razões do recurso especial

8/16/2019 Razões Do Recurso Especial

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PROCURADORIA DE JUSTIÇA DE INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente da Seção de

Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Recurso Especial no Agravo de Instrumento nº 420.250.5/1-00

Décima Primeira Câmara da Seção de Direito Público

OMinistério Público do Estado de São Paulo,

pela Procuradoria de Justiça de Interesses Difusos e Coletivos, nos

autos do Agravo de Instrumento no 420.250.5/1-00, não se

conformando com o acórdão de fls. 107/114 proferido pela

Colenda Décima Primeira Câmara da Seção de Direito Público

deste Egrégio Tribunal de Justiça, que proveu o recurso interposto

por Waldemar Bauab, vem, respeitosamente, à presença de Vossa

Excelência, com fundamento artigo 105, inciso III, alínea “a”, da

Constituição Federal, interpor o presenteRecurso Especialao

Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao fundamento de que a

decisão contrariou o disposto nos artigos 535, inciso II, do Código

de Processo Civil, e 5º da Lei Federal no 8.429/92.

Requer seja o mesmo admitido e processado com

as razões inclusas, com provimento do pedido.

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São Paulo, 8 de setembro de 2006.

Nilo Spinola Salgado FilhoPromotor de Justiça Convocado em Segundo Grau

Recurso Especial no Agravo de Instrumento nº 420.250.5/1-00

Recorrente: Ministério Público do Estado de São Paulo

Recorrido: Waldemar Bauab

Razões de Recurso Especial

1 - A hipótese em exame

EMINENTE DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE S ÃO P AULO,

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

COLENDA TURMA JULGADORA,

DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA:

1 - A hipótese em exame

O Ministério Público do Estado de São Paulo,

provocado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região,

legitimado pelo artigo 129, inciso III, da Constituição Federal,

artigo 25, inciso IV, letra “b”, da Lei Federal no 8.625/93, e artigo

5º, “caput”, da Lei Federal no 7.347/85, e com fundamento no

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artigo 37, inciso II, e § 2º, do mesmo dispositivo constitucional,

ajuizou em face de Waldemar Bauab ação civil visando sua

responsabilização por danos causados ao erário decorrentes da

contratação de servidores sem concurso público, conforme

discriminado na petição inicial.

Realizado o procedimento preliminar instituídopela Medida Provisória nº 2.225- 45, de 4 de setembro de 2001,

que acrescentou os §§ 7º a 10 ao artigo 17 da Lei Federal no

8.429/92, o MM. juiz de primeiro grau recebeu a petição inicial

determinando a citação do réu Waldemar Bauab, que, irresignado,

interpôs agravo de instrumento com fundamento no § 10 do artigo

citado, provido pela Décima Primeira Câmara de Direito Público do

Tribunal de Justiça por meio do acórdão assim ementado:

“Agravo de Instrumento.

Processual civil. Ação de Improbidade

administrativa (artigo 84, §2, do !PP, com a

redação dada pela "ei no #$.%28&2$(#2'.

A competncia para processar a ação em

desta)ue *, originariamente, do +u-o deprimeiro grau de urisdição, ante a interpretação

sistem/tica do ple0o normativo.

Prescrição da ação na 1orma do artigo 2 da "ei

n. 8.423&32.

/5se provimento ao recurso.6

O v. acórdão reconheceu a prescrição da ação

pelos seguintes fundamentos:

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“a prescrição.

7 1ato enseador da ação civil, como

antes observado, constitui in thesis,

improbidade administrativa ("ei 8.423&32'.

A lei de regncia da ação civil de

improbidade administrativa não se con1unde a

ação civil pblica, )ue ostenta 1oco certo de

atuação, na 1orma da legis#aço original e dainovação do !9digo de e1esa do !onsumidor,

com a ação, de nature-a civil, de improbidade

administrativa, )ue, a seu turno, igualmente

possui incidncia tpica prevista nos artigos

3, #$ e ##, da lei pr9pria disp:e,

e0pressamente sobre o pra-o prescricional (!1.

artigo 2, inciso #', para os ocupantes de

cargos eleitos e comissionados, assinando opra-o de cinco anos a contar do t*rmino do

e0erccio do mandato ou d.o cargo em

comissão ou de 1unção de con;ança, o )ue

não * a1etado pela ressalva contida no

par/gra1o ederal? “A lei estabelecerá os prazos de

prescrição para ilícitos praticados por

qualquer agente, servidor ou não, quecausem prejuízos ao erário, ressalvadas

as respectivas ações de ressarcimento.”

@m primeiro plano, cumpre recordar )ue

o treco suso transcrito da Be0ta !arta

Cepublicana * a)uele original da promulgação

de $< de outubro de #.388, pelo )ue, at*

então, não so1reu inovação por nenuma

emenda constitucional, o )ue * de relevo,

inclusive, para melor compreensão.

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Ao tempo da. promulgação da ltima

!onstituição Cepublicana a denominada

improbidade administrativa era tratada,

apenas e tão5somente, pela "ei Dilac Pinto,

cuo campo de atuação, como not9rio, era

restrito, possibilitando o ingresso no universo

urdico de legislação mais moderna e com

visão larga acerca da improbidade

administrativa, cua motivação )uiç/ tena

berço na veri;cação da multiplicidade dos atos

danosos E Administração Pblica sob todos os

aspectos.

Fesse diapasão, a "ei de Improbidade

Administrativa cumprindo o preceito

constitucional assinou o pra-o de prescrição

espec;co para os tipos nela de;nidos,marcando o lustro como tempo ra-o/vel de

conduta positiva de reprimenda.

esta !orma, proposta a ação de

improbidade administrativa não pode ser

seguido prazo prescricional outro, que

não aquele inserto no artigo "#, não se

podendo alegar imprescritibilidade no

que toca ao ressarcimento do dano aoerário, com base na ressalva

constitucional. (original não ressaltado'

$om e!eito, o ressarcimento do dano

da %ei de &mprobidade encontra'se

intimamente ligado, inclusive

quantitativamente e qualitativamente

aos tipos da lei, em con!ormidade com o

artigo (", não se tratando, portanto, de

simples reparação de dano que, !oi

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ressalvada pelo legislador “constituinte”

) não !oi convocada Assembl*ia

$onstituinte, mas trans!ormando o poder

derivado em poder originário por ato do

+ecutivo, o que de maneira ideal, !ere o

-el retrato da constituinte, mantendo

apenas !ormal moldura se reporta aos

prazos prescricionais do $digo $ivil, que

já tratava em (./(0 do instituto etintivo

do direito de ação para aquela do naipe

comum do ressarcimento, de tal arte que

para ação de reparação de dano 1á prazo

prescricional, na !orma da legislação

civil, não 1avendo nen1um motivo lgico

para asseverar a imprescritibilidade.

(original não ressaltado'$ontudo, de toda !orma, a ação

proposta não * singela de ressarcimento,

tanto que o 2romotor de 3ustiça

4-ciante, subscritor da petição inicial

postula, epressamente, a condenação

do agravante nas sanções do artigo (",

inciso &&, da %ei n. 5.6"/7/", ante a

perpetração de atos de improbidade quese subsume ao artigo (8, caput e inciso

&9 da lei de reg:ncia., a;orando, daí, a

condenação de ressarcimento, imposta

pelo artigo (". (original não ressaltado'

Por oportuno, deve ser sublinado o 1ato

de )ue o ressarcimento de dano pela "ei de

improbidade Administrativa * mero

consect/rio da observação de incidncia do

tipo ao facere ou non facere do agente, não

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avendo previsão legal de possibilidade de

rompimento de liame entre um e outro e,

muito menos, de aplicação da prescrição para

algumas das penas previstas, )uando a lei não

prev e, nem tampouco, a norma

constitucional autori-a tal entendimento, em

especial pelo 1ato de )ue o par/gra1o


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natureza sancionatória, esta sim alcançada pela prescrição

qüinqüenal estabelecida pela Lei de Improbidade Administrativa

(art. 23, inc. I).

Os embargos não foram acolhidos ao

entendimento de que revestidos de “Verdadeiro pedido de novo

exame da matéria de fundo”, e de que “O julgado, demais, não

precisa observar todos os argumentos, nem tampouco responder a

todas as questões” (fls. 134).

2 - Cabimento do Recurso Especial

Nenhum obstáculo impede a admissão deste

recurso. O reclamo está sendo interposto em tempo hábil, valendo

lembrar que o recorrente tem a seu favor a regra do artigo 188 do

Código de Processo Civil.

A par disso, evidente se mostra o interesse em

recorrer do Ministério Público pelo desacolhimento de sua

pretensão e pela manifesta afronta ao artigo 535, inciso II, do

Código de Processo Civil, e do artigo 5º da Lei Federal no 8.429/92.

Superados os requisitos subjetivos e objetivos

acima delineados, cuida-se agora de se desenvolver melhor o

pressuposto relativo ao cabimento.

O v.acórdão recorrido, ao prover o agravo de

instrumento interposto por Waldemar Bauab e negar acolhida aos

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embargos declaratórios, aplicando no caso concreto o teor do

artigo 23, inciso I, da Lei Federal no 8.429/92, não se pronunciou

sobre a autonomia da ação de ressarcimento do patrimônio

público e, se o fez, implicitamente, negou vigência ao disposto no

artigo 5º, da Lei Federal no 8.429/92.

O recorrente procurou de todos os meiosprequestionar o tema, debatendo-a na petição de recurso, no

parecer de segunda instância e nos Embargos de Declaração,

ensejando a apreciação das questões atinentes às normas federais

pela Colenda Câmara Julgadora. Com isso, o prequestionamento

está caracterizado, como já afirmado.

Nesse contexto, o recurso encontra perfeita

adequação ao disposto no artigo 105, inc. III, alínea “a” da

Constituição Federal, que diz competir ao Superior Tribunal de

Justiça o julgamento, mediante recurso especial, julgar, em

recurso especial, as causas decididas, em única ou última

instância, pelos tribunais dos Estados quando a decisão recorrida

contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.

3 - A contrariedade e negativa de vigência do art. 535, II, do

Código de Processo Civil

No tocante à apontada violação do art. 535, II,

do Código de Processo Civil, o Ministério Público almeja a

anulação total do acórdão para que outro seja proferido para que

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o Tribunal decida sobre a autonomia e adequação da ação civil

pública destinada ao ressarcimento dos danos causados ao

patrimônio público.

Conforme previsto no artigo 535 do Código de

Processo Civil, os embargos de declaração têm como objetivo

sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existente nadecisão recorrida, ocorrendo omissão quando o Tribunal não se

pronuncia de forma clara sobre a questão posta nos autos.

O julgado atacado foi omisso no que concerne à

autonomia da ação civil destinada ao ressarcimento, cuja natureza

jurídica não é a de sanção e como tal sujeito ao qüinqüídio

prescricional estabelecido no artigo 23, inciso I, da Lei Federal no

8.429/92.

Os embargos declaratórios não veicularam

pedido de novo exame da matéria de fundo, mas aclarar as

omissões apontadas.

A afirmação segundo a qual o julgado não

precisa observar todos os argumentos expendidos pelas partes,

tampouco responder a todas as questões suscitadas não pode

servir de fundamento para a rejeição de todos e quaisquer

embargos, pois o juiz tem sim o dever de analisar - e se entender

afastar - os argumentos que por si se contraponham ao seu

convencimento.

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Neste caso, pediu-se o aclaramento da decisão

por conta do entendimento de que a prescrição estabelecida pelo

artigo 23, inciso I, da Lei Federal no 8.429/92, não alcança o

ressarcimento do dano, seja porque este não se constitui sanção,

mas dever geral imposto a quem agindo contra o direito causa

danos a outrem, seja porque a Lei de Improbidade Administrativa

possibilita o ajuizamento de ação autônoma para este fim em seu

artigo 5o.

Esse dispositivo, portanto, foi objeto de decisão

no acórdão hostilizado e apesar de interpostos embargos de

declaração pelo recorrente com vistas à manifestação do Colegiado

a quo a respeito, remanesceu a omissão.

Os embargos de declaração, nos seus rígidos

contornos processuais, consoante disciplinado pelo artigo 535, do

Código de Processo Civil, exigiam acolhimento posto que atendiam

aos seus pressupostos legais de cabimento.

O E. Tribunal de Justiça, examinando osembargos de declaração, esquivou-se de enfrentar às questões

levantadas na fase recursal, e essa persistência na omissão ofende

a regra processual insculpida no artigo 535, inciso II, do Código de

Processo Civil, segundo o qual “Cabem embargos de declaração

quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz

ou tribunal”, de modo a autorizar o Recurso Especial, conforme

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precedente deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça neste

sentido:

“PC7!@BB7 !IGI" @ AHIFIBCAIG7. AJK7

P7PL"AC. @HPCMBIH7B DAF!NCI7B. !7F@FAJK7

!7FI!I7FA". B@F@FJA. GI7"AJK7 A7 AC.


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autos, assim como E parte ter analisado os 1atos

postos ao e0ame do Poder +udici/rio.

. !aracteri-ação de omissão no ulgamento do

v. decisum a quo.

4. Cecurso provido, por violação ao art.


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1undamentação os pontos obetivamente postos

pelos embargos de declaração, sendo

insu;ciente a a;rmação gen*rica sobre a

ausncia de omissão (C@sp n %#.8


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8.429/92, como também do artigo 37, inciso II, Constituição

Federal.

O ato ímprobo não perde este atributo pela

declaração da prescrição com fundamento no art. 23 da lei

8.429/92, pois continuará a ser ilícito e assim gerar o dever de

reparação por quem o praticou.

Nesses termos, diferentemente do que afirma o

acórdão, uma vez identificada a causa jurídica da ilegalidade do

ato, existe o dever de reparação o dano, que não pode ser

considerado apenas como mais uma das sanções previstas na lei

8.429/92, de modo a permitir, inclusive, a indefensável

interpretação segundo a qual “essa sanção” poderia deixar de ser

aplicada ao ato reconhecido como ímprobo nos termos da lei

8.429/92.

A verdade é que a reparação do patrimônio

público lesado é um dever, é indisponível, e não apenas uma das

sanções estabelecidas na lei 8.429/92.

Nesse sentido, é preciso reconhecer que a Lei

Federal no 8.429/92 estabelece dois instrumentos hábeis à

recomposição do patrimônio lesado. O primeiro decorrente da

conjugação dos arts. 5º e 18 que refletem a regra geral segundo a

qual aquele que causar lesão ao patrimônio das entidades

mencionadas no art. 1º da Lei, tem o dever de indenizar:

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“Art.


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Com efeito. Ao exigir o uso da via adequada

como pressuposto para o reconhecimento do interesse processual,

e assim atender uma das condições de existência da ação, o direito

processual objetiva assegurar, acima de tudo, segurança jurídica e

a integridade do direito substancial.

Pois bem. Uma vez descritos na petição inicial osfatos ilícitos que comprometam a moralidade administrativa e que

este comprometimento resulte em lesão ao patrimônio público, que

pode decorrer da própria imoralidade, o direito (ordem exterior) não

pode ser negado e o instrumento da sua afirmação deverá ser a Lei

Federal no 8.429/92 se os fatos a ela se subsumirem,caso

contrário à Lei Federal n

o

7.347/85 ou mesmo a ação deresponsabilidade por ato ilícito fundada no Código Civil,com base

na Constituição Federal,que no artigo 37, § 2º, expressamente

dispõe que “ A não observância do disposto nos incisos II e III

implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade

responsável, nos termos da lei”.

A adequação da ação civil pública baseada na

Lei Federal no 7.347/85 é reconhecida por este E. Superior

Tribunal de Justiça, conforme o seguinte precedente:

“PC7!@BBLA" !IGI" @ AHIFIBCAIG7. AJK7 !IGI"

P^D"I!A. IHPC7DIA@ AHIFIBCAIGA.

A@YLAJK7. C@!LCB7 @BP@!IA" PAC!IA"H@F@!7FU@!I7 @, F@BBA PAC@, @BPC7GI7.

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(...'4. 7 entendimento maorit/rio da doutrina e da

urisprudncia admite a

ade)uação\compatibilidade do aui-amento de

ação civil pblica ("ei =.4=\8


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açes de responsabilidade por danos causados8a qualquer outro interesse difuso ou coletivo8#

=plicam-se, portanto, as normas da !ei n;

#$%


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ressarcimento de 2%$ (du-entos e sessenta'sacos de cimento, al*m da cominação das

penas de suspensão de direitos polticos e

proibição de contratar com o Poder Pblico ou

de receber bene1cios ou incentivos ;scais ou

creditcios pelo pra-o de cinco anos. Interposta

apelação pelo e05pre1eito, o +HO deu5le

parcial provimento por entender )ue aspenalidades por atos de improbidade

administrativa ão de ser aplicadas levando5se

em conta a gravidade do ato punvel e a

amplitude de seus e1eitos danosos, devendo ser

mantida apenas a obrigatoriedade do

reembolso. Cecurso especial do Hinist*rio

Pblico de Hinas Oerais alegando violação doart. #2 da "ei n 8.423\32, em ra-ão da

proibição de aplicação isolada da obrigação de

ressarcimento do dano pelo citado dispositivo,

pois al*m de ressarcir o dano, o administrador

mprobo deve ser punido pela conduta

desonesta. !ontra5ra-:es sustentando a

necessidade de aplicação do princpio daproporcionalidade nas sanç:es previstas na "ei

de Improbidade. Parecer do Hinist*rio Pblico

>ederal pelo provimento do apelo.

2. Fão se vislumbra nenuma ilegalidade no

1ato de o recorrido, e05pre1eito, ser compelido a

ressarcir o preu-o econ[mico )ue causou ao

Hunicpio de Iaci\HO, do )ual, note5se, era oce1e do Poder @0ecutivo, al*m de receber

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sanç:es de direito de nature-a pessoal, taiscomo a suspensão dos direitos polticos e as

restriç:es no relacionamento com o Poder

Pblico, medidas )ue o artigo #2, I, da "ei

8.423\32, com clare-a, autori-a serem

aplicadas.

. Cecurso especial conecido e provido para o

e1eito de )ue seam impostas ao recorrido as

sanç:es de suspensão dos direitos polticos pelo

pra-o de cinco anos, a partir do trnsito em

ulgado, bem como a proibição de contratar

com o Poder Pblico ou de receber bene1cios ou

incentivos ;scais ou creditcios, direta ou

indiretamente, ainda )ue por interm*dio de

pessoa urdica da )ual sea s9cio maorit/rio,

al*m da obrigação de ressarcir ao @r/rio o

preu-o de 2%$ (du-entos e sessenta' sacos de

cimento, consoante o disposto Es s. da

sentença.


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Isso porque há que se reconhecer a

imprescritibilidade das ações voltadas ao ressarcimento do

patrimônio público, à luz do disposto no artigo 37, § 5º, da

Constituição Federal, segundo o qual “a lei estabelecerá os prazos

de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor

ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as

respectivas ações de ressarcimento”.

Nesse sentido a doutrina é unânime:

Para Pinto Ferreira, “as ações de ressarcimento

ou as ações de responsabilidade civil, contudo, são imprescritíveis.

Não se submetem ao disposto no artigo 177 do Código Civil,

determinando que as ações pessoais prescrevem em vinte anos e

as ações reais em dez anos. Não ocorrendo prescrição, o direito do

Estado é permanente para reaver o que lhe for ilicitamente

subtraído”1.

Ao analisar o dispositivo constitucional em

comento, Manoel Gonçalves Ferreira Filho assevera o seguinte:

“Prescrição. Parecem deduzir-se duas regras deste texto mal

redigido. Uma, concernente à sanção pelo ilícito; outra, à

reparação do prejuízo. Quanto ao primeiro aspecto, a norma

“chove no molhado”: prevê que a lei fixe os respectivos prazos

prescricionais. Quanto ao segundo, estabelece-se de forma

1 Comentários à Constituição Brasileira. Ed. Saraiva, vol. II, p. 396 .

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tangente a imprescritibilidade das ações visando ao ressarcimento

dos prejuízos causados”2.

É a mesma posição de Celso Bastos ao referir-se

ao artigo 37, § 5º, da Constituição Federal: “Este parágrafo é

suscetível de abordagem sob três óticas diferentes no que respeita

à responsabilidade: a penal, a funcional e a civil. Com relação àsduas primeiras, a Constituição quer deixa claro que é a lei que

fixará os prazos prescricionais dos ilícitos praticados pelos

agentes, que o Texto não estabelece explicitamente, mas que se

dessumem serem públicos, não importa de que categoria: se

servidor, se contratado ou até mesmo político. Todos estão sujeitos

aos prazos, tanto penais quanto administrativos, que a lei

determinar pelos ilícitos que causarem prejuízo ao erário. Note-se

que no caso de atentado ao direito penal a competência normativa

será exclusivamente da União. Já se de infração administrativa se

cuidar, a lei poderá ser tanto federal quanto estadual ou

municipal, visto que cuida ela de matéria de natureza

administrativa. No que tange aos danos civis, o propósito do Texto

é de tornar imprescritíveis as ações visando ao ressarcimento do

dano causado. É de lamentar-se a posição do constituinte por essa

exceção à regra da prescritibilidade, que é sempre encontrável

relativamente ao exercício de todos os direitos”3.

Para José Afonso da Silva: “A prescritibilidade,

como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia de2 Comentários à Constituição Brasileira de 1988 . São Paulo: Saraiva, v. I, p. 260.3 Comentários à Constituição do Brasil , São Paulo: Saraiva, v. 3, t. III, p. 167.

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seu titular, é um princípio geral de direito. Não será, pois, de

estranhar que ocorram prescrições administrativas, sob vários

aspectos, quer quanto às pretensões de interessados em face da

Administração, quer quanto à desta em face de administrados.

Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos. Se a

administração não toma providência à sua apuração e à

responsabilização do agente, a sua inércia gera a perda do seu “ius

persequendi”. É o princípio que consta do artigo 37, § 5º, que

dispõe: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos

praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem

prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de

ressarcimento. Vê-se, porém, que há uma ressalva ao princípio.

Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito,não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à

indenização do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva

constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos

princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte

(dormientibus non sucurrit ius). Deu-se assim à Administração

inerte o prêmio da imprescritibilidade na hipótese considerada”4.

Nesse mesmo sentido Celso Antonio Bandeira de

Mello5e Maria Sylvia Zanella Di Pietro6.

Este Superior Tribunal de Justiça já decidiu que

“É imprescritível a Ação Civil Pública visando a recomposição do

4 Curso de Direito Constitucional . 9ª ed., Malheiro, p. !74.! Curso de Direito Administrativo. Malheiros. 18ª ed., 2005, p. 299.

6 Direito Administrativo, 1"ª ed., #tla, p. 734.

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patrimônio público (artigo 37, § 5º, CF⁄88)”7, existindo precedentes

no sentido de que a falta de regulamentação do dispositivo

constitucional conduz a que se reconheça o prazo prescricional

estabelecido para as ações de cunho pessoal:

“PC7!@BB7 !IGI". AOCAG7 C@OIH@FA".

C@!LCB7 @BP@!IA". GI7"AJK7 7 AC.


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instituto da prescrição V art. 2, inciso I, da "ei

n. 8.423\32 V melor sorte não assiste ao

recorrente, pois ;lio5me E e0egese adotada no

voto5vista do aresto impugnado no sentido de

)ue o disposto no mencionado dispositivo V

prescrição )in)enal V regulamentou

especi;camente a primeira parte do § ederal? Xa lei estabelecer/os pra-os de prescrição para ilcitos praticados

por )ual)uer agente, servidor ou não, )ue

causem preu-os ao er/rioX, ou sea, Xde;ne os

ilcitos praticados por agentes pblicos e trata

dos respectivos pra-os prescricionaisX (. #$8'.

estarte, por carecer de regulamentação

a segunda parte do § rancisco

>alcão, in verbis?

XAHIFIBCAIG7 @ PC7!@BBLA" !IGI".C@!LCB7 @BP@!IA". AJK7 !IGI" P^D"I!A.

AF7 A7 @CNCI7 P^D"I!7. HIFIBMCI7

P^D"I!7. "@OIIHIA@. PCA]7

PC@B!CI!I7FA" GIF@FNCI7. AC. #==, 7

!!D. C@OCA O@CA". >A"A @ IFI!AJK7 7B

IBP7BIIG7B GI7"A7B. B^HL"A F 284\B>.

IG@CO`F!IA FK7 !7F>IOLCAA. C@@SAH@

@ PC7GAB. B^HL"A $=\B+.

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I 5 M pac;co o entendimento desta !orte

no sentido de ser o Hinist*rio Pblico

legtimo para propor ação civil pblica na

ip9tese de dano ao @r/rio.

II 5 Fa ação civil pblica aplica5se o pra-o

prescricional vinten/rio do art. #==, do

!9digo !ivil, como regra geral, devido E

1alta de lei )ue regule a mat*ria, não sendocaso de incidncia dos pra-os trienal ou

)in)enal, por incompatibilidade dos

dispositivos )ue os prevem.

III 5 M de;ciente a 1undamentação do

recurso especial no )ual não / a indicação

dos dispositivos legais tidos como violados.

Bmula n 284\B>.

IG 5 M inadmissvel o apelo especial

mani1estado pela alnea XcX do permissivo

constitucional )ue dei0a de demonstrar a

e0istncia de suposta divergncia

urisprudencial, nos moldes estabelecidos

pelo art. 2


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@BA7. @B!7FBILIJK7 APTB 7 CFBI7

@H +L"OA7. P7BBIDI"IA@. !7IBA +L"OAA

>7CHA".

5 A sentença )ue omologa transação

reali-ada entre o @stado e o particular, com

o obetivo de abreviar li)uidação de

sentença, não 1a- coisa ulgada material,

podendo ser desconstituda por açãodiversa da )ue 1oi e0tinta.

5 A pretensão intentada pelo @stado,

atrav*s de ação civil pblica, obetivando a

anulação de transação de car/ter

eminentemente privado, tem a incidncia

do art. #==, caput, do !9digo !ivil,

sobrevindo prescrição vinten/ria, ao

contr/rio da pretendida prescrição

)in)enal.

5 Cecurso especial improvidoX (C@sp n.

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patrimônio público pelo recorrido, prosseguindo-se a ação nesse

sentido.

São Paulo, 8 de setembro de 2006.

Nilo Spinola Salgado Filho

Promotor de Justiça Convocado em Segundo Grau

RECURSO ESPECIAL Nº 1.090.530 - SP (2008/0204807-0)

RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO

PAULO

RECORRIDO : WALDEMAR BAUAB ADVOGADO: LILIA DE PIERI E OUTRO(S)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA – RESSARCIMENTO DE DANOS – ALEGAÇÃO

DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – AUSÊNCIA DE OMISSÃO,

OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO – DIVERGÊNCIA

JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA, POR AUSÊNCIA DE

COTEJO ANALÍTICO – PRESCRIÇÃO – ART. 23, INCISO I, DA LEI

N. 8.429/92 – INAPLICABILIDADE – PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA –

ART. 177 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 – RECURSO ESPECIAL

CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.

DECISÃO

Vistos.

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Cuida-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO

PÚBLICO DO ESTADO DESÃO PAULO, com fundamento no art.

105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal de 1988,

em face de acórdão do Tribunal de Justiça daquele Estado (fls.

108/118) assim ementado:

"Agravo de Instrumento. Processual Civil. Ação deimprobidade

administrativa (art. 84, § 2º, do CPP, com a redação dada pela Lei

n. 10.628/2002). A competência para processar e julgar a ação em

destaque é, originariamente, do Juízo de primeiro grau de

jurisdição, ante a interpretação sistemática do plexo normativo.

Prescrição da ação na forma do artigo 23 da Lei n. 8.429/92. Dá-

se provimento ao recurso."

Opostos embargos de declaração, o Tribunal a quo rejeitou-os (fls.

134/137).

O recorrente alega, preliminarmente, violação do art. 535, inciso

II, do Código de Processo Civil, e, no mérito, violação do art. 5º da

Lei n. 8.429/92, sustentando a tese de que o disposto no art. 23

do mesmo diploma legal não se refere ao dever de indenizar, não

estando prescrita, portanto, ação civil pública ajuizada. Nestemesmo sentido, alega a existência de divergência jurisprudencial

entre o acórdão hostilizado e diversos julgados desta Corte

Superior.

Juízo de admissibilidade negativo da instância de origem (fls.

172/173).

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Este Relator houve por bem dar provimento ao agravo de

instrumento, para determinar a subida do presente recurso

especial.

É, na essência, o relatório.

O recurso não merece ser conhecido pela violação do art. 535 do

Código de Processo Civil.

Ipso facto, inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois

a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão

deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

Na verdade, a questão não foi decidida conforme objetivava a parte

embargante, ora recorrente, uma vez que foi aplicado

entendimento diverso. É cediço, no STJ, que o juiz não fica

obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes, nema ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um

a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo

suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.

Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de

acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos,

provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da

legislação que entender aplicável ao caso concreto.

Nessa linha de raciocínio, confira-se o disposto no art. 131 do

Código de Processo Civil:

Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos

fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não

alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os

motivos que lhe formaram o convencimento.

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Em suma, nos termos de jurisprudência pacífica do STJ, "o

magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das

partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a

decisão, nem é obrigado a ater-se aos fundamentos por elas

indicados" (REsp 684.311/RS, Rel. Ministro Castro Meira,

Segunda Turma, julgado em 4.4.2006, DJ 18.4.2006, p. 191),

como ocorreu na hipótese ora em apreço.

Nesse sentido, confiram-se, ainda, os precedentes:

TRIBUTÁRIO – COFINS – SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS PROFISSIONAIS – ISENÇÃO – MUDANÇA DE

ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NÃO FUNDAMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSÊNCIA DE OMISSÃO,OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO.

1. A oposição de embargos declaratórios se faz apropriada quando

o pronunciamento judicial padecer de ambigüidade, de

obscuridade, de contradição ou de omissão, os quais inexistem

neste caso. Em contrapartida, sabe-se que o tribunal não está

compelido a manifestar-se sobre todas as questões suscitadas pela

parte, principalmente se o acórdão contém adequado fundamento

para justificar a conclusão perfilhada.

2. Nítido é o caráter modificativo que a embargante, inconformada,

busca com a oposição dos embargos declaratórios, uma vez que

pretende ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com

sua tese.

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3. A mudança de entendimento jurisprudencial sobre a matéria

não autoriza o manejo dos embargos de declaração com pretensão

de efeitos infringentes. Esta inferência decorre do disposto no

artigo 535, do Estatuto Processual Civil.

Embargo de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp

456.674/RS, relatado por este Magistrado, Segunda Turma,

julgado em 26.9.2006, DJ 10.10.2006, p. 291.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA

SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS – REPETIÇÃO DE INDÉBITO –

FORMA DE DEVOLUÇÃO – RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO

ANUAL – DESVIRTUAMENTO DO PEDIDO: IMPOSSIBILIDADE.

1. Inexiste violação do art. 535 do CPC se as teses suscitadas pelaparte são implicitamente rejeitadas no aresto impugnado,

restando, portanto, prequestionadas.

2. Aplica-se o teor da Súmula 211/STJ às teses não

prequestionadas.

3. Se na inicial é formulado pedido de repetição de indébito do

imposto de renda, descabe ao Tribunal modificá-lo, determinandoa retificação da declaração anual e a compensação com o imposto

de renda porventura devido.

4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte,

parcialmente provido. (REsp 853.102/SC, Rel. Ministra Eliana

Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.9.2006, DJ 3.10.2006, p.

201.)

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Tampouco pode ser conhecido o presente recurso pela alínea "c" do

permissivo constitucional, pois a recorrente não realizou o

necessário cotejo analítico, bem como não apresentou,

adequadamente, o dissídio jurisprudencial, pois, apesar da

transcrição de ementas, deixou de demonstrar as circunstâncias

identificadoras da divergência entre o caso confrontado e os

arestos paradigmas.

Nesse sentido manifesta-se a doutrina:

Não basta a mera indicação do repositório de jurisprudência ou a

simples transcrição de excerto do acórdão paradigma. É

necessário demonstrar analiticamente que os arestos divergiram

na aplicação da lei em casos análogos, diante de fatos análogos.

Apenas excepcionalmente tem sido dispensada a demonstraçãoanalítica da divergência, quando o dissídio ostenta-se notório.

(CARNEIRO, Athos Gusmão, "Admissibilidade do Recurso

Especial" in "Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis de

Acordo com a Lei 9.756/98", coordenação de Teresa Arruda Alvim

Wambier e Nelson Nery Júnior, 1ª edição, 2ª tiragem, Editora

Revista dos Tribunais, 1999, p. 116.)

No mais, merece ser conhecido o recurso, uma vez que

devidamente prequestionada a matéria federal suscitada.

No mérito, o recurso merece ser provido.

O art. 23 da Lei n. 8.429/92 regula, tão-somente, a primeira parte

do § 5º do art. 37 da Constituição Federal de 1988, referente à

punição pelos atos ilícitos praticados por agentes públicos, leia-se,

improbidade administrativa.

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Por seu turno, a segunda parte do aludido dispositivo

constitucional, referente à cobrança dos prejuízos causados,

carece de regulamentação, discutindo-se, inclusive, a possibilidade

jurídica da imprescritibilidade da ação de cobrança, tendo em

vista o princípio da segurança jurídica.

No entanto, na falta de regulamentação específica acerca do prazo

prescricional da ação de cobrança, deve-se aplicar à espécie a

prescrição vintenária prevista no art. 177 do Código Civil de 1916,

vigente à época dos fatos, não estando, portanto, prescrita tal

ação, que pode ser instrumentalizada pela própria ação civil

pública por ato deimprobidade administrativa, nos termos do

seu art. 5º:

"Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão,dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral

ressarcimento do dano".

Neste sentido é a jurisprudência da Segunda Turma desta Corte

Superior:

ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

PRESCRIÇÃO.1. "A norma constante do art. 23 da Lei n. 8.429 regulamentou

especificamente a primeira parte do § 5º do art. 37 da

Constituição

Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações de

ressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se

a prescrição vintenária preceituada no Código Civil (art. 177 do

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CC de 1916)"- REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio de

Noronha, DJU de 21.08.07.

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 993.527/SC, Rel.

Min. Castro Meira, julgado em 19.8.2008, DJe 11.9.2008.)

ADMINISTRATIVO.IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO

ERÁRIO. MULTA CIVIL. DANO MORAL. POSSIBILIDADE.

PRESCRIÇÃO.

1. Afastada a multa civil com fundamento no princípio da

proporcionalidade, não cabe se alegar violação do artigo 12, II, da

LIA por deficiência de fundamentação, sem que a tese tenha sido

anteriormente suscitada. Ocorrência do óbice das Súmulas 7 e

211/STJ.2. "A norma constante do art. 23 da Lei nº 8.429 regulamentou


Constituição

Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações de

ressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se


CC de 1916)" – REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio de

Noronha, DJU de 21.08.07.

3. Não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos

morais em ações que discutam improbidade administrativa seja

pela frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo

desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a ação

estatal.

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4. A aferição de tal dano deve ser feita no caso concreto com base

em análise detida das provas dos autos que comprovem efetivo

dano à coletividade, os quais ultrapassam a mera insatisfação com

a atividadeadministrativa.

5. Superado o tema da prescrição, devem os autos retornar à

origem para julgamento do mérito da apelação referente ao

recorrido Selmi José Rodrigues e quanto à ocorrência e

mensuração de eventual dano moral causado por ato de

improbidade administrativa.

6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em

parte. (REsp 960.926/MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em

18.3.2008, Dje 1.4.2008.)

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

RESSARCIMENTO DE DANOS. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA.

1. A norma constante do art. 23 da Lei n. 8.429 regulamentou


Constituição

Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações deressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se


CC de 1916).

2. Recurso especial provido. (REsp 601.961/MG, Rel. Min. João

Otávio de Noronha, julgado em 7.8.2007, DJ 21.8.2007, p. 175.)

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Portanto, à luz da legislação pertinente e da jurisprudência acima

colacionada, a ação de ressarcimento dos danos eventualmente

causados pelos supostos atos deimprobidade administrativa, se

efetivamente comprovada a sua prática no bojo do processo, não

está prescrita.

Por outro lado, ainda que verificada a prática de ato qualificável

como deimprobidade administrativa, em razão dos mesmos

fundamentos apresentados até aqui, qualquer possibilidade de

punição já está prescrita, como, aliás, reconhece o próprio Parquet

no seu pedido de reforma da decisão vergastada.

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A, do

Código de Processo Civil, conheço em parte do recurso especial e

lhe dou provimento, para afastar a prescrição da ação de

ressarcimento dos eventuais danos causados ao erário pelos

recorridos, através da prática dos atos de improbidade

administrativa a eles imputados.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 24 de outubro de 2008.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS

Relator

razões do recurso especial

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