IX CONGRESSO DOS PORTOS DE LÍNGUA PORTUGUESA

ARBITRAGEM NO DIREITO PORTUÁRIO INTERNACIONALVisão do Terminal Portuário

Diego de PaulaGerente Jurídico

1. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS;

2. PANORAMA DA SITUAÇÃO JUDICIÁRIA NO BRASIL;

3. ARBITRAGEM NA ATIVIDADE PORTUÁRIA;

4. ARBITRAGEM INTERNACIONAL APLICADA NO BRASIL;

5. CONTROVÉRSIA DA ARBITRAGEM PORTUÁRIA E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA;

1. MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

ARBITRAGEM COMO MÉTODO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

• Método alternativo que prevê o maior nível de intervenção de terceiro;

• Consensual, depende da Convenção de arbitragem, cláusula compromissória (anterior ao conflito) ou compromisso arbitral (acordo que pode ser realizado após a instauração do conflito);

• No Brasil regulada pela Lei Federal n.º 9.307/96;• Em nosso sistema legal, nem todas as matérias podem ser

submetidas a um juízo arbitral, estando restritas às questões patrimoniais disponíveis, tais como: contratos comerciais, nacionais e internacionais, prestação de serviços, questões societárias, dentre outras.

• Não arbitráveis: questões criminais, família, etc...

LA. Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

LA. Artigo 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

VANTAGENS DA ARBITRAGEM

• IDEAL PARA DIRIMIR CONTROVÉRSIAS INTERNACIONAIS;• VOLUNTARIEDADE – a adesão à arbitragem é voluntária;• RAPIDEZ NA DECISÃO FINAL – juízo arbitral dedicado a análise da causa,

prazo médio de 2 anos contra 10 anos do Poder Judiciário;• SIGILO – pode ser pactuado o sigilo das informações;• DECISÕES MAIS TÉCNICAS – escolha de árbitros com experiência nas

matérias discutidas – importante para questões mais complexas;• INFORMALIDADE/FLEXIBILIDADE DOS PROCEDIMENTOS – as partes

pactuam o procedimento a ser adotado – atos inúteis são dispensados – procedimento colaborativo, tendência ao compartilhamento de informações

• AUSÊNCIA DE RECURSOS – laudo arbitral irrecorrível, somente pode ser anulado por vício grave cf. art. 32 da LA;

• MAIOR AUTONOMIA DAS PARTES;

AÇÃO JUDICIAL MÉTODO TRADICIONAL DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

• Ação Judicial – não depende do consenso;• Possui a maior intervenção do terceiro - as partes

tendem a entregar ao Poder Judiciário (Estado), a decisão da controvérsia;

• DESTAQUE: Espera-se com o novo CPC brasileiro (18/03/2016) que o processo judicial seja mais dinâmico e colaborativo;

• Experiência atual é de que a SENTENÇA, decisão de Primeira Instância, está sujeita a vários recursos e dificilmente pode ser executada (levada à efeito) imediatamente.

• Expressão coloquial: “a parte ganha mas não leva”.

2. PANORAMA DA SITUAÇÃO JUDICIÁRIA NO BRASIL

• Constituição Federal garantiu acesso ao Judiciário;

• Procura-se a saída do Judiciário.

• Arbitragem como alternativa

• Prazo médio ação judicial 10 anos – casos mais complexos ainda mais;

• Prazo médio arbitragem – 2 anos.

3. ARBITRAGEM NA ATIVIDADE PORTUÁRIA: VISÃO DO TERMINAL

• Característica: interfaces com parceiros internacionais na atividade portuária:

• TSA – Terminal service agreement;• Aquisição de equipamentos pesados: Ship

to Shore, Ship Loaders, entre outros;• Contratos de construção e ampliação da

infraestrutura;• Seguros/Sinistros;

• Surgimento de controvérsias destas relações;

• Utilização da arbitragem internacional privada;

4. ARBITRAGEM INTERNACIONAL APLICADA NO BRASIL

• A LA não conceitua arbitragem internacional;• Brasil adotou o critério geográfico para diferenciar arbitragem

internacional. Assim, em resumo do necessário, será considerada internacional a sentença arbitral proferida fora do Brasil. LA Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.

Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.LA Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Superior Tribunal de Justiça.

Precedente STJ - sentenças arbitrais emitidas no Brasil por Câmaras Arbitrais Internacionais são decisões nacionais e não estrangeiras

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL. NACIONALIDADE. DETERMINAÇÃO. CRITÉRIO TERRITORIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF.(...)3. A determinação da internacionalidade ou não de sentença arbitral, para fins de reconhecimento, ficou ao alvedrio das legislações nacionais, conforme o disposto no art.1º da Convenção de Nova Iorque (1958), promulgada pelo Brasil, por meio do Decreto 4.311/02, razão pela qual se vislumbra no cenário internacional diferentes regulamentações jurídicas acerca do conceito de sentença arbitral estrangeira.4. No ordenamento jurídico pátrio, elegeu-se o critério geográfico (ius solis) para determinação da nacionalidade das sentenças arbitrais, baseando-se exclusivamente no local onde a decisão for proferida (art.34, parágrafo único, da Lei nº 9.307/96).5. Na espécie, o fato de o requerimento para instauração do procedimento arbitral ter sido apresentado à Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional não tem o condão de alterar a nacionalidade dessa sentença, que permanece brasileira.6. Sendo a sentença arbitral em comento de nacionalidade brasileira, constitui, nos termos dos arts. 475-N, IV, do CPC e 31 da Lei da Arbitragem, título executivo idôneo para embasar a ação de execução da qual o presente recurso especial se origina, razão pela qual é desnecessária a homologação por esta Corte. (REsp 1231554/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/05/2011, DJe 01/06/2011).

Arbitragem como prática consolidada no Brasil

• Foram iniciados mais de 310 novos casos em 2014, em contraposição aos cerca de 170 iniciados em 2008;

• O Brasil teve desempenho expressivo na CCI, nos últimos anos, 4° lugar em 2012 e 2013, no ranking dos países com maior número de partes em arbitragens administradas por aquela instituição.

• Essa tendência certamente é contínua e mostra que a arbitragem é prática consolidada;

Fonte: Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA

5. CONTROVÉRSIA DA ARBITRAGEM PORTUÁRIA E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

• A utilização da arbitragem como método de solução de controvérsias é prática consolidada no Brasil;

• Na área portuária, grande polêmica na doutrina e nos tribunais quanto a arbitrabilidade das questões envolvendo a Administração Pública;

• Exemplo, discussão de: multas, taxas e/ou reequilíbrio econômico e financeiros dos contratos de arrendamento;

• Doutrina Administrativa clássica não aceitava que entes do Estados pudessem se submeter a uma Câmara Arbitral privada, fora do âmbito do judiciário;

• Havia certa insegurança jurídica no procedimento, pelo risco de questionamentos judiciais e perda do resultado prático da decisão arbitral (especialmente a celeridade);

ARBITRABILIDADE DAS DISCUSSÕES PORTUÁRIAS COM O PODER PÚBLICO

• Nova Lei dos Portos (5/06/2013) – reformou o sistema portuário Brasileiro;• Permitiu a renovação antecipada dos contratos de arrendamento

anteriores, desde que expresso no contrato; aceito o compromisso de investimento pelo poder público e que não houvesse pendências do arrendatário;

Nova Lei dos Portos Art. 62. O inadimplemento, pelas concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e operadoras portuárias no recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq, assim declarado em decisão final, impossibilita a inadimplente de celebrar ou prorrogar contratos de concessão e arrendamento, bem como obter novas autorizações.

§ 1o Para dirimir litígios relativos aos débitos a que se refere o caput, poderá ser utilizada a arbitragem, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. [Lei de Arbitragem]

• Orientou a arbitragem como método de solução destas controvérsias. Nos parece uma indicação de foco na celeridade e certeza na resolução das pendências a fim de estimular novos investimentos com a renovação antecipada dos contratos de arrendamento; Esta disposição foi regulamentada pelo Decreto 8.465/2015;

ARBITRABILIDADE DAS DISCUSSÕES PORTUÁRIAS COM O PODER PÚBLICO

• Em linha com o recente viés de estímulo aos métodos alternativos de solução de controvérsias também com a administração pública foi consolidado com a reforma da Lei de Arbitragem para incluir, em Maio de 2015 (veja que recente), a seguinte disposição:LA Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)§ 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)•Esta alteração legal dá segurança jurídica a arbitrabilidade das questões envolvendo Administração Pública;

ARBITRABILIDADE DAS DISCUSSÕES PORTUÁRIAS COM O PODER PÚBLICO- LEADING CASE DA NOVA REGULAÇÃO – LIBRA TERMINAIS

• Interessante destacar o leading case da recente regulação da arbitragem na atividade portuária brasileira;

• No caso o considerado “maior passivo portuário brasileiro” a Libra Terminais e a CODESP discutiam em uma série de ações judicias uma dívida do arrendamento do Terminal 35 de 1998 (17 anos) de cerca de R$ 1 bilhão, sem perspectiva de prazo para resolução;

• Após a publicação da reforma legal, as partes firmaram em Setembro de 2015 compromisso arbitral a fim de resolver o imbróglio e permitir a antecipação da renovação antecipada do contrato da Libra por mais 20 anos. (fonte: Valor Econômico)

• Esta iniciativa, aponta a busca pela celeridade e eficiência permitindo a realização de novos investimentos;

CONCLUSÃO

• O Banco Mundial divulgou um estudo denominado “Investing Across Boarders”, concluindo que um sistema jurídico pró-arbitragem é um importante indicador que mede a facilidade de entrada de empresas estrangeiras, gerando novas oportunidades para os empresários e para o Estado. (FONTE: VALOR ECONOMICO)

• Professor Sálvio de Figueiredo TEIXEIRA, quando se trata da arbitragem: já se está falando até mesmo na substituição da expressão ‘meios alternativos de soluções de conflitos’ por ‘meios propícios a soluções de conflitos’.

OBRIGADO.