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FACULDADE MERIDIONAL - IMED PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM DIREITO- PPGD CURSO DE MESTRADO EM DIREITO AS RAZÕES DO PROCESSO COLETIVO CONTRA UM MODELO INDIVIDUALISTA. BRUNO ORTIGARA DELLAGERISI Passo Fundo, 28 de julho de 2016.

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FACULDADE MERIDIONAL - IMED

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM DIREITO- PPGD

CURSO DE MESTRADO EM DIREITO

AS RAZÕES DO PROCESSO COLETIVO CONTRA UM MODELO

INDIVIDUALISTA.

BRUNO ORTIGARA DELLAGERISI

Passo Fundo, 28 de julho de 2016.

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COMPLEXO DE ENSINO SUPERIOR MERIDIONAL - IMED

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM DIREITO- PPGD

CURSO DE MESTRADO EM DIREITO

AS RAZÕES DO PROCESSO COLETIVO CONTRA UM MODELO

INDIVIDUALISTA.

BRUNO ORTIGARA DELLAGERISI

Dissertação submetida ao Curso de

Mestrado em Direito do Complexo

de Ensino Superior Meridional –

IMED, como requisito parcial à

obtenção do Título de Mestre em

Direito.

Orientadora: Professora Doutora Angela Araujo da Silveira Espindola

Passo Fundo, 28 de julho de 2016.

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CIP – Catalogação na Publicação

D357r Dellagerisi, Bruno Ortigara

As razões do processo coletivo contra um modelo individualista / Bruno Ortigara Dellagerisi. – 2016.

132 f. : il. ; 30 cm. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade Meridional – IMED,

Passo Fundo, 2016. Orientador: Professora Doutora Angela Araujo da Silveira Espindola.

1. Processo coletivo. 2. Código de Defesa do Consumidor. 3. Lei da Ação Civil Pública. 4. Coisa julgada. I. Espindola, Angela Araujo da Silveira, orientadora. II. Título.

CDU: 347.451

Catalogação: Bibliotecária Angela Saadi Machado - CRB 10/1857

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DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à Victória Zanatta Ortigara.

A casa da vó será sempre a casa da vó.

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AGRADECIMENTOS

O agradecimento primeiro e maior é a Deus por nos dar força e coragem para

enfrentar nossos medos e, passo a passo, construir nossa caminhada nesta

passagem terrena.

Após, devemos agradecer àqueles anjos que Ele escolheu especialmente

para nos proteger e nos guiar nesta caminhada.

À minha família, Pai, Mãe e meus dois Irmãos, pelo amor e apoio

incondicional;

À minha Letícia, pelos anos de amor e companheirismo que passei em sua

companhia e pelos muitos mais que virão;

Ao amigo Fausto, pela ajuda, dedicação e cobrança;

À minha orientadora Angela, por ajudar a construir este trabalho;

Aos amigos Franchesco e José Paulo, pela parceria acadêmica;

Aos amigos do Galanteio F.C.;

E a todos os que contribuíram para a superação da etapa ‘Mestrado’,

Meu sincero e afetuoso MUITO OBRIGADO!

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A vida, quando bem vivida, embora com muito

trabalho e sacrifício, torna-se uma dádiva.

Presença de Victória.

O diferente é que a forma como vivemos e nossos

valores são expressões da sociedade na qual

vivemos. E nos agarramos a isso [...] Tive muito

tempo para pensar, e descobri isto: ou você é feliz

com pouco, vivendo com pouca bagagem, pois a

felicidade está dento de você, ou não consegue

nada. Então, não é uma apologia da pobreza, mas

sim uma apologia da sobriedade. Porém, inventamos

uma sociedade de consumo, consumista, e a

economia tem que crescer, pois se não cresce é

uma tragédia. Inventamos uma montanha de

consumo supérfluo, onde se vive comprando e

descartando. Mas o que estamos gastando é o

tempo de vida. Pois quando eu compro algo, ou tu,

não compro com dinheiro. Compro com o tempo de

vida que tive que gastar para conseguir esse

dinheiro. Porém, com uma diferença: a única coisa

que não se pode comprar é a vida. A vida se gasta.

E é lamentável gastar a vida, para perder a

liberdade.

José Mujica.

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RESUMO

O processo civil brasileiro foi construído para atender as demandas de caráter

eminentemente individual e patrimonial, acarretando a insuficiência no trato dos direitos

difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos. A primeira grande

legislação sobre a matéria surgiu em 1985 com a edição da Lei 7.347 que regulou a Ação

Civil Pública. Aliás, as décadas de 1980 e 1990 foram de grande importância para a tutela

dos direitos coletivos e a tutela coletiva de direitos, pois, além da LACP, surgiu a CRFB/88

que respaldou a causa coletiva, a Lei 8.070/90 que disciplina o Código de Defesa do

Consumidor e outras legislações esparsas. O CPC/2015 parece manter-se ainda refém do

paradigma dominante no que tange ao trato dos direitos coletivos, dedicando-se apenas

às demandas repetitivas. Dessa maneira, a pesquisa parte da investigação do processo

coletivo no Brasil a partir da LACP e do CDC para entender em que medida ele atende

satisfatoriamente a proteção desses novos direitos, debruçando-se mais sobre a

legitimidade ativa e sobre a coisa julgada. O enfrentamento do problema, a partir da

metodologia hermenêutica, da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, delimitada no

processo civil coletivo brasileiro, conduziu à confirmação da hipótese central, qual seja:

para que o processo civil coletivo brasileiro se configure como um processo efetivo e

democrático, faz-se imprescindível uma superação paradigmática que rompa com o

modelo liberal individualista.

Palavras-chave: Processo Coletivo; Lei da Ação Civil Pública; Código de Defesa do

Consumidor; Legitimidade Ativa e Coisa Julgada.

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ABSTRACT

The brazilian civil procedure was created to meet the demands of highly individual

and patrimonial character, resulting in faliure on dealing with diffuse, collective in

strict sense and individual homogeneous rights. The first major legislation about the

theme has arised at 1985 with the enactment of the Law n. 7.347, that regulated the

Class Action in Brazil. Indeed, the 1980s and 1990s were of great importance for the

tutelage of the collective rights and the collective tutelage of rights, because, beyond

the LACP, came the CRFB/88 wich endorsed the collective cause, the Law n.

8.070/90 that discipline the Consumer Protection Code and other laws scattered. The

CPC/15 seems to be still maintained hostage of the dominant paradigm with regard

on collective rights dealing, devoting only about repetitive demands. Thus, this

research part of the collective procedure in Brazil from LACP and CDC to understand

the extent it answers satisfactorily the protection of these new rights, leaning up more

on the legitimacy and the res judicata. The problem confronting, from the

hermeneutic methodology, bibliographic and jurisprudential research, defined on

brazilian civil collective procedure conducted to the confirmation of the central

hypothesis, wich is: for the brazilian civil collective procedure to be configured as an

effective and democratic procedure, it is essential a paradigmatic overcome that

breaks the individualistic liberal model.

Keywords: Collective Procedure, Class action in Brazil, Consumer Protection Code,

Active Legitimacy and Res Judicata.

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

CC/16 Código Civil de 1916

CPC/73 Código de Processo Civil de 1973

CPC/15 Código de Processo Civil de 2015

CDC Código de Defesa do Consumidor

LACP Lei da Ação Civil Pública

ACP Ação Civil Pública

CBPC Código Brasileiro de Processo Coletivo

Código Modelo Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América

PL Projeto de Lei

PLS Projeto de Lei no Senado

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

CNJ Conselho Nacional de Justiça

FGV- SP Fundação Getúlio Vargas de São Paulo

PUC- PR Pontifícia Universidade Católica do Paraná

PUC- RS Pontifícia Universidade do Rio Grande do Sul

USP Universidade de São Paulo

UERJ Universidade do Estado do Rio de Janeiro

UNESA Universidade Estácio de Sá

RE Recurso Extraordinário

REsp Recurso Especial

p. ex. Por exemplo

FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

IRDR Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas

EUA Estados Unidos da América

PROCON Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor

MP Ministério Público

LAP Lei da Ação Popular

IDEC Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor

APADECO Associação Paranaense de Defesa do Consumidor

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 9

1 DO SÓLIDO AO LÍQUIDO, DO INDIVIDUAL AO COLETIVO: O PROCESSO

COLETIVO NO DIREITO BRASILEIRO .............................................................. 14

1.1 Sociedade, processo e o grande sujeito ....................................................................14

1.2 Por que o processo coletivo? A tutela de direitos coletivos e a tutela coletiva de direitos ........................................................................................................................................28

1.3 Código Modelo de Processo Coletivo para a Ibero-américa .......................................41

1.4 Construindo uma estrada: apontamentos sobre a evolução do processo coletivo no Brasil ...............................................................................................................................55

1.5 Tendências à codificação no Brasil ............................................................................60

1.6 O Código de Processo Civil de 2015 e o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas .......................................................................................................................70

2. COMO ATUAM A LEGITIMIDADE ATIVA E A COISA JULGADA NO

PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO?............................................................. 76

2.1 Como “rotular” a ação coletiva? Ação Civil Pública para defesa de direitos difusos e coletivos em sentido estrito e Ação Civil Coletiva para defesa de direitos individuais homogêneos ....................................................................................................................76

2.2 Legitimidade ativa: a representação decorrente de lei no direito brasileiro ................86

2.3 Legitimidade do Ministério Público para defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos – RE 163.231/SP ........................................................................................93

2.4 Legitimidade do PROCON para defesa de direitos difusos e individuais homogêneos – REsp 866.636/SP ............................................................................................................95

2.5 Coisa julgada coletiva e ações individuais .................................................................96

2.6 A inadequação dos limites territoriais da coisa julgada: direitos coletivos possuem fronteira? ....................................................................................................................... 102

2.7 O REsp 293.407/SP: O Superior Tribunal de Justiça restringiu o alcance da decisão nos limites territoriais do órgão julgador ............................................................................... 110

2.8 O REsp 1.243.887-PR: O Superior Tribunal de Justiça afastou a limitação territorial imposta pelo Artigo 16 da LACP .................................................................................... 112

CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................115 REFERÊNCIAS......................................................................................................121

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INTRODUÇÃO

O estudo do processo coletivo significa, antes de tudo, questionar as suas

condições de possibilidade diante do atual cenário. Ou seja, quais são os limites e

quais são as possibilidades que o sistema processual civil contemporâneo oferece

aos novos direitos? Diante disso, a pesquisa abordou alguns enfrentamentos que se

mostraram necessários perante problema central da pesquisa em questionar em que

medida a processo coletivo brasileiro atende satisfatoriamente a proteção desses

novos direitos. Parte-se da hipótese inicial de que, mesmo com os avanços

legislativos alcançados nos últimos 40 anos na tentativa de se construir um sistema

tutela aos direitos transindividuais diante de uma sociedade de massa, o processo

coletivo não conseguiu reunir forças para se consolidar, e o principal obstáculo para

tanto, acredita-se, é paradigmático.

Dentre os objetivos do estudo estão (a) identificar o paradigma que norteou a

modernidade e que domina o sistema processual civil contemporâneo; (b)

demonstrar que existem diferenças importantes entre o direito transindividual e o

direito individual, mesmo reconhecendo que este último exige uma atenção e um

tratamento diferenciado em um contexto de massificação da sociedade e de

massificação das demandas; (c) questionar o instituto da legitimidade para a causa

no processo coletivo, levando em consideração que o direito transindividual não

possui um único e exclusivo titular, uma vez que é praticamente impossível dizer que

uma pessoa determinada é “titular” de um direito transindividual, a exemplo do direito

à saúde, do direito ao meio ambiente ou do direito à cultura, por isso a legitimidade

deve ser diferente daquela observada no processo individual. Por fim, é também

objetivo (d) questionar o instituto da coisa julgada material em processo coletivo,

uma vez que a sua decisão extrapola os conhecidos limites autor x réu, beneficiando

a toda coletividade.

Entende-se que o tema elegido é atual. A proteção aos direitos difusos,

coletivos e individuais homogêneos está na pauta das principais discussões sobre

acesso à justiça e sobre a efetividade do processo, não só na agenda nacional,

como também na agenda internacional.

A pesquisa pretende demonstrar o perfil individualista do processo e sua

resistência ao processo civil coletivo. Diante disso, é preciso ter claro qual o papel do

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processo coletivo e quais os principais obstáculos para a sua efetividade na

sociedade contemporânea.

Dessa forma, o trabalho tem, no processo coletivo, o objeto principal da

pesquisa, que possui o objetivo geral de investigá-lo a partir da Lei da Ação Civil

Pública e do Código de Defesa do Consumidor, com vistas a examinar o instituto da

legitimidade e o instituto da coisa julgada, demonstrando assim que mesmo diante

do aperfeiçoamento dos instrumentos para a proteção dos novos direitos em solo

brasileiro, ainda vigora uma inadequada compreensão do processo coletivo.

Durante o desenrolar do trabalho, em alguns momentos, será utilizada a

expressão genérica “processo coletivo” para designar as ações destinadas à tutela

dos direitos difusos e coletivos em sentido estrito e à tutela coletiva de direitos

individuais homogêneos, em especial, a Ação Civil Pública e a Ação Civil Coletiva.

Optou-se pela investigação do processo coletivo brasileiro através da LACP e do

CDC por essas formarem, com respaldo da CRFB/88, o microssistema de processo

coletivo, uma das legislações mais ricas sobre a matéria.

A tarefa foi pensada para trazer a experiência do Código Modelo de

Processos Coletivos para Ibero-América e para entender se a legislação pátria

segue as diretrizes estabelecidas pelo Código Modelo, analisando dois aspectos

chaves no processo coletivo brasileiro: a legitimidade ativa e a coisa julgada.

Para conseguir enfrentar essas questões, o trabalho está fundado no método

de abordagem hermenêutico1. Assume-se, para os limites desta pesquisa a

epistemologia hermenêutica jurídica como paradigma reflexivo para o desvelamento

interpretativo, uma vez que é a partir da compreensão e da interpretação que se

busca para além de explicações, compreensões2, permitindo enxergar toda a

construção do trabalho como uma grande possibilidade, com a sistematização de

conceitos e críticas aportadas na pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.

1 Sobre a postura hermenêutica, importantes são as palavras de Ernildo Stein: “O que é uma situação hermenêutica? Situação hermenêutica é uma espécie de ‘lugar’ que cada investigador atinge através dos instrumentos teóricos que tem à disposição para a partir dele poder fazer uma avaliação do campo temático. Portanto, este lugar que cada investigador atinge, a partir do qual ele pode fazer uma investigação sistemática em um determinado campo. Ela no fundo é a aspiração de qualquer pesquisador. Só que em geral nós não gastamos tempo e vagar para avaliar o ‘lugar’ de competência que atingimos para abordar um determinado tema”. STEIN, Ernildo. Aproximações sobre hermenêutica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 57. 2 O método hermenêutico permite explorar o objeto da pesquisa realizando uma constante revisão. Assim, uma premissa que no início da pesquisa se apresentava como essencial pode perder importância com o aprofundamento teórico.

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A técnica de pesquisa utilizada foi eminentemente a bibliográfica, seguida da

pesquisa jurisprudencial, através das quais se apresentará o desenvolvimento

teórico sobre o objeto de estudo, bem como eleger-se-ão decisões judiciais colhidas

na jurisprudência pátria que serão transformadas em casos a fim de serem

estudadas as questões relevantes do presente trabalho.

O trabalho foi pensado e estruturado em dois capítulos, o primeiro organizado

em 6 subcapítulos, e o segundo distribuído em 8 subcapítulos. No primeiro capítulo,

serão abordados os temas do perfil da sociedade, do perfil do processo e da

importância do processo coletivo. Ainda nesse capítulo, será apresentada uma breve

história do processo coletivo brasileiro, o Código Modelo de Processos Coletivos

para Ibero-América, a tendência à codificação em solo brasileiro e, ao final, o

Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas previsto no Código de Processo

Civil de 2015. O segundo capítulo reserva espaço para demonstrar a Ação Civil

Pública como instrumento apto a tutelar direitos difusos e coletivos em sentido estrito

e a Ação Civil Coletiva para os direitos individuais homogêneos, bem como para

problematizar a legitimidade ativa e a coisa julgada a partir da LACP e do CDC, com

o suporte da doutrina e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior

Tribunal de Justiça.

A primeira seção do primeiro capítulo traz reflexões sobre o perfil da atual

sociedade, identificando no individualismo, no patrimonialismo e no consumismo três

características marcantes da contemporaneidade. Como não poderia ser diferente,

esse perfil da sociedade impacta e define o perfil do sistema processual civil

brasileiro, refletindo nas demandas que chegam até o Poder Judiciário, criando e

alimentando uma jurisdição preocupada, principalmente, com os direitos privados

violados.

O final da primeira seção e o início da segunda trazem elementos que

demonstram a insuficiência desse modelo para tutelar os direitos coletivos, que

exigem uma forma de atuação diferente daquela até então observada no processo

individual.

A segunda seção do primeiro capítulo inicia apresentando a

indeterminabilidade dos titulares como uma das facetas da importância do processo

coletivo: afinal, como tutelar aqueles direitos que são de todos, mas não são de

ninguém? Mas essa é apenas uma das razões da existência. Para além dessa, a

doutrina destaca a ampliação do acesso à justiça, a concentração das demandas de

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massa em um único processo coletivo, evitando decisões contraditórias e

favorecendo a fiscalização e a participação da sociedade, a economia aos cofres

públicos, a diminuição do tempo de tramitação dos processos e a tutela dos

chamados direitos de bagatela como alguns dos principais aspectos positivos do

processo coletivo.

A terceira seção do capítulo inaugural foi reservada para destrinchar as

estruturas do Código Modelo de Processos Coletivos em Ibero-América. Analisar

artigo por artigo do Código Modelo revela-se necessário para atacar o problema da

pesquisa e demonstrar se a legislação brasileira é compatível com suas diretrizes.

A quarta seção desse capítulo apresenta uma breve evolução do processo

coletivo brasileiro, com especial destaque para a Lei da Ação Civil Pública n.º

7.347/85 e o Código de Defesa do Consumidor, que, amparados pela CRFB/88,

formam o chamado microssistema de processos coletivos e se destacam como uma

das mais completas legislações sobre a matéria.

A quinta seção desse primeiro capítulo apresenta a tendência que se observa

em solo brasileiro sobre a codificação do processo coletivo no Brasil. Serão

apresentados os projetos de código elaborados, um sob o comando de Ada

Pellegrini Grinover e outro sob orientação de Aluísio Gonçalves de Castro Mendes,

bem como o projeto de nova lei da ACP, em tramitação no Poder Legislativo.

A sexta seção encerra o capítulo com a análise do Incidente de Resolução de

Demandas Repetitivas, positivado no CPC/15, que preferiu não regulamentar o

processo coletivo. O IRDR consiste em uma técnica para racionalizar e melhor

atender aquelas demandas de elevado volume levadas à análise do Poder

Judiciário. Por essa razão não pode ser considerado e nem confundido com o

processo coletivo.

Por fim, o segundo capítulo deste trabalho expõe, em sua primeira seção, a

existência de divergência na doutrina sobre a rotulação adequada da ação coletiva

para cada tipo de direito tutelado, assumindo a postura de que a Ação Civil Pública é

o instrumento apto para a tutela de direitos difusos e coletivos em sentido estrito e

de que a Ação Civil Coletiva é o instrumento para tutela de direitos individuais

homogêneos. Ainda nessa seção, são trabalhadas as diferenças entre cada um

desses direitos.

A segunda seção aborda a legitimidade ativa na ação coletiva brasileira,

destacando a opção legislativa pela nomeação em lei dos legitimados a proporem

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ação coletiva, apostando, assim, em um regime de presunção de adequada

representação, amparado pela atuação secundum eventum littis da coisa julgada e

pela atuação do Ministério Público como fiscal da lei.

As seções três e quatro desse segundo capítulo trazem casos coletados do

STF e STJ, respectivamente, onde se discutiu a legitimidade dos autores das ações

coletivas.

Na quinta seção, será abordada a relação entre a coisa julgada coletiva e as

demandas individuais, que, via de regra, não prejudica o direito individual da parte

de propor ação judicial.

A sexta seção apresenta a proposta de limitação territorial imposta aos efeitos

da sentença coletiva pelo artigo 16 da LACP e a sua inadequação com o sistema de

tutela de diretos coletivos.

Buscou-se, para as seções sete e oito, o antigo e o novo entendimento do

STJ sobre a restrição territorial do alcance da coisa julgada nas ações coletivas.

A proposta do trabalho ao escolher essas decisões é demonstrar dois pontos

principais: 1) a discussão sobre a legitimidade ativa e a coisa julgada em processo

coletivo já atingiu as mais altas cortes de justiça do país e; 2) sobre a legitimação, o

judiciário efetua uma espécie de controle da representatividade adequada, mesmo

esta sendo presumida por lei e, sobre a coisa julgada, que a limitação territorial

imposta pelo artigo 16 da LACP balançou o entendimento do STJ até a pacificação

da matéria.

Com o enfrentamento do problema pela metodologia proposta e pelo marco

teórico eleito, houve a confirmação da hipótese da pesquisa, ou seja, para que o

processo civil coletivo brasileiro configure-se como um processo efetivo e

democrático, é necessário que ocorra uma superação paradigmática capaz de

romper com o modelo liberal individualista. O advento no Novo Código de Processo

Civil não parece ter impactado significativamente esse modelo, pois dedica-se ao

enfrentamento dos problemas atinentes à litigiosidade de massa.

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115

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A pesquisa desenvolveu-se a partir de três questionamentos centrais (dentre

os muitos que foram feitos). O direito processual civil brasileiro atende

satisfatoriamente a proteção dos direitos coletivos? Quais são os obstáculos

encontrados pelo processo coletivo para sua verdadeira efetivação? Quais são as

razões da existência do processo coletivo?

Com base nos referenciais bibliográficos pesquisados e procurando suporte

na jurisprudência pátria, buscou-se entender as razões da existência do processo

coletivo, sempre indagando sobre a possibilidade de esse ser um verdadeiro e

efetivo sistema de proteção aos direitos transindividuais, em um contexto de

liquefação da sociedade, onde o direito foi moldado para resolver disputas

interindividuais, exemplificadas no conflito Caio x Tício.

Mas, e se o direito lesado, ou ameaçado de lesão, diz respeito a uma gama

indeterminada de “Caios”? E se o direito objeto de tutela diz respeito à proteção de

um grupo contra atitude lesiva praticada por Tício? Estaria o processo brasileiro

preparado para atender esse tipo de demanda? Quem representa essa pluralidade

de atores? Quem sofre os efeitos dessa decisão?

Essas indagações tocam na definição da tutela coletiva. Afinal, os direitos

nela invocados são compartilhados por quem não fez parte do polo ativo da

demanda. O titular do direito processual não é o titular do direito material. Com isso,

a vinculação da decisão, ou seja, os titulares do direito material que sofrerão os

efeitos da decisão, extrapola os limites processuais da demanda coletiva e atinge a

toda coletividade, categoria, classe, grupo ou indivíduos. Isso ocorre porque os

direitos tutelados na ação coletiva são compartilhados com uma coletividade que

pode ser indeterminada, determinável ou determinada.

Assim, nos limites desta pesquisa, identificou-se na Lei da Ação Civil Pública

e no Código de Defesa do Consumidor importantes instrumentos da dogmática

jurídica brasileira para a defesa dos direitos coletivos e para a defesa coletiva de

direitos. Essas, respaldadas pela CRFB/88, formam o microssistema de processo

coletivo e, conforme a doutrina especializada se revela como uma das mais

completas legislações sobre a matéria.

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116

Ao falar na existência de um microssistema, pressupõe-se a sua inserção

dentro de um macrossistema. Esse macrossistema é o processo civil brasileiro, até

pouco tempo regulado pela Lei 5.869, de 11 de Janeiro de 1973, recentemente

alterada para a Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Trata-se do CPC/73 e do

CPC/15. Este último não regulou o processo coletivo, demonstrando que se

apresenta como uma reação à crise mais recente, e, que a imediaticidade do mundo

líquido exerce forte influência no Direito. A crise que o CPC/15 atacou é a crise da

morosidade e da explosão de litígios vivida no Poder Judiciário.

A todo o instante, a práxis demonstra evidências de que o processo civil

brasileiro não consegue dar conta de um processo coletivo verdadeiramente

condizente com a tutela dos direitos transindividuais. A caminhada trilhada para a

tutela dos direitos coletivos enfrentou (e ainda enfrenta) diversos obstáculos para se

consolidar.

Dessa maneira, ao final da pesquisa, a hipótese inicial foi confirmada. Isso

porque a existência da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do

Consumidor não impede a insuficiência com que o processo civil trata a matéria,

tendo em vista os compromissos individuais e patrimoniais da ciência processual,

vinculadas aos ideais de movimentos dos séculos XVIII e XIX e que refletem na

formação dogmática dos juristas. Por isso, o Código de Processo Civil de 2015 não

se preocupou com a tutela dos direitos coletivos. O legislador editou um Novo

Código com o velho pensamento.

Desse modo, diante do que foi acima exposto, foram extraídas as seguintes

conclusões:

1. O Código de Processo Civil de 1973 refletia a cultura de sua época. Assim,

a preocupação de um código formatado dentro do regime militar foi a de tutelar

eminentemente o patrimônio individual. Contudo, as reformas no Direito brasileiro,

inseridas no movimento de acesso à justiça, especialmente a partir da década de

1980 e 1990 com o advento da Constituição Federal de 1988 e, em especial da Lei

7.347/85, que regula a Ação Civil Pública, e da Lei 8.070/90 que disciplina o Código

de Defesa do Consumidor, incluíram na pauta da jurisdição pátria a tutela dos

direitos coletivos e a tutela coletiva dos direitos, ou seja, os direitos transindividuais e

os conflitos em massa e com eles a necessidade de proteção. Os desafios eram os

de um novo século – o século XX e XXI que já se anunciava – e os mecanismos

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para enfrentá-los eram os de outro século – séculos XVIII e XIX – remontando a era

das codificações e do paradigma liberal individualista.

2. Para o verdadeiro acontecer do processo coletivo é necessário que se

supere o modelo de produção de Direito para resolver litígios individuais e

patrimoniais. Só assim o processo coletivo terá possibilidades de se tornar um

processo efetivo e democrático. É necessária a superação do paradigma liberal

individual. O advento no Novo Código de Processo Civil, em que pese seu

significativo avanço para a legislação e para a jurisdição brasileiros, não parece que

trará impactos significativos para a tutela coletiva, uma vez que se dedica ao

enfrentamento da litigiosidade de massa e não ao enfrentamento das autenticas

questões coletivas. Dentro dos limites da pesquisa, verificou-se que o Novo Código

de Processo Civil ainda preocupa-se eminentemente com as questões individuais.

3. O legislador brasileiro deixou passar uma excelente oportunidade para

regulamentar o processo coletivo. Mas, ao que tudo indica, esse “deslize” não foi ao

acaso. Por tratar de questões que comportam uma multiplicidade de atores (tanto os

direitos transindividuais, quanto os individuais homogêneos podem afetar uma

parcela enorme da população), por tratar de matérias de caráter constitucional e

abrangência nacional que afetam grandes proprietários (nos corredores chamados

de “os poderosos”), por proibir a Ação Civil Pública para veicular pretensões que

envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de

Serviço – FGTS, por restringir o alcance na coisa julgada nos limites territoriais do

juízo prolator da decisão, por barrar os projetos de lei que visam à renovação da

ação civil pública, o legislador brasileiro da indícios de que as amarras

liberais/individuais estão bem atadas, e que será difícil desprender-se delas.

4. A força do legado racionalista, da equiparação do Direito com as ciências

exatas e a busca de verdades absolutas, através da compreensão da norma jurídica

como uma proposição algébrica, impedem a renovação do direito processual para

atender o contexto dos novos direitos oriundos de uma nova e complexa

organização social do século XXI. Os mecanismos clássicos do direito processual se

revelam insuficientes para atender os direitos coletivos. Por isso, fala-se na

importância de superar os valores individuais e liberais herdados de uma postura

racionalista.

5. O processo coletivo demonstra sua importância em alguns aspectos

relevantes da prática jurídica. A Ação Civil Pública é o instrumento processual

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capacitado para tutelar os direitos sem titularidade determinada. A inexistência

desse aparato processual, certamente, acarretaria a não proteção (ou a proteção

ainda mais deficiente) dos direitos transindividuais. Já a Ação Civil Coletiva ataca os

direitos da massa, tratando molecularmente questões que seriam atomizadas,

aliviando o sobrecarregado Poder Judiciário, evitando decisões contraditórias,

trazendo economia aos cofres públicos, harmonia com os princípios da celeridade e

da efetividade.

6. No Brasil, o processo coletivo pode ser entendido sob duas perspectivas: 1)

o processo para tutela de direitos coletivos por natureza (difusos e coletivos em

sentido estrito); 2) o processo para a tutela coletiva de direitos individuais

homogêneos. Compreender a diferença entre essas duas perspectivas é ponto de

partida para entender todo o sistema. Os direitos coletivos são transindividuais no

seu aspecto subjetivo, pois ninguém pode avocar exclusivamente para si a

titularidade, e indivisíveis no seu aspecto objetivo, uma vez que a proteção ao direito

é feita de maneira una, sendo impossível fracioná-lo. Por sua vez, os direitos

individuais homogêneos são individuais em seu aspecto subjetivo, portanto a sua

titularidade é determinada, acarretando a possibilidade de satisfação individual, ou

seja, são materialmente divisíveis em seu aspecto objetivo.

7. Seguindo o posicionamento de Teori Zavascki, entende-se que a distinção

material entre direitos transindividuais e direitos individuais homogêneos acarreta a

distinção processual com que os mesmos serão tutelados. Para os limites desta

pesquisa, entende-se que a melhor maneira para tutelar os primeiros é a Ação Civil

Pública, enquanto que para o segundo o correto seria a utilização de Ação Civil

Coletiva. Estas encontram previsão, respectivamente, na Lei da Ação Civil Pública

n.º 7.347/85 e no Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078/90 –, que devem

ser aplicados de forma conjunta e respaldados pela CRFB/88 formam o

microssistema de processo coletivo.

8. O Código Modelo de Processo Coletivo para Ibero-América surgiu para ser

um modelo de código coletivo, objetivando harmonizar a matéria dentro dos países

de cultura jurídica comum, devendo ser adaptado para atender as necessidades

jurídicas e sociais de cada país. Ele vem ao encontro da ampliação ao acesso à

justiça e nasce para preencher a lacuna existente nos países ibero-americanos, no

que diz respeito à tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Traz maior importância para o processo coletivo, apontando caminhos para

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superação do caráter individual das culturas jurídicas dos países da ibero-américa,

contribuindo para romper com a ausência de legislação e com o caráter secundário

que é dado à matéria. O Código Modelo foi inspirado e guarda semelhança com a

legislação processual brasileira sobre o processo coletivo, em especial o CDC.

9. No processo coletivo brasileiro, a legitimidade ativa é decorrente de lei. O

legislador optou pelo regime da presunção da adequada representação, por

acreditar na capacidade e idoneidade dos legitimados. A coisa julgada segundo o

resultado do litígio e a atuação do Ministério Público como fiscal da lei são

consequências dessa presunção de adequada representação.

10. No Brasil, a coisa julgada em processo coletivo atua secundum eventum

littis, ou seja, o resultado da demanda é que dirá como será aproveitado o julgado,

tendo sempre presente que o processo coletivo não prejudica o direito individual.

Para saber como se dará a extensão da coisa julgada, é necessário saber qual é a

pretensão deduzida em juízo. Quando a pretensão é para tutelar direito difuso, a

coisa julgada será erga omnes, a depender do resultado da demanda: a procedência

aproveita a todos. A improcedência não prejudica o direito individual, mas impede

que os colegitimados coletivos proponham nova ação coletiva. A improcedência por

falta de provas não produz coisa julgada material. Sendo o objeto da tutela os

direitos coletivos stricto sensu, a coisa julgada atuará da mesma maneira, contudo,

será ultra partes, para atingir membros do grupo, classe ou categoria. Nos direitos

individuais homogêneos, a coisa julgada é erga omnes. A procedência da demanda

aproveita a todos os individualmente lesados. Já a improcedência impede que os

colegitimados coletivos proponham nova demanda coletiva e não faz coisa julgada

em relação às demandas individuais, exceto se o particular interviu como

litisconsorte na ação coletiva.

11. A lei n.º 9.494/97, em uma clara confusão do legislador sobre

competência do órgão julgador e os efeitos da sentença, modificou o artigo 16 da

LACP para restringir os efeitos da coisa julgada nos limites territoriais do órgão

prolator da decisão coletiva. Entretanto, diante da não alteração do CDC, dos apelos

da doutrina e da própria natureza do processo coletivo, a limitação territorial da coisa

julgada foi declarada ineficaz pelo STJ no julgamento do REsp 1.243.887-PR,

julgado sob o regime de incidente de uniformização de jurisprudência, harmonizando

o seu posicionamento com a doutrina e com a natureza dos direitos coletivos.

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12. A história do processo coletivo é marcada por avanços e retrocessos,

como o é a história da própria natureza humana. Mesmo sendo considerada uma

das mais avançadas legislações sobre a tutela dos direitos coletivos, a legislação

brasileira precisa evoluir. Caso contrário, não existiria a discussão sobre a

necessidade de criação de um Código Brasileiro de Processos Coletivos. Mas, a

evolução da legislação não pode vir sozinha. É necessário algo a mais. É necessária

a releitura do direito processual, sem os vícios da inclinação individualista e

privatista, pois só assim ele será capaz de proteger verdadeiramente os direitos

transindividuais.

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