arbitragem e acesso À justiÇa: mecanismo extrajudicial de ... · ao judiciário na esperança de...

Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 9 | n. 18| Jul./Dez. 2007 153

ARBITRAGEM E ACESSO À JUSTIÇA:ARBITRAGEM E ACESSO À JUSTIÇA:ARBITRAGEM E ACESSO À JUSTIÇA:ARBITRAGEM E ACESSO À JUSTIÇA:ARBITRAGEM E ACESSO À JUSTIÇA:MECANISMO EXTRAJUDICIAL DEMECANISMO EXTRAJUDICIAL DEMECANISMO EXTRAJUDICIAL DEMECANISMO EXTRAJUDICIAL DEMECANISMO EXTRAJUDICIAL DE

RESOLUÇÃO DE CONFLITOSRESOLUÇÃO DE CONFLITOSRESOLUÇÃO DE CONFLITOSRESOLUÇÃO DE CONFLITOSRESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Ana Cristina Baruffi1

Gassen Zaki Gebara2

RESUMO: A busca pela realização da Justiça é uma das metas a serem galgadas pelo

Estado. Porém, ela pode ser alcançada além do sistema Judiciário, ocasionando uma

quebra do paradigma atual que tem no sistema judiciário o harém para os litígios,

proporcionando assim pelos métodos extrajudiciais de resolução de conflito, mais

precisamente pela arbitragem, a possibilidade de solução de seus problemas e, em

decorrência, o acesso à justiça.

PALAVRAS CHAVES: Arbitragem. Acesso à Justiça.

ARBITRATION AND ACCESS TO JUSTICE: EXTRAJUDICIALMETHODS OF RESOLVING CONFLICT

ABSTRACT: The search for the attainment of Justice is one of the goals to be reached

by the State. But it can be achieved beyond the Judicial system, causing a fall in the

current paradigm that has in the judiciary the harem for disputes, thus providing for

extrajudicial methods of resolving conflict, more precisely by arbitration, the possibility

of resolving their problems and as a result, access to justice.

KEY WORDS: Arbitration. Access to justice.

1. Introdução

Resultado da pesquisa para a elaboração do trabalho de Curso na Faculdadede Direito da UFGD sob a orientação do prof. Me. Gassen Zaki Gebara, otrabalho aborda, à luz dos princípios do acesso à justiça, o instituto da arbitragem.

Enquanto controle social, o Direito desempenha um papel importante na

1 Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Grande Dourados – UFGD2 Mestre em Direito Constitucional pela UnB/Unigran. Professor de Direito Constitucional nos Cursos de Direito daUnigran e da UFGD. Orientador. E-mail: [email protected]

Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS | v. 9 | n. 18| Jan./Jun. 2007.154

organização social, determinado pela “fórmula Reale” 3 ou seja, a “síntese ouintegração de ser e de dever ser; é fato e é norma, porque é o fato integrado na norma

exigida pelo valor a realizar” constituindo-se uma norma de conduta tanto para ocidadão como para o próprio Estado, que tem na Constituição, os princípios efundamentos das ações e práticas administrativas.

Responsável pela realização da Justiça, o Estado tem desempenhado seu papelatravés de uma estrutura judiciária própria e independente. Entretanto, o que setem observado é uma inadequação entre os princípios expressos na Carta Magnae a efetividade da justiça. Extremamente morosa, tem no acesso a sua principalcrítica, exigindo formas alternativas de atuação, dentre as quais se destaca aarbitragem.

Esse estudo tem como marco teórico o proposto por Mauro Capelletti eBryan Garth, em sua obra “Acesso à Justiça”, na qual destaca que o Sistema temque se apresentar de forma acessível e igual a todos com resultados individuais esocialmente justos.

O modus operandi do Sistema, dentre outros, é pelo processo. Busca a soluçãomais justa ao litígio a ele apresentado contando, para isso, com vários princípiosprocessuais garantidores, de “dúplice função”4 destacando-se, o do devidoprocesso legal, ampla defesa e contraditório, além da razoável duração do processoe meios garantidores de sua celeridade, adicionados à Constituição Federal pelaEmenda n. 45/2004. Entretanto, a realidade atual do Poder Judiciário é marcadapela falta de celeridade, gerando uma descrença nesse órgão que é deverasimportante para o desenvolvimento do Estado.

Destarte, o objetivo deste estudo, é demonstrar, e destacar, a arbitragem nãoapenas como um instrumento de resolução de conflitos, mas como uma formaalternativa ao tradicional modelo judicial de solução de conflitos e de realizaçãoda Justiça.

2. Acesso à Justiça: uma questão atual

Falar sobre acesso à Justiça é falar de Mauro Capelletti, que em obra original,foca um dos temas mais relevantes para o direito. Neste particular destaca: “É apossibilidade das pessoas de reivindicarem seus direitos e/ou resolverem seus

3 Qualificação determinada por Josef Kunz referente à afirmação feita por Miguel Reale de que “a norma jurídica é umaintegração de fatos segundo valores” preceituando assim a teoria tridimensional do direito. In REALE, Miguel.Fundamentos do Direito. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. pp. viii - ix.4 Para Eduardo Cambi, as garantias constitucionais processuais devem “proporcionar instrumentos processuaisadequados à solução dos conflitos de interesses e também viabilizar resultados úteis e eficazes àqueles que recorremao Judiciário na esperança de serem os seus problemas resolvidos da maneira mais justa possível” in CAMBI, Eduardo.A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 18.


litigios sob os auspícios do Estado: primeiro, o sistema tem que se apresentarigualmente acessível a todos e, segundo, ele há de produzir resultados que sejamindividual e socialmente justos”5.

Em que pese à importância do tema, evidente a crítica à efetividade do processo.J. E. Carreira Alvim,6 afirma que “falar de ‘acesso à Justiça’ é como que pronunciaruma palavra mágica, do tipo ‘abre-te Cézamo’, em que se descerra uma largaporta pela qual todos passam, desde os mais miseráveis até os mais abastados, sóque, infelizmente, pouquíssimos saem num prazo razoável”. E complementa:

O acesso à Justiça compreende o acesso aos órgãos encarregados de

ministrá-la, instrumentalizados de acordo com a nossa geografia social,

e também um sistema processual adequado à veiculação das demandas,

com procedimentos compatíveis com a cultura nacional, bem assim

com a representação (em juízo) a cargo das próprias partes, nas ações

individuais, e de entes exponenciais, nas ações coletivas, com assistência

judiciária aos necessitados, e um sistema recursal que não transforme

o processo numa busca interminável de justiça, tornando o direito da

parte mais um fato virtual do que uma realidade social. Além disso, o

acesso só é possível com juízes vocacionados (ou predestinados) a

fazer justiça em todas as instâncias, com sensibilidade e consciência

de que o processo possui também um lado perverso que precisa ser

dominado, para que não faça, além do necessário, mal à alma do

jurisdicionado. 7

A referência ao acesso à Justiça traz a imagem do Poder Judiciário e da açãodo Estado, particularmente os de um Estado democrático de direito onde oexercício deste e a adoção da justiça são tomados como valores essenciais deuma sociedade fraterna e pluralista não deixando de garantir o princípio dainafastabilidade do controle judiciário. Todas as Constituições que o Brasilpromulgou, em seus preâmbulos, enunciavam o princípio da garantia do acessoao judiciário.

As “ondas que traduzem o ‘acesso à Justiça’” na linha de argumentação deCapelletti e Garth8 (Bryant Garth contribuiu para a conceituação de acesso àJustiça) são três: 1ª) assistência judiciária para os pobres; 2ª) representação dosinteresses difusos; e 3ª) acesso à representação em juízo, a uma concepção maisampla de acesso à Justiça e um novo enfoque de acesso à Justiça. A que serátratada no estudo é a terceira fonte, considerada de forte impacto para a ordemjurídica nacional.

5 CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1998.p. 9.6 ALVIM, J. E. Carreira. Justiça: acesso e descesso. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4078.Acesso em: 21-602007.7 ALVIM, J. E. Carreira, Op. cit., p. 18 Op. cit.


“Por compreender uma série de medidas, desde a reestruturação do

próprio Poder Judiciário, passando pela simplificação do processo e

dos procedimentos, e desaguando num sistema recursal que não faça

da parte vencedora refém da perdedora. Tudo com vistas a agilizar a

prática judiciária, para que a parte que tem razão tenha a certeza de que

receberá do Estado-juiz, ainda em vida, a prestação jurisdicional que

lhe garanta o gozo do seu direito”.9

Horário Wanderley Rodrigues, 10 posicionando-se sobre essa concepção maisampla de acesso à Justiça acredita que,

Essa onda encoraja a exploração de uma ampla variedade de reformas,

incluindo alterações das formas de procedimento, mudanças na

estrutura dos tribunais ou a criação de novos tribunais, o uso de

pessoas leigas, como juízes e como defensores, modificações no

direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar sua solução,

e a utilização de mecanismos privados ou informais de solução dos

litígios.

Todavia, o movimento cappellettiano ou garthiano não conseguiu convencer asociedade da confiabilidade da justiça, nem atenuar o sofrimento de quem temde se socorrer deste meio para satisfazer um direito ferido. A morosidade nasolução dos conflitos via sistema judiciário constitui grave óbice à realização daJustiça, mesmo tendo sido assegurado pelo legislador, em emenda constitucional,no âmbito judicial e administrativo “a razoável duração do processo e os meiosque garantam a celeridade de sua tramitação”. (Constituição Federal, art. 5º,LXXVIII – EC 45/04).

Este quadro inevitável de demora na prestação jurisdicional, cuja conseqüênciaé a amargura e o sofrimento de não ver o direito realizado, faz (re) surgir osmeios extrajudiciais de resolução de conflito. Dentre eles, a arbitragem, o maisvetusto, volta com a promulgação da Lei n. 9.307/96, “apresentando-se comoum instrumento capaz de, concomitantemente, satisfazer as necessidades dapopulação, resolvendo as pendências e de desobstruir o judiciário”. 11

J. E. Carreira Alvim, recomenda, perante a diversidade dos litígios, “que osprocedimentos sejam adequados à sua solução, e que esta se dê por órgãosjurisdicionais e parajudiciais, sempre com vistas no custo-benefício, que deveriaser o norte de qualquer reforma das estruturas judiciárias em qualquer lugar domundo” 12. E complementa, “Não tem sentido que questões altamente técnicassejam entregues à solução de juízes de direito, que, para solucioná-las vão louvar-

9ALVIM, J. E. Carreira, Op. cit., p. 110 RODRIGUES, Horácio Wanderley. Acesso à Justiça no Direito Processual Brasileiro. São Paulo: Editora Acadêmica,1994, p. 7111 RANZI, Osvaldo João. A arbitragem como mecanismo de acesso à justiça. 2003. 107f. Dissertação (Mestrado emCiência Jurídica). Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. p. 84.12 ALVIM, J. E. Carreira. op. cit. p. 3


se em peritos, sendo mais lógico que sejam resolvidas por técnicos, integrantes detribunais arbitrais”. 13

Finaliza por dizer que os métodos alternativos de resolução dos conflitos,aqueles que não se enquadram na justiça pública devem ser também prestigiados,porque capazes de oferecer uma decisão mais rápida e eficaz. Destaca comoalternativas para a justiça pública os instrumentos hoje existentes da arbitragem eda mediação, informando que muitos países conjugam a justiça pública com ajustiça privada, permitindo, por exemplo, que o juiz de direito se transforme emárbitro ou, mesmo, num amigável compositor.

3. Arbitragem como forma de solução de conflitos

A arbitragem no Brasil nos remete à descoberta e colonização do Brasil. “Naluta entre portugueses e espanhóis pelas terras a serem colonizadas, a arbitragemse fez presente pela atuação do Papa Alexandre VI, como tratado nas efeméridesda história do Brasil”.14 É relevante a atuação dos árbitros na história dahumanidade, havendo relatos da existência deste instituto na Babilônia no ano de3.000 a.C., e na Grécia e Roma, onde suas raízes e fundamentos se formaram.

Evoluindo a sociedade e com o nascimento do Estado de Direito, o institutoda arbitragem dá lugar à atuação estatal através do processo, ficando à margemda resolução formal dos conflitos, agora a cargo do Estado. Porém, pela suainegável eficiência como meio de soluções de conflito, sempre esteve presente nocotidiano das pessoas: no interior de suas famílias, nas pequenas comunidades, nafábrica, no comércio e, atualmente, “com o processo de integração comunitáriae regional e, pelo impacto gerado pela globalização que aproxima pessoas, fatos,negócios, retorna e passa a ocupar o seu espaço no meio social” 15.

Até o advento da Lei n. 9.307/96, este instituto foi “maltratado pelo Direitono Brasil”,16 mais pela falta de prática e incentivo do que propriamente por suaeficácia. Consolida-se, no Brasil, um modelo judiciário cartorial que não acreditavana eficácia de modelos extrajudiciais, admitindo apenas a justiça ditada pelo Estado,que se apresentou imperfeita, indicando “a crise, universal, do Judiciário, a delonganas decisões judiciais, a injustiça manifesta que representam as decisões retardadas,a conseqüente inocuidade, na maioria das vezes, dessas sentenças e a impunidadefreqüente de infrações penais” 17.

13 Ibidem, p. 314 Disponível em: <http://www.espacodaarbitragem.com.br/efemerides.htm> . Acesso em 17/4/2006.15 BARUFFI, Ana Cristina. FONTES FILHO, Carlos Eurico. ARBITRAGEM E MERCOSUL: uma comparação daaplicabilidade do instituto. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS, v. 8, n. 15, p. 229-243, jan/jun 2006.16 RANZI, op. cit. p. 88.17 LIMA, Cláudio Vianna de. Cultura da arbitragem. Disponível em: <http://buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/


Maristela Basso18 enfrentando a questão na perspectiva do direito empresarial,afirma que,

[...] o maior problema está na mentalidade formalista e estatizante

impregnada na sociedade e, em especial, nos advogados que endurecem

e enferrujam a noção de ordem pública elevando-a a tal extremo que

acabam por afastar-se toda e qualquer iniciativa de autocomposição

voluntária. Daí porque o reconhecimento da arbitragem como

excelente método de solução de controvérsias não dependerá apenas

da nova lei, mas de mudanças profundas de mentalidade de todos os

operadores jurídicos.

Sobressai da constatação apresentada por Maristela Basso, à necessidade deuma nova percepção do fenômeno jurídico por parte dos que buscam a soluçãodo conflito, quanto dos operadores jurídicos.

Paulo de Tarso Santos19, enfrentando esta questão, assim se posiciona:[...] Pode-se afirmar que o Poder Judiciário, estatal, e o juízo arbitral

privado, não constituem culturas antagônicas. As diferenças culturais,

surgidas especialmente com a Lei n. 9.307, podem e devem ser

integradas com a ajuda de uma ação cultural para a interpretação

harmônica como se disse das duas instituições jurisdicionais. Um dos

centros dessa ação, como vimos, é a ênfase a ser posta na informação

quanto ao controle de legalidade que o Judiciário é chamado a exercer

sobre o juízo arbitral, nos termos da própria lei de Arbitragem.

Desses problemas culturais, a falta de publicidade constitui o principal. Masisso já vem sendo superado, apesar de que ainda uma grande parte da populaçãoa desconhece.

Porém,[...] apesar da tradição no sentido de que somente a justiça estatal é a

competente para a solução dos litígios, os anos têm demonstrado que,

num tempo não distante, o Poder Judiciário e o Juízo Arbitral

coexistirão plenamente, tão logo superado os preconceitos inculcados

a respeito da Arbitragem e solidificada a credibilidade no instituto.20

Isso posto, implica em examinar as vantagens da arbitragem como mecanismode acesso à justiça.

Cultura_da_arbitragem.html> Acesso em 21/6/2007. p.118 BASSO, Maristela. Alternativo-extrajudicial de Solução de Conflitos de Interesses. São Paulo: Revista dos Tribunais,n. 773, nov. 96, 85° ano, p. 15-16.19 SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e o poder judiciário: mudança cultural. São Paulo: Ltr, 2001. p. 82-83.20 SANTOS, Paulo de Tarso. Op. cit. p. 83.


O Código de Processo Civil, no art. 125, IV, diz que “um dos deveres do juizé buscar a qualquer tempo conciliar as partes, cuja previsão é sobremodo louvávelpor saber-se que o acordo é a maneira mais civilizada e justa de pôr fim aoslitígios” 21. Além disso, os arts. 277 278 e 33 daquele Codex passaram a requerertanto no rito sumário como ordinário, a audiência prévia de conciliação.

Pedro Alberto Costa Braga de Oliveira22, lembra que “dentre as vantagensnormalmente atribuídas à arbitragem em artigos de doutrina e livros sobre oassunto, encontram-se a rapidez, a confidencialidade, e os baixos custos de seresolver controvérsias através da arbitragem”.

E assim, são elencadas as vantagens da escolha da arbitragem: celeridade;flexibilidade e simplicidade; baixo custo; outras formas de julgamento e melhorqualidade de decisão; sigilo e convidencialidade dos atos; ambiência; eficácia eeleição dos árbitros. Passaremos a analisar um a um.

Da celeridade ou rapidez: Principal motivo da preferência pela arbitragem.Quanto menor o tempo despendido e a atividade jurisdicional aplicada, melhor.

A idéia de celeridade então, está associada à obtenção de um maior

resultado no processo arbitral, com o emprego mínimo de tempo ede atividade jurisdicional. Para se obter um processo arbitral célere, é

preferível que ele seja simplificado e informal, isto é, que abranja

essencialmente os procedimentos indispensáveis para a obtenção deuma garantia elementar de segurança jurídica e que esteja desatrelado

a formalismos processuais exacerbados 23.

A celeridade é fruto da escolha das partes pelo direito material e processualque será utilizado para a solução do conflito, o que pode permitir que o sistemaseja desburocratizado, fazendo desaparecer parte da formalidade (pois aarbitragem tem natureza formal).

Todavia, salienta Oliveira24 que,

Simplesmente dizer que a arbitragem é rápida porque a Lei 9.307/96

estabelece prazo de 6 meses para prolação da sentença arbitral, a não

ser que disposto em contrário na convenção de arbitragem ou nasregras de arbitragem institucional, não corresponde à realidade. Existem

vários casos complexos, e é em razão de tal complexidade que os

mesmo são submetidos à arbitragem. A arbitragem não é rápida, e sim“mais célere” do que a via judicial, não só pelas virtudes da própria

21 RANZI, op. cit. p. 91.22 OLIVEIRA, Pedro Alberto Costa Braga de. Desmistificação de algumas vantagens normalmente atribuidas àarbitragem. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3125> Acesso em 22/6/2007.23 VÁRADY, Tibor; BARCELÓ III, John J.; MEHREN, Arthur T. von. International commercial arbitration: atransnational perspective. Saint Paul: West Group, 1999, p. 403.24 RANZI, op. cit. p. 91.


arbitragem, mas também pela morosidade do judiciário em resolvercasos de maior complexidade.

Desta forma, convém ressaltar, que a arbitragem é mais célere, pois, apesar dacomplexidade do problema, o árbitro está adstrito a apenas um litígio, enquantoo juíz possui diversos, o que demonstra que o cenário atual do sistema judiciáriose tornou uma via vagarosa.

Logo,Pode-se seguramente afirmar que, o princípio da celeridade processual

encontra essencialmente quatro garantias na arbitragem internacional:

o tribunal arbitral tem prazo determinado para proferir a decisãofinal; o processo arbitral deverá transcorrer com a maior brevidade

possível, comportando somente os atos e formalidades indispensáveis

ou úteis para o convencimento do tribunal; o mérito da decisãoarbitral não é suscetível à reapreciação recursal; e o árbitro deve atuar

com diligência no exercício de seu ofício.25

Apesar do prazo fixado na Lei n. 9.307/96 (6 meses) e, da possibilidade deprorrogação por igual prazo, que é bastante comum, para “o desfecho da lide,ainda assim, o procedimento arbitral é mais rápido que o Judiciário”.26

Da flexibilidade e simplicidade: São provavelmente as maiores virtudes daarbitragem e as razões da preferência dos empresários “uma vez que demandasdelongadas têm custos operacionais maiores e prejudicam a rotatividade e ofluxo de capitais necessários para o desempenho de novos investimentos eoperações comerciais”.27

Em razão desses princípios, permite-se que os procedimentos, desde que havidoprévia justificativa, possam ser adiados, por exemplo. Prima pela harmonia “entrea pretensão das partes e o procedimento executado pelo juízo alternativo”.28

Para Figueira Júnior29:

[...] como para as partes ou os árbitros podem definir o procedimento

que será impresso ao processo respectivo [dependerá apenas daconvenção arbitral], haverá sempre uma perfeita sintonia entre a tutela

pretendida e o instrumento oferecido, o qual, via de regra, prima pelo

princípio da oralidade e, por conseguinte, atende aos seus outrossubprincípio, tais como imediatidade, concentração, simplicaidade,

25 Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8116&p=2 - Laerte Meyer de Castro Alves Princípiosgerais do processo arbitral internacional26 RANZI, op. cit. p. 92-93.27 COELHO, João Miguel Galhardo. Arbitragem: legislação nacional, direito internacional, legislação, jurisprudência.Coimbra: Almedina, 2000, p. 270).28 RANZI, op. cit. p. 93.29 FIGUEIRA JR., Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução: análise critica da Lei n. 9.307, de 23.9.1996. 2.ed. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 103.


informalidade e economia.

Assim, a arbitragem deve encontrar o apropriado equilíbrio, ponderando porum lado, a flexibilidade e a celeridade, e por outro, a segurança processual, ocontraditório e a ampla defesa 30.

Do baixo custo: a arbitragem permite que as partes negociem junto aos árbitros,os valores que serão empregados, como honorários do árbitro, despesas emrelação à perícia, aluguel de local, entre outros. Por estabelecerem os parâmetrosdo trabalho do árbitro, conseguem dimensionar o custo correto, não sendosurpreendidos com valores que inviabilizem a atividade, tendo como contrapesoa celeridade na decisão. Oliveira31 acredita que:

Quanto à arbitragem ser barata, ou ter “baixos custos”, não podemos

olvidar que as partes, na arbitragem, têm que pagar, dentre outros, os

árbitros, as taxas da instituição que supervisiona a arbitragem, e, em

muitos casos, o aluguel do local onde se realizarão as audiências do

procedimento arbitral. A arbitragem, por si só, não é barata ou tem

baixos custos, mas, levando em conta o custo-benefício de resolver

uma controvérsia em menos tempo, torna-se menos “custosa” às

partes.

Desta forma, sai “mais barato” optar pela arbitragem numa visão de custo-benefício, onde talvez o desembolsar mais resolva num procedimento mais rápido,sendo então, menos custoso.

Doutras forma de julgamente e melhor qualidade de decisão: o princípioda autonomia, que rege o procedimento arbitral, garante as partes “uma amplaliberdade para estabelecer as regras procedimentais e outras questões, moldando-as conforme as suas particulares necessidades”.32

No sistema judiciário trabalha-se com a dicotomia perde-ganha. Com os métodosextrajudiciais de resolução do conflito, esta dicotomia assume uma outra dimensãoe passa para ganha-ganha, pois as partes tem a faculdade de decidir por qual direitode fundo que será utilizado, pode confiar ao árbitro a possibilidade de decidiralém das disposições expressas do direito, como equidade por exemplo, desdeque não infringindo as regras dos bons costumes e à ordem pública (art. 2°, daLei n. 9.307/96). Desta forma, a solução do litígio é conquistada de forma maisrápida que a do judiciário, que, por razões dogmáticas, ficam adstritos à lei apenas.

30 Conforme a opinião de Othmar Jauernig, “o processo rápido não deixa de ter problemas. O apuramento e consideraçãode todas as circunstâncias de fato e de direito dum caso levam tempo. Faltando este, encurta-se (demasiado) o processo.Rapidez e profundidade casam-se mal. Quem queira acelerar o processo deve ter em conta que, com isso, pode aumentar onúmero de erros judiciários” Direito processual civil. 25ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 157 e GIRALDEZ, Ana MariaChocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona: José Maria Bosh Editor, 2000, p. 39-41).31 OLIVEIRA, op. cit.32 Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8116&p=3. Acesso em 25/06/2007.


Do sigilo e da confidencialidade dos atos: A confidencialidade dos atostem como objetivo preservar a intimidade em relação as questões profissionais,patrimoniais e até pessoais, dependendo do litígio em questão, que serão debatidase analisadas no decorrer do processo arbitral. O sigilo é um fator importantíssimopara a preservação de informações de algumas transações comerciais “no jogoda competição e concorrência pelos diversos mercados mundo afora. Em facedesses argumentos, tem-se reconhecido que a confidencialidade constitui umagrande vantagem da arbitragem perante o processo civil”.33

Diferente do procedimento Judiciário que, por sua natureza tem os atospúblicos, o procedimento arbitral é discreta, sigilosa, uma vez que o princípio dapublicidade não vigora nesse instituto. Sobre o assunto, assim se posicionaOliveira:34

Com relação à confidencialidade, cabe uma ressalva muito importante:existe uma presunção geral de que a arbitragem é, por natureza, umprocedimento confidencial. Tal presunção é equivocada! A arbitragemé sempre privada, e por vezes (mas nunca obrigatoriamente)confidencial. Mas não se deve dizer, de maneira geral, que a arbitragemé confidencial, nem confundir privacidade com confidencialidade.Por privacidade da arbitragem, entende-se que o procedimento arbitral,assim como as decisões do tribunal arbitral, são um “affair” privadoentre as partes, não tendo publicidade, ao contrário das audiênciasjudiciais que são, via de regra, públicas. Já por confidencialidade daarbitragem, que não decorre da lei, mas sim de disposição expressa naconvenção de arbitragem ou nas regras de arbitragem institucionalescolhida pelas partes, entende-se o dever das partes, do tribunalarbitral, e de quem mais estiver obrigado pela dita convenção dearbitragem ou regras de arbitragem, de manter sigilo sobre todo oocorrido, lido e ouvido durante o procedimento arbitral, e, por vezes,sobre a própria existência da arbitragem.

E continua,A arbitragem pode vir a ser confidencial, e tal confidencialidade éimportante em alguns casos, particularmente em disputas envolvendodireitos de propriedade intelectual ou segredos de negócio. Éimportante lembrar, no entanto, que nem toda arbitragem éobrigatoriamente confidencial, devendo as partes tomar duasprecauções, caso queiram garantir a confidencialidade de uma eventualarbitragem, e minimizar os riscos de revelação inadvertida de dadosou informações referentes à arbitragem. Em primeiro lugar, as partescontratantes devem escolher regras de arbitragem que disponham, demaneira substancial, acerca da confidencialidade da arbitragem. Emsegundo lugar, ao redigir a sua cláusula compromissória, as partes

33 Op. cit.34 op. cit.


devem estabelecer de forma clara e inequívoca que a arbitragem seráconfidencial, completando as lacunas que possam existir nas regras dearbitragem escolhidas, se houver. Assim, podem as partes estabelecer,se necessário, que o dever de manter sigilo sobre a arbitragem, vincule,além das próprias partes e do tribunal, os seus advogados e quaisqueroutros assessores, a administração da instituição de arbitragem, e astestemunhas ou quaisquer outros terceiros que intervenham noprocesso arbitral.

Logo, a confidenciabilidade, é inerente a arbitragem, seja ela nacional ouinternacional, devendo ser aplicada a todos os participantes do processo, sejampartes, árbitros e até peritos quando requisitados. O sigilo e confidenciabilidadesão princípios importantíssimos deste instituto pois são a vanguarda doprocedimento arbitral.

Da ambiência: a natureza da arbitragem cria uma atmosfera propicia a soluçãoe entendimento das partes. É mais difícil visualizar esse tipo de ambiente noPoder Judiciário pela sua característica formal, solene e impessoal, “emborahodiernamente muitos magistrados procurem deixar as partes mais à vontadenas salas de julgamento” 35.

Da eficácia: a arbitragem pode ser instituída em dois momentos: antes dolitígio ou posteriormente, sendo formalizadas pela cláusula compromissória ecompromisso arbitral respectivamente. Consequentemente, a solução do litígio éalmejada pelas partes, e, o laudo arbitral, por ser proveniente do contrato quandoda escolha do instituto, faz com que as partes assuam uma maior responsabilidadeno cumprimento e acatamento da decisão, dificilmente sendo descumprido. Outrasegurança que o instituto traz é que, o laudo arbitral uma vez formalizado, é títuloexecutivo judicial (art. 31 da Lei 9.307/96 e art. 475-N, IV), sendo facilmentecobrado sua execução via sistema judiciário.

Da eleição dos árbitros: como anteriormente exposado, o princípio querege o instituto da arbitragem é a autonomia da vontade das partes, “segundo aqual o elemento volitivo e determinante da formação de acordos e da previsãode seus efeitos [...] ao mesmo tempo em que fortalece os contratos faz ressurgiro império da vontade no âmbito de justiça”. Assim, elas podem escolher osárbitros, sempre em número ímpar, segundo a confiança em que neles depositam.Diferente do juízo estatal onde a escolha do juiz é irrealizável.

Existem, na arbitragem, duas formas de cláusulas compromissórias, a vazia ea cheia. A cheia, compreenderia os requisitos dos arts. 10 e 11, ou seja, serádenominado a identidade das partes, do(s) árbitro(s) ou entidade arbitral e olocal onde será proferida a sentença arbitral. Diferentemente do compromisso

35 RANZI, op. cit. p. 94.


arbitral, não haverá a descrição do objeto pois o litígio ainda não subsiste. A leide arbitragem prevê no seu artigo 7º a intervenção do poder judiciário pararesolver algum desentendimento quanto a instituição do procedimento arbitral.

Há duas correntes sobre o tema. A primeira, “sustentando que a ação doart. 7º da Lei de Arbitragem era a única via para instituição compulsória dojuízo arbitral, pouco importando se a cláusula compromissória era cheia ouvazia” e a segunda, “no sentido de que só nas cláusulas compromissóriasvazias era necessária a intervenção judicial, já que na cheia o próprio órgãoarbitral eleito pelas partes é que dirimiria, de acordo com suas regras, eventuaisomissões da cláusula (não havendo necessidade do juiz estabelecer o conteúdodo compromisso arbitral)” 36.

Essa matéria foi discussão da Apelação Cível n. 296.036-4, Des. Sousa Lima,do Tribunal do Estado de São Paulo, que achou ser desnecessária “a intervençãojudicial prevista no art. 7º do mesmo diploma legal, para firmar o conteúdo docompromisso arbitral, ou seja, este dispositivo vale para a chamada cláusulacompromissória vazia, que só prevê a arbitragem como meio de solução decontrovérsias, sem definir o órgão arbitral e a submissão às suas regras”.

Portanto, frente à renitência de uma das partes para celebrar o compromissoarbitral ou de conseguir judicialmente a instauração do juízo arbitral nos casos decláusula compromissória vazia, “competirá o juiz estatal tão somente a eleição doárbitro e de questões indispensáveis à instauração do juízo arbitral (art. 10 da Leide Arbitragem), sendo-lhe vedado imiscuir-se nas questões de fundo relativas àcontrovérsia” 37.

Logo, percebe-se que a arbitragem é um método eficiente para a resolução delitígios. Até porque, o poder judiciário, na visão liberal ou neo-liberal, não é paraser onde os conflitos se iniciam, mas onde terminam, após outras tentativas desolução de conflito, seja por qual método for. O objetivo do árbitro é o mesmodos juízes, alcançar a justiça, dando a cada um o que é seu de direito.

E, ainda lembra Ranzi38 que, “mesmo estando com ação em trâmite perante aJustiça Estadual, as partes, de comum acordo, podem formalizar umcompromisso arbitral [art. 9° e seguintes da lei n. 9.307/96], transferindo acompetência da Justiça Comum para um tribunal arbitral”.

Considerações Finais

A referência ao acesso à Justiça traz a imagem do Poder Judiciário e da açãodo Estado, particularmente de um Estado democrático de direito onde o exercício

36Disponível em: (http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1429). Acesso em 25/06/200737 Op. cit.38 RANZI, op. cit. p. 92.


deste e a adoção da Justiça são tomados como valores essenciais de uma sociedadefraterna e pluralista não deixando de garantir o princípio da inafastabilidade docontrole judiciário.

Observa-se que as iniciativas propostas de acesso à Justiça no ordenamentojurídico pátrio via sistema judiciário, embora representem avanço, não atendemao proposto por Capelletti e Garth de que o acesso à justiça se faça da melhorforma possível, e de forma ágil, com resultados individuais e socialmente justos.

Em decorrência desse cenário, se busca alcançar a quimera Justiça por métodosalternativos, o que ocasiona uma quebra do paradigma atual, que tem no sistemajudiciário o harém para seus litígios, (re)surgindo assim, os meios extrajudiciais desolução de conflitos (MESC) que constituem instrumentos válidos e importantespara a realização da Justiça, em particular a arbitragem.

Instituto vetusto na história do Direito, acompanhando a evolução dos humanose, inclusive, fazendo parte da trama da colonização do Brasil, acabou se esvaecendono tempo pelos operadores do direito, em parte motivado pelo desconhecimentodo que é a arbitragem.

Método que a cultura internacional demonstrou ser um excelente meio deresolução de conflitos, corroborando com esse entendimento o próprio judiciáriobrasileiro, em precedentes jurisprudenciais, “ressalvada a sua participação nainstauração compulsória das arbitragens decorrentes de cláusula compromissóriavazia e da apreciação de medidas urgentes antes da instauração do juízo arbitral”39, faz com que haja uma consolidação da arbitragem, afastando sua intervençãono procedimento (salvo quando necessário – ex vi artigos sexto e sétimo da Lei n.9.307/96), deixando a cargo do árbitro e das partes a decisão sobre critérios dolitígio.

Meio que possui características fortes que demonstra sua eficácia e,principalmente, sua confiabilidade, característica essencial para as relações jurídicas,além do fato das partes poderem atuar de forma mais efetiva, derivado doprincípio da autonomia da vontade, faz com que aumente a sua credibilidade.Logo, um trabalho consistente de divulgação, que é um dos objetivos do presenteestudo, permitiria um avanço no uso, com resultados significativos.

É importante salientar que a arbitragem não (re)surge como um adversário doPoder Judiciário. Pelo contrário, vem a ele incorporar exatamente por possuiratributos marcantes que demonstram sua capacidade como forma alternativa desolução de conflito, atendendo assim, o proposto pelos autores trabalhados e, oreal sentido da Justiça – que é reparar o dano com o mínimo possível de agressãoao ser humano – pode, ao mesmo tempo sem competir com o Poder Judiciário,

39 Disponível em: (http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1429). Acesso em 25/06/2007.


auxiliar nas questões sobre direito disponível.E, como incentivo na divulgação desse instituto, os cursos de direito precisariam,

com urgência, modificar seus currículos centrados única e exclusivamente nocontencioso, para desenvolver uma cultura de mediação, de arbitragem, desoluções extrajudiciais, que visam não apenas na solução do litígio, mas que,subsidiariamente, desentranhem do judiciário questões simples e de fácil resoluçãoque versem sobre direitos patrimoniais, deixando apenas as de maiorescomplexidade para serem analisadas por esse órgão.

Desta forma, com o auxílio das universidades em criar essa nova cultura eapoio do judiciário (o que já se visualiza), aqueles que acreditam na arbitragemcomo meio alternativo de solução de conflitos verão a mudança no cenáriojurídico do país, com o sucesso daquele instituto de forma a dessacralizar a viajudicial como única e indispensável via de solução de conflitos em razão dosmúltiplos fenômenos jurídico-sociais, causando assim a quebra do paradigmaatual.

Referências

ALVIM, J. E. Carreira. Justiça: acesso e descesso. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4078. Acesso em: 21-602007

BARUFFI, Ana Cristina. FONTES FILHO, Carlos Eurico. ARBITRAGEM E MERCOSUL:uma comparação da aplicabilidade do instituto. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados,MS, v. 8, n. 15, p. 229-243, jan/jun 2006.

BASSO, Maristela. Alternativo-extrajudicial de Solução de Conflitos de Interesses.São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 773, nov. 96, 85° ano.

CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet.Porto Alegre: Fabris, 1998.

COELHO, João Miguel Galhardo. Arbitragem: legislação nacional, direito internacional,legislação, jurisprudência. Coimbra: Almedina, 2000,

FIGUEIRA JR., Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução: análise critica da Lei n.9.307, de 23.9.1996. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

GIRALDEZ, Ana Maria Chocrón. Los principios procesales en el arbitrage. Barcelona:José Maria Bosh Editor, 2000.


JAUERNIG, Othmar, Direito processual civil. 25ª ed. Coimbra: Almedina, 2002.

LIMA, Cláudio Vianna de. Cultura da arbitragem. Disponível em: <http://buscalegis.ccj.ufsc.br/arquivos/Cultura_da_arbitragem.html> Acesso em 21/6/2007.

OLIVEIRA, Pedro Alberto Costa Braga de. Desmistificação de algumas vantagensnormalmente atribuidas à arbitragem. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3125> Acesso em 22/6/2007.

RANZI, Osvaldo João. A arbitragem como mecanismo de acesso à justiça. 2003. 107f.Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica). Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.RODRIGUES, Horácio Wanderley. Acesso à Justiça no Direito Processual Brasileiro.São Paulo: Editora Acadêmica, 199.

SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e o poder judiciário: mudança cultural. SãoPaulo: Ltr, 2001.

VÁRADY, Tibor; BARCELÓ III, John J.; MEHREN, Arthur T. von. Internationalcommercial arbitration: a transnational perspective. Saint Paul: West Group, 1999.Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8116&p=3. Acesso em 25/06/2007.

arbitragem e acesso À justiÇa: mecanismo extrajudicial de ... · ao judiciário na esperança de...

Documents