artigo controle de constitucionalidade concentrado: a inconstitucionalidade do salário educação
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O principal objetivo é ampliar o conhecimento sobre o tema hoje pouco divulgado, acompanhar a evolução das normas, analisar os motivos de fato e de direito que justificam a inércia do Judiciário (Supremo Tribunal Federal) e as consequências da constitucionalidade do salário educação para os produtores.TRANSCRIPT
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Controle de constitucionalidade concentrado:
A (in)constitucionalidade do salário educação
Control of constitutionally focused:
The unconstitutionality of the education salary
RESUMO: A pesquisa foi realizada basicamente sobre um estudo bibliográfico em
obras de renomados doutrinadores, aprofundada no que se conhece da história do
Salário Educação. O principal objetivo é ampliar o conhecimento sobre o tema hoje
pouco divulgado, acompanhar a evolução das normas, analisar os motivos de fato e de
direito que justificam a inércia do Judiciário (Supremo Tribunal Federal) e as
consequências da constitucionalidade do salário educação para os produtores, bem
como explicar de forma simplificada o funcionamento da máquina estatal e de seus
poderes, no que diz respeito à criação das normas respeitando os princípios que
norteiam o Direito Tributário brasileiro, um dos mais completos do mundo. Palavras-
chave: Direito Tributário, Princípios, Salário Educação, Supremo Tribunal Federal
(STF), constitucionalidade.
ABSTRACT: The research was essentially carried out on a bibliographical study of
renowned authors and expanded on through knowledge of the Education and Culture.
The main purpose is to broaden knowledge around this subject (not frequently
publicized nowadays), follow the evolution of standards, analyze the reasons of fact and
law justifying the Judiciary (Federal Supreme Court) inertia and the consequences of the
education payroll tax constitutionality to rural producers (physical person), such as the
advantage of refunding overpayment. An additional aim is to explain, in a simplified
form, how the state machine operates and its power, regarding the creation of standards,
while respecting the principles that guide the Brazilian Tax Law, one of the most
complete in the world. Keywords: Tax Law, Principles, Education
Allowance, education payroll tax, Federal Supreme Court (STF), constitutionality.
INTRODUÇÃO
O objetivo principal é estudar a declaração de (in)constitucionalidade do Salário
Educação, tendo como parâmetro a Constituição Federal, no âmbito do controle
concentrado de constitucionalidade. A Constituição Federal previu que todos os entes
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tributantes estão obrigados a instituir e cobrar tributos, assim dentro do que determina a
competência tributária de cada um, serão instituídos os valores cobrados. Hans Kelsen,
filósofo e jurista, preceituava a Constituição como a lei de maior valia de um
ordenamento, ocupando o topo da pirâmide. No ordenamento jurídico, adota-se a teoria
da supremacia da Constituição Federal, que se caracteriza como rígida, exigindo que
todas as normas jurídicas posteriores ou infraconstitucionais estejam em conformidade
com suas normas, sob pena de inconstitucionalidade. O Brasil adota o mecanismo misto
de controle de constitucionalidade, garantindo a análise jurisdicional tanto por um juízo
monocrático (difuso), quanto por um órgão colegiado específico, o Supremo Tribunal
Federal (concentrado). A Emenda Constitucional nº 45/2004 alterou a Constituição de
modo que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal
no caso em estudo, produzissem eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente
aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal. Sobre o tema da constitucionalidade da
Contribuição do Salário Educação, pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em
súmula de nº 732, a doutrina tem reiterado a legalidade da contribuição para as
empresas e a impossibilidade de cobrança aos produtores rurais pessoas físicas, por ferir
o princípio da legalidade tributária, a inexistência de lei anterior que preceda a
cobrança, dentre outros princípios.
1. ORIGEM E EVOLUÇÃO
É importante conhecer a origem e as necessidades que levaram à criação da
contribuição denominada Salário Educação. Hoje o salário educação possui alíquota de
2,5% e é calculado sobre o valor total das remunerações pagas ou creditadas pelas
empresas, a qualquer título, aos segurados empregados e em razão deles, ressalvadas as
exceções legais. Historicamente, o artigo 3º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação
(1961), definia que o direto à educação seria assegurado pelo poder público ou
particular em todos os graus, assegurada igualdade de recursos e a vinculação destes
para a manutenção da educação.1 O salário Educação foi de fato instituído em 1964, na
forma de uma contribuição social, com a finalidade de financiar ações, programas e
projetos voltados para o custeio da educação pública basilar. A Carta magna de 1988,
1 SENA, Paulo. A União e a aplicação dos recursos vinculados à manutenção e ao desenvolvimento do ensino. Estudos INEP. Publicado em 30 de Março de 2004 e modificado em 15 de Agosto de 2007. Disponível em: <http://rbep.inep.gov.br/index.php/RBEP/article/viewFile/118/120>. Acesso em: 05 de Novembro de 2013.
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conhecida como Constituição cidadã, aumentou para 18% o percentual mínimo de
contribuição da União, e estabeleceu a contribuição social do salário-educação, prevista
no artigo 212, § 5º, regulamentada posteriormente pela lei nº 9.424/96, seguida das leis
9.766/98, Decreto nº 6003/2006 e Lei nº 11.457/2007. 2 Em 2000 foi criado o Fundo
Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE)3, uma autarquia que tinha como
finalidade o investimento de recursos em projetos e programas e a competência para a
distribuição do Salário Educação4. Hoje, a arrecadação, fiscalização e cobrança são
feitas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, do Ministério da Fazenda
(SRFB/MF), alteração feita pela lei nº 11.457/07.5
2. A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
A Constituição é a lei fundamental e suprema, e de acordo com Canotilho (1991, p. 41)
“contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos,
forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências,
direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que
individualiza os órgãos competentes para edição de normas jurídicas, legislativas ou
administrativa”.6 A constituição traz em seu texto os alicerces básicos de toda
sociedade, apresentando-se assim dentro de um ordenamento jurídico como a norma
suprema, já que todas as leis vão buscar validade nela ao tempo que devem com ela
concordar. A supremacia constitucional decorre da lógica de que a Constituição
inaugura uma nova ordem jurídica. Em razão dessa supremacia constitucional, impõe-
se que todos os fatos jurídicos existentes estejam em conformidade com os princípios e
preceitos contidos na Constituição. Caso alguma norma seja editada em
desconformidade ou não recepcionada pela Constituição Federal, a mesma será declara
inconstitucional. O instrumento que afasta a vigência de qualquer norma que venha
2 BRASIL. Ministério da educação. Portal do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE: Entendendo o Salário Educação. Brasília-DF. Atualizado até 2012. Disponível em: <http://www.fnde.gov.br/financiamento/salario-educacao/salario-educacao-entendendo-o>. Acesso em: 03 de Setembro de 2013.3 MINISTÉRIO da Educação (Brasil). Winkipédia. [s.l.]. Publicado em 27 de Dezembro de 2011 e atualizado. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Minist%C3%A9rio_da_Educa%C3%A7%C3%A3o_(Brasil)>. Acesso em: 07 de Outubro de 2013.4 BRASIL. Portal do Ministério da Educação. Op. Cit.5 BRASIL. Ministério da educação. Portal do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE: Entendendo o Salário Educação. Brasília-DF. Atualizado até 2012. Disponível em: <http://www.fnde.gov.br/financiamento/salario-educacao/salario-educacao-entendendo-o>. Acesso em: 03 de Setembro de 2013.6 CANOTILHO, Joaquim José Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Editora Coimbra, 1991, __ Edição, p.41.
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contra a Constituição Federal é conhecido como controle de constitucionalidade,
demonstrando a força normativa e coercitiva da Constituição.
3. AGUMAS ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Ressalte-se ainda que, considerando a supremacia constitucional e a Teoria Pura do
Direito de Kelsen, uma norma ou ato que vá contra a constituição, ofende de certa
maneira o ordenamento jurídico como um todo e não somente a constituição, já que ela
que garante a validade do ordenamento jurídico. Na doutrina brasileira existem vários
tipos de inconstitucionalidade, porém somente dois serão enfatizados. A
inconstitucionalidade formal não discute matéria ou conteúdo do ato normativo, e sim
questões relacionadas ao procedimento legislativo de elaboração deste. É também
conhecida como inconstitucionalidade nomodinâmica se subdivide em
inconstitucionalidade orgânica, formal propriamente dita e formal por violação a
pressupostos objetivos do ato. A inconstitucionalidade formal orgânica para Lenza
(2012, p. 252): “[...] decorre da inobservância da competência legislativa para a
elaboração do ato. Nesse sentido, para se ter um exemplo, o STF entende
inconstitucional lei municipal que discipline o uso do cinto de segurança, já que se trata
de competência da União, nos termos do art. 22, XI, legislar sobre trânsito e
transporte”.7 Já a inconstitucionalidade formal propriamente dita ocorre quando é
inobservado o processo de elaboração legislativo, podendo tanto se referir a um vício
formal subjetivo, que ocorre na fase de iniciativa, quanto a um vício formal objetivo,
que ocorre nas demais fases do processo legislativo (Lenza, 2012, p. 252-253).8 A
última inconstitucionalidade formal, qual seja, por violação a pressupostos objetivos do
ato, refere-se a elementos externos ao procedimento de formação das leis, sendo estes
pressupostos vinculados ao ato legislativo. Pedro Lenza (2012, p. 254) “O Plenário do
STF declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, mas não pronunciou a
nulidade do ato, mantendo sua vigência ilegitimamente”.9 Por sua vez, a
inconstitucionalidade material, também chamada de nomoestática, em oposição à
inconstitucionalidade formal, ocorre quando há uma ofensa a constituição no que atine
ao conteúdo do ato normativo. Dispõe Mendes (2012, p. 1110): Cuida-se de aferir a
compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de constatar a
7 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, 16ª Edição Revista e Ampliada, p. 252.8 Ibidem, p. 252-253.9 Ibidem, p. 254.
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observância do princípio da proporcionalidade, isto é, de se proceder à censura sobre a
adequação e a necessidade do ato legislativo. O excesso de poder como manifestação de
inconstitucionalidade configura afirmação da censura judicial no âmbito da
discricionariedade legislativa [...].10 Dessa forma, quando o vício ou excesso está
impregnado em todo o ato normativo é conhecido como total, quando abrange somente
parte dele, é parcial.11
4. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Controlar a constitucionalidade é o meio de defesa, significa verificar formal e
materialmente a compatibilidade de lei ou ato normativo com a constituição. Para
Moraes Finaliza Moraes (2009, p. 701), que o controle de constitucionalidade encontra
definição em: “Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação
(compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando
seus requisitos formais e materiais”.12 O controle de constitucionalidade pode ser
exercido de várias maneiras, conforme classificação baseada em Dirley da Cunha Jr.
(2006)13, e tendo em vista o atual cenário do controle de constitucionalidade brasileiro,
comenta-se sobre o controle exercido pelas ações declaratórias de constitucionalidade
(ADC) e inconstitucionalidade (ADIn).
4.1. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADIn)
Está prevista explicitamente no artigo 102, I, alínea a), da Constituição, e regulamentada
pela lei 9.868/99. Nas palavras de Lenza (2012, p. 286): “O que se busca com a ADI
genérica é o controle de constitucionalidade de ato normativo em tese, abstrato,
marcado pela generalidade, impessoalidade e abstração. [...] Em regra, através do
controle concentrado, almeja-se expurgar do sistema lei ou ato normativo viciado
(material ou formalmente), buscando-se, por conseguinte, a invalidação da lei ou ato
normativo”.14 Também conhecida como ADI Genérica, compreende a criação ou a
elaboração de normas infraconstitucionais em processo legislativo, e tem por objeto o
10 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, 7ª Edição, p. 1110.11 CONTROLE de Constitucionalidade no Brasil. Winkipédia. [s.l.]. Atualizada até 05 de Novembro de 2013. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Controle_de_constitucionalidade_no_Brasil>. Acesso em: 17 de Dezembro de 2013.12 Ibidem, p. 701.13 JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade: Teoria e Prática. Salvador: Editora JusPODIVM, 2006, 2ª Edição. 320 págs.14 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, 16ª Edição Revista e Ampliada, p. 286.
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exame da inconstitucionalidade (artigo 59 da Constituição) de leis complementares, leis
ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.
Quanto a competência, compete ao Supremo Tribunal Federal – STF (artigo 102 CF)
processar e julgar originalmente, lei ou ato normativo federal, estadual (ou distrital). Por
consequência, excluídos desse controle, estão as leis ou atos normativos municipais, leis
ou atos normativos originários ou anteriores à Constituição, as súmulas e súmulas
vinculantes, as medidas provisórias cuja eficácia já tenha se exaurido, lei revogada,
dentre outros. Importante lembrar ainda que a partir da entrada em vigor da lei 9.868/99,
a ADIn possui natureza dúplice ou ambivalente (sinais trocados), pois em seu mérito
pode decidir quanto a procedência do pedido e inconstitucionalidade do objeto
(negativo), ou quanto a improcedência da ação, declarando constitucional a lei ou ato
normativo discutido (positivo).
4.2 Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC)
A ação declaratória de constitucionalidade é uma forma de controle introduzida pela
emenda constitucional nº 03/93 e regulamentada pela lei 9.868/99, com a finalidade de
obter de forma rápida (originariamente) e definitiva (vinculante), uma decisão do
Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, a, da Constituição), evitando divergências
entre instâncias inferiores e o descumprimento da lei ou ato normativo discutido. Nesse
tipo de controle, não há busca por um direito subjetivo, mas a preservação do
ordenamento jurídico nacional. Para a propositura da ADC é indispensável à
demonstração da existência de sérias ou graves divergências jurisprudenciais que
justifiquem o uso do controle direto da constitucionalidade, buscando afastar a
insegurança jurídica e incerteza sobre os quesitos de validade e aplicação de uma lei ou
ato normativo federal, não se admitindo análise em âmbito estadual. (Artigo 102, § 2º
CF/88)15 Presume-se que toda lei ou ato normativo deve estar de acordo com a
Constituição. Porém essa presunção é relativa (juris tantum), sendo admitidas quando
necessário, a apresentação de provas em contrário, declarando assim a
(in)constitucionalidade da lei ou ato normativo, transformando aquela presunção
relativa em absoluta (jure et de jure).16 A partir da decisão declaratória de
15 BARTINE, Caio Marco; ROSIO, Roberto. Mini Vade Mecum Tributário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, __ Edição atualizada até 14.12.2012, p. 88.16 CAJURU, Patrik G. Taranti. Dicionário básico de Latim – Português expressões e termos jurídicos. Publicado em Março de 2006. Disponível em: <http://pt.slideshare.net/Waleriah/icionrio-bsico-latimportugus-expresses-e-termos-jurdicos#>. Acesso em: 08 de Janeiro de 2014.
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constitucionalidade absoluta não mais se admite prova em contrário ou questionamentos
acerca do mesmo objeto, vinculando os órgãos do Poder Judiciário e da Administração
Pública, que não poderão decidir desfavoravelmente, nem agir em desconformidade
com a decisão da Suprema Corte.17 A decisão definitiva de mérito estende a sua eficácia
contra todos (erga omnes) e retroativamente (ex tunc) à data de origem do objeto. Na
forma do artigo 102, § 2º, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF, nas
ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão
eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder
Judiciário18 e ao Poder Executivo. Pelo caráter ambivalente dessa ação, Lenza (2012, p.
384) acredita que poderia estabelecer-se o efeito vinculante e erga omnes em relação a
essa decisão que equivaleria à concessão da cautelar em ADI.19
5. O SALÁRIO EDUCAÇÃO
O artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional nº
20/1998, declara que “a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de
forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais: I — do empregador, da empresa e da entidade a ela
equiparada na forma da lei, incidente sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos
do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,
mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro”.20 “Segundo
o STF, entende-se como contribuições sociais as contribuições sociais gerais (aquelas
não destinadas à seguridade), as contribuições de seguridade social e as outras
contribuições sociais”. (Sabbag 2012, p.521)21 As principais características das
17 MENDES, Gilmar Ferreira. O efeito vinculante das decisões do Supremo Tribunal Federal nos processos de controle abstrato de normas. Revista Jurídica Virtual da Presidência da República. Brasília-DF, vol. 1, n. 4, agosto 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_04/efeito_vinculante.htm>. Acesso em 12 de Dezembro de 2013.18
AÇÃO direta de inconstitucionalidade. Winkipédia. [s.l.]. Atualizada até 12 de Fevereiro de 2014. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/A%C3%A7%C3%A3o_direta_de_inconstitucionalidade>. Acesso em: 04 de Março de 2014.19 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, 16ª Edição Revista e Ampliada, p. 384.20 BARROSO, Darlan; JUNIOR, Marco Antônio Araújo. Vade Mecum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, 4ª Edição revista, ampliada e atualizada até 03.12.2012, p. 125.21 SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, 4ª Edição, p. 521.
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contribuições sociais gerais, segundo Eduardo de Moraes Sabbag estão elencadas na
página 523 do Manual de Direito Tributário: “I - São de competência da União; II - São
regidas pelo mesmo regime jurídico das demais contribuições previstas no art. 149 da
CF; III - Sujeitam-se de forma integral ao regime constitucional tributário, sem
comportar exceções; IV - São instituídas por lei ordinária e obedecem ao princípio da
anterioridade comum; V - Custeiam a atuação do Estado em outros campos sociais,
diversos daqueles previstos no art. 195 da CF, quais sejam, saúde, previdência e
assistência social, pertencentes à Seguridade Social e financiados pelas contribuições
para a seguridade social; VI - Só podem incidir sobre uma única base econômica, por
contribuinte, para cada objetivo determinado”.22 O Salário Educação, instituído em
1964, é uma contribuição social destinada ao financiamento de programas, projetos e
ações da educação básica pública, podendo ser aplicada na educação especial, desde que
vinculada à educação básica. Com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº
53/2006, prevê a referida contribuição, como fonte adicional de financiamento da
educação básica pública (educação infantil – creche e pré-escola –, o ensino
fundamental e o ensino médio). Enquadrada no conceito de tributo ditado pelo artigo 3º
do Código Tributário Nacional – CTN e pela teoria pentapartite, o Supremo Tribunal
Federal entendeu que tal contribuição é uma contribuição social geral, tendo sido
concebida pelo artigo 178 da Emenda Constitucional nº 1/69 e recepcionada pela
Constituição Federal de 1988, em função do disposto no art. 212, § 5º. De acordo com a
Súmula 732 do Supremo Tribunal Federal, “é constitucional a cobrança da contribuição
do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988,
e no regime da Lei 9.424/96”.23 “Foi concebida para financiar, como prestação
subsidiária da empresa ao dever constitucional do Estado de manter o ensino primário
gratuito de seus empregados e filhos destes”. É calculada a alíquota de 2,5% sobre o
valor total das remunerações mensais pagas ou creditadas pelas empresas, a qualquer
título, a seus empregados, ressalvadas as exceções legais. (Sabbag 2012, p. 523)24 Antes
da lei nº 11.457/2007, o recolhimento da contribuição do salário educação era feito pela
Secretaria da Receita Previdenciária, vinculada ao Ministério da Previdência e
22 Ibidem, p. 523.23 BARROSO, Darlan; JUNIOR, Marco Antônio Araújo. Vade Mecum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, 4ª Edição revista, ampliada e atualizada até 03.12.2012, p. 2.020.24 SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, 4ª Edição, p. 523.
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Assistência Social, na forma da Instrução Normativa nº 566/2005.25 A partir vigência da
lei, da união da Secretaria da Receita Federal e da Secretaria da Receita Previdenciária,
surgiu a chamada Super-Receita, que passou a acumular as competências daquelas,
“modificando a dinâmica da sujeição ativa das contribuições sociais, que passaram a ser
de administração deste novo órgão Secretaria da Receita Federal do Brasil, sob a
fiscalização dos intitulados Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (AFRFB")”.
(Sabbag, 2012, p.521)26 Dessa forma a contribuição ao salário educação passou a ser
arrecadada, fiscaliza e cobrada pela Receita Federal do Brasil (SRFB), que constatando
o pagamento, efetua o repasse dos respectivos valores ao Fundo Nacional de
Desenvolvimento da Educação – FNDE, autarquia vinculada ao Ministério da Educação
(MEC). Do total arrecadado, 10% são destinados ao próprio FNDE, utilizados no
financiamento de programas, projetos e ações voltados à educação básica. Os 90%
restantes serão divididos em quotas, dois terços (2/3) para as quotas estadual-
municipais, distribuídas com base no número de alunos do ensino básico (apurado pelo
Censo Escolar), e um terço (1/3) para a quota federal, também destinada ao FNDE, no
intuito de reduzir o desnível sócio educacional entre estados e municípios.27 A
estimativa anual de repasses é calculada com base na previsão da arrecadação da
contribuição social do salário-educação, e os recursos, depositados mensalmente nas
contas correntes das Secretarias de educação dos Estados-membros, do Distrito Federal
e dos Municípios. Na forma do artigo 16 da lei, compete privativamente à Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional a representação judicial e extrajudicial e a apuração da
liquidez e certeza da dívida ativa da União, relativas às contribuições sociais. No
entendimento de grande parte da doutrina e de Hugo de Brito Machado (2004, p. 399):
“O lançamento das contribuições sociais é feito, em regra, por homologação. O sujeito
passivo antecipa o pagamento respectivo sem que a autoridade administrativa tenha
examinado os elementos com base nos quais foi a mesma calculada”. 28
25 BRASIL. Receita Federal. Instrução Normativa nº 566/2005. Brasília-DF. Publicado em 02 de Setembro de 2005. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/Ins/2005/in5662005.htm>. Acesso em: 12 de Fevereiro de 2014.26 SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, 4ª Edição, p. 521.27 BRASIL. Ministério da educação. Portal do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE: Entendendo o Salário Educação. Brasília-DF. Atualizado até 2012. Disponível em: <http://www.fnde.gov.br/financiamento/salario-educacao/salario-educacao-entendendo-o>. Acesso em: 03 de Setembro de 2013.28 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Editora Malheiros, 2004, 24ª Edição, 511 páginas, p. 399.
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“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO.
CONSTITUCIONALIDADE. RECEPÇÃO. I – O salário-educação, na vigência da EC
01/69 (art. 178), foi considerado constitucional. II – A CF/88 recepcionou o referido
encargo como contribuição social destinada ao financiamento do ensino fundamental
(art. 212, § 5º), dando-lhe caráter tributário. Essa recepção manteve toda a disciplina
jurídica do novo tributo, legitimamente editada de acordo com a ordem pretérita. III – O
art. 25 do ADCT revogou todas as delegações de competência outorgadas ao Executivo,
sobre a matéria reservada ao Congresso Nacional, mas não impediu a recepção dos
diplomas legais legitimamente elaborados na vigência da Constituição anterior, desde
que materialmente compatíveis com a nova Carta. IV – Até a publicação da Lei n.
9.424/96, o salário-educação continuou regido pelas regras construídas no sistema
precedente. V – Recurso não conhecido. (RE 272.872/RS, Pleno, rel. Min. Ilmar
Galvão, j. 04-04-2001)” (grifos do autor).29
6. DA CONSTITUCIONALIDADE DO SALÁRIO EDUCAÇÃO SEGUNDO O
ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF)
6.1 Da constitucionalidade verificadas pela Suprema Corte
Conforme visto, o Salário Educação, instituído em 1964 e recepcionado pela
Constituição Federal de 1988, encontrou também amparo legal na vigência do artigo
178 da Emenda Constitucional nº 01/69: “Art. 178. As empresas comerciais, industriais
e agrícolas são obrigadas a manter o ensino primário gratuito de seus empregados e o
ensino dos filhos destes, entre os sete e os quatorze anos, ou a concorrer para aquele
fim, mediante a contribuição do salário-educação, na forma que a lei estabelecer”.30
Após esse advento, teve sua constitucionalidade discutida no RE 290.079/SC, declarada
pelo STF como contribuição social: “Ementa: Tributário. Salário-Educação. (...) A
CF/88 acolheu o salário-educação, havendo mantido de forma expressa – e, portanto,
constitucionalizado –, a contribuição, então vigente, a exemplo do que fez com o PIS-
PASEP (art. 239) e com o FINSOCIAL (art. 56 do ADCT), valendo dizer que a
29 SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, 4ª Edição, p. 524.30 BRASIL. Planalto, Presidência da República. Emenda Constitucional nº 1 de 17 de Outubro de 1969 - Edita o novo texto da Constituição Federal de 24 de janeiro de 1967. Brasília-DF. Retificado em 21.10.1969 e republicado em 30.10.1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm>. Acesso em: 02 de Maio de 2013.
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recepcionou nos termos em que a encontrou, em outubro/88. Conferiu-lhe, entretanto,
caráter tributário, por sujeitá-la, como as demais contribuições sociais, à norma do seu
art. 149, sem prejuízo de havê-la mantido com a mesma estrutura normativa do Decreto-
Lei n. 1.422/75 (mesma hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota), só não tendo
subsistido à nova Carta a delegação contida no § 2º do seu art. 1º, em face de sua
incompatibilidade com o princípio da legalidade a que, de pronto, ficou circunscrita.
Recurso não conhecido (...) (RE 290.079/SC, Pleno, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 17-10-
2001)”.31 A questão foi novamente suscitada pelo Procurador Geral da República em
Ação Declaratória de Constitucionalidade, por via do controle concentrado, tendo como
contribuintes os previstos na Lei 9.424/96. Amparado pelo entendimento do Tribunal
Pleno em 17 de Outubro de 2001, a decisão da Ação Declaratória de
Constitucionalidade nº 3.0 foi julgada procedente pelo STF, possui efeitos vinculantes,
negando respaldo ao artigo 154, I da CF. “Ação Declaratória de Constitucionalidade N.
3-0 União Federal Relator: Min. Nelson Jobim Requerente: Procurador-Geral da
República. Ementa: Constitucional. Ação Declaratória De Constitucionalidade Do Art.
15, Lei 9.424/96. Salário-Educação. Contribuição para O Fundo de Manutenção e
Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério. Decisões
Judiciais Controvertidas. Complementar. Desnecessidade. Natureza Da Contribuição
Social. §5º, do Art. 212 da CF Que remete só à Lei. Processo Legislativo. Emenda de
redação pelo Senado. Emenda que não alterou a proposição jurídica. Folha de Salários –
Remuneração. Conceitos. Precedentes. Questão Interna Corporis do Poder Legislativo.
Cabimento da análise pelo Tribunal em face da natureza Constitucional.
Inconstitucionalidade Material: Base de Cálculo. Vedação do Art. 154, I da CF que não
atinge esta Contribuição, somente Impostos, não se trata de outra fonte para a
Seguridade Social. Imprecisão quanto à hipótese de incidência. A CF quanto ao Salário-
Educação define a finalidade: Financiamento do ensino fundamental e o Sujeito Passivo
da Contribuição: As Empresas. Não resta dúvida. Constitucionalidade da Lei
amplamente demonstrada. Ação Declaratória De Constitucionalidade Que Se Julga
Procedente, Com Efeitos Ex Tunc. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes
autos. Acordam os Ministros do Supremo Tribunal federal, em Sessão Plenária, por
31 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL apud JusBrasil. STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 290079 SC. Publicado em Abril de 2003. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14750096/recurso-extraordinario-re-290079-sc>. Acesso em: 11 de Janeiro de 2014.
12
maioria, na conformidade da ata de Julgamentos e das notas taquigráficas, julgar
procedente a ação e declarar a constitucionalidade, com força vinculante, com eficácia
erga omnes e com efeitos ex tunc, do art. 15, § 1º, incisos I e II e o § 3º da Lei nº 9.424,
de 24/12/96, vencidos, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que declarava a
inconstitucionalidade, do caput do art. 15, e o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, que
declarava a inconstitucionalidade, no caput do art. 15, da expressão “a qualquer título”.
Votou o Presidente. EM 02 DE DEZEMBRO DE 1999”. (Grifos)32 Entendeu, portanto,
o Supremo Tribunal Federal - STF pela constitucionalidade do Salário Educação com
base na Lei 9.424/96, Decreto 3.142/99 (idem Lei 9.766/98) e ao artigo 2º do Decreto
6.003/96, lembrando que a matéria já havia sido pacificada na súmula 732. Conforme
artigo 2º § 1º do Decreto 3.142/99 é plenamente constitucional a cobrança das empresas
na forma da lei, entendendo-se por empresa, para fins de incidência da contribuição
social do salário-educação, qualquer firma individual ou sociedade que assume o risco
de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como as
empresas e demais entidades públicas ou privadas, vinculadas à Seguridade Social.33
Nesse entendimento, o Tribunal Regional Federal da Terceira Região entendeu ser
indevida a cobrança da contribuição aos produtores que não possuem inscrição no
Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica: “DIREITO TRIBUTÁRIO – SALÁRIO
EDUCAÇÃO – PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA, SEM INSCRIÇÃO NO
CNPJ – INEXIGIBILIDADE. 1. É indevida a exigência do pagamento do salário-
educação aos produtores rurais, pessoas físicas, sem inscrição no CNPJ, uma vez que
não se enquadram n conceito de empresa determinado pela Lei Federal nº 9.424/96. 2.
Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI 201003000075908,
DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, TRF3 – QUARTA TURMA,
18/01/2011)”.34 Portanto, são procedentes os questionamentos em relação à cobrança da
32 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL apud JusBrasil. STF - Ação Declaratória de Constitucionalidade: ADC 3 UF. Publicado em 09 de Maio de 2003 Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=STF+-+A%C3%87%C3%83O+DECLARAT%C3%93RIA+DE+CONSTITUCIONALIDADE+%3A+ADC+3+UF>. Acesso em: 06 de Novembro de 2013.33 BRASIL. Planalto, Presidência da República. Decreto nº 3.142 - Regulamenta a contribuição social do salário-educação, prevista no art. 212, § 5o, da Constituição, no art. 15 da Lei no 9.424, de 24 de dezembro de 1996, e na Lei no 9.766, de 18 de dezembro de 1998, e dá outras providências. Brasília-DF. Publicado em 16 de Agosto de 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3142impressao.htm>. Acesso em: 05 de Maio de 2013.34 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO apud JusBrasil. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) 23/03/2012 Judicial I - Interior SP e MS, Pg. 345. Publicado em Março de 2012 Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/42321756/trf-3-judicial-i-interior-23-03-2012-pg-345/pdfView>. Acesso em: 02 de Fevereiro de 2014.
13
contribuição do salário educação dos produtores rurais pessoa física e empregadores,
exigido por muito tempo sem embasamento legal. Esse controle é feito via difuso, e sua
decisão tem repercussão entre as partes.
6.2 Da inconstitucionalidade da cobrança aos produtores rurais pessoa física
Dos julgados do Supremo Tribunal Federal e da legislação vigente extrai-se o
entendimento que se classificam como contribuintes do salário-educação as empresas
em geral e as entidades públicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdência
Social. Dispõe o § 5º do artigo 212 da Constituição Federal, alterado pela Emenda
Constitucional nº 53/2006, que “a educação básica pública terá como fonte adicional de
financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na
forma da lei”.35 Visto na sessão anterior, o artigo 15 da Lei 9.424/96 dispõe que “o
Salário-Educação previsto no artigo 212, § 5º, da Constituição Federal é devido pelas
empresas, na forma em que vier a ser disposto em regulamento, é calculado com base na
alíquota de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o total das remunerações pagas ou
creditadas a qualquer título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12,
inciso I, da Lei nº 8.212/91”.36 Portanto, inserindo-se dita exação no Sistema Tributário
Nacional disciplinado pela Constituição da República, para que se possa determinar
com exatidão o propósito do constituinte originário ao estabelecer que o salário-
educação seria recolhido pelas empresas, necessário se faz transcrever o disposto
no caput (cabeça) e inciso I, do art. 195, da Carta de 1988: “A seguridade social será
financiada por toda a sociedade, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela
equiparada na forma da lei” (...).37 A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, em seu
artigo 2º e § 1º, conceitua empresa na forma da Lei: “Considera-se empregador a
empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º Equiparam-se ao
35 BARTINE, Caio Marco; ROSIO, Roberto. Mini Vade Mecum Tributário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, __ Edição atualizada até 14.12.2012, p. 140.36 BRASIL. Planalto, Presidência da República. Lei nº 9.424 - Dispõe sobre o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério, na forma prevista no art. 60, § 7º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e dá outras providências. Publicada em 24 de Dezembro de 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9424.htm>. Acesso em: 04 de Maio de 2013.37 BARTINE, Caio Marco; ROSIO, Roberto. Op. Cit., p.. 131.
14
empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais,
as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins
lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.38 Nesse entendimento a lei
9.766/98, artigo 1º, § 3º, corrobora: “§ 3º Entende-se por empresa, para os fins de
incidência da contribuição social do salário-educação, qualquer firma individual ou
sociedade que assume o risco da atividade econômica, urbana ou rural, com fins
lucrativos, bem como as empresas e demais entidades públicas ou privadas, vinculadas à
seguridade social”.39 Sendo assim, na forma da do artigo 110 do Código Tributário
Nacional, “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente,
pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.40
Sabbag (2012, p. 549), no entanto, frisa ainda, “que a empresa inscrita no
SUPERSIMPLES está dispensada do recolhimento de certas contribuições (art. 13, § 3º,
da Lei n. 123/2006): Contribuições a Terceiros (Sistema S), Contribuição ao Salário-
educação e a Contribuição Sindical”. (Grifos do autor) 41 Hugo de Brito Machado, em
sua obra Curso de Direito Tributário (2004, p. 396), desenvolve o seguinte raciocínio:
“O conceito de empregador utilizado pela Constituição é conceito conhecido, porque já
determinado pelo legislador ordinário muito antes da vigente Constituição, cujo texto,
utilizando-o, emprestou-lhe a supremacia própria dos dispositivos constitucionais.
Admitir a modificação por lei ordinária de conceitos utilizados em dispositivos
constitucionais é eliminar a supremacia desses dispositivos, que poderão ser
modificados pelo legislador ordinário mediante o artifício da redefinição de
conceitos”.42 Nesse entendimento, o Tribunal Regional Federal da Terceira Região
entendeu ser indevida a cobrança da contribuição aos produtores que não possuem
inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica: “DIREITO TRIBUTÁRIO –
38 BARROSO, Darlan; JUNIOR, Marco Antônio Araújo. Vade Mecum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, 4ª Edição revista, ampliada e atualizada até 03.12.2012, p. 801.39 BRASIL. Planalto, Presidência da República. Lei nº 9.766 - Altera a legislação que rege o Salário-Educação, e dá outras providências. Brasília-DF. Publicado em 18 de Dezembro de 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9766.htm>. Acesso em: 03 de Maio de 2013.40 BARROSO, Darlan; JUNIOR, Marco Antônio Araújo. Vade Mecum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, 4ª Edição revista, ampliada e atualizada até 03.12.2012, p. 732.41 SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Editora Saraiva, 2012, 4ª Edição, p. 549.42 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Editora Malheiros, 2004, 24ª Edição, 511 páginas, 396.
15
SALÁRIO EDUCAÇÃO – PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA, SEM
INSCRIÇÃO NO CNPJ – INEXIGIBILIDADE. 1. É indevida a exigência do
pagamento do salário-educação aos produtores rurais, pessoas físicas, sem inscrição no
CNPJ, uma vez que não se enquadram n conceito de empresa determinado pela Lei
Federal nº 9.424/96. 2. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI
201003000075908, DESEMBARGADOR FEDERAL FÁBIO PRIETO, TRF3 –
QUARTA TURMA, 18/01/2011)”.43 Portanto, são procedentes os questionamentos em
relação à cobrança da contribuição do salário educação dos produtores rurais pessoa
física e empregadores, exigido por muito tempo sem embasamento legal. Esse controle
é feito via difuso, e sua decisão tem repercussão entre as partes.
O julgado do STF abriu precedentes para que os interessados buscassem seus direitos na
esfera jurisdicional, tal como os produtores rurais pessoa física empregadores, que
obtiveram a suspensão em definitivo da cobrança da contribuição.
CONCLUSÃO
Esse trabalho foi fruto de uma árdua pesquisa em se tratando de escassez de
fontes confiáveis relacionadas ao tema e procurou através de um rápido panorama sobre
o direito tributário, esclarecer e situar o leitor da criação até a constitucionalização da
contribuição social denominada Salário Educação, e destacar a fundamental relevância
ao cumprimento das normas de direito, estabelecendo limites ao Poder estatal sobre a
sociedade. Pelo abordado anteriormente entende-se que a organização do Estado
brasileiro é determinada pela hierarquia de suas normas, sustentando que a promulgada
Carta Magna de 1988 é a legislação principal e sob a supremacia desta, estão dispostas
as demais normas infra legais. A partir dessa análise percebe-se então que seria
inadmissível que a criação do texto de uma Lei inferior venha suprimir ou contrariar o
disposto na Constituição Federal. Ocorrendo esse fenômeno, o correto seria a análise do
texto e a decretação da sua inconstitucionalidade, não permitindo-se interpretação
extensiva na forma do artigo 110 CTN. O salário Educação foi instituído em 1964 na
forma de uma contribuição social, com a finalidade de financiar ações, programas e
projetos voltados para o custeio da educação pública basilar, podendo hoje, ser aplicada
43 TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO apud JusBrasil. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) 23/03/2012 Judicial I - Interior SP e MS, Pg. 345. Publicado em Março de 2012 Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/42321756/trf-3-judicial-i-interior-23-03-2012-pg-345/pdfView>. Acesso em: 02 de Fevereiro de 2014.
16
também na educação especial, desde que vinculada à estrutura básica. As ações do
controle de constitucionalidade são instrumentos utilizados no direito tributário para que
seja reconhecida judicialmente a existência, declaração positiva, ou a inexistência,
declaração negativa, ou ainda, a omissão do vínculo tributário, sanando assim as
dúvidas fiscais. Conforme visto há diversos pontos que sustentam a tese do Supremo
Tribunal Federal no que diz respeito à constitucionalidade do Salário Educação, cobrada
da empresa detentora de CNPJ, porém também se destaca a proibição da interpretação
extensiva da Lei ao incluir como sujeito passivo o produtor rural pessoa física. É
inegável que a decretação de inconstitucionalidade do Salário Educação trouxe diversos
benefícios para o produtor rural dependente da agricultura familiar e pessoa física,
através da diminuição da excessiva carga tributária que recai sobre os ombros de todos
os brasileiros.
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dezembro de 1998, e dá outras providências. Brasília-DF. Publicado em 16 de Agosto
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arrecadação, a fiscalização e a cobrança da contribuição social do salário-educação, a
20
que se referem o art. 212, § 5o, da Constituição, e as Leis nos 9.424, de 24 de dezembro
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