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GUILHERME SONCINI DA COSTA
A ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE INTERESSES E SUA
EFETIVIDADE NA PACIFICAÇÃO SOCIAL E ALGUMAS QUESTÕES POLÊMICAS
CENTRO UNIVERSITÁRIO TOLEDO ARAÇATUBA
2007
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GUILHERME SONCINI DA COSTA
A ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE INTERESSES E SUA
EFETIVIDADE NA PACIFICAÇÃO SOCIAL E ALGUMAS QUESTÕES POLÊMICAS
Dissertação apresentada à Banca Examinadora do Curso de Mestrado do Centro Universitário Toledo, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito, sob a orientação do professor Doutor José Sebastião de Oliveira.
CENTRO UNIVERSITÁRIO TOLEDO ARAÇATUBA
2007
Banca Examinadora
___________________________________
Prof. Dr. José Sebastião de Oliveira (Orientador).
___________________________________
Profª. Drª. Iara Rodrigues de Toledo (Examinadora).
___________________________________
Prof. Dr. Ivan Aparecido Ruiz (Examinador).
Araçatuba, 26 de outubro de 2007
Agradecimentos Ao professor Dr. José Sebastião de Oliveira
por toda a dedicação, paciência, orientação e
incentivo nos momentos difíceis na realização
deste trabalho.
A professora Dra. Iara Rodrigues de Toledo
pelo incentivo e empenho na conclusão deste
trabalho, bem como ao Dr. Ivan Aparecido
Ruiz pelo apoio conclusão do trabalho.
A minha esposa Denise e meu filho Guilherme
pela paciência, apoio, compreensão,
dedicação, além de muitos dias de ausência
para a realização deste trabalho a minha eterna
gratidão.
A minha mãe Elenir e meus irmãos pelo
apoio, incentivo e confiança nos momentos de
dificuldades.
Dedicatória
Dedico este trabalho ao meu pai, Oscar
Antonio da Costa, in memoriam, a quem eu
admiro muito por ter sido um homem justo,
honesto e que lutou por seu ideais, em quem
me espelho.
RESUMO
O presente trabalho foi realizado com o objetivo de apresentar a Lei n.º 9.307/96, como uma opção alternativa ao Poder Judiciário, de resolução de controvérsias que trate de direitos patrimoniais disponíveis, de forma célere e eficaz. Nesse contexto, discutiu-se a crise que perturba o Poder Judiciário na busca do efetivo acesso à Justiça, o volume excessivo de processos com a conseqüente demora na prestação jurisdicional, ocasionando a descrença do Sistema, moroso, estagnado e inacessível. Foram apresentados métodos alternativos de resolução de conflitos, sem intervenção do Judiciário, entre eles a conciliação, a mediação e a arbitragem, no intuito de desformalizar a controvérsia entre as partes, desobstruindo o Judiciário. Proposto o estudo histórico-evolutivo da Arbitragem, através dos tempos e no Brasil, bem como discutidos seus aspectos, inclusive a sua constitucionalidade que já foi tema de grande debate entre nossos doutrinadores. Posteriormente, descreveram-se os capítulos da Lei, no intuito de melhor compreender o instituto, ressaltando-se o princípio da autonomia da vontade das partes, a instituição da cláusula arbitral, além da executividade da sentença arbitral que passou a ter a mesma eficácia da sentença judicial. Ao término do presente trabalho, pode-se concluir que o tema da Arbitragem torna-se útil, atual e necessário, pois permite que possamos resolver de forma justa e rápida as nossas pendências, sem intervenção Estatal, sendo imprescindível aumentar a utilização e credibilidade do instituto na busca da paz social e da efetiva Justiça. Palavras-chave: arbitragem, acesso à Justiça, crise do Poder Judiciário, morosidade processual, convenção de arbitragem, sentença arbitral, juízo arbitral.
ABSTRACT
The present work was accomplished with the purpose of presenting the Law nº 9.307/96 as an alternative option to the Judiciary Power to solve controversies that treat available patrimonial rights, in a swift and effective way. In that context, the crisis that disturbs the Judiciary Power in the search of the effective access to the Justice, the excessive volume of processes with the consequent delay in the judgment, causing the disbelief in the slow, stagnated and inaccessible System was discussed. Alternative methods of resolution of conflicts were presented, without intervention of the Judiciary, as well the conciliation, the mediation and the arbitration, with the purpose to block the polemics formal the controversy among the parts unblocking the Judiciary. It was proposed the study of the historical evolutionary of the Arbitration, through the years and in Brazil, as well as it was discussed its aspects, including its constitutionality that has already been the subject of great debate among our doctriners. Further the chapters of the Law were described in order to better understand the institute, being emphasized the beginning of the autonomy of the will of the parts, the institution of the arbitration clause, besides the process of execution from of the arbitration verdict that started to have the same effectiveness of the judicial verdict. Finally it can be concluded that the subject of the Arbitration becomes useful, current and necessary because it allows a fair and fast way to solve our disputes, without State intervention, and it is indispensable to increase the use and credibility of the institute in order to have social peace and effective Justice. Key-words: Arbitration, access to the Justice, crisis of the Judiciary Power, procedural slowness, arbitration convention, arbitration judgment.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO………………………………………………………………………........ 10
I. DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CRISE DO JUDICIÁRIO.............................. 13
1.1 Acesso à justiça......................................................................................... 15
1.2 A efetividade do processo.......................................................................... 20
1.3 A crise do Poder Judiciário......................................................................... 23
1.3.1 A morosidade na prestação jurisdicional.................................................... 25
1.3.2 A efetividade do processo........................................................................... 27
II. MEIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE INTERESSES............................. 29
2.1 Autotutela, autocomposição e jurisdição........................................... 29
2.2 Meios alternativos de solução de conflitos........................................ 30
2.3 Conciliação......................................................................................... 37
2.4 Mediação............................................................................................ 41
2.5 Negociação........................................................................................ 47
2.6 Arbitragem......................................................................................... 47
2.7 Processo............................................................................................ 48
III. ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE
CONFLITOS DE INTERESSES..........................................................................
49
3.1 Conceito............................................................................................ 49
3.1.1 Natureza jurídica............................................................................... 51
3.2 Desenvolvimento histórico.............................................................. 54
3.2.1 No contexto mundial......................................................................... 54
3.2.2 A arbitragem nos países do Mercosul............................................... 65
3.2.3 A arbitragem no direito brasileiro..................................................... 67
3.2.3.1 A constitucionalidade da lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996.. 70
3.2.4 Convenção de arbitragem............................................................... 76
3.2.4.1 Distinções e peculiaridades da arbitragem........................................ 80
3.3 Do árbitro........................................................................................... 81
IV. VANTAGENS E DESVANTAGEM DA ARBIBRAGEM................................. 87
4.1 As vantagens clássicas da arbitragem............................................... 87
4.1.1 Celeridade.......................................................................................... 88
4.1.2 Economia........................................................................................... 89
4.1.3 Sigilo................................................................................................. 91
4.2 As vantagens atribuídas à arbitragem................................................ 92
4.3 As virtudes da arbitragem................................................................. 94
4.3.1 A informalidade............................................................................... 94
4.3.2 Confiabilidade................................................................................... 95
4.3.3 Especialidade.................................................................................... 95
4.3.4 Flexibilidade...................................................................................... 96
4.4 Desvantagens da arbitragem.............................................................. 96
V. DA ARBITRAGEM NO DIREITO DO TRABALHO........................................ 99
5.1 Aplicação da Lei de Arbitragem no Direito do Trabalho.................. 99
5.1.1 Direitos trabalhistas suscetíveis de arbitragem.................................. 100
5.1.2 Dissídios individuais e dissídios coletivos........................................ 101
5.2 A arbitragem nos dissídios trabalhistas......................................... 106
5.3 Exemplo positivo de solução extrajudicial de conflitos trabalhistas... 107
5.4 As comissões de conciliação prévia...................................................... 111
VI. A EXECUÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL E CUMPRIMENTO DE
SENTEÇA............................................................................................................
113
6.1 Inovações da lei n.º 11.232 em face da sentença arbitral..................... 114
6.2 A defesa do executado na execução de sentença arbitral...................... 117
VII. A VIALIBIDADE DA ARBITRAGEM NO BRASIL......... ................................ 119
7.1 Sobre as Câmaras Arbitrais brasileiras................................................. 119
7.2 Os resultados da arbitragem no Brasil................................................... 120
7.3 As perspectivas para a arbitragem no Brasil......................................... 122
ANOTAÇÕES CONCLUSIVAS................................................................................... 124
REFERÊNCIAS............................................................................................................... 127
ANEXOS......................................................................................................................... 132
Anexo A........................................................................................................................... 133
Anexo B.......................................................................................................................... 136
10
INTRODUÇÃO
O presente estudo descreve a Lei nº 9.307, instituída em 23 de setembro de
1996, a Lei de Arbitragem, como forma alternativa de solução aos conflitos de interesses para
tentar desobstruir o Poder Judiciário, que hoje se encontra demasiadamente estagnado e
moroso.
Dividido em três partes, este estudo tratará do acesso à Justiça e da
conseqüente crise enfrentada hoje pelo Poder Judiciário devido ao grande volume de
processos que nele tramitam; discorrerá sobre os meios alternativos de solução de conflitos ao
Judiciário, com o intuito de desobstruí-lo, bem como trará uma análise da Lei de Arbitragem
propriamente dita, analisando as suas vantagens e desvantagens.
A história da arbitragem, no Brasil, teve um início bastante tumultuado. Os
juristas brasileiros se perdiam em opiniões bastante contraditórias. Alguns clamavam pela
inconstitucionalidade da lei. Outros rechaçavam o instituto alegando ironicamente e
erroneamente que a partir de então “juízes poderiam ser alugados”, havia aqueles que
visualizavam na Lei de Arbitragem um caráter puramente mercadológico por meio do qual se
venderia justiça a quem por ela pudesse pagar.
Transcorridos dez anos da promulgação da Lei nº 9.307/96, apesar de todos
os obstáculos colocados por operadores do direito e de uma cultura social que por tradição
reconhecia apenas no Judiciário a possibilidade de aferição de justiça, a arbitragem se lançou
e começou a solidificar-se, no Brasil.
A Lei nº 9.307/96 foi criada objetivando aperfeiçoar o instituto da
arbitragem no Brasil, possibilitando assim, sua maior aplicabilidade.
11
O presente trabalho pretende demonstrar, ainda que de modo singelo, os
pontos positivos (celeridade, custo, sigilo, confiabilidade e especialidade) que muitos juristas
não conseguiram vislumbrar quando foi editada a lei em questão.
Discorrendo sobre a história do instituto, transcorreu-se também por três
milênios de arbitragem, no mundo, demonstrando as características que esta adquiriu em cada
época.
Tendo em vista que o instituto da arbitragem proporciona conhecidas
vantagens como a celeridade, informalidade e confidencialidade crê-se que, numa visão muito
ampla e futurista, esta já é uma via importante para a solução de controvérsias,
proporcionando assim, papel relevante e primordial como instrumento eficaz de acesso à
Justiça.
Isto porque o acesso à Justiça está relacionado à pacificação social,
consistindo no fato do Estado oferecer aos jurisdicionados decisões justas em curto lapso de
tempo, enquanto o acesso ao Poder Judiciário seria a possibilidade das pessoas de postular em
juízo.
O século que terminou e o que se inicia convivem com uma dominante crise
mundial da justiça (morosidade, efetividade, alto custo), em que as responsabilidades finais
recaem sobre o Poder Judiciário, órgão este que traz em si o poder superior de promover
justiça, satisfazendo o bem estar e a harmonia social, na medida em que deveria proporcionar
a pacificação social.
A insatisfação da sociedade é grande em relação à prestação jurisdicional,
uma vez que, ordinariamente, se está envolvidos em demandas duradouras, em que os
litigantes não conseguem a solução de suas pretensões e a satisfação de ver reparado o direito
que lhe foi lesado, tendo em vista o elevado número de pleitos distribuídos à Justiça, além do
excessivo apego ao formalismo e às nuances do Direito Processual.
12
O Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Desembargador
Celso Luiz Limongi, em artigo publico no Jornal Folha de São Paulo, caderno Dinheiro, de 5
de agosto de 2007, página B4, informa que somente na justiça comum paulista são
distribuídos 26 mil processos por dia útil, o que corresponde a 3.200 processos por hora.
Tanto que, no Estado de São Paulo, para as pessoas receberem a prestação
jurisdicional pleiteada, deverá aguardar período de quatro a seis anos, sem contar a
possibilidade de interposição dos recursos constitucionais (recurso ordinário, recurso especial
e recurso extraordinário), o que com certeza ultrapassaria uma década.
Assim, objetivando proporcionar uma prestação jurisdicional mais célere,
foi criada uma forma alternativa de solução de conflito, denominada de arbitragem, que
faculta as pessoas outro meio de pacificação social (extrajudicial) e ainda, pode reduzir o
número de litigantes junto ao Poder Judiciário (acesso ao Judiciário), pois em havendo por
parte das pessoas a procura pelos meios alternativos, deixam-nas de postularem em juízo e
reduzem o número de processos junto a Jurisdição Estatal.
A conseqüência deste procedimento seria a de proporcionar ao Poder
Judiciário a diminuição dos feitos e, conseqüentemente, a prestação da tutela jurisdicional que
satisfaça os ideais da sociedade como um todo.
Além da arbitragem existem outros meios alternativos de solução de
conflitos, sendo eles a conciliação e a mediação, sendo certo que, o mais utilizado atualmente
é a arbitragem.
Diante dos problemas enfrentados pelo Poder Judiciário, dentre eles a
morosidade da prestação jurisdicional, a efetividade do processo, a falta de confiança do
jurisdicionado, seriam os meios alternativos de solução de conflitos a forma pela qual
podemos amenizar as dificuldades do Judiciário Brasileiro.
13
I. DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CRISE DO JUDICIÁRIO
Os Direitos Fundamentais surgiram com a Magna Carta Inglesa de 1215, e
que, levou a inserção deles nos textos constitucionais dos Estados modernos do ocidente.
Com a entrada em vigor da Constituição da República Federativa do Brasil
em outubro de 1988, procurou o constituinte enumerá-los no seu artigo 5º, sem, no entanto,
observar que eles estão em todo o seu contexto.
Tanto que os direitos fundamentais, em nível de Direito Positivo, têm por
escopo concretizar-se em garantias para uma convivência digna, livre e igual para todos os
indivíduos.
A questão dos direitos fundamentais é tormentosa no moderno Estado
pluralista oposto ao Estado totalitário, por afirmar ser um Estado de Direito democrático e
conseqüentemente de direitos fundamentais.
Assim sendo, os direitos fundamentais foram divididos em quatro dimensões
e não gerações, conforme leciona Willis Santiago Guerra Filho
Que ao invés de ‘gerações’ é melhor se falar em ‘dimensões de direitos fundamentais’, nesse contexto, não se justifica apenas pelo preciosismo de que as gerações anteriores não desaparecem como o surgimento das mais novas. Mais importante é que os direitos ‘gestados’ em uma geração, quando aparecem em uma ordem jurídica que já trás direitos da geração sucessiva, assumem uma outra dimensão, pois os direitos de geração mais recente tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada – e, conseqüentemente, também para melhor realizá-los.1
Segundo Paulo Otero
o moderno Estado de Direito material se reclama constitucionalmente baseado no respeito pelos direitos humanos, considerados fundamentais e inerentes a cada pessoa, assistindo-se mesmo à proliferação de instrumentos internacionais que reconhecem direitos fundamentais e ao inerente assumir pelos Estados de uma posição de subordinação a tais declarações: nunca existiram tantos elencos nos catálogos internos e internacionais de direitos fundamentais, tal como nunca os
1 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 4. ed., São Paulo: RCS, 2005, p. 46/47.
14
Estados se declararam tão comprometidos a respeitar e a fazer respeitar os direitos fundamentais. 2
Tanto que atualmente está dividido em quatro gerações, que no ensinamento
de Celso Ribeiro Bastos
Logo no inicio, são proclamados os direitos pessoais do indivíduo: direito à vida, à liberdade e à segurança. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade, direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum), direito de livre circulação e de residência, tanto no interior como no exterior e, finalmente, direito de propriedade. Num outro grupo são tratadas as liberdades públicas e os direitos públicos: liberdade de pensamento, de consciência e religião, de opinião e de expressão, de reunião e de associação, princípio na direção dos negócios públicos. Num quarto grupo figuram os direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho, à sindicalização, ao repouso e à educação. 3
Além do mais, não se pode deixar de lembrar que atualmente como direito
de quarta dimensão se fala em autodeterminação, direito ao patrimônio comum da
humanidade, direito a um ambiente saudável e sustentável, direito à paz e ao
desenvolvimento.
Diante de tais argumentações é necessário reconhecer como sendo direitos
fundamentais o acesso à justiça e à efetividade do processo, e que a arbitragem ainda que em
plena expansão contribui com esses direitos.
Não poderia deixar nesse momento de consignar que com o advento da
Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, houve a inclusão do inciso LXXVIII
ao artigo 5º da Constituição Federal. O dispositivo referido acrescenta ao rol de direitos e
garantias fundamentais de todo cidadão brasileiro a razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação.
Com última emenda constitucional aprovada, o acesso à justiça que já se
incluía no rol dos direitos fundamentais, conforme preceito contido no artigo 5º, inciso
2 OTERO, Paulo. Coordenadores Ives Gandra da Silva Martins e outros. Lições de Direito Constitucional em Homenagem ao Jurista Celso Bastos. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 180. 3 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21. ed., São Paulo: Saraiva 2000, p. 174/175.
15
XXXV, da Constituição Federal, a efetividade do processo passou a ser um direito
fundamental positivado explicitamente, no inciso LXXVIII do mesmo artigo.
E mais, segundo Ney Arruda Filho
a Constituição Federal, além de dispor acerca do monopólio da jurisdição, assegura o direito de invocar a tutela jurisdicional sempre que se tenha um direito lesado ou ameaçado. É a consagração constitucional do direito de ação. Este, por sua vez, constitui-se numa garantia jurídico-constitucional de proteção de todos os direitos fundamentais: tendo o Estado avocado o dever de solucionar conflitos, a forma de tutelá-los quando violados ou ameaçados é através dos provimentos jurisdicionais. Trata-se, em outras palavras, da principal garantia de realização dos direitos subjetivos.4
A arbitragem, reconhecida como jurisdição privada ou mista, conforme
anteriormente mencionado, também tutela direito patrimonial disponível, sem, contudo, retirar
do Estado Jurisdição está função, já que não obrigatória e sim facultativa.
Aliás, como meio alternativo de solução de conflito, possibilita a
diminuição de demandas junto a Jurisdição estatal, proporcionando assim melhor acesso a
Justiça, pois proporciona outro mecanismo para reivindicar direitos, faz com que o Judiciário
tenha uma sobrecarga menor de ações, proporcionando a tramitação dos processos com maior
celeridade, sem falar na possibilidade de facilitar a efetividade dos processos.
1.1 Acesso à justiça
O Poder Judiciário enfrenta flagrante descrença em razão da lentidão na
prestação jurisdicional, em decorrência do excesso de formalismo e a lenta condução do
sistema processual brasileiro.
Tanto que, em entrevista concedida à revista Consulex o então Presidente da
República ao tratar do assunto, afirmou que
4 ARRUDA FILHO, Ney. A Efetividade do Processo Como Direito Fundamental. Porto Alegre: Norton Editor, 2005, p. 64/65.
16
o excesso de formalismo processual, a falta de estrutura adequada dos tribunais, a escassez de juízes, promotores e defensores públicos e, principalmente, a ausência de mecanismos ágeis de homogeneização das decisões fizeram com que o Poder Judiciário não pudesse dar uma resposta ágil e segura às demandas da sociedade em busca de justiça. O ponto central do problema se encontra tanto na ausência de aparelhamento material ou humano, quanto na intricada sistemática recursal existente, que permite, na prática, que qualquer demanda judicial alcance os tribunais superiores, obrigando essas Cortes a se pronunciarem sobre ela. 5
No ensinamento de Cândido Rangel Dinamarco, o acesso à justiça, ou o
direito de demandar, consiste em assegurar às pessoas o acesso ao Poder Judiciário, com suas
pretensões e defesas a serem apreciadas, só lhes podendo ser negado a exame em casos
perfeitamente definidos em lei (universalização do processo e da jurisdição). 6
Todavia, a cada dia torna-se mais difícil advogar, julgar e distribuir justiça.
A atribuição dessas dificuldades são imputadas ao processo, pelo seu extraordinário
formalismo, o infindável número de recursos e outros tantos meios de impugnações, prazos
extensos e garantias excessivas às partes, proporcionando um preconceito contra a ciência
processual da qual ela também é vítima.
A reforma infraconstitucional do Judiciário até o momento se restringe
apenas na reformulação de nossa codificação e o Código de Processo Civil não é exceção,
pois no ano passado, mais precisamente em 19 de janeiro de 2006 entrou em vigor a Lei nº
11.187, de 19 de outubro de 2005 que altera a lei que disciplina o cabimento dos agravos
retido e de instrumento.
Mas não é só a Lei federal nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005 alterou a
Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, ou seja, o Código de Processo Civil, ao estabelecer a
fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revogar dispositivos
relativos à execução fundada em título judicial.
5 CARDOSO, Fernando Henrique. Revista Consulex. Edição nº 21, ano II, v. I, de setembro de 1998, p.7 6 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 8ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 304.
17
Por sua vez, a Lei nº 11.441 de 04 de janeiro de 2007, alterou o
procedimento do inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual,
possibilitando a realização deles por via administrativa.
Recentemente, o Congresso Nacional, segundo a imprensa escrita, teria
avançado na reforma do Judiciário, ao ser aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça
do Senado, só faltando a aprovação em plenário, do Projeto de Lei Complementar nº 90/05,
que faculta liberdade aos juízes de primeiro grau decidir de forma diferente daquela prevista
nas súmulas do Superior Tribunal de Justiça (STF) e do Supremo Tribunal Federal (STF).
Se a sentença proferida em primeiro grau estiver em conformidade com a
jurisprudência firmada pelas duas cortes, a parte derrotada (sucumbente) não têm o direito de
recorrer, pois a decisão (acórdão) a ser proferido pelo Tribunal já é conhecida, tornando a
interposição do recurso desnecessária.
Assim evitam a interposição de recursos de decisões com jurisprudência
firmada, objetivando diminuir o número de processos para julgamento em segundo grau de
jurisdição e conseqüentemente o transito em julgado mais rápido da decisão proferida e o seu
cumprimento.
Referida alteração ocorreu em virtude de haver entendimento de que o
sistema recursal previsto no Código de Processo Civil contribui para a morosidade da
prestação jurisdicional.
Por outro lado, a Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que alterou o §
5º do artigo 219 do Código de Processo Civil, permitindo o juiz decretar, independentemente
de alegação das partes, o instituto da prescrição do direito objeto do litígio. A finalidade do
reconhecimento de ofício da prescrição, seria extinguir as ações em tramite e que a parte
interessada ainda não tenha alegado, por iniciativa do juiz.
18
Contrário ao pensamento acima expendido, ou seja, de que não é instituto
processual a morosidade da Justiça, Antonio Carlos Monteiro da Silva Filho entende que a
verdadeira causa de nossos problemas – e é preciso que se encare isso – está na falta de
investimento, no orçamento limitado e no descaso com que o Poder Judiciário é tratado pelo
Executivo e Legislativo. 7
O mesmo mestre concluiu que
A verdade é uma só: se não houver dinheiro para ampliar instalações, contratar mais funcionários, incrementar sistemas de informação e sobretudo privilegiar a classe dos magistrados, não adiantará absolutamente nada modificar o processo civil, reformá-lo, emendá-lo ou atualizá-lo.8
Isto porque, o acesso à justiça está relacionado não só à possibilidade de se
provocar o Estado jurisdição (pela pretensão do autor), ou seja, o direito de ação, mas também
a prestação jurisdicional, com a solução do litígio em prazo razoável, demonstrando a relação
direta entre os institutos do acesso à Justiça e a efetividade do processo. Nesse contexto, a
arbitragem como meio alternativo de solução de conflito de interesses pode contribuir como
um verdadeiro respiradouro da jurisdição estatal. Mesmo porque a arbitragem como meio
processual de solução de conflitos, tem por objetivo a pacificação social sem a participação do
Poder Judiciário, como sendo uma opção para aqueles que estão insatisfeitos com a demora na
prestação jurisdicional.
Tanto que já se fala que a arbitragem seria um direito processual de quarta
dimensão, pois o de primeira seria aquele caracterizado pelo apego ao formalismo, onde o
procedimento está vinculado às regras que aumentam o grau de segurança jurídica.
7 SILVA FILHO, Antonio Carlos Monteiro da. Processo Civil: um anticristo na arbitragem. Revista do Advogado, Ano XXV, Dezembro de 2005, nº 84, p. 8. 8 SILVA FILHO, Antonio Carlos Monteiro da. Processo Civil: um anticristo na arbitragem. Revista do Advogado, Ano XXV, Dezembro de 2005, nº 84, p. 9.
19
A segunda dimensão caracteriza-se pelo rompimento da burocracia
processual, evidenciando a figura do juiz ativo, ou seja, daquele que está vinculado às provas
e à justiça da decisão.
A terceira dimensão seria aquela que prestigia as ações coletivas,
principalmente, aquelas voltadas à proteção dos direitos difusos, dentre eles a proteção do
meio ambiente, consumidor e outros.
Na quarta dimensão, pode-se falar da arbitragem, voltada especialmente
para a solução de litígios sem a obrigatória participação do Poder Judiciário, ou seja, a própria
sociedade pacifica seus interesses, com a aplicação do procedimento arbitral, quer através da
eqüidade ou do próprio direito.
Nesse sentido, pode-se dizer que o instituto da arbitragem seria um caminho
para a crise do Judiciário, uma vez que, no novo ideal de justiça, pode completar a idéia de
justiça coexistencial ou conciliativa como sendo aquela baseada em formas de conciliação.
Conforme foi explicado
A arbitragem é, portanto, uma alternativa viável, principalmente para desafogar o Judiciário dos litígios que versam sobre direitos patrimoniais disponíveis, no entanto, não se pode pensar nela como remédio milagroso para todos os males e solucionador de todos os problemas do Poder Judiciário. 9
Mesmo porque a arbitragem pode ser mais conveniente do que um processo
que tramita perante a Jurisdição Estatal, mas não como regra, pois há exceções, já que tem
seus ônus, dentre eles quando o conflito de interesse necessitar de empenho, cuidado e
prudência, o que significa a maior disponibilidade de tempo para a sua solução.
9 SILVA, Adriana dos Santos. Acesso Á Justiça e Arbitragem. São Paulo: Manole, 2005, p. 182.
20
1.2 A efetividade do processo
Com relação a efetividade do processo, assim como o do acesso à justiça
supramencionado, não se pode deixar de lembrar que são os dois mais debatidos temas do
direito processual, inclusive, provocando algumas reformas dentro do Judiciário, dentre elas a
da codificação processual, contidas nas Leis nºs 11.187, 11.232, 11.280 e 11.441 .
O Código de Processo Civil está sendo reformado constantemente em busca
de um procedimento mais eficaz e célere, para que os jurisdicionados possam obter dentro do
menor tempo possível a prestação jurisdicional pretendida.
A instrumentalidade do processo deve ser eficaz em busca de soluções
rápidas e seguras
Não se trata de negar os resultados alcançados pela ciência processual até esta data. O que se pretende é fazer dessas conquistas doutrinárias e de seus melhores resultados um sólido patamar para, com uma visão crítica e mais ampla da utilidade do processo, proceder ao melhor estudo dos institutos processuais – prestigiando ou adaptando ou reformulando os institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos - , sempre com a preocupação de fazer com que o processo tenha plena e total aderência à realidade sócio-jurídica a que se destina, cumprindo sua primordial vocação que é a de servir de instrumento à efetiva realização dos direitos. É a tendência ao instrumentalismo que denominaria substancial em contraposição ao instrumentalismo meramente nominal ou formal.10
Diante disso, seria apenas a instrumentalidade do processo o problema da
morosidade e a dificuldade do acesso à justiça, uma vez que é difícil falar de um instituto sem
mencionar o outro, já que ambos são como uma engrenagem, que devem funcionar em
harmonia para que o sistema jurisdicional seja satisfatório e ao alcance de seus objetivos.
Para Cândido Rangel Dinamarco
Falar em instrumentalidade do processo ou em sua efetividade significa, no contexto, falar dele como algo posto à disposição das pessoas com vistas a fazê-las mais felizes (ou menos infelizes), mediante a eliminação dos conflitos que as envolvem, com decisões justas. Mais do que um princípio, o acesso à justiça é a síntese de todos os princípios e garantias do processo, seja a nível constitucional ou
10 WATANABE. Kazuo. Da Cognição No Processo Civil. 2. ed., Campinas: Bookseller, 2000, p. 20/21.
21
infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinária e jurisprudencial. Chega-se à idéia do acesso à justiça, que é o pólo metodológico mais importante do sistema processual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um dos grandes princípios.11
A questão da realização efetiva do processo está tomando espaço cada vez
maior, junto aos processualistas, mídia e operadores do direito, uma vez que é preciso se
conscientizar do valor fundamental da efetividade dele enquanto instrumento de pacificação
social.
De acordo com o atual sistema, o Estado tem por obrigação a prestação
jurisdicional, cujo papel é de fundamental importância, na medida em que deve assegurar a
todos os indivíduos e a coletividade o efetivo direito destes, tendo o processo como
instrumento.
Em nosso ordenamento jurídico, tem-se o processo civil como instrumento
para a realização da Justiça e a garantia dos direitos e interesses individuais, e, por meio dele,
o litigante que ingressou com sua pretensão, deve alcançar o efetivo resultado que lhe seria
conferido se pudesse utilizar dos próprios recursos para exigir o cumprimento da lei. Ou seja,
É que o processo, para realmente ser efetivo, deve ao menos tentar chegar ao mesmo resultado
prático que seria obtido se espontaneamente fossem observados os preceitos legais. 12
O processo moderno tem como intento analisar a sua efetividade, pois
O processo hoje, não pode ser visto como mero rito ou procedimento. Mas igualmente não pode reduzir-se a palco de elucubrações dogmáticas, para recreio de pensadores esotéricos. O processo de nosso final de século é sobretudo um instrumento de realização efetiva dos direitos subjetivos violados ou ameaçados. E de realização pronta, célere e pouco onerosa. Enfim, um processo a serviço de metas e não apenas legais, mas, também, sociais e políticas. Um processo que, além de legal, seja sobretudo um instrumento de justiça. Assim, o devido processo legal dos tempos de João Sem Terra tornou-se, em nossa época, o processo justo. 13
11 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit., p. 303/304. 12 MARINONI. Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 87/88. 13 JÚNIOR. Humberto Theodoro. Execução. Rumos atuais do processo civil em face da busca de efetividade na prestação jurisdicional. Gênesis – Revista de Direito Processual Civil (on line), Curitiba, nº 8, abr-jun/98. Disponível: http:/www.genedit.com.br/3rdpc/rdpc8/doutnac/humberto.htm, acesso em 31.10.99.
22
Atualmente, percebe-se que ao Direito Processual Civil não basta à pureza
conceitual de seus institutos e de seus remédios, mas este deve apresentar resultados práticos,
uma vez que, hoje, o que se espera e se pretende é o resultado da lide no menor tempo
possível.
Com muita propriedade, como de costume, Cândido Rangel Dinamarco, tem
demonstrado a necessidade de um novo método de pensamento, onde o processualista e o
operador do Direito devem observar que
O que importa acima de tudo, como ficou dito, é colocar o processo no seu devido lugar, evitando os males do exagerado ‘processualismo’ (tal é o aspecto negativo do reconhecimento do seu caráter instrumental) – e ao mesmo tempo cuidar de predispor o processo e o seu uso de modo tal que os objetivos sejam convenientemente conciliados e realizados tanto quanto possível (v. concl. N. 45). O processo há de ser, nesse contexto, instrumento eficaz para o acesso à ordem jurídica justa.14
Sobre a efetividade Ney Arruda Filho enfatiza que
Numa visão mais ampla, a efetividade do processo constitui a expressão resumida da idéia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sociopolítica-jurídica, atingindo em toda sua plenitude todos os escopos institucionais. Uma vez que o estado assumiu o monopólio da jurisdição, vedando a autotutela, uma prestação jurisdicional ineficaz representa violação ao princípio da proteção judiciária, o que induz à conclusão de que a efetividade do processo constitui um direito fundamental do cidadão brasileiro, garantia indissociável do Estado Democrático de Direto.15
Nesse contexto, a arbitragem surge não como um instituto salvador da
prestação jurisdicional, mas como uma opção aos indivíduos e a coletividade nos conflitos de
interesse sobre direito patrimonial disponível, uma vez que poderia desafogar em parte o
Poder Judiciário do grande volume de demandas.
Ou seja,
A arbitragem, portanto, constitui de fato um modo viável de solução de controvérsia, como já aludia Cláudio Vianna de Lima. Para isso, ela tem obtido respaldo da sociedade internacional, principalmente na área comercial. E faz-se
14 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit., p. 309. 15 ARRUDA FILHO, Ney. Op. Cit., p. 66.
23
necessário que o Brasil acompanhe essa tendência, de tal forma que se pense na arbitragem como um meio natural de solução de conflitos. 16
Assim, verifica-se que o instituto da arbitragem é um dos meios alternativos
de solução de conflitos de interesse que pode proporcionar ao Judiciário a diminuição do
número de litígios submetidos a sua apreciação, principalmente aqueles relacionados a direito
patrimonial disponível, apesar da argüição da inconstitucionalidade da Lei nº 9.307/96, o
instituto está em pleno crescimento, com o aumento considerável de feitos.
1.3 A crise do Poder Judiciário
É inegável que o Poder Judiciário está sofrendo uma crise, a nível mundial,
obrigando os operadores do direito a repensarem a forma que se dará às soluções dos
conflitos, buscando novos mecanismos, mais céleres e menos ortodoxos.
Isto porque, a prestação jurisdicional é morosa, fato este que dificulta o
acesso à justiça, pois desmotiva o jurisdicionado a postular seus direitos, de solucionar seus
conflitos e buscar a pacificação social.
Tanto que, em 1997 Régis de Oliveira17 relatou que o cidadão não procura o
Poder Judiciário para resolver seus litígios em razão do seu desconhecimento, da morosidade
da decisão, do alto custo da prestação jurisdicional, bem como, pela falta de 28% de juizes no
País, segundo o Supremo Tribunal Federal.
Aliás, a responsabilidade pela morosidade da prestação jurisdicional, da
lentidão da Justiça é a excessiva litigiosidade, a pouca racionalidade de algumas normas
processuais e o atraso na gestão administrativa dos tribunais.
16 SILVA. Adriana dos Santos. Op. Cit., p. 183. 17 OLIVEIRA, Regis. O juiz na sociedade moderna. São Paulo: FTD, 1997, p. 66/67.
24
Além da crise do Poder Judiciário, o profissional do direito e a sociedade
como um todo, devem repensar as formas tradicionais de contenciosidade de algumas
demandas, onde, na realidade, estas deveriam ser evitadas, contendo assim, a cultura instituída
do litígio.
A cultura da litigiosidade infelizmente ainda está contida na formação
acadêmica do operador do direito, pois a ele ensinam a necessidade de levar ao judiciário
todas as disputas, sem uma preocupação maior com a possibilidade de composição entre as
partes, provocando assim, o excesso de demandas direcionadas aos órgãos judiciais
brasileiros.
Atualmente temos 16.434.696 (dezesseis milhões quatrocentos e trinta e
quatro mil seiscentos e noventa e seis) processos tramitando no Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, sendo certo que, é o Estado com maior volume de litígios submetidos a
prestação jurisdicional Estatal no país, ou seja, existe uma sobrecarga junto ao Poder
Judiciário. O aumento desenfreado de demandas é um dos fatores que provocam a morosidade
e compromete a efetividade da Justiça.
A totalidade dos processos em tramite perante o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, referentes ao período entre 1º e 30 de Junho de 2007, conforme
Comunicado CG nº 788/2007, estão assim divididos:
Feitos em Andamento
Feitos distribuídos
Audiências realizadas
Sentenças registradas
Precatórias cumpridas
Cível 4.623.528 228.339 48.017 136.588 33.536
Criminal 1.073.154 50.179 38.812 21.436 23.377
Infância 225.010 18.248 5.527 9.438 2.130
Ex. Fiscal 8.755.854 140.589 40 45.653 1.901
JECíveis 1.336.512 81.971 22.970 60.601 3.554
JECriminais 420.638 27.497 13.870 18.874 2.550
T O T A L 16.434.696 546.823 129.236 292.590 67.048
1. Durante o mês, foram realizadas 379 adoções, sendo: 9 por estrangeiros e 370 por brasileiros. 2. Durante o mês, foram realizadas 617 sessões do Júri.
25
3. Durante o mês, foram realizados 13.924 acordos nos JECíveis, sendo: 4.689 acordos extrajudiciais comunicados ao juízo, 6.242 acordos obtidos por Conciliadores e 2.993 obtidos por Juízes, em audiências. 4. Durante o mês, foram registradas 12.410 execuções de títulos extrajudiciais nos JECíveis. 5. Durante o mês, foram oferecidas 1.061 denúncias no JECrim, sendo: 1.005 recebidas e 56 rejeitadas.18
Tanto que, Walter Ceneviva relata que o povo está distante da justiça por
causa do grande número de feitos submetidos à mesma Justiça. E conclui, o congestionamento
– sinal mais exterior da grande crise – impede que qualquer processo tenha andamento
normal.19
A grande quantidade de demandas, a falta de magistrados, a cultura da
litigiosidade, dentre outras causas, provocam a morosidade e conseqüentemente
comprometem a efetividade da prestação jurisdicional.
1.3.1 A morosidade na prestação jurisdicional
Não podemos deixar de mencionar que a crise judiciária está relacionada
também com a modificação social, política e econômica que ocorre diuturnamente, isto
porque, a sociedade contemporânea gera conflitos intersubjetivos e de massa, exigindo assim,
solução rápida e eficaz.
Para Vítor Barboza Lenza20
O Poder Judiciário fez pouco nesse período para minorar as dificuldades ao acesso judicial, possibilitando ao aforismo popular asseverar que, da época áurea do direito romano até os dias contemporâneos, a melhoria que conseguiu introduzir foi a máquina de escrever.
Aliás, em relação à morosidade da prestação jurisdicional José Renato
Nalini21 ressalta que
18 www.tj.sp.gov.br 19 CENEVIVA, Walter. O Afastamento entre o Judiciário e o povo: ma reavaliação. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). O Judiciário e a Constituição, São Paulo: Saraiva, 1994, p. 259. 20 LENZA, Vítor Barboza. Cotes arbitrais, prática, jurisprudência e legislação. Goiânia: AB, 1997, p. 20.
26
os atos de comunicação não primam por rapidez e eficácia. O fluxo dos papéis e o ritmo do processo são de lentidão exasperante. Principalmente se considerando a imersão da sociedade mundial numa era de informação, em que a comunicação se dá de maneira instantânea, em qualquer parte do globo.
Dalmo de Abreu Dallari enfoca em relação à morosidade da Prestação
Jurisdicional a preocupação maior com a legalidade do que com Justiça, ao afirmar que
A primeira grande reforma que deve ocorrer no Judiciário, e sem dúvida, a mais importante de todas, é a mudança de mentalidade. Embora se tenha tornado habitual, na linguagem comum do povo, a referência ao Judiciário como sendo “a Justiça”, o fato é que na grande maioria das decisões judiciais, sobretudo dos tribunais superiores dos Estados e do país, fica evidente que existe preocupação bem maior com a legalidade do que com a justiça.22
Ainda sobre o tema, prossegue o autor, agora fazendo criticas aos
magistrados, ao enaltecer que
Ainda é comum ouvir-se um juiz afirmar, com orgulho vizinho da arrogância, que é “escravo da lei”. E, com isso, fica em paz com sua consciência, como se tivesse atingido o cume da perfeição, e não assume responsabilidade pelas injustiças e pelos conflitos humanos e sociais que, muitas vezes, decorrem de suas decisões. Com alguma consciência, esse juiz perceberia a contradição de um juiz-escravo e saberia que um julgador só poderá ser justo se for independente. Um juiz não pode ser escravo de ninguém nem de nada, nem mesmo da lei.23
Importante lembrar também que as custas judiciais (dentre elas as taxa e os
honorários advocatícios) e a morosidade, são fatores para afastar o cidadão do Poder
Judiciário, conforme constata Henri Clay Santos Andrade
o elevado custo pecuniário do processo e a morosidade para a solução definitiva do litígio são fatos que distanciam o Estado da consecução dos seus fins, deslegitimando-o na medida em que desestimula o cidadão a educar-se para a constante procura do Poder Judiciário toda vez que haja ameaça ou violação ao seu direito e favorecendo, assim, o temerário estado de impunidade.24
21 NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à justiça. 2ª ed. Ver. Atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 63. 22 DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 80. 23 DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juízes. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 80. 24 ANDRADE, Henri Clay Santos. A possibilidade de concessão da antecipação da tutela em face da Fazenda Pública. Florianópolis: OAB/SE, 1999, p. 21.
27
Diante deste quadro, em dezembro de 2004, o Presidente da República
juntamente com o Presidente do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Presidente
do Supremo Tribunal Federal, firmaram um pacto por um Judiciário mais rápido e
Republicano, onde apontaram vinte e seis projetos de lei importantes para o aprimoramento
da prestação jurisdicional, referente ao processo civil, penal e trabalhista.
Insta salientar que referidos projetos foram encontrados em debates amplos
e profundos com entidades representativas de agentes jurídicos que vivenciam os problemas
do sistema jurídico, dentre eles, a Associação dos Magistrados, dos Promotores, dos
Defensores e dos Advogados.
Aliás, a morosidade sozinha não é o único fator de desestabilização do
Poder Judiciário, a falta de efetividade das decisões judiciais é outro instituto que provoca a
descredibilidade da Jurisdição Estatal.
1.3.2 A efetividade do processo
Não poderíamos deixar de mencionar que atualmente não temos uma
prestação jurisdicional efetiva, fato este que provoca, ou melhor, agrava a crise do Judiciário
Brasileiro.
Tanto é verdade que atualmente nossas codificações e legislações vem
sofrendo emendas, ou mesmo reforma ampla, conforme recentemente ocorreu com o Código
Civil e o Código de Processo Civil para não aprofundarmos nesse assunto. O próprio Poder
Judiciário é alvo de reformas, tanto que, houve a criação do Juizado Especial Cível e
Criminal, na Justiça Estadual e Federal, houve a Criação do Controle Externo do Judiciário, a
instituição de Súmulas Vinculantes, além da legalização de formas alternativas de solução de
controvérsias, como a mediação e a arbitragem.
28
Sobre o tema Ney Arruda Filho25 ressalta que
A preocupação com a efetividade do processo tem gerado historicamente um estado permanente de reformas processuais, por vezes denominadas de mini-reformas ou reformas pontuais. Em todas, uma marca fundante: a busca por efetividades quantitativas, em que a preocupação pela qualidade das decisões assume importância secundária.
Nesse cenário de crise do Judiciário, onde a prestação jurisdicional estatal
está desacreditada, surgem os meios alternativos de solução de conflitos de interesses, não
como a salvação, mas como forma de atenuar a busca pela pacificação social, isto porque, não
serão esses meios que solucionarão os problemas da Justiça Brasileira, mas poderão amenizar
ou possibilitar uma diminuição considerável de demandas junto ao Judiciário Brasileiro,
desafogando-o e conseqüentemente, proporcionando uma prestação jurisdicional mais célere e
eficaz.
25 ARRUDA FILHO, Ney. A Efetividade do Processo Como Direito Fundamental. Porto Alegre: Norton Editor. 2005, p. 19.
29
II. MEIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE INTERESSES
Será analisada agora uma das formas de solucionar o maior problema do
Judiciário brasileiro, a morosidade da prestação jurisdicional, como sendo os meios
alternativos de solução de conflitos de interesses, mais precisamente a conciliação, a
mediação e a arbitragem, com ênfase neste último, por seu o objeto do presente trabalho.
2.1 Autotutela, autocomposição e jurisdição
Inicialmente necessário ressaltar que o homem não vive isolado, ao
contrário, vive em sociedade, e em decorrência dessa coletividade, surge o conflito de
interesse que nada mais é que do que a eleição por mais de uma pessoa de determinado bem
para a satisfação de suas necessidades.
Assim O conflito de interesse pressupõe, pelo menos, duas pessoas ou mais
com interesse pelo mesmo bem.26
Referidos conflitos podem ser resolvidos de várias formas, dentre elas, a
mais primitiva é a violência, tendo como característica predominante a força. Aliás, havendo
violência não há que se falar em solução justa dos conflitos.
Na lição de Vicente Greco Filho a autotutela consiste no fato da inexistência
de um Estado suficientemente forte para superar as vontades individuais, os litígios eram
solucionados pelas próprias forças, imperando a lei do mais forte.27
26 GUILHERME. Luiz Fernando do Vale de Almeida. Arbitragem. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 33. 27 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Volume 1, 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.l30.
30
Sobre a autocomposição pode-se dizer que nada mais é que a resolução do
conflito de interesse mediante concessões recíprocas, substituindo a força pela razão. O autor
supra mencionada a define como sendo o fato das partes abririam mão de seu interesse ou de
parte dele, de forma que, por meio de concessão recíprocas, seria possível chegar à solução
dos conflitos.28
Por sua vez, a Jurisdição consiste no fato dos interessados postularem a
resolução dos conflitos de interesse através do Estado, ou seja, Consiste no poder de atuar o
direito objetivo, que o próprio Estado elaborou, compondo os conflitos de interesses e dessa
forma resguardando a ordem jurídica e a autoridade da lei.29
A Jurisdição nada mais é que a heterocomposição, pois o conflito é dirimido
por terceiro (autoridade judiciária), enquanto a autotutela e a autocomposição é dirimida pela
pelas próprias partes.
Como espécies de autotutela, autocomposição temos os meios alternativos
de solução de conflitos, e como Jurisdição temos o processo.
2.2 Meios alternativos de solução de conflitos
Tem-se conhecimento de que a Justiça tardia não é Justiça, e sim, uma
injustiça social. O prolongamento indefinido da prestação jurisdicional acarreta a própria
negação da Justiça.
Até pouco tempo atrás, ao se pensar em uma forma de se dirimir um conflito
de interesses, o único caminho a se percorrido era a via judicial, por meio do Poder Judiciário.
Inclusive, nesse sentido, há a garantia constitucional insculpida no artigo 5º, inciso XXXV, da
28 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Volume 1, 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.l30. 29 SANTOS, Moacir Amaral. Atualização KÖHNEN, Maria Beatriz Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil – Processo de Conhecimento. Volume 1, 25ª ed., 2007, p. 67.
31
Constituição da República Federativa do Brasil, que prevê o acesso de todos à Justiça,
garantindo-lhe a resolução de seus conflitos de interesse através do Poder Judiciário.
A facilitação do acesso ao Judiciário ocasionou sua inoperância e a lentidão
na resolução dos conflitos de interesses, acarretando um sistema engessado e inflexível. Não
se tem um mínimo de perspectiva de quando terminará um processo iniciado na busca de
solução de conflitos de interesses, face à enorme possibilidade de recursos que se pode
utilizar, além da demora na prestação judicial.
A morosidade na prestação, além de acarretar prejuízos econômicos às
partes, é também motivo de angústia, aflição e sofrimento, comprometendo inclusive a
credibilidade do Poder Judiciário, segundo a opinião da Desembargadora Fátima Nancy
Andrighi30:
Está cientificamente comprovado pela medicina que a pendência de processo judicial ou a falta de condições de acesso à solução de um problema jurídico causa sofrimento que se manifesta sob forma de aflição, de angústia, evoluindo para males psicossomáticos.
Grande parte da população vêm sendo excluída da Jurisdição Estatal, a qual
é prestada pelo Poder Judiciário, tendo em vista a existência de procedimentos longos, as
elevadas custas, além do formalismo, provocando assim, a morosidade processual e,
conseqüentemente, a negação da própria Justiça.
Atualmente deparamos com a reforma do Código de Processo Civil que
alterou alguns procedimentos objetivando dar maior celeridade na solução dos conflitos,
enfim, está havendo, paliativamente, modificações objetivando proporcionar ao jurisdicionado
a agilização e eficácia dos processos judiciais.
Ainda que se procure proporcionar maior efetividade ao processo, pode-se
constatar por meio da imprensa a lentidão de nossos Tribunais, que em segundo grau de
30ANDRIGHI, Fátima Nancy. A democratização da Justiça. Disponível em: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero3/artigo 09.htm> .Acesso em: 07 junho 2007.
32
jurisdição está levando mais de quatros anos para julgar os recursos interpostos pelos
litigantes, fato este que está ocasionando grande desconforto nos jurisdicionados, que por
meio do processo busca resposta rápida e eficaz na solução de seus conflitos.
Tanto que, sobre a ineficácia da prestação jurisdicional estatal, José Luís
Bolzan de Morais31, escreve:
A impossibilidade de resolução de todos os problemas que hoje demandam acesso à Justiça e que colimam seja essa justiça, realmente, efetiva, na consecução dos propósitos prometidos, elucida um descompasso e um desajuste que acabam por ocasionar uma perda de poder do Estado e conseqüentemente desprestígio e deslegitimação do próprio Poder Judiciário, como Poder Público Estatal.
A crescente morosidade na prestação jurisdicional que assola o Poder
Judiciário brasileiro e que está afastando o jurisdicionado do efetivo acesso à Justiça, meios
alternativos, também denominados de extrajudiciais, devem ser buscados no intuito de
desformalizar a controvérsia entre as partes, facilitando assim, a solução dos conflitos de
interesses.
Assim é que nossos doutrinadores têm ressaltado a importância dos métodos
alternativos de solução de conflitos, conforme Odonir Barboza Prates32:
Os novos métodos de resolução dos litígios, resgatam ao cidadão o poder de condução do seu próprio destino, pela liberdade de opção, dentro do seu pleno e livre exercício da vontade, de procedimentos adequados aos novos tempos, eficientes, menos formais, menos onerosos, sigilosos, céleres e altamente técnico e especializado, onde a decisão será proferida por profissionais com profundo conhecimento na matéria objeto do litígio.
A transformação é necessária, uma vez que, não podemos mais permitir os
fatos que atualmente estão ocorrendo, quando o cidadão desiste da busca para a solução dos
seus conflitos de interesses, ante à lentidão judicial que hoje desmotiva a todos. Não podemos
deixar de reconhecer que a intervenção do Judiciário representa o acesso de todos à Justiça.
31 MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Mediação e Arbitragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 106. 32 PRATES, Odonir Barboza. O advogado e as novas formas de resolução dos litígios. Disponível em: http://www.mediar-rs.com.br/artigos/artigos_4.asp>. Acesso em: 06 junho 2007.
33
Ademais a Jurisdição Estatal não deve ser visualizada pelo jurisdicionado como sendo o único
meio de pacificação social ou de solução de conflitos de interesses, como forma de buscar o
efetivo acesso à Justiça.
A pacificação social também deve ser alcançada mediante os meios
extrajudiciais, ou seja, as formas alternativas de composição de interesses, desimpedindo o
Poder Judiciário e diminuindo a quantidade de processos judiciais.
Segundo o Desembargador Cláudio Vianna de Lima33, existem outras
formas de resolver as disputas judiciais sem colocar em risco a paz social, por meios externos
ao Poder Judiciário:
As formas de solução dos conflitos entre os particulares não se limitam, contudo, ao exercício da jurisdição pelo Estado, através de um de seus chamados Poderes (ou Órgãos), o Judiciário. Há outros meios que se agrupam, precisamente, sob o rótulo de ‘Formas Alternativas’.
No mesmo sentido Mauro Cappelletti e Bryan Garth34, na intenção de
reduzir o congestionamento e a lentidão do Judiciário, deve-se buscar as formas alternativas
que utilizam procedimentos mais simples e/ou julgadores informais, podendo-se destacar o
juízo arbitral, a conciliação e os incentivos econômicos para a solução dos litígios fora dos
tribunais.
Pelos meios alternativos de solução de conflitos, haverá uma diminuição na
quantidade de processos distribuídos ao Poder Judiciário e conseqüentemente, alcançaremos a
tão almejada Justiça Social, bem como, a melhoria da qualidade da prestação jurisdicional,
uma vez que, ao Judiciário se restringirá apenas àqueles casos que só ele posso resolver.
Sobre a possibilidade de haver uma diminuição considerável de processos
para o Judiciário brasileiro decidir e com isto haver uma melhora na prestação jurisdicional,
33 LIMA, Cláudio Vianna de. Arbitragem – a solução. Rio de Janeiro: Forense/EMERJ, 1994, p. 04. 34 CAPPELLITTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris ,1988, p. 81.
34
tanto em qualidade como em economia financeira e de tempo, José Luís Bolzan de Morais35
ressalta que:
Esses mecanismos alternativos, entre os quais citam-se a mediação, a arbitragem, a conciliação [...] colocam-se ao lado do tradicional processo judicial como uma opção que visa a descongestionar os tribunais e a reduzir o custo e a demora dos procedimentos; a estimular a participação da comunidade na resolução dos conflitos e a facilitar o acesso à solução do conflito.
Conclui-se assim que havendo uma expansão, um crescimento dos meios
alternativos de solução de conflitos, teremos o enxugamento da prestação jurisdicional, fato
este que acarretará na celeridade, eficácia das decisões judiciais.
Na mesma linha de pensamento Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de
Araújo e Cândido Rangel Dinamarco36, ressaltam que a primeira característica dessas
vertentes alternativas é a ruptura com o formalismo processual. A desformalização é uma
tendência, quando se trata de dar pronta solução aos litígios, constituindo fator de celeridade.
Sobre os novos e velhos métodos de solução de controvérsias, José Luís
Bolzan de Morais37 os divides em dois modelos:
o da jurisdição estatal, onde o Estado-Juiz decide coercitivamente a lide, e a arbitragem – retomada pela Lei 9307/96 – na qual a um terceiro – árbitro ou tribunal arbitral - , escolhido pelas partes, é atribuída a incumbência de apontar a solução para o conflito que as (des) une.
Pode-se acrescentar ainda como meios alternativos de solução de
controvérsia a conciliação e a mediação, que possuem procedimento menos complexo que a
arbitragem, conforme será analisado posteriormente.
Ademais, dentre as formas alternativas de solução de conflitos, pode-se
destacar que todas elas, a arbitragem, a mediação e a conciliação, utilizam procedimentos
35 MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Mediação e Arbitragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 107. 36 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo;GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 12ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p. 26. 37 MORAIS, Jose Luis Bolzan de. Mediação e Arbitragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 134.
35
mais simples, menos formais, sempre na busca da justiça mais célere, solucionando as causas
de uma maneira mais rápida e menos dispendiosa às partes, descongestionando o Judiciário.
Portanto, os métodos alternativos de solução de conflitos de interesses
resumem o movimento de acesso à Justiça, dando maior efetividade aos processos judiciais.
Para Odonir Barbosa Prates38,
os métodos alternativos de solução de conflitos trarão incontáveis benefícios à quem procura a justiça e a paz social, pois inauguram uma nova forma de se chegar à justiça em seu conceito mais nobre, onde somente poderá ser atingida quando for buscada numa recomendável união de esforços em torno de uma solução menos conflituosa possível.
Não é diferente o posicionamento de João Celso Netto39, ao afirmar que a
busca de métodos alternativos à solução dos conflitos de interesse garante um maior acesso à
Justiça que, atualmente, por meio do Estado-Jurisdição é morosa e de alto custo financeiro:
A busca, a adoção de soluções alternativas alcançaria pelo menos dois grandes objetivos: desafogar o Judiciário (ao tornar desnecessária sua intervenção em milhares, quiçá milhões, de conflitos intersubjetivos de interesses qualificados por pretensões resistidas ou insatisfeitas) e permitir um maior acesso das pessoas à Justiça (lato sensu). Conquanto o primeiro objetivo citado pareça evidente, é discutível se o segundo seria atingido por meio de soluções não-jurisdicionais, nem sempre imparciais e/ou baseadas no boni juris, para a pacificação social.
Objetivando modernizar a Jurisdição Estatal, dentre outras maneiras, estão
ocorrendo inúmeras reformas, cuja finalidade nada mais é do que modernizar e agilizar a
prestação jurisdicional, entretanto, não são elas suficientes para afastar a morosidade da
prestação jurisdicional estatal.
Os métodos alternativos de solução de conflitos seriam uma forma de
amenizar a crise do Poder Judiciário, em meio às inúmeras dificuldades e às crescentes
exigências sociais, facilitando o efetivo acesso à Justiça, além de garantir a paz social, pois a
38 PRATES, Odonir Barboza. O advogado e as novas formas de resolução dos litígios. Disponível em: http://www.mediar-rs.com.br/artigos/artigos_4.asp>. Acesso em: 06 junho 2007. 39 NETO, João Celso. Alternativas para a solução dos conflitos. Jus Navegandi, Teresina, 2ª, n.24, abr.1998. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=259 . Acesso em: 31 maio 2007.
36
descrença generalizada no Judiciário torna difícil a busca da eficiente prestação
jurisdicional.40
Em relação a descrença na jurisdição estatal, não se pode deixar de dar uma
resposta eficaz aos anseios dos indivíduos, na busca da resolução de seus conflitos de
interesses, por meio de formas mais céleres de realização da efetiva Justiça, como a
Arbitragem, a Conciliação e a Mediação, garantindo o acesso de todos ao Direito e à Justiça, e
desobstruindo o Judiciário, fato este que certamente o reverterá desta situação caótica ao qual
se encontra.
Portanto, de nada adianta as normas constitucionais se não há o exercício do
direito de acesso à Justiça, conforme menciona Eduardo Manoel Lemos41:
Assim, de nada valerão as normas constitucionais se o exercício do direito subjetivo pelo cidadão se torna inviável e sem a possibilidade de obtenção do resultado prático e almejado, diante da morosidade da máquina estatal e do labirinto processual que leva, na maioria dos casos, ao perecimento do objeto da disputa.
É possível observar o procedimento arbitral como uma figura que demonstra
a não exclusividade do Poder Judiciário, e como um instrumento eficiente na busca de
soluções alternativas para a resolução de conflitos de interesses, de forma pacifica, e que
venha a atender aos anseios do cidadão na realização da tão almejada Justiça, com respeito à
ordem pública e aos bons costumes.
Necessário salientar ainda que de nada adiantará uma legislação eficiente,
como o a da arbitragem, se não houver também uma modificação na mentalidade dos
operadores do Direito, Juízes, Promotores, Advogados e todos aqueles que lidam com a
prestação jurisdicional, a fim de atribuir credibilidade ao procedimento arbitral, aumentando
40 NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à justiça. 2ª ed. Ver. Atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 98. 41 LEMOS, Eduardo Manoel. Arbitragem & Conciliação Reflexões Jurídicas Para Juristas e Não-Juristas.Brasília: Consulex, 2001, p. 65.
37
sua utilização e terminando por completo a cultura popular de que os conflitos de interesses
devem ser solucionados pelo Poder Judiciário.
Pode-se assim, verificar que a Arbitragem, juntamente com os outros meios
alternativos de solução de conflitos, como a Mediação e a Conciliação, não visam outra coisa
senão desafogar o Judiciário, proporcionando ao sistema jurisdicional maior efetividade nas
lides a que a eles são submetidas e ainda proporcionando o acalentado acesso à Justiça.
No Brasil os primeiros passos para esta onda de mudanças na socialização
do processo foram a criação dos Juizados de Pequenas Causas Lei nº 7.244/84, a edição da
Lei de Arbitragem e a crescente utilização da Mediação.
É imperioso mencionar que em no Brasil não há uma cultura na utilização
dos meios alternativos de resolução de conflitos, apesar de existir, atualmente uma crescente
tendência destes institutos, que futuramente, com incentivo a sua utilização e com a
propositura de leis proporcionando melhores condições de aplicabilidade, com certeza serão
mais utilizados.
2.3 Conciliação
Agora será abordado o instituto da Conciliação, mas apenas sua
aplicabilidade e conceitos básicos, uma vez que, conforme anteriormente mencionado, é meio
de autocomposição de conflito, juntamente com a mediação e arbitragem.
Para Joel Dias Figueira Júnior42 conciliação significa a composição
amigável sem que se verifique alguma concessão por quaisquer das partes a respeito do
pretenso direito alegado ou extinção de obrigação civil ou comercial (desistência da ação,
renúncia ao direito, reconhecimento do pedido).
42 JÚNIOR, Joel Dias Figueira. Arbitragem, Jurisdição e Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 126.
38
Sobre o objetivo da conciliação, Fernando Horta Tavares,43 leciona que:
A finalidade é levar as partes a um entendimento, através da identificação de problemas e possíveis soluções. O conciliador apazigua as questões sem se preocupar com a qualidade das questões. Interfere, se necessário, nos conceitos e interpretações dos fatos, com utilização de aconselhamento legal ou de outras áreas.
Como ato processual, é o acordo entre as partes, para solucionar litígios.
Trata-se também de uma forma autocompositiva de solução de litígios, ou seja, uma das
formas alternativas de solução de conflito, buscada com a finalidade de desafogar o
Judiciário. Objetiva a composição da lide e a efetividade do processo, com a tão buscada
celeridade processual.
De acordo com os dispositivos contidos no Código de Processo Civil, a
conciliação poderá ocorrer antes do início da instrução processual conforme artigo 331 do
Código de Processo Civil, ou em qualquer momento no decorrer da tramitação processual,
conforme dispõe o artigo 125, inciso IV; artigo 277, artigo 331, artigos 447 a 449, e artigo
475-N, inciso III, todos do Código de Processo Civil, tendo sua finalidade na solução
amigável da lide, que destacamos in verbis:
Artigo 125: O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: [...] IV – tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes; Artigo 277: O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de 30 (trinta) dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de 10 (dez) dias e sob a advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazendo Pública, os prazos contar-se-ão em dobro. Artigo 331: Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. Artigo 447: Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de oficio, determinará o comparecimento das partes ao inicio da audiência de instrução e julgamento. Parágrafo Único: Em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação. Artigo 448: Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo.
43 TAVARES, Fernando Horta. Mediação & Conciliação. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 43.
39
Artigo 449: O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença. Artigo 475-N: São títulos executivos judiciais; [...] III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo. (redação dada pela Lei nº 11.232, de 22.12.05).
Ademais, a conciliação pode ser extraprocessual e endoprocessual44. Em
ambos os casos, visa a conduzir as próprias pessoas em conflito e ditar a solução para a sua
pendência:
O conciliador procura uma transação entre as partes (mútuas concessões), ou a submissão de um à pretensão do outro (no processo civil, reconhecimento do pedido), ou à desistência da pretensão (renúncia). Tratando-se de conciliação endoprocessual, pode-se chegar ainda à mera ‘desistência da ação’, ou seja, revogação da demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba solução alguma (artigo 267, inciso VIII).
Aliás, pode-se justificar que a tentativa de conciliação pode ocorrer quantas
vezes forem necessárias, uma vez que se deve buscar o término da demanda judicial sempre
que possível.
Por meio da conciliação, busca-se, ainda, a formalização do processo como
forma alternativa de solução de litígios, através de uma solução pacifica, capaz de desafogar o
Poder Judiciário.
A partir dos conceitos acima e segundo à definição de Aurélio Buarque de
Holanda, 45 que assim define conciliação, como sendo o “ato ou efeito de conciliar;
harmonização de litigantes ou pessoas desavindas”, pode-se dizer assim, que o instituto da
conciliação tem por escopo solucionar litígios, principalmente aqueles que versem sobre
direitos patrimoniais de caráter privado, consoante previsão do artigo 447, parágrafo único, do
Código de Processo Civil.
44 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo;GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 12ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 35. 45 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio Básico da língua portuguesa. Folha/Aurélio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira S/A, 1995, p. 166.
40
Assim é que, o instituto da conciliação goza de imenso prestigio, não só
pelos resultados alcançados no dia-a-dia forense, mas também em virtude da morosidade da
prestação jurisdicional, sendo inclusive reconhecido por meio do adágio popular de que “mais
vale um mal acordo do que uma boa demanda”. Além dos mais, o acordo firmado pelas partes
pressupõe a aceitação mútua a respeito dos pontos controvertidos e questões conflituosas
existentes entre as mesmas.
Deve-se assim, tentar a autocomposição entre as partes litigantes,
apontando-se as vantagens e eventuais desvantagens da conciliação, riscos e conseqüências,
bem como aspectos positivos das propostas apresentadas, a celeridade alcançada, entre outros
fatores.
As vantagens que se pode destacar é que não há vencedores ou perdedores,
não havendo qualquer espécie de sucumbência, o que por si só, já atinge um grau bastante
elevado entre as partes de profunda satisfação, dividindo-se, apenas as despesas processuais
se a conciliação foi realizada no processo.
Sobre a conciliação, Mauro Cappelletti e Bryan Garth46 afirmam que:
A conciliação é extremamente útil para muitos tipos de demandas e partes, especialmente quando consideramos a importância de restaurar relacionamentos prolongados, em vez de simplesmente julgar as partes vencedoras ou vencidas. Mas, embora a conciliação se destina, principalmente, a reduzir o congestionamento do Judiciário, devemos certificar-nos de que os resultados representam verdadeiros êxitos, não apenas remédios para problemas do Judiciário, que poderiam ter outras soluções.
De modo geral, a conciliação possui a característica de ser provocada pelo
juiz, antes do inicio da instrução, como forma de extinção do processo, viabilizando a
eliminação do litígio, e agindo como meio efetivo de pacificação social.
46 CAPPELLITTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris ,1988, p. 87.
41
2.4 Mediação
A mediação assim como a conciliação e a arbitragem são meios alternativos
de pacificação social, sendo utilizada no Brasil, na Justiça Trabalhista e Justiça Comum.
Segundo Aurélio Buarque de Holanda,47 mediação é o “Ato ou efeito de
mediar; (jur.) Intervenção com que se busca produzir um acordo; (jur.) Processo pacífico de
acerto de conflitos internacionais, no qual (ao contrário que se dá na arbitragem) a solução é
sugerida e não imposta às partes interessadas”, acrescentando, ainda que o vocábulo trata de
um termo jurídico.
Para Célia Regina Zapparolli, 48
A mediação, como procedimento, visa à facilitação às partes envolvidas em um conflito, à administração pacifica desse conflito por si próprias. Ou seja, uma pessoa capacitada e neutra, o mediador, usa de técnicas especificas de escuta, de análise e definição de interesses que auxiliam a comunicação dessas partes, objetivando a flexibilização de posições rumo a opções e soluções eficazes a elas e por elas próprias.
Referida autora49 finaliza seu pensamento, afirmando que:
A mediação vai além do procedimento, do veículo pontual e eficaz para a administração e resolução pacifica de conflitos, da redução dos processos judiciais e da violência. Ela é usada em um conhecimento profundo que pode ser usado como instrumental poderoso pelos operadores das mais diversas searas, tendo uma importância fundamental na mudança ética e cultural na conscientização, para que as pessoas sejam senhoras de seus destinos, empoderadas e investidas na autogestão e resolução pacifica de seus próprios conflitos, com auto-responsabilização.
Ás partes são demonstradas as viabilidades de realizar acordos, sem que
haja uma interferência real do mediador, demonstrando que a resolução da controvérsia será
sempre das partes.
47 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio Básico da Língua Portuguesa. Folha/Aurélio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira S/A, 1995, p. 424. 48 ZAPAROLLI, Célia Regina. A experiência pacificadora da mediação: uma alternativa contemporânea para a implementação da cidadania e da justiça. In: MUSKAT, Malvina Éster. Mediação de Conflitos: pacificando e prevenindo a violência. Organização Malvina Éster Muszkat. São Paulo: Summus ,2003, p. 52. 49 ZAPPAROLLI, Célia Regina. Idem. P. 55.
42
O juiz togado, com toda a sua experiência legal, nem sempre consegue
apaziguar os ânimos para que se obtenha uma solução que atenda integralmente aos anseios
dos litigantes, pois muitas vezes lhe falta preparo psicológico e a habilidade inerente ao
mediador.
Portanto, a Mediação surge como solução alternativa de resolução de
conflitos, na qual aparece a figura de um terceiro, o mediador, trazendo como característica
primordial a soberania da vontade das partes, sendo estas, responsáveis pela realização do
acordo.
Tanto que José Luis Bolzan de Morais, 50 ao definir Mediação, ressalta: com
o auxílio do mediador, os envolvidos buscarão compreender as fraquezas e fortalezas de seu
problema, a fim de criar uma solução onde todos ficarão satisfeitos.
Ao finalizar, o autor supra mencionado,51 esclarece que:
Na mediação, por constituir um mecanismo consensual, as partes apropriam-se do poder de gerir seus conflitos, diferentemente da Jurisdição estatal tradicional onde este poder é delegado aos profissionais do Direito, com preponderância àqueles investidos das funções jurisdicionais.
Aliás, o mediador, que é um terceiro neutro, não tem a finalidade de
resolver a questão, apenas a de criar as condições necessárias para que as próprias partes
encontrem a solução de seus conflitos. Não intervém o mediador no sentido de adiantar a
solução do caso concreto; apenas caminha junto com as partes, conduzindo-as para uma nova
visão de suas realidades, propondo alternativas para a solução do conflito, de forma neutra e
igualitária.
O papel do mediador na visão de Maria de Nazareth Serpa52:
50 MORAIS, José Luiz Bolzan de. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 146. 51 MORAIS, José Luiz Bolzan de. Idem, p. 146. 52 SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prática da mediação de conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 162.
43
é o terceiro interventor, que, mediante técnicas apropriadas ligadas à negociação, dirige as partes para uma solução de valor mútuo. Sua intervenção é neutra e de certa forma limitada, porque sua autoridade está voltada para o processo propriamente dito, e não para a substância da disputa, (mesmo porque, não poderá proferir nenhuma decisão).
Aliás, sobre o papel importante desempenhado pelo mediador Eduardo
Manoel Lemos53 consigna que:
É pelo conhecimento fático, advindo desses encontros, que o mediador, enriquecido com a cultura do caso, poderá atuar no sentido de ampliar a discussão em áreas onde o entendimento das necessidades e posições da outras partes, de forma clara e não viciada pelas paixões que a disputa suscita.
A mediação difere da conciliação, pois o acordo entre as partes nos dois
procedimentos é obtido através do auxilio e intervenção de um terceiro. No segundo, o
conciliador, que possui o escopo de intervir propondo o entendimento consensual entre as
partes, considerando os argumentos de uma e de outra, na tentativa de obter a solução do
conflito, apontando, inclusive propostas as partes. Na mediação o mediador trabalha o
conflito, fazendo com que as partes cheguem por si só à solução da controvérsia, sem
apresentar propostas.
Para Joel Dias Figueira Júnior,54 a diferenciação existente, consiste no fato
de que o mediador tenta aproximar os litigantes promovendo o diálogo entre eles a fim de que
as próprias partes encontrem a solução e ponham termo ao litígio. Funda-se a técnica aos
limites estritos da aproximação dos contendores.
Já em relação à Conciliação, o autor supra mencionado, esclarece que:
Diversamente, na conciliação, o terceiro imparcial chamado a mediar o conflito, o conciliador, não só aproxima as partes como ainda realiza atividades de controle das negociações, aparando as arestas porventura existentes, formulando propostas, apontando as vantagens ou desvantagens, buscando sempre facilitar e alcançar a autocomposição.55
53 LEMOS, Eduardo Manoel. Arbitragem & Conciliação Reflexões Jurídicas Para Juristas e Não-Juristas. Brasília: Consulex, 2001, p. 81. 54 JÚNIOR, Joel Dias Figueira. Arbitragem, Jurisdição e Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 131. 55 JÚNIOR, Joel Dias Figueira. Idem. P. 131.
44
A Mediação em relação ao próximo instituto que será analisado como meio
alternativo de resolução de conflito, ou seja, a arbitragem, Maria Inês Corrêa de Cerqueira
Targa, 56 escreve:
Pois os mediadores levam as pessoas a solucionar seus conflitos, interagindo com elas e facilitando a conversação; os árbitros decidem por elas e a decisão é naturalmente acolhida. Já na designação da pessoa que ajudará as partes a solucionar o conflito, ou que por elas o solucionará, há um mínimo de consenso: as partes envolvidas nela confiam e, naturalmente, procuram-na para a busca da solução, sem questioná-la.
Assim, a arbitragem e a mediação:
nos tempos atuais, representam duas grandes formas alternativas de solução de conflitos, com larga aceitação no direito comparado, embora ainda permaneçam muito pouco difundidas e utilizadas no Brasil, onde costumes arraigados teimam em vetar qualquer tentativa de abalar ou reduzir o monopólio estatal da jurisdição. 57
Aliás, não poderíamos deixar de mencionar que a autodefesa segue-se a
autocomposição, para muitos, a primeira é a manifestação natural traduzida em reação como
forma primitiva de resolução dos conflitos de interesse, e para Paulo Furtado:
Á autocomposição segue-se o processo, instrumento apropriado para a solução dos conflitos jurídicos, manuseado pelo Estado. E, não obstante a imprecisão conceitual que ainda vigora acerca de suas categorias básicas, surge como o mais moderno e eficaz remédio à prevenção ou resolução dos litígios.58
Ainda, sobre a Mediação, é imperioso consignar que ela é utilizada
amplamente em vários países da América Latina, dentre eles a Argentina com a Lei 24.573/95
e da Europa (Alemanha, França com a Lei nº 957/92, Inglaterra e Espanha), onde já se
encontra institucionalizada, tendo regras próprias para sua aplicabilidade, além de tratar de
56 TARGA, Maria Inês Corrêa de Cerqueira César. Mediação em juízo. São Paulo: LTr, 2004, p. 36. 57 JÚNIOR, Humberto Theodoro. A Arbitragem Como Meio de Solução de Controvérsia. In Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n 02, nov.-dez., 1999, p. 5. 58 FURTADO, Paulo. Juízo Arbitral. 2ª edição, Bahia: Nova Alvorada Edições Ltda., 1995.
45
uma excelente alternativa para a solução eficaz em vários tipos de litígios, com ênfase
especial na área de família.
No Brasil, a mediação é um meio alternativo de solução de conflito novo, e
ainda encontra-se em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei intitulado “Mediação no
Processo Civil”, 59 como forma alternativa de resolução de conflitos, e que não se contrapõe
ao Poder Judiciário enquanto instituição constitucional.
Embora não haja uma institucionalização propriamente dita, destaca o
Projeto de Lei a importância da nova técnica na área da família, na qual ocorre o maior
número de incidência de conflitos registrados, sendo possível sua aplicação com a utilização
subsidiária de regras contidas no nosso ordenamento jurídico, visando, assim, dirimir os
conflitos familiares, preservando, conseqüentemente, a integridade de tal entidade.60
Portanto, podemos concluir que com a mediação terá uma providência
satisfatória, de qualidade, efetiva e justa, no âmbito dos conflitos familiares, que desafogará o
Judiciário, propiciando, ainda, um bem maior, consistente na preservação da estrutura
familiar, o que é fundamental, para toda a sociedade.
Nesse sentido, Débora Kátia Pini61 ressalta que:
Há o reconhecimento legal do Estado da necessidade de proporcionar aos litigantes a solução de seus conflitos de forma muito mais tranqüila, garantindo a paz social. Conclui-se, assim, que para o atendimento a tal finalidade nada obsta o magistrado de reportar às partes o trabalho de Mediação Familiar, procedendo à interpretação das regras de forma extensiva, para que a prestação da tutela jurisdicional seja feita com qualidade, preservando a família e, conseqüentemente, resguardando os interesses individuais dos integrantes deste grupo.
59 Anteprojeto elaborado pela Comissão da Escola Nacional da Magistratura e o Instituto Brasileiro de Direito Processual, presidido por Ada Pellegrini Grinover e coordenado por Fátima Nancy Andrighi, do qual fizeram parte Carlos Alberto Carmona, José Carlos de Melo Dias, José Manoel de Arruda Alvim Neto, José Rogério Cruz e Tucci, Kazuo Watanabe e Sidnei Benti. (CADERNOS IBDP: Séries Propostas Legislativas. Reforma Constitucional do Poder Judiciário. Organizado por Petrônio Calmon Filho. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Processual, 2001. vol. 2. p. 41. 60 PINI, Débora Kátia. Da aplicabilidade legal da mediação familiar. In: MUSZKAT, Malvina Ester. Mediação de Conflitos: pacificando e prevenindo a violência. Organização Malvina Ester Muszkat. São Paulo: Summus ,2003, p. 45. 61 Idem, p. 47.
46
Mas não podemos deixar de consignar que a Mediação e a Conciliação não
têm maior aplicabilidade na Jurisdição Estatal, tendo em vista que nossos magistrados ainda
são preparados única e exclusivamente para dirimir litígios e não buscar a pacificação social
de forma mais eficaz em menos desgastantes para as partes.
Tanto que, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por meio do
Provimento nº 783/2002 elaborado pelo Conselho Superior da Magistratura criou o Plano
Piloto de Conciliação em Segundo Grau de Jurisdição, com fundamentação no artigo 125,
inciso IV, do Código de Processo Civil.
Segundo Lia Justiniano dos Santos,62 os fatores que influenciaram a solução
encontrado pelo Judiciário Paulista para iniciar a prática da mediação em Segundo Grau de
Jurisdição foram:
o notório represamento dos processos aguardando a distribuição para o julgamento dos recursos interpostos pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo; a prática da conciliação adotada com sucesso por um dos seus desembargadores; o interesse despertado pelo modelo desenvolvido com êxito por Tribunais do Estado da Califórnia nos Estados Unidos; a proposta encaminhada pela Comissão que elaborou o Anteprojeto de Lei de mediação paraprocessual,
tinha como objetivo implementar de forma experimental a introdução da mediação na
resolução de litígios judiciais, sendo certo que, a experiência foi frutífera e se oficializou o
Setor de Conciliação do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Além desta iniciativa, Zulaiê Cobra, por meio do Projeto de Lei nº
4.827/1998, buscou institucionalizar e disciplinar a mediação no sistema jurídico pátrio, por
meio de uma terceira pessoa escolhida ou aceita pelas partes interessadas, por meio de
atividade técnica, a escuta e orienta com a finalidade de lhes proporcionar e prevenir a
solução de conflitos de forma consensual.
62 SANTOS, Lia Justiniano dos. A introdução da mediação no Judiciário paulista através do Setor de Conciliação do Tribunal de Justiça de São Paulo. Revista do Advogado, Ano XXVI, Setembro de 2006, nº 87, p. 142.
47
Existem várias outras medidas que estão antecedendo a publicação de
normas legais para a utilização da mediação, existindo inclusive algumas notícias da
utilização deste instituto em algumas cidades brasileiras por iniciativa de alguns juízes, dentre
eles, os das cidades de Londrina e Curitiba no Estado do Paraná.
2.5 Negociação
A negociação assim como a conciliação, a mediação e a arbitragem são
gêneros da mesma espécie, ou seja, todos são meios adequados de solução alternativa de
conflitos, com a total exclusão da jurisdição do Poder Judiciário. Mesmo porque, todos tem a
mesma finalidade, qual seja, a resolução extrajudicial de conflitos.
Assim, negociação na lição de Gustavo Cintra Paashaus e Luiz Antunes
Caetano pode-se definir como o ajuste entre duas (ou mais) partes, diretamente entre si, para
um acerto (por exemplo: uma compra e venda), ou mesmo para a resolução de interesses
controvertidos, satisfazendo-se mutuamente.63
2.6 Arbitragem
Neste tópico será tratado de mais uma das formas alternativas para a
composição de conflitos de interesses, sendo um método heterocompositivo de solução de
controvérsia, que também pode auxiliar o Poder Judiciário na busca da pacificação da
sociedade e possibilitar o acesso à Justiça.
A Arbitragem encontra-se, hoje, regulamentada pela Lei nº 9.307, de 23 de
setembro de 1996, e é instituída por meio de Convenção Arbitral (cláusula compromissória ou 63 PAASHAUIS, Gustavo Cintra e CAETANO, Luiz Antunes. Do Juízo Arbitral – Arbitragem e Mediação, Hoje. 2ª ed. São Paulo: Pillares, 2006, p. 184.
48
compromisso arbitral), mediante a aceitação do árbitro, ou dos árbitros, que também será um
terceiro, neutro, estranho à lide, escolhido livremente pelas partes, de comum acordo.
2.7 Processo
O processo é meio de resolução de conflito de interesses utilizando-se a
Jurisdição, onde as partes interessadas postulam junto ao Poder Judiciário (Estado Jurisdição)
a solução da lide.
Assim processo nada mais é que uma operação, pois consiste num complexo
de atos, combinados para a consecução de um fim. No processo se desenvolve um conjunto de
atos coordenados, visando à composição da lide.64
64 SANTOS, Moacir Amaral. Atualização KÖHNEN, Maria Beatriz Amaral Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil – Processo de Conhecimento. Volume 1, 25ª ed., 2007, p. 12.
49
III. ARBITRAGEM COMO MEIO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE INTERESSES
3.1 Conceito
Inicialmente, necessário consignar, que procurou-se desenvolver nossa
pesquisa mais precisamente sobre a arbitragem, por entender ser ela, dentre as formas de
solução de conflitos de interesse, a mais eficiente dentre as já mencionadas, ou seja, a
mediação e a conciliação.
Tanto que, sobre a definição de arbitragem, Platão dispõe:
Que os primeiros juízes sejam aqueles que o demandante e o demandado tenham eleito, a quem o nome de árbitros convém mais que o nome de juízes, que o mais sagrado dos tribunais, seja aquele que as partes mesmas tenham criado e eleito de comum acordo (Platão, 428-347 a.C. – in De Legibus, Livro VI e XII).
Assim, necessário se faz conceituar a arbitragem, que para o professor
Carlos Alberto Carmona, é, de forma ampla:
uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial. 65
Já para José Cretella Junior arbitragem consiste no:
sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos próprios e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoa físicas, ou jurídicas, de direito privado ou de direito publico, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida. 66
65 CARMONA, Carlos Alberto. A Arbitragem no Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 19. 66 CRETELLA JÚNIOR, José. Da Arbitragem e Seu Conceito Categoria in Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 25, nº 98, 1988, p. 127-138.
50
Assim entende-se por arbitragem, de forma bem sucinta, como sendo a
faculdade que os litigantes têm de escolher um ou mais árbitros para solucionarem o conflito
de interesse existente, inclusive optando pelo procedimento, se por eqüidade ou de direito.
Aliás, arbitragem é um procedimento do sistema extrajudicial de solução de
conflitos de interesse, com técnica prevista na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Nesse contexto, Paulo Furtado ensina que:
Surgido o conflito de interesse entre os particulares, pode dar-se a autocomposição, ou podem eles se encarregarem da resolução do litígio pessoa, ou pessoas diversas, distintas dos interessados, terceiros, e estaremos diante da heterocomposição do conflito. Se esses particulares convergem as vontades no sentido de nomear um terceiro, com o objetivo de oferecer solução ao litígio, suscetível de apreciação por este, que não o juiz estatal, comprometendo-se os figurantes, previamente, a acatar sua decisão, temos a Arbitragem.67
Na arbitragem, podem figurar no pólo ativo e passivo as pessoas capazes de
contratar, conforme dispõe o artigo 1º da Lei nº 9.307/96, sendo certo que, ao fazer referência
as pessoas capazes de contratarem, a legislação facultou a participação no procedimento
arbitral das pessoas físicas e jurídicas, sendo que está última pode ser de direito privado e de
direito público.
Ainda, sobre a possibilidade das pessoas jurídicas de Direito Privado
participarem da arbitragem, necessário que não haja vedação contratual ou estatutária,
enquanto que, para as pessoas jurídicas de Direito Público, é imperioso haver autorização na
forma da lei.
Contrariamente, na mediação e conciliação, que juntamente com a
arbitragem, são meios alternativos de solução de conflitos, neste último, somente pode ser
objeto da solução de conflitos, os litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, e serão
admitidas apenas as pessoas capazes de contratar, sejam elas físicas ou jurídicas.
67 FURTADO, Paulo. Juízo Arbitral. 2ª edição, Nova Alvorada Edições Ltda.: Bahia, 1995, p. 50.
51
Na mediação e conciliação o objeto do conflito de interesse poderá ser mais
amplo, uma vez são meios de autocomposição, onde a solução do conflito de interesse é
encontrada pelas partes, através de acordo.
Assim os conflitos solucionados pela mediação e conciliação devem ser
apenas disponíveis e as pessoas capazes, enquanto na arbitragem, a matéria deve patrimonial
disponível.
Atualmente, o instituto da arbitragem no Direito anglo-americano está no
campo da Alternative Dispute Resolution (ADR) como um mecanismo paraestatal de solução
de controvérsias jurídicas ou de composição da lide, tanto que, recentemente, o procedimento
foi denominado de meios propícios a soluções de conflitos e não mais de meios alternativos
de soluções de conflitos.
3.1.1 Natureza jurídica
Ainda, hoje, grande é a discussão entre os doutrinadores a respeito da
natureza jurídica da arbitragem sem que se tenha chegado a um consenso. Isso se deve ao fato
de que parte da doutrina entende que o instituto da arbitragem é totalmente privado, pois sua
origem é contratual. Este é o posicionamento da corrente privatista ou contratualista.
Tais doutrinadores compreendem assim, por saberem que cumprem as
partes, sem a intervenção do Estado, e se assim desejarem, convencionar entre si a arbitragem
como meio de solução de um conflito presente ou futuro. Esta liberdade de escolher ou não a
arbitragem, e em pactuando pode escolher o árbitro (não o juiz) que haverá de decidir a lide,
no prazo que as partes determinarem, pois se não fixarem o prazo para o árbitro proferir a
sentença arbitral será de seis meses, conforme artigo 23 da Lei nº 9.307/96, demonstra a
característica privada e não pública da arbitragem.
52
E argumentam ainda que a convenção que faz lei entre as partes segue aos
princípios e características que embasam os contratos, dentre eles o princípio da autonomia da
vontade, princípio do consensualismo, princípio da obrigatoriedade da convenção, princípio
da relatividade dos efeitos do contrato e princípio da boa-fé, demonstrando assim sua natureza
contratual.
Sobre os adeptos da corrente contratualista, Márcio André Medeiros Moraes
aduz que eles entendem que a arbitragem tem sua origem num contrato, ou seja, as partes
acordam que determinado litígio existente, ou que porventura vier a existir, será solucionado
por intermédio de uma terceira pessoa, ou instituição indicada por eles.68
Já a segunda corrente, a publicista verifica na arbitragem o exercício da
jurisdição privada, pois todo o procedimento arbitral só se opera se estiver em conformidade
com todas as previsões feitas pelo Estado, que confere ao árbitro “o poder de dizer o direito”
desde que este obedeça às leis por ele estabelecidas. E é esta jurisdição conferida pelo Estado
ao instituto da arbitragem que faz com que suas decisões sejam de fato sentenças, com força
executiva.
Para os defensores da corrente publicista ou processualista, o poder de
decisão do árbitro quanto à produção ou não de provas, seu poder discricionário de condução
do procedimento e ao final a sentença arbitral por ele emitida, oriunda de seu convencimento
e que gera título executivo demonstram a natureza pública e processual da arbitragem, uma
vez que é a vontade da lei que permite a celebração da arbitragem.
Assim, Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme69 relata o
posicionamento da corrente publicista que sobreleva o aspecto processual do contrato de
compromisso, cujo principal efeito seria a derrogação das regras de competência estatais,
68 MORAES, Márcio André Medeiros. Arbitragem nas Relações de Consumo. Curitiba: Juruá, 2006, p. 117. 69 GUILHERME. Luiz Fernando do Vale de Almeida. Arbitragem. Quartier Latin: São Paulo, 2003, p. 41.
53
acentuando a identidade entre o laudo proferido pelo árbitro e a sentença emanada do juiz
togado.
Todavia, existe ainda uma terceira corrente que vê no instituto da
arbitragem uma natureza jurídica híbrida, por considerar que o modo pelo qual as partes
aderem à arbitragem seja contratual, portanto privado. Contudo, não deixam de reconhecer
que uma vez instaurada a arbitragem, todos os trâmites ocorrerão segundo as normas e
princípios processuais preestabelecidos pelo Estado, e que tanto o árbitro, no processo
arbitral, quanto o juiz de direito, no procedimento estatal, têm substancialmente as mesmas
funções e os mesmos objetivos, o de buscar a pacificação social.
Referida corrente é conhecida como intermediária ou conciliadora, tendo
como um de seus defensores Luiz Roberto Ayoub que: nos rendemos à tese que defende a
natureza mista da Arbitragem, na medida em que evidencia características privatistas muito
contundentes, ao mesmo tempo em que detém traços reais de natureza pública em sentido
lato.70
Conclui-se assim que os defensores da corrente privatista sustentam que a
arbitragem tem sua origem num contrato, já a corrente publicista que a mesma apesar de ser
originária de contrato, não tem força coercitiva, bem como, tem previsão legal para ser
adotada. Por último a corrente mista adota as duas posições de que a arbitragem tem origem
em um contrato (privado) e seu desenvolvimento obedece as normas e princípios do Estado.
Entendemos que a melhor corrente é a terceira, ou seja, a mista (publicista
ou contratualista), uma vez que analisa reconhece o conteúdo contratual da arbitragem
(privatista), bem como, seu desenvolvimento através de princípios e legislação decorrentes do
Estado, bem como, a necessidade da intervenção do Estado jurisdição de forma coercitiva
para o cumprimento da decisão arbitral.
70 AYOUB, Luiz Roberto. Arbitragem: O Acesso à Justiça e a Efetividade do Processo Uma Nova Proposta. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005, p. 26.
54
3.2 Desenvolvimento histórico
Passaremos agora a abordar o desenvolvimento histórico da arbitragem,
com ênfase no contexto mundial, nos paises do Mercosul e por último no Brasil.
3.2.1 No contexto mundial
Por mais atual que possa parecer, a arbitragem tem suas origens em data
extremamente remota: 3000 a.C., na Grécia antiga e em Roma, sendo um dos institutos mais
antigos atualmente existentes.
Surgiu a partir do desenvolvimento e da evolução das sociedades, em
especial das polis, período no qual as pessoas, pelos costumes começaram a fazer uso de um
meio de composição de litígios diversos da autotutela, transferindo o poder de decisão a um
terceiro equânime, cuja resolução deveria ser aceita por ambas as partes.
Tem-se notícias de soluções amigáveis entre os babilônios, através da
arbitragem pública e, entre os hebreus as contendas de direito privado resolviam-se com a
formação de um tribunal arbitral.
A história, por diversas vezes, revela-nos que as soluções de litígios entre
grupos humanos, encontraram procedimentos pacíficos através da mediação71 e da
arbitragem, ao invés de optarem pelas guerras.
Tal prática se deve ao fato de que naquele tempo, o Império e
posteriormente o Estado não dispunham do aparato necessário para dizer o direito com força
coercitiva diante da vontade dos cidadãos, ou seja, a decisão poderia não ser cumprida.
Tanto que: 71 É a técnica de solução de conflitos através da qual um terceiro exerce a função de aproximar as partes a fim de que os próprios litigantes coloquem termo ao seu conflito, direta e pessoalmente.
55
No Direito Grego, os contendores podiam submeter suas controvérsias a árbitros privados e se tem notícia de que a alguns tribunais (ligas enfitônicas), era reservada competência para dirimir conflitos entre cidades gregas, como verdadeiros juízes arbitrais, distintos dos então chamados árbitros públicos.72
Mesmo com o surgimento dos pretores73 (magistrados na antiga Roma, de
alçada inferior a Juiz, que preparava a ação, primeiro mediante o enquadramento na ação da
lei e, depois, acrescentando a elaboração da fórmula, para depois ser julgado pelo iudex ou
arbiter, que não integrava o corpo funcional romano, já que era simples particular idôneo,
incumbido de julgar), os litígios havidos naquele período não poderiam ser solucionados
celeremente e mais vestígios da arbitragem apareceram então, quando escolhiam árbitros
entre as pessoas maiores de sessenta anos. As partes lhes pagavam uma taxa, e este, se não
conseguisse conciliá-las, pronunciava sua sentença.
Com o objetivo de melhor analisar o instituto da arbitragem, passar-se-á
agora a uma observação bastante sucinta, entretanto, muito interessante acerca do direito
comparado.
Observaremos aqui a legislação estrangeira de forma superficial, até porque,
se aprofundarmos tal prática seria demasiadamente extensiva e talvez até desnecessária a
considerar o foco deste estudo.
Assim, observaremos apenas alguns pontos relevantes em legislações, nas
quais serão encontradas distinções e, principalmente, semelhanças com a legislação pátria, o
que nos mostra que tais ordenamentos jurídicos foram paradigmas para o ordenamento do
Brasil.
Na Grécia a mitologia e a história da Grécia são ricas em exemplos
característicos de recurso ao laudo arbitral nas divergências entre deuses, usando-se também,
72 FURTADO, Paulo. Juízo Arbitral. 2ª edição, Nova Alvorada Edições Ltda.: Bahia, 1995, p. 48. 73 Juízes itinerantes que se deslocavam quando necessário aos condados da península.
56
a mediação. Por causa da crença panteísta, que era comum a vários núcleos, deuses comuns
uniam e aproximavam o povo grego, inspirando-o para soluções amigáveis de contendas.
Enquanto que nas questões de limites entre as Cidades – Estados, surge um
direito intermunicipal que através da arbitragem buscava superar as dificuldades. Assim que o
laudo arbitral era proferido dava-se-lhe publicidade, sendo gravado, em placa de mármore ou
de metal e colocada nos templos das respectivas cidades para reconhecimento de todo o povo.
Na medida em que o relacionamento dos gregos com os estrangeiros se
alarga e surgem litígios, começa a nascer o direito internacional privado na Grécia e a
utilização de outros dois procedimentos pacíficos de solucionar pendências: os bons ofícios e
a mediação, porque nesta primeira fase, o meio da arbitragem com estrangeiros não era
praticado.
No que diz respeito às soluções arbitrais intermunicipais, um exemplo
característico de tratado com cláusula compromissória foi o Tratado de Paz de 445 a.C. entre
Atenas e Esparta, enquanto que as questões entre particulares eram resolvidas por via judicial
e também por arbitragem.
Em Roma, parcos são os documentos acerca da arbitragem em seus
primórdios e os poucos que existem não são suficientemente claros, sendo, portanto, de valor
questionável e relativo.
Foi no Direito Romano que a arbitragem alcançou real desenvolvimento e
adquiriu aspecto de instituto jurídico relevante.
O processo romano era dividido em duas fases: Na primeira, as partes
faziam um acordo para formalizar o procedimento. Tal acordo implicava a determinação do
objeto do conflito e na escolha do terceiro que decidiria. Na segunda fase o terceiro escolhido
pelas partes conhecia e decidia o litígio.
57
Sob o império do direito romano vigorava o sistema do ordo judiciorum
privatorum, pelo qual o processo era dividido em duas fases, a primeira denominada de in
iure que sob a supervisão do magistrado, vinha impostada a controvérsia que se encerrava
com a litscontestatio.
Por sua vez, a segunda fase denominada de apud iudicem, que consistia na
fase onde o juiz, livremente escolhido pelas partes conhecia e decidia a controvérsia. Referido
juiz podia ser um iudex ou um arbiter, tendo em vista os poderes que lhes era conferido pelo
magistrado.
Aliás, O ordenamento jurídico de Roma estabelecia que o papel do árbitro
se efetuava através de uma convenção entre as partes, sendo que vinha expressa, nessa
convenção, a promessa de pagar uma pena, se houvesse qualquer tipo de desobediência.74
Entretanto, o magistrado através do iussus iudicandi, é quem confere sua
potestae ao iudex. Já a autoridade do pretor se exerce sobre o árbitro com a finalidade de atuar
conforme o desejo dos interessados.
A partir de Justiniano, imperador romano do Oriente, mudanças foram
introduzidas, propiciando assim, maior desenvolvimento à arbitragem, que agora poderia ser
executada com a interferência do magistrado, desde que as partes se houvessem obrigado no
compromisso ou na cláusula compromissória, evitando-se a inoperância da decisão do árbitro,
caso uma das partes, ou ambas, se recusassem a cumprir o determinado pela sentença arbitral.
A decisão arbitral tinha valor peculiar, bem como, o pacto de compromisso
é sancionado por ação quando vem reforçado pelo juramento das partes e dos árbitros, ou
ainda quando os litigantes tenham aceitado por escrito a decisão arbitral.75
74 MORAES, Márcio André Medeiros. Arbitragem nas Relações de Consumo. Curitiba: Juruá, 2006, p. 105. 75 JÚNIOR, Joel Dias Figueira. Arbitragem, Jurisdição e Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 29.
58
Instituiu-se uma actio in factum contra a parte que não executasse o laudo,
no caso deste não ter sido impugnado nos dez dias posteriores à pronúncia.
A Idade Média, conhecida como um período de trevas para o Direito,
estimulou fortemente a arbitragem posto que a ausência de leis ou a existência de leis
revestidas de incivilidade e tirania, a falta de garantia jurisdicional, a grande variedade de
ordenamentos e a fraqueza dos Estados incitavam a prática de um meio de solução de
controvérsias mais seguro, menos severo e menos traumático.
Além disso, a arbitragem vinha sendo difundida pelos cristãos com a
participação da Igreja Católica. O próprio São Paulo76 aconselhava aos seus contemporâneos
que não recorressem à justiça romana, mas que solucionassem seus conflitos em sua própria
comunidade, com a ajuda de um irmão (um árbitro).
O papel da Igreja Católica foi importante nesta fase, favorecendo soluções
pacíficas de litígios entre fronteiras e também nas questões privadas. O Papa é o árbitro
supremo e os bispos, como senhores de terras, acentuam o uso da mediação. As penalidades
aplicadas eram religiosas, tais como a excomunhão (vedação de a pessoa tomar sacramentos
por toda a vida) e o interdito (proibindo-se o sacramento em determinada cidade, ou
suspendendo o ofício da missa).
Segundo José Cretela Neto77 aconselhava-se ainda que a escolha do árbitro
deveria ser embasada com as seguintes características: ser livremente e em comum acordo
escolhido pelas partes; ser da mesma fé, mesma religião, classe social e casta, ou que adote os
mesmos princípios das partes.
O Direito Canônico da Idade Média cuidou de disciplinar minuciosamente o
instituto da arbitragem, entretanto, com caracteres do Direito Romano.
76 Bíblia Sagrada, 1 Cor.6:1 e 5. 77 NETO, José Cretela. Curso de Arbitragem. São Paulo: Forense, 2004, p. 7.
59
Com a independência das cidades do norte da Itália que estavam sob o
domínio Lombardo, favorece-se mais o uso da arbitragem entre comerciantes que escolhiam
seus árbitros. Tem-se noticia de que era comum dois comerciantes entregarem, a um terceiro,
uma folha de papel em branco, para que este último fizesse a estimativa do valor da coisa ou
da mercadoria que pretendiam negociar.
Tanto os contratos mercantis, como os marítimos, continham cláusula
compromissória para solução arbitral. Só se chegava a um tribunal judicial em caso de revelia
ou se o árbitro não cooperasse.
E a conseqüência foi que a Idade Média está repleta de casos de arbitragem
entre cavaleiros, entre barões, entre proprietários feudais e entre soberanos distintos, além de
ter surgido nesta mesma época a arbitragem comercial.78
Todavia, a medida que os comerciantes passaram a preferir que seus
conflitos de interesse fossem solucionados por árbitros que eles mesmo escolhiam,
perceberam que passou a ser mais rápido e eficiente a decisão em relação aos tribunais
oficiais.
A Bélgica, sem dúvida alguma obteve um desenvolvimento notável com
relação à arbitragem.
Editou sua própria lei de arbitragem, em 1972, adicionando ao Code
Judiciaire Belge uma sexta parte destinada, exclusivamente, à arbitragem.79
Do mesmo modo como está disposto na Lei nº 9.307/96, o legislador belga
praticamente igualou a cláusula compromissória e o compromisso arbitral ao denominar a
ambas como convention d´arbitarge, conferindo a elas o mesmo objetivo (afastar a jurisdição
estatal e submeter controvérsia futura ou existente ao juízo arbitral).
78 JÚNIOR, Joel Dias Figueira. Arbitragem, Jurisdição e Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 30. 79 Lei de 4 de julho de 1972.
60
A referida lei confere à arbitragem ampla jurisdição, permitindo ao árbitro
ordenar investigações, vistorias e comparecimento pessoal das partes. Além disso, permite
que a sentença arbitral gere os mesmos efeitos da sentença judicial.
O Direito Belga visualiza na sentença arbitral tanta seriedade, qualidade e
credibilidade que impede a utilização de embargos contra decisão arbitral.
Os debates havidos na Bélgica, enquanto regulamentava sua legislação
arbitral (1972) e nos primeiros anos de sua aplicação, sem dúvida alguma atraiu a atenção dos
legisladores franceses e italianos, estes últimos serão abordados em momento oportuno.
Foi embasando-se nestes debates que anos mais tarde os franceses, que até
então utilizavam os preceitos sobre arbitragem dispostos no Código de Napoleão (1806), pelo
Decreto 354, de 1980, promulgaram o Noveau Code de Proceder Civile, regulando
inteiramente a arbitragem interna e internacional.
Guiado pelo modelo Belga, o legislador francês deu à arbitragem caráter
jurisdicional, de modo que a arbitragem passou a ter autoridade de coisa julgada a partir de
proferida a sentença. Possibilitou também, que o árbitro julgasse por eqüidade, desde que
assim estivesse estabelecido na cláusula compromissória.
Além do mais, possibilitou a interposição de recurso no procedimento
arbitral, conforme ressalta Edgar A. de Jesus80
O Code de Procédure Civile francês trata da via recursal em seus arts. 1.481 usque 1.491, ficando para este último o recours em revirión que, numa tradução literal, seria “aberto contra a sentença arbitral nos casos e sob as condições previstas para os julgamentos”.
As adaptações da legislação italiana à Convenção de Genebra (1961) e
Convenção de Estrasburgo81 ocorreram pela Lei nº 28, de 9 de fevereiro de 1983.
80 JESUS, Edgar A. Arbitragem Questionamentos e Perspectivas. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 129. 81 Ambas as convenções (Genebra e Estrasburgo) tinham o objetivo de unificar as legislações nacionais dos paises da Europa a respeito da arbitragem.
61
Nos termos da referida lei, seria pactuada a arbitragem por meio de cláusula
compromissária, ou compromisso arbitral que em concordância com as leis Belga e Francesa,
determinará a incompetência do juiz estatal para julgar controvérsias resultantes do contrato
as quais se referiam, ao mesmo tempo que negaram ao árbitro a possibilidade de decidir por
eqüidade.
Em comparação, o modelo brasileiro é semelhante ao italiano quanto ao fato
de os árbitros não terem poderes cautelares e de não ser o procedimento arbitral passível de
recurso, cabendo a propositura de ação de nulidade da sentença arbitral apenas nos casos
previstos em lei.
Nesse sentido Joel Dias Figueira Júnior, ressalta que
Diversamente do que se verifica em outros sistemas jurídicos (v.g., nova Lei brasileira da Arbitragem), o árbitro italiano não tem poderes para conceder qualquer medida acautelatória, fazendo-se mister que os interessados se dirijam ao juiz ou tribunal que seria competente para decidir a lide (art. 818).82
E mais, em relação a sentença arbitral a regra vigente é que os árbitros
decidirão de acordo com as normas de direito, salvo se autorizados pelas partes a julgar por
equidade, conforme artigo 822, da Lei 25, de 05 de janeiro de 1994 que regula a arbitragem
na Itália.
Em Portugal, apesar de o Direito Português compreender duas formas
diferentes de arbitragem, ou seja, a voluntária83 e a institucional84, entende-se ser importante
acrescentar a este estudo tal ordenamento não por verificar que seus preceitos serviram de
base à criação da Lei nº 9.307/96, de 23 de setembro de 1996, que dispõe sobre a arbitragem,
como ocorreu em relação aos países previamente citados.
82 JÚNIOR, Joel Dias Figueira. Arbitragem, Jurisdição e Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 58. 83 Regida pela Lei 31, de 29 de agosto de 1986. 84 Regida pelo Decreto-lei 425, de 27 de dezembro de 1986.
62
O que chamou a atenção ao estudar a legislação arbitral portuguesa foi o
sucesso obtido na solução de litígios provenientes das relações de consumo.
Após a usual prática da arbitragem para a solução desse tipo de
controvérsia, verificou-se conforme menciona Leon Frejda Szklarowsky, ao citar o prof.
Mário Frota, que
a arbitragem, tanto institucional quanto a voluntária é indispensável ao acesso a justiça uma vez que a justiça comum é difícil e custosa, concluindo que uma necessidade de suma importância para a atualidade é atribuir aos Tribunais arbitrais competência para executar suas decisões.85
Mesmo não tendo sido, o Direito Português, esteio para a elaboração da Lei
de Arbitragem brasileira, como se mencionou, defendendo-se a posição de que o sucesso
alcançado na solução dos conflitos relacionados, o consumo em Portugal incentivou a prática
da arbitragem nas relações de consumo, aqui, no Brasil, como se verificou tem aumentado o
número de pessoas (consumidores e empresários) que buscam na arbitragem a solução de suas
controvérsias.
A Espanha substituiu, em 1988, o sistema jurídico da arbitragem de direito
privado vigente, vez que, embora a Lei de 22 de dezembro de 1953, representasse um grande
avanço, não se prestava a resolver, em sua plenitude, conflitos de direito civil, nem de direito
comercial e comercial internacional.
A Lei 36 de 5 de dezembro de 1988 (Ley de Arbitraje) permite que as
pessoas naturais ou jurídicas submetam, a um ou a vários árbitros, os litígios oriundos de
direitos de que possam dispor.
A arbitragem constitui, na expressão dos comentadores da citada lei, o
equivalente jurisdicional, em que as partes podem atingir os mesmos objetivos que
85 SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Uma nova visão da arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 387, 29 jul. 2004. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?.
63
conseguiriam com a jurisdição estatal, ou seja, a decisão que coloca fim ao conflito de
interesse com efeito de coisa julgada. Os árbitros julgarão, segundo o direito ou a eqüidade.
Assim a sentença arbitral faz coisa julgada, sendo apenas sujeita a recurso
de anulación, interposto no prazo de dez dias a contar da notificação do laudo às partes ou da
decisão dos embargos de declaração (aclaración), sendo endereçado para a Audiência
Provincial do lugar em que o laudo tenha sido proferido.86
O Direito Espanhol assenta que a nulidade do contrato não induz
necessariamente à nulidade da cláusula arbitral acessória.
Em relação a designação do árbitro, José Eduardo Carreira Alvim menciona
que as partes podem deferir a um terceiro, pessoa física ou jurídica, a designação dos
árbitros.87
E mais, é nula a convenção que coloque uma das partes em situação
privilegiada, com relação à escolha. A legislação espanhola é bastante minuciosa.
O Direito Brasileiro também sentencia que a cláusula compromissória é
autônoma em relação ao contrato e a nulidade deste não induz, necessariamente, à nulidade
daquela, conforme dispõe o artigo 8º da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Ainda, sobre a autonomia da cláusula compromissória José Cretela Neto
ressalta que O art. 8º deve, então, ser entendido como a manutenção da autonomia da vontade
das partes, de conservar o litígio na via arbitral.88
Constata-se assim grande similitude entre o procedimento arbitral Espanhol
e o brasileiro.
86 JÚNIOR, Joel Dias Figueira. Arbitragem, Jurisdição e Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 52. 87 ALVIM, José Eduardo Carreira. Comentários à Lei de Arbitragem, 2 ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 15. 88NETO, José Cretela. Curso de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 73.
64
A arbitragem, nos Estados Unidos da América é regulada pelo US
ARBITRATION ACT, de 1925, e tem grande prestigio. Este diploma confere às cláusulas
compromissórias caráter de irrevogabilidade, executoriedade e validade, aplicáveis a todo tipo
de contrato.
Uma das entidades de maior respeitabilidade nos Estados Unidos da
América, no campo da arbitragem, é a American Arbitration Association – AAA, com sede
em Nova York e ramificações em todo o país e no exterior.
O instituto da arbitragem nos Estados Unidos da América pelo fato de ser
mais tradicional do que em muitos países, inclusive o Brasil, possui algumas características
diferentes que a própria Suprema Corte norte-americana já concedeu ao instituto, por exemplo
a possibilidade do árbitro decidir sobre todos os pontos controvertidos, inclusive aqueles que
não estão previstos na cláusula ou compromisso arbitral, desde que haja clara indicação de
que os litigantes assim o desejam.
Assim sendo, a existência da cláusula compromissória exclui a competência
do judiciário de apreciação do conflito.
A arbitragem norte-americana possui pontos distintos e pontos comuns,
como distinto podemos mencionar a existência da arbitragem compulsória nos Estados
Unidos da América, o que é expressamente proibido no Brasil, por entender que isto é
totalmente contrário a essência da arbitragem, e em comum, entre a arbitragem norte-
americana e a brasileira é que em ambos os países a sentença arbitral possui efeito vinculante
entre as partes e força de coisa julgada.
No procedimento arbitral brasileiro a sentença faz coisa julgada entre as
partes e somente será desconstituída através de ação anulatória, enquanto a sentença da
jurisdição estatal será desconstituída por ação rescisória no prazo de dois anos, e após, através
de ação de anulação de ato jurídico.
65
Outro ponto importante da arbitragem americana é que o árbitro tem o poder
de conceder as tutelas de urgência e cautelares, quando já instituído o juízo arbitral, sendo isto
um entendimento jurisprudencial norte-americano.
3.2.2 A arbitragem nos países do Mercosul
O instituto da arbitragem está presente também nos quatro países que fazem
parte do Mercosul – Mercado Comum do Sul, que está regulado pelo Tratado de Assunção, de
26 de março de 1991 e pelo Protocolo de Ouro Preto, de 17 de dezembro de 2004, que evolve
o Brasil, Paraguai, Uruguai e Argentina.
Além do mais, o sistema de controvérsia do Mercosul estava consolidado no
Protocolo de Brasília, de 17 de dezembro de 1991, o qual foi expressamente revogado pelo
Protocolo de Olivos, aprovado pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo nº 712, de
14 de outubro de 2003 e promulgado pelo Decreto nº 4.982, de 9 de fevereiro de 2004.
Necessário consignar que o Protocolo de Olivos traz algumas modificações
do sistema original estabelecido pelo Protocolo de Brasília, ao criar um Tribunal Permanente
de Solução de Controvérsias, cuja tendência é fortalecer a estrutura do Mercosul, fato este que
enseja certo avanço no progresso de integração regional, mas ainda está longe do Mercado
Comum.
Pode-se dizer que esses os países que integram o Mercosul estão
acompanhando as tendências universais a respeito da arbitragem, ao acolherem as orientações
tratadas em convenções internacionais.
Na Argentina, o instituto é tratado no Código Procesual Civil y Comercial
de La Nación em seus arts. 736/765; no Paraguai a matéria é regulada no Código de Procesal
Civil em seus arts. 774/835; no Uruguai o assunto está disposto no Código General Del
66
Processo em seus arts. 472/507; já, no Brasil, o assunto é regrado pela Lei nº 9.307, de 23 de
setembro de 1996.
Mas não se pode deixar de mencionar que o instituto da arbitragem tem
muitos pontos em comum nestes quatro países, com algumas diferenças sobre o procedimento
arbitral. Pode-se notar e mencionar que, no Brasil, as partes podem disciplinar o procedimento
no compromisso ou transferir ao árbitro ou tribunal arbitral essa definição, diversamente, o
código paraguaio prevê expressamente o procedimento arbitral, enquanto o argentino e o
uruguaio fazem referência ao procedimento ordinário ou sumário, desde que outro não tenha
sido estipulado no compromisso arbitral.
Tanto é que sobre a regulamentação da arbitragem junto aos países que
compõem o Mercosul, Carla Fernanda de Marco, comenta que,
a arbitragem no âmbito do Mercosul ainda é algo a ser melhor regulamentado e principalmente praticado de forma mais assídua. Os mecanismos complicados e duvidosos fazer com que os Estados percam o interesse de praticá-lo, haja vista o fato de o Estado ter que representar o particular na hipótese de uma arbitragem. Assim, os particulares, ou seja, as empresas que movimentam o Mercosul têm certa instabilidade para utilizarem-se da Arbitragem. Muitos sãos os entraves para a verdadeira efetivação da arbitragem no Mercosul. A comunidade empresarial aguarda a regulamentação da matéria e o fornecimento de bases legais para que a arbitragem possa ser verdadeiramente utilizada.89
Assim, sobre a arbitragem no direito estrangeiro, José Eduardo Carreira
Alvim ensina que a
Característica comum que vincula todos os sistemas é a natureza do direito que pode constituir objeto da arbitragem, devendo a controvérsia compreender direitos a respeito dos quais a lei admite a transação. Alguns falam em direitos disponíveis e outros em direitos transigíveis.90
Constata-se assim que a arbitragem nos paises do mercosul está em plena
expansão, devendo, como no Brasil, ter maior aplicabilidade, tendo em vista a evolução
cultural e social desses paises. 89 MARCO, Carla Fernanda de. Arbitragem Internacional no Brasil. RCS: São Paulo, 2005, p. 117. 90 ALVIM, José Eduardo Carreira. Comentários à Lei de Arbitragem, 2. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 06.
67
3.2.3 A arbitragem no direito brasileiro
Em relação à história da arbitragem no Direito Brasileiro, esta nunca foi
estranha, uma vez que o instituto da arbitragem não é novidade em nosso ordenamento
jurídico, mesmo porque as Ordenações Filipinas que vigoraram no Brasil após a Proclamação
da Independência, disciplinavam a arbitragem sob a denominação “Dos Juizes Árbitros”.
Já na fase do Brasil Imperial, mais precisamente em data de 25 de julho de
1850, pela Lei nº 556 foi promulgado o Código Comercial, obrigando as partes a utilização da
arbitragem nas causas abrangidas por aquela norma, e no seu artigo 294 submetiam ao juízo
arbitral as questões havias na sociedade entre os sócios, além do artigo 348, e pelo Regimento
nº 737 em seu artigo 411. Referidos dispositivos, mais tarde viriam a ser revogados pela Lei
nº 1.350, de 14 de setembro de 1866.
Há que se mencionar que mesmo assim o instituto da arbitragem não foi
excluído do nosso ordenamento jurídico já que continuou figurando no Código Civil de 1916
e no Código de Processo Civil 1973, tão somente sua obrigatoriedade foi eliminada.
Além disso, a arbitragem passou a ser disciplinada pelo Regulamento 737,
de novembro de 1850, o qual, em seu artigo 411, passou a fazer distinção entre a arbitragem
voluntária da necessária.
Assim, os árbitros deveriam julgar conforme a legislação comercial e
cláusulas do compromisso, mas a partir de 1867, com o advento do Decreto 3.900, que
regulamentou o procedimento arbitral, houve permissão para os árbitros julgarem por
equidade se as partes assim autorizassem.
Imperioso consignar que com a Proclamação da República, os Estados
passaram a editar seus próprios códigos de processo, tendo o Estado do Pará, através do
68
Decreto 1.380, de 22 de junho de 1905 sido o primeiro, posteriormente vieram os Estados do
Rio Grande do Sul (1908), do Maranhão (1909) e Distrito Federal (1910).
Insta esclarecer que alguns Estados, como Alagoas, Mato Grosso, Goiás e
Amazonas não tiveram seus próprios códigos, sendo que estes Estados eram disciplinados
processualmente pelo Regulamento 737, até a reunificação do Direito Processual, fato este
que, obrigou a arbitragem no período de vigência dos códigos estaduais, a um tratamento
diferenciado.
No Estado de São Paulo, através da Lei 2.421, de 14 de janeiro de 1930, foi
promulgado o Código de Processo Civil e Comercial, que no seu último livro (Livro VIII),
dispunha sobre a arbitragem com o título “Do Juízo Arbitral”, em dezessete artigos.
Assim, em 1º de janeiro de 1916 foi promulgado através da Lei nº 3.071, o
Código Civil que no seu Livro III (Do Direito das Obrigações), Título II (Dos Efeitos das
Obrigações), Capítulo X, também disciplinavam referido instituto. Todavia, o Código de
Processo Civil de 1939, promulgado em 18 de setembro pelo Decreto-Lei nº 1.608, que entrou
em vigor em 1º de janeiro de 1940, bem com o atual Código de Processo Civil promulgado
em 11 de janeiro de 1973, através da Lei nº 5.869, não deixaram de proporcionar aos
interessados que a solução de seus conflitos poderiam ser solucionada por meio da
arbitragem, tanto que este último dispensou o Capítulo XIV, denominado Do Juízo Arbitral,
dos artigos 1.072 a 1.102 para fazer superficiais menções.
Nossas Constituições também não ignoraram o instituto da Arbitragem, isto
porque, a Constituição Política do Império do Brasil, promulgada em 1824, em seu Título 6º,
Capítulo Único, fez referência expressa no artigo 160, in verbis: Nas (causas) cíveis e na
penais civilmente intentadas poderão as partes nomear árbitros. Suas sentenças serão
executadas sem recurso, sem assim o convencionarem as mesmas Partes.
69
Por sua vez, a Constituição de 1934, em seu artigo 5º, inciso XIX, ao
estabelecer entre as competências privativas da União, a de legislar sobre as normas
fundamentais da arbitragem comercial.
Já a Constituição de 1937, em seu artigo 18, letra “d”, permitiu aos Estados
legislar sobre organizações públicas, com o fim de conciliação extrajudicial dos litígios ou sua
decisão arbitral.
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de
outubro de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXV, dispõe que a lei não excluirá da apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, fato este que não impede a pacificação social
através do instituto da arbitragem, conforme será analisado mais adiante.
Em 10 de janeiro de 2002, foi promulgada da Lei nº 10.404, que instituiu o
Código Civil, Capitulo XX – Do compromisso, artigos 851 a 853 faculta as pessoas capazes
de contratar, lavrar compromisso judicial ou extrajudicial para resolver litígios. Mais
precisamente no artigo 853 do Código Civil, a legislação reconhece a possibilidade do
procedimento arbitral através de clausula compromissória constantes nos contratos, mediante
a aplicabilidade de lei especial.
Ou seja, sempre tivemos previsão legal para a aplicabilidade da arbitragem
no Brasil, conforme lição de Humberto Theodoro Júnior:
Duas restrições do direito brasileiro tradicional concorreram para que o juízo arbitral nunca saísse da letra da lei e não entrasse nos hábitos dos litigantes: a primeira delas era a exigência de que o laudo arbitral, para adquirir eficácia, dependesse de homologação judicial; e a segunda, a de não se reconhecer à cláusula compromissória inserida num contrato a força de conduzir forçosamente ao juízo arbitral. Essa cláusula era tratada como simples promessa de contratar, cuja inobservância não autorizava execução específica e se resolvia em perdas e danos, caso a parte, após o surgimento do litígio, não se dispusesse a firmar o contrato definitivo, que era o ‘compromisso arbitral’. Descumprida a obrigação de formalizar o “compromisso arbitral”, portanto, não cabia ao juiz suprir a declaração de vontades sonegada, de sorte que a falta do ‘compromisso’ se tornava barreira intransponível para o acesso ao procedimento arbitral. 91
91 JÚNIOR, Humberto Theodoro. A Arbitragem Como Meio de Solução de Controvérsia. In Revista de Direito Civil e Processual Civil, nº 2, nov-dez, 1999, p. 5.
70
Com a promulgação da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que teve o
incentivo do empresariado brasileiro, todas as disposições codificadas sobre arbitragem foram
revogadas, tendo referida lei disciplinado não só a matéria objeto do instituto, como também
seu procedimento, e como inovação, a desnecessidade de homologação da sentença arbitral
pelo juiz de direito, bem como, a inexistência de recurso das sentenças arbitrais, e ainda, em
seu artigo 7º, facultou à parte interessada, o acesso ao Poder Judiciário para obrigar a parte
contrária a cumprir a cláusula compromissória, onde o interessado deverá requerer a citação
da outra parte, para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso arbitral, devendo o
juiz de direito designar audiência especial para tal finalidade.
Portanto, com a nova legislação arbitral, procurou-se dar maior efetividade
ao meio alternativo de solução de conflitos (arbitragem), proporcionando assim, a maior
aceitação de seus destinatários, tendo em vista que a nova lei procurou novas tendências que
pudessem proporcionar maior celeridade quanto ao seu procedimento, e quanto ao seu
resultado, uma maior eficácia.
Ainda, é necessário enfatizar que a Lei nº 9.307/96 manteve distinção entre
cláusula compromissória e compromisso arbitral, em que a primeira foi definida no artigo 4º,
e a segunda, no artigo 9º.
Quando da promulgação da Lei nº 9.307/96 que dispõem sobre a
arbitragem, argüiram a inconstitucionalidade dela, tendo o Supremo Tribunal Federal
decidido que a mesma é constitucional, conforme se pode verificar mais adiante.
3.2.3.1 A constitucionalidade da lei n.º 9.307, de 23 de setembro de 1996
Com a edição da Lei nº 9.307/96 que dispõe sobre a arbitragem, surgiram
manifestações de inconstitucionalidade da referida legislação, sob a alegação de que poderia
71
haver a afastabilidade da apreciação do Poder Judiciário da solução dos litígios, contrariando
assim o disposto no artigo 5º inciso XXXV, da Constituição Federal.
É necessário mencionar que a instituição da arbitragem não é imposta pela
lei, mas iniciada pela livre convenção das partes contratantes, tendo como fatores estruturais e
norteadores a voluntariedade (querer) e a consensualidade (contratar), e ainda, o fato de que
somente poderá ser convencionada a respeito de conflitos oriundos de direito patrimonial
disponível, e que as partes contratantes sejam pessoas maiores e capazes, conforme preleciona
o artigo 1º da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 que dispõe sobre a Arbitragem.
Além do mais, a arbitragem tem como fato gerador o contrato ou de um
negócio jurídico bilateral, cuja matriz nem mesmo se situa no plano do direito processual, e,
sim, no direito material.
Sobre o tema, com muita propriedade Humberto Theodoro Júnior leciona
que
Nem tampouco se pode pretender a inconstitucionalidade da arbitragem a pretexto de implicar total exclusão da tutela jurisdicional estatal. É que a atividade desenvolvida no juízo arbitral não escapa ao controle de legalidade a cargo do Judiciário. Com efeito, o art. 33 da Lei nº 9.307, garante à parte prejudicada por vícios do procedimento da arbitragem o direito de promover ação de anulação da sentença arbitral. Igual pretensão poderá ser manifestada, também, em embargos à execução (art. 33, § 3º), sendo de notar que a execução forçada jamais será promovida no âmbito do juízo arbitral e terá sempre curso na Justiça estatal (art. 31 da Lei nº 9.307, c/c o art. 584, III, do CPC.92
Importante mencionar que o artigo 584, inciso III, do Código de Processo
foi revogado pela Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, e que será tratado mais à frente.
Existe ainda disposição na Lei de Arbitragem, mais precisamente no artigo
22, parágrafo 4º, no sentido de que se necessária à utilização de medidas liminares coercitivas,
92 JÚNIOR, Humberto Theodoro. A Arbitragem Como Meio de Solução de Controvérsia. In Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 02 – Nov-Dez, 1999, p. 5.
72
sejam cautelares ou de antecipação de tutela, os árbitros poderão solicitar ao órgão do Poder
Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.
O próprio artigo 7º da Lei nº 9.307/96, estabelece que em havendo
controvérsia sobre a imposição do cumprimento da cláusula arbitral e da definição dos termos
do compromisso, em não havendo consenso entre as partes, esta divergência será dirimida
pelo Poder Judiciário.
Entretanto, em se falando de que havia posicionamento favorável a
inconstitucionalidade da Lei da Arbitragem, não se poderia deixar de transcrever o voto do
Ministro Sepúlveda Pertence ao apreciar o Agravo Regimental em sentença estrangeira sob o
nº 5206-7, oriunda da Espanha onde suscitou a inconstitucionalidade dos artigos 6º, parágrafo
único, e 7º da Lei de Arbitragem:
Sendo a vontade da parte, manifestada na cláusula compromissória, insuficiente – dada a indeterminação do seu objeto – e, pois, diversa da necessária a compor o consenso exigido à formação do compromisso, permitir o suprimento judicial seria admitir a instituição de um juízo arbitral com dispensa da vontade bilateral dos litigantes, que, só ela, lhe pode emprestar legitimidade constitucional: entendo nesse sentido a lição de PONTES (ob. cit., XV/224) de que fere o princípio constitucional invocado – hoje, art. 5º, XXXV, da Constituição – atribuir, ao compromisso que assim se formasse por provimento judicial substitutivo do assentimento de uma das partes, ‘eficácia fora do que é a vontade dos figurantes em se submeterem Não posso fugir, desse modo, à declaração da inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6º e do art. 7º da Lei de Arbitragem e, em conseqüência, dos outros dispositivos que delas derivam, isto é, no art. 41, dá nova redação dada aos arts. 267, VII, e 301, IX, do CPC, que estendem a qualquer modalidade de convenção de arbitragem – e, pois, à hipótese de simples cláusula compromissória – a força impeditiva da constituição ou da continuidade do processo judicial sobre a mesma lide objeto do acordo arbitral, o art. 42, que acrescenta um novo inciso, nº VI, ao art. 520 do CPC, para incluir no rol dos casos de apelação com efeito só devolutivo, o da interposta contra a sentença que julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.
Conforme se pode verificar pelo voto acima transcrito, o Ministro
Sepúlveda Pertence ao interpretar o artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Magna, entendeu ele
que havia renúncia pelas partes ao acesso ao Poder Judiciário, no caso de um conflito de
interesses já existente, ao contrário do embate futuro determinado ou determinável.
Entretanto, conclui o Ministro que se a colisão de interesse não tivesse ocorrido no momento
73
em que as partes submeteram suas arestas à arbitragem, não haveria execução especifica
conforme dispõe o artigo 7º da Lei nº 9.307/96.
Ainda, em relação ao voto do Ministro Sepúlveda Pertence, Arnoldo Wald
menciona que
não nega vigência ao art. 5º, que delega a formulação das regras e o procedimento da arbitragem a entidade especializada em relação a litígio futuro. Talvez tenha entendido o eminente Ministro que, no caso do art. 5º, houve uma delegação voluntária e expressa que, embora prévia, seria válida, o que não aconteceria na hipótese do art. 7º.93
No processo de homologação de Sentença Estrangeira nº 5.847-1, oriundo
do Reino Unido, o Ministro Maurício Corrêa, ao apreciar a matéria, discordou do
posicionamento do Ministro Sepúlveda Pertence, lembrando o parecer do Procurador-Geral
Geraldo Brindeiro, que ao interpretar o texto constitucional entendeu que seria um direito de
cada interessado de ver os seus direitos apreciados pelo Poder Judiciário, não sendo dever
deste submetê-los ao órgão estatal.
O referido parecer opina que
Não determina que os interessados devem sempre levar ao Judiciário suas demandas. Se se admite como lícita a transação relativamente a direitos substanciais objeto da lide, não se pode considerar violência à Constituição abdicar do direito instrumental de ação através de cláusula compromissória. E, em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, não somente é lícito e constitucional, mas é também recomendável aos interessados – diante do acúmulo de processos e do formalismo excessivo que têm gerado a lentidão das demandas judiciais – abdicarem do direito ou do poder de ação e buscarem a composição do conflito por meio da sentença arbitral cujos efeitos sejam idênticos àqueles das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário (fls. 91 do Processo SE nº 5.206).
O Ministro Maurício Corrêa finaliza concluindo pela constitucionalidade da
Lei de Arbitragem, afirma peremptoriamente que na execução da cláusula compromissória, o
juiz não substitui a vontade das partes, mas a concretiza.
Para finalizar a celeuma, trazem-se as lições de Arnaldo Wald
93 WALD, Arnoldo. In Revista Jurídica. Nº 285, ano 49, julho de 2001, p. 9.
74
A inconstitucionalidade suscitada limita-se à discussão da validade das cláusulas compromissórias nas quais as partes nada previram quanto ao regime arbitral, não fazendo referência às regras de entidade ou organismo especializado. Assim sendo, reconhecida a constitucionalidade do art. 5º, o art. 41 da lei deveria ser interpretada conforme a Constituição, para o fim de considera, nos arts. 267, VII, 301, IX, e 584, III, do CPC a cláusula compromissória cheia (de acordo com o art. 5º) como convenção de arbitragem válida, tendo força impeditiva da constituição ou continuidade do processo, mantendo-se também, a atual redação do inciso VI do art. 520 do CPC, referente aos efeitos da apelação.94
Em relação ao artigo 584, inciso III, do Código de Processo Civil, lembra o
autor que referido artigo foi revogado pela Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005 e que
mais adiante será tratado com mais profundidade.
Assim sendo, não há que se falar em inconstitucionalidade, uma vez que a
arbitragem não proíbe o acesso ao Judiciário, e sim, faculta aos interessados a possibilidade
de uma via alternativa de resolução de conflitos.
Nesse sentido leciona Luiz Roberto Ayoub
que inconstitucional seria a proibição de acesso ao Judiciário, o que, de fato, não ocorre com este novel diploma, vez que, em se tratando de direitos disponíveis, assim conceituados os bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por estarem desembaraçados, as partes podem optar pela solução por um juiz leigo ou, querendo, através de pronunciamento da Justiça Pública.95
Além do mais, em nosso ordenamento jurídico não é a primeira vez que a
justiça é entregue nas mãos de leigos, basta mencionar o procedimento do Tribunal de Júri
composto por jurados que, mesmo não investido de jurisdição julgam o caso concreto, o
Juizado Especial Cível instituído pela Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1996, que em seu
artigo 7º, criava a figura do conciliador e do juiz leigo, ao prescrever que: os conciliadores e
Juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre o
bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experiência.
94 Idem, p. 18. 95 AYOUB, Luiz Roberto. Arbitragem: O Acesso à Justiça e a Efetividade do Processo Uma Nova Proposta. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 46/47.
75
Ainda, sobre o tema, José Eduardo Carreira Alvim reforça a tese acima
exposta, de que inconstitucional seria o modelo que proibisse o acesso ao Judiciário e não a
opção pela alternatividade da solução de conflitos.
Finaliza sua defesa em relação à constitucionalidade da arbitragem,
lecionando que
De inconstitucionalidade poder-se-ia falar se a lei houvesse instituído a arbitragem obrigatória (ou coativa), pois esbarraria no art. 5º, XXXV, da Constituição, afrontando o princípio da inafastabilidade, ao vedar às partes o acesso direto ao juízo judicial, impondo-lhes o juízo arbitral. Mas, felizmente, não é o que acontece; a nova Lei de Arbitragem não faz mais do que já faz o Cód. Civil, ao facultar aos interessados prevenirem ou terminarem litígio mediante concessões mútuas (art. 1.025), ou o Cód. Proc. Civil, ao extinguir o processo com julgamento do mérito, quando as partes transigirem (art. 269, III). Ademais, ao dizer o art. 31 que a sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença judicial e, sendo condenatória, constitui título executivo, não incide em nenhuma inconstitucionalidade. 96
Não menos ilustre e bem fundamentada a posição de Guido Soares, ao
comparar a solução de controvérsia mediante o procedimento arbitral, com os procedimentos
extrajudiciais que extinguem a lide, ao mencionar que
A interpretação falaciosa de que a arbitragem reduziria a abrangência do Poder Judiciário, pelos efeitos de impedir o exame pelo juiz das demandas a ela submetidas, levou, no Brasil, a sustentar-se a tese de que a arbitragem seria inconstitucional, por ferir a norma tradicional no Direito brasileiro de que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça da direito’ (CF, art. 5º, XXXV). Ora, a prevalecer tal entendimento, qualquer ato de resolução de controvérsia (uma renegociação, uma transação extrajudicial, uma confissão, uma cessão de direitos ...) somente seria válido se validado pelo juiz! Na verdade a jurisprudência do STF já admitiu, conforme examinado no presente trabalho, que a solução pela via arbitral de pendências de caráter patrimonial e transigíveis não representa qualquer violação da norma constitucional.97
Conclui-se assim que o procedimento arbitral não contraria o disposto na
Constituição Federal, mais precisamente em seu artigo 5º, inciso XXXV, uma vez que a
arbitragem não é obrigatória e sim facultativa, portanto, não afasta a atividade jurisdicional do
96 ALVIM. José Eduardo Carreira. Comentários À Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307, de 23/9/1996). 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 48/49. 97 SOARES, Guido F. S. Arbitragens comerciais internacionais no Brasil, vicissitudes. In Revista dos Tribunais, v. 641, p. 31.
76
Estado, além do mais, a nulidade da decisão arbitral poderá ser declarada por meio de ação
junto ao Poder Judiciário.
3.2.4 Convenção de arbitragem
A opção pelo juízo pode, mediante interesse das partes, ocorrer em duas
formas distintas.
A primeira forma de convenção da arbitragem se dá por meio da cláusula
compromissória, também chamada de cláusula arbitral.
De acordo com a definição do magistrado federal de Brasília Antonio Correa
Cláusula compromissória é pacto de compromisso ou, ainda, negócio por declaração unilateral de vontade, mesmo que ainda não estejam determinadas as demandas que terão de ser decididas por árbitros. Compromisso é contrato. Terá de satisfazer os pressupostos comuns dos contratos, entre eles a capacidade das partes.98
Isto significa dizer que a cláusula compromissória pode nascer junto com o
contrato principal no ato de sua elaboração, ou pode ainda ser aditada ao contrato em período
posterior a sua elaboração por meio de um pacto adjecto, devendo, portanto, a cláusula
compromissória ser escrita.
É assim denominada por comprometer as partes contratantes a se
submeterem a arbitragem, renunciando a jurisdição estatal, para resolver qualquer tipo de
controvérsia que possa eventualmente ocorrer na interpretação do contrato ou durante seu
cumprimento. Portanto, a cláusula compromissória é uma promessa, de característica
preliminar e versa sobre a possibilidade de ocorrência de um litígio que poderá ser de
qualquer natureza, posto que é futuro e incerto.
98 CORRÊA, Antonio. Arbitragem no Direito Brasileiro Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 41.
77
Ainda sobre a convenção de arbitragem, que conforme acima foi
mencionado, pode ser estabelecida pela cláusula compromissória ou o compromisso arbitral,
Carlos Alberto Carmona, conhecido como o pai da arbitragem no Brasil, faz comparação com
o a instituição da arbitragem, na Espanha, enaltecendo que o legislador brasileiro não quis
ousar demais, ou seja, deveria unificar os dois institutos, com
a completa identificação entre a cláusula e o compromisso, deixando inclusive de utilizar terminologia diferenciada (os espanhóis tratam apenas de convênio arbitral, abandonando os vocábulos cláusula e compromisso), tudo para demonstrar a ruptura do velho sistema que revelava ser a cláusula um mero pré-contrato de compromisso.99
A cláusula arbitral poderá ser redigida de duas formas, quais sejam: a “seca”
também conhecida com cláusula arbitral “vazia” ou “em branco” e a “cheia”.
A cláusula arbitral “vazia” simplesmente estabelece a utilização da
arbitragem caso ocorram eventuais problemas ou desentendimentos durante a execução do
contrato.
Já a cláusula compromissória “cheia”, além de optar pelo procedimento
arbitral prevê ainda todos os critérios a serem utilizados no processo arbitral (como por
exemplo, qual câmara arbitral será utilizada, quem ou quais serão os árbitros, os prazos
processuais, e como serão divididas as despesas do processo). Por sua riqueza em detalhes
não resta dúvidas de que a inclusão de uma cláusula compromissória “cheia” é muito mais
vantajosa para as partes do que a inclusão de uma cláusula compromissória “seca” pois, se em
tempos de empatia muitas vezes já é delicado discutir questões que dependem de um
consenso imagine-se então quanto mais desagradável seria discuti-las em tempos de
animosidade.
Outro fator que favorece a inclusão de uma cláusula compromissória “cheia”
é a segurança de que, se na ocorrência do litígio (conflito de interesse) umas das partes se
99 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 35.
78
recusar a utilizar a via arbitral para solucionar o litígio, com base na cláusula compromissória
“cheia” poderá um juiz de direito, por meio de ação própria suprir a vontade da parte, nos
termos com os quais ela havia anuído quando da elaboração do contrato e assim dar inicio ao
procedimento arbitral. E se ainda assim a parte se recusar a atender ao chamado do processo
arbitral, este poderá correr à sua revelia, tornando a intervenção da jurisdição estatal
desnecessária para a solução do conflito oriundo do contrato. A jurisprudência já confirma tal
postura, por arte da justiça estatal, como se verificou pelo acórdão proferido pela 7ª Câmara
Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo na Apelação Cível nº 296.036-4/4, relator
Desembargador Souza Lima, ao decidir que:
Compromisso Arbitral. Cláusula cheia. Nulidade. Inexistência. Contratantes que elegeram o foro arbitral e se obrigaram a aceitar as normas por ele impostas. Aplicação do art. 5º da Lei 9.307/96. Intervenção Judicial desnecessária.
A segunda forma de opção pela arbitragem é comumente utilizada por
pessoas que quando da celebração do contrato não acreditavam na possibilidade de uma
divergência futura entre os contratantes, ou não se interessaram naquele momento por uma
justiça alternativa.
Por essa razão, as partes, diante do conflito já existente, podem buscar pelo
compromisso arbitral (e não mais pela cláusula compromissória) uma solução para a
controvérsia sem a participação da jurisdição estatal.
Para tanto, as partes formulam um termo de compromisso arbitral, no qual
determinam as regras sob as quais procederá a arbitragem, escolhem a instituição arbitral, e o
árbitro, tudo exatamente do mesmo modo que teriam feito na cláusula compromissória se a
tivessem redigido juntamente com o contrato.
De acordo com a Lei nº 9.307/96, existem dois meios de realizar o
compromisso arbitral: o judicial e o extrajudicial.
79
O judicial, que ocorre quando as partes já ajuizaram ação judicial, e após
isso decidem de comum acordo resolver tal pendência por meio arbitral. As partes, nesse caso,
elaborarão um termo perante o juízo ou tribunal onde se processa o feito (tal termo ficará
retido nos autos), este termo será assinado pelas próprias partes ou por mandatários com
poderes especiais. Feito o compromisso, as funções do juiz de direito estarão terminadas e a
solução da lide competirá ao juízo arbitral.
E o segundo meio, o extrajudicial, que é, aliás, o meio mais utilizado de
realizar um termo de compromisso arbitral, pois, nesse caso, as partes já estão diante de uma
divergência, contudo, ainda não o submeteu a apreciação da justiça ordinária, sendo possível,
portanto, celebrar o compromisso arbitral por escritura pública ou particular, assinada pelas
próprias partes e por duas testemunhas.
Em relação à forma extrajudicial as partes podem renunciar à arbitragem,
bastando que o interessado ingresse com ação na jurisdição estatal e o requerido não apresente
preliminar de contestação argüindo a convenção de arbitragem, pois,
Toda a matéria constante do art. 301 é de ordem pública que o juiz deve reconhecer, de ofício, independentemente de alegação da parte. Excepcionalmente, porém, a convenção de arbitragem (art. 301, § 4º), pois, se o autor propôs a ação e o réu não se manifestou, é porque a ele houve renúncia.100
Tendo em vista que a arbitragem é meio alternativo de solução de conflito
de interesse e que a mesmas não é obrigatória e sim facultativa, entendemos correta a
renúncia ao instituto arbitral, mesmo que haja compromisso arbitral ou cláusula
compromissória , e a parte lesada não procura o procedimento arbitral, e sim, postula em juízo
o reconhecimento do seu direito.
Isto porque, em sendo facultativa e não obrigatória, com a postulação do
autor da ação em juízo este renunciou a mesma, e o réu ao apresentar defesa de contestação,
100 SANTOS. Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. Volume 1, 11ª edição, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 465.
80
não argüiu em preliminar de convenção de arbitragem, conforme disposto no artigo 301,
inciso IX, do Código de Processo Civil, não poderá o juiz reconhecer de oficio, pois se assim
proceder, a arbitragem deixa de ser facultativa para ser obrigatória.
3.2.4.1 Distinções e peculiaridades da arbitragem
Tendo conhecimento dos conceitos de cláusula compromissória e de
compromisso arbitral pode-se com clareza verificar importantes distinções entre os mesmos.
A primeira distinção é quanto ao fator temporal. A cláusula compromissória
visa a surtir efeitos no futuro, está condicionada à ocorrência ou não de divergência, e é
também genérica posto que, não é possível prever que tipo de conflito poderá ocorrer; o
compromisso arbitral é presente, visa à solução de uma controvérsia específica, determinada
pelo fato de já ter acontecido.
Há também a diferença relativa a permanência. A cláusula compromissória
durará exatamente o mesmo período que durará o contrato em que ela está inserida, já o
compromisso arbitral persistirá com o conflito até que este seja solucionado.
Outra diferença existente entre a Cláusula Compromissória e o
Compromisso Arbitral está relacionada à formalidade. A cláusula compromissória deve ser
redigida no corpo do contrato ou em apartado durante a vigência dele (contrato), simultânea
ou posteriormente, mas o compromisso arbitral exige que sejam respeitados os requisitos
enumerados no artigo 10, da Lei de Arbitragem:
I – a identificação das partes por meio do nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
81
II – a identificação, também por meio do nome, profissão, estado civil e domicilio do árbitro ou de cada um dos árbitros, ou se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação dos árbitros; III – a matéria que será objeto da arbitragem; e IV – o prazo para a apresentação da sentença arbitral.
Consideradas as diferenças existentes entre a cláusula compromissória e o
compromisso arbitral cabe agora citar as semelhanças existentes entre as mesmas, quais
sejam, ambas devem obedecer à forma escrita e em concordância com os princípios gerais que
dão validade aos contratos; são autônomas em relação ao contrato principal no qual estão
inseridas ou ao qual fazem referência, elegendo a competência arbitral para julgamento do
contrato e; ambas afastam a jurisdição estatal.
3.3 Do árbitro
Inicialmente necessário se faz mencionar que o artigo 13, da Lei 9.307, de
23 de setembro de 1996, estipula que o árbitro pode ser qualquer pessoa capaz e que tenha
confiança das partes.
Quando o legislador facultou que o árbitro poderia ser qualquer pessoa
capaz e de confiança das partes, apenas possibilitou que ele não precisaria ter formação
superior, o que é exigido para ser Juiz de Direito.
Aliás, o árbitro somente o será enquanto exercer a função para, de seu livre
convencimento, prolatar a sentença arbitral.
Assim, fora do exercício de sua função de árbitro, ou quando termina seu
encargo, ele é profissional, podendo ser um advogado, engenheiro, professor, arquiteto, entre
outros. Isto porque, não há profissão de árbitro. Ele é o escolhido pelas partes ou indicado em
razão da natureza do conflito e do conhecimento que têm derivado de sua atividade
82
profissional, e por isso está mais preparado para decidir o conflito de interesse. Além do mais,
tem de ter a confiança das partes, em razão de indiscutida probidade, sendo, portanto, um juiz
privado.
O árbitro deverá dispor da confiança das partes, mas isto não o torna, e não
pode vincular à parte que o indicou. A confiança decorre não apenas de sua competência, mas
de sua independência e da certeza de que se conduzirá com imparcialidade durante todo o
procedimento. Por essa razão, a ética desempenha, também na arbitragem é papel relevante.
Aliás, ao exercer sua função, o árbitro dentro de sua competência legal de
dirimir conflitos de interesses, relativos a direitos de conteúdo patrimonial ou econômico
disponível, tem mais abrangência para proferir suas decisões do que o próprio Juiz de Direito,
uma vez que ele poderá ter conhecimento técnico sobre o objeto do conflito de interesse.
Isto porque,
Para sentenciar, pode-se valer do direito nacional ou internacional, da equidade, dos princípios gerais de direito, dos usos e costumes, de regras internacionais de comércio, regras corporativas, ou mesmo regras que as partes livremente convencionem. Regras essa, todavia, em que serão sempre observados os bons costumes e a ordem pública. 101
Conclui-se assim que o árbitro é toda pessoa física e capaz, no pleno
exercício de seus direito e obrigações, que poderá ser escolhida livremente pelas partes, desde
que seja de sua confiança, ao qual é submetida a solução da controvérsia.
Não podemos deixar de mencionar que a capacidade refere-se à mesma
capacidade civil estabelecida às partes contratantes, ou seja, ser maior de 18 anos, sendo
excluídos os absolutamente e relativamente incapazes e que não podem expressar sua
vontade.
101 CAETANO, Luiz Antunes. PAASHAUS, Gustavo Cintra. Do Juízo Arbitral – Arbitragem e Mediação, Hoje. São Paulo: Pillares, 2ª ed., 2006, p. 120.
83
A Lei de Arbitragem confere ao árbitro a qualidade de juiz de fato e de
direito da controvérsia submetida a arbitragem. Em conseqüência, impõe a ele requisito
prévio à indicação, independência e deveres no curso da arbitragem, devendo ser imparcial,
tem competência, ser diligente e discreto, sem mencionar a necessária manutenção da
independência em relação às partes e a controvérsia, seja aquela aferida pela inexistência de
conflitos ou, ainda, pelo que convencionamos denominar de desconforto ético. Pode-se dizer,
portanto, que a arbitragem encontra na Ética um de seus principais fundamentos.
Deve o árbitro em virtude da relação contratual celebrada com as partes,
exercer suas obrigações, dentre elas o seu dever de, com antecedência, prestar informações a
elas sobre todos os fatos que sejam aptos a comprometer sua independência e imparcialidade
no decorrer do procedimento arbitral, particularmente os fatos relacionados a seu
impedimento ou a sua suspeição perante as partes.
Sobre eventual suspeição ou impedimento do árbitro Beat Walter
Rechsteiner entende que “a fim de eliminar dúvidas sobre o ponto, é conveniente exigir do
árbitro nomeado uma declaração por escrito com relação à sua imparcialidade e
independência ou um curriculum vitae, revelador de potencial conflito neste âmbito.”102
E não é só,
A opção da jurisdição privada só trará bons resultados em nosso ordenamento se houver trabalho sério e comprometido dos árbitros, cientes da função que lhes foi confiada pelas partes, e dos juízes, que, sem paixão e sem orgulho, preocupem-se apenas com a boa aplicação da justiça.103
102 RECHSTEINER, Beta Walter. Arbitragem Privada Internacional no Brasil Teoria e Prática. São Paulo: Revista dos Tribunais 2ª ed., 2001, p. 71/72. 103 COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do Árbitro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 82.
84
E mais, no procedimento, a figura central é o árbitro, pois é ele quem recebe
das partes o poder de decidir o conflito. Diferentemente do sistema judicial, pode ser árbitro
qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.104
Verifica-se, portanto, que o comportamento ético do árbitro ultrapassa as
fronteiras da legislação, em especial por envolver critérios subjetivos de julgamento, mesmo
porque, o árbitro deve ser imparcial, independente, competente, diligente e discreto.
Sobre a imparcialidade do árbitro José Cretella Neto105 diz que:
significa que este irá manter o conveniente equilíbrio de que todo o processo deve ser dotado, isto é, conceder às partes todas e iguais oportunidades para que se manifestem, tanto na produção de provas quanto na realização de diligências, bem como na apresentação rigorosamente equivalente das peças processuais escritas, no tempo permitido para debates orais, etc.
Sobre a independência do árbitro, requisito este importante para o sucesso
do procedimento arbitral, consiste no fato de que ele não deverá estar ligado, por qualquer
laço de parentesco, de amizade ou profissional, com as partes, pois a existência de quaisquer
dessas circunstâncias suscitaria seu interesse na causa, podendo favorecer a uma ou à outra
parte, caracterizando assim o seu impedimento.
Nesse sentido, Luiz Fernando do Vale de Almeida Guilherme106 esclarece
que estão impedido de funcionar como árbitro
as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, alguma das relações que caracterizam os casos de impedimento ou de suspeição de juízes, portanto alguma das relações acima enumeradas, aplicando-se-lhes os mesmos deveres e responsabilidades, conforme descritos pelo Código de Processo Civil.
O árbitro deve ser competente, ou seja, ter conhecimento técnico para
dirimir a controvérsia, ao contrário do Juiz Togado, revela-se pelos atributos profissionais e
pessoais dele, que nas lições de Antonio Corrêa·107
104 Artigo 13 da Lei nº 9307/96. 105 NETO, José Cretella. Curso de Arbitragem..Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 45. 106 GUILHERME. Luiz Fernando do Vale de Almeida. Arbitragem. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 110.
85
É em verdade a chamada, pelas partes desavindas, de um terceiro, com conhecimentos especiais e dotado de respeito pelas suas atividades e posição na sociedade, como alguém que possa, por ser dotada de bom senso e conhecimentos, indicar uma solução par a pendência.
Em relação a diligência, Carlos Alberto Carmona ressalta que o árbitro deve
agir interessado na causa, se empenhar na busca de provas e da verdade, proferindo decisão
com zelo. E que a diligência desdobra-se em duas vertentes:
numa, espera-se que o árbitro não aceite sua nomeação se não puder dedicar o tempo necessário para o estudo da causa, eis que se espera da decisão arbitral um alto grau de qualidade e de respaldo técnico; noutra, imagina-se que o árbitro haverá de desempenhar sua função de modo a não onerar sobremaneira as partes, tornado suportáveis os custos da arbitragem.108
A discrição consiste na
essência da arbitragem, pois o procedimento corre em sigilo ,daí decorrendo que o árbitro deverá evitar comentar qualquer aspecto da causa – especialmente se as partes puderem ser identificadas – com seus colegas de profissão, familiares e, sobretudo com a imprensa.
Assim sendo, são estas as qualidades essenciais e necessárias para o árbitro
alcançar os ideais da arbitragem como meio alternativo de solução de conflito.
Como se verifica, os árbitros são equiparados aos juízes togados e passar a
ter as mesmas responsabilidades e deveres que aqueles. Ressalte-se que, tratando-se de
procedimento arbitral, qualquer das causas relatadas nos dispositivos da lei processual é
tratada como impedimento e impõe o afastamento do árbitro, sob pena de nulidade da decisão,
conforme dispõe o artigo 32, inciso II, da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Na arbitragem, a questão do impedimento tem outro enfoque, na medida em
que as partes, sabendo dos impedimentos, podem optar pela escolha do árbitro. Imperam o
prévio conhecimento dos fatos e a autonomia da vontade das partes, não importando em
nulidade da decisão.
107 CORRÊA, Antonio. Arbitragem no Direito Brasileiro Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 80. 108 CARMONA, CARLOS ALBERTO. Arbitragem e Processo. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, 210.
86
Necessário se faz mencionar que o árbitro pode ser afastado do
procedimento, por outros motivos não citados no rol dos artigos 134 e 135 do Código de
Processo Civil, pois o mesmo não é taxativo.
Convencido de sua independência, demonstrada todas as possíveis causas
que poderiam gerar dúvidas e aceita a nomeação, considerar-se-á instituída a arbitragem.
Mas para que o procedimento arbitral seja resolvido com celeridade e
produtividade, necessário que o árbitro esteja preparado para exercer a função.
Aliás, como o árbitro é conhecido das partes, sua decisão tende a ser mais
bem aceita pelo lado derrotado. Como conseqüência, o cumprimento da decisão torna-se mais
fácil em relação a sentença proferida por juiz togado.
87
IV. VANTAGENS E DESVANTAGEM DA ARBIBRAGEM
Passaremos agora a analisar as vantagens e desvantagens do instituto da
arbitragem em relação aos procedimentos esculpidos em nossa codificação e que devem
tramitar perante a jurisdição estatal.
4.1 As vantagens clássicas da arbitragem
Com o objetivo de oferecer ao leitor uma visão sintética das vantagens da
arbitragem serão elencadas três delas que, em tese, levam os litigantes a optar pelo juízo
arbitral e não pela justiça comum, sendo elas a celeridade (rapidez), economia e sigilo.
Mesmo porque,
Vale esclarecer, centrando a análise no tema deste livro, que a arbitragem, como instituição, começa a funcionar, em harmonia com o Poder Judiciário, que, como um dos Poderes Constitucionais, tem amplas e importantes funções que vão além das controvérsias de direito privado. Além disso, o legislador cuidou de submeter ao Judiciário qualquer medida coercitiva, como a execução de sentença ou o processo cautelar, que seja objeto de requerimento num juízo arbitral. Por outro lado, ao Poder Judiciário foi reconhecida a função de conhecer da ocorrência de qualquer ilegalidade na aplicação da arbitragem em controvérsia específicas. O legislador teve assim a preocupação de harmonizar, plenamente, as atribuições da arbitragem com o perfil institucional do Judiciário.109
Ainda, sobre as vantagens da arbitragem, José Sebastião Roque
Ressaltamos assim quatro das principais características louváveis da arbitragem: rapidez, sigilo, escolha do árbitro, eleição do direito invocado no julgamento. Outras há de menor importância, mas fica patente a maior versatilidade e adequabilidade da arbitragem ante a jurisdição normal, para dirimir dúvidas no âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis.110
109 SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e Poder Judiciário Mudança Cultural. São Paulo: LTR, 2001, p. 79. 110 ROQUE, Sebastião José. Arbitragem A Solução Viável. São Paulo: Ícone, 1997, p. 25.
88
4.1.1 Celeridade
A lentidão sob a qual tramitam os processos judiciais é, sem dúvida, um dos
fatores determinantes quando da opção pelo procedimento arbitral. Em decorrência dos
inúmeros problemas enfrentados pelo Judiciário, as quantidades intermináveis de recursos que
podem ser interpostos e a total impossibilidade de previsão para o fim de um processo judicial
fazem com que a arbitragem supere em absoluto o Judiciário estatal.
Podendo as partes escolher o procedimento que seguirão pelo juízo arbitral é
possível abreviar muitos atos processuais, de acordo com as características de cada caso
específico, evitando desse modo uma demora inútil a um processo determinado de
características simples, este mesmo processo, se em trâmite pelas vias ordinárias da jurisdição
estatal, teria que cumprir a todas as praxes burocráticas determinadas pelo Código de
Processo Civil (procedimentos), ainda que algumas delas fossem desnecessárias.
No procedimento arbitral, os prazos podem ser reduzidos de acordo com o
interesse e a possibilidade das partes e atos desnecessários podem ser eliminados.
Além do mais, os árbitros contariam com maior espaço de tempo para
dedicar-se a especifica solução da controvérsia, favorecendo desse modo, uma sumarização
processual admirável e garantindo ao lado dessa rapidez qualidade e justiça.
Nos ensinamentos do mestre Sebastião José Roque
Outra vantagem importante é a celeridade do procedimento arbitral. Perante a Lei, há o prazo máximo de seis meses para que a arbitragem se realize, partindo da convenção arbitral. As partes, porém, são livres para estabelecer um prazo para que o procedimento transcorra e seja apresentada a sentença arbitral. Não se permitirá portanto delongas para casos que exijam rápida solução.111
111 ROQUE, Sebastião José. Arbitragem A Solução Viável. São Paulo: Ícone, 1997, p. 24.
89
4.1.2 Economia
O custo financeiro, embora comentem alguns doutrinadores e
processualistas que a arbitragem de tão caríssima chega a ser inviável, pode muitas vezes ser
menor que o custo financeiro de um processo judicial.
A arbitragem não precisa ser necessariamente cara, seu custo é basicamente
composto por três fatores: o valor das custas do centro de arbitragem, o valor dos honorários
dos advogados das partes e os honorários dos árbitros.
No processo judicial, em contrapartida, também existem custas processuais
a serem pagas ao Estado e aos advogados das partes, além dos gastos com a prática de alguns
atos processuais, dentre eles a citação, as intimações (diligências), honorários de peritos e
assistentes técnicos.
Cada Estado brasileiro tem uma tabela progressiva para fixar o valor da
custas judiciais, previstas por lei.
No Estado de São Paulo, por exemplo, é recolhido o equivalente a 1% (um
por cento) do valor da causa para iniciar um processo civil, denominado de custas iniciais e
2% (dois por cento) para recorrer da sentença proferida, conforme Lei Estadual nº 11.608, de
29 de dezembro de 2003. Portanto, as custas de um processo variam de Estado para Estado.
De modo semelhante variam os critérios para fixar as custas de um processo
arbitral. Cada centro arbitral, também denominados de Tribunal Arbitral tem seu próprio
critério. A diferença está no fato de que as custas das Câmaras Arbitrais serem de cunho
administrativo, pela condução do processo; já na justiça comum as custas são destinadas a
manutenção de um sistema de funcionalismo monumental, que por fatores já expostos, não
funcionam com a eficácia desejada.
90
Para John W. Cooley
Na mediação e na arbitragem, as partes normalmente dividem as despesas dos honorários das partes neutras e certos custos administrativos. Dependendo da natureza de uma disputa específica, todavia, os honorários e os custos ligados aos processos de mediação e arbitragem normalmente são muito inferiores aos de casos que passam pelo processo de julgamento por tribunal.112
Assim, a custa de um processo arbitral pode ser muito inferior que as custas
do processo judicial.
Existem Câmaras Arbitrais de custo excessivamente alto se em comparação
com outras Câmaras Arbitrais mais modestas, podendo o interessado escolher entre elas. Já
com relação à justiça estatal não há possibilidade de escolher um Estado no qual as custas
seriam menores. Não existe a possibilidade de decidir a competência “em razão do valor das
custas”.
O investimento financeiro feito com um advogado na justiça arbitral é
exatamente o mesmo que seria feito se fosse um processo de jurisdição estatal, havendo para
o advogado a vantagem de receber seus proventos em um período menor de tempo, já que o
processo arbitral é mais célere.
Avaliando estes dois primeiros fatores (custo do centro de arbitragem e
honorários advocatícios), que não são de grande monta, pode-se imaginar que o
encarecimento do procedimento arbitral seriam os honorários dos árbitros. Isto pode de fato
proceder. Existem árbitros de renome cujos honorários são elevadíssimos, mas se considerada
a experiência e seu conhecimento em sua área de atuação, tais valores não são elevados como
parecem.
Entretanto, a escolha do árbitro ou dos árbitros é livremente atribuída às
partes; de modo que elas podem optar por um árbitro de valor elevado, porém renomado e
com grande experiência e conhecimento a respeito da matéria objeto da controvérsia, ou
112 COOLEY, John W. LUBET, Steven. Advocacia de ARBITRAGEM.Tradução René Loncan, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2001, p. 28.
91
então, por um árbitro não menos eficiente, contudo, com pretensões mais singelas ou com
pouca experiência e conhecimento.
Devem as partes, portanto, conversar com o árbitro antes de efetuarem a
escolha e a contratação, a fim de preestabelecer o custo de seus honorários que poderão ser
negociados.
Todas essas diferenças e possibilidades propiciam um processo arbitral mais
barato ou pelo menos de valor igual a um processo ordinário com a vantagem de se desdobrar
em tempo reduzido.
4.1.3 Sigilo
O terceiro motivo que levam litigantes à arbitragem é o sigilo. Ao contrário
do processo estatal, no processo arbitral a existência da publicidade é dispensável, de modo
que os atos processuais praticados não precisam ser divulgados.
Isto porque, com exceção dos processos que tramitam em segredo de Justiça,
o demais são públicos, podendo qualquer pessoa ter acesso aos autos do processo junto ao
Cartório onde tramita, conforme dispõe o artigo 155 do Código de Processo Civil, in verbis:
Os atos processuais são públicos.Correm, todavia, em segredo de justiça os processos: I – em que o exigir o interesse público; II – que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.
Objetivando preservar a intimidade das pessoas ou o interesse social, a
Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LX, prevendo que a lei só pode restringir a
publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social o
exigirem, sendo passíveis inclusive de nulidade os processos que assim não tramitam.
92
Sobre a vantagem do sigilo John W. Cooley e Steven Lubet lecionam que:
Com relação à natureza do foro, o julgamento por tribunal ocorre num foro público onde os processos são distribuídos aleatoriamente a juízes para sua supervisão e decisão, juízes que são responsabilizáveis por suas decisões. Tanto a mediação quanto a arbitragem são não-públicas, característica que é vantajosa para a solução de certos tipos de disputa em que as partes desejem privacidade quanto aos procedimentos e aos resultados.113
Aliás, um dos princípios básicos do processo judicial é a publicidade, onde a
vista dos autos é franqueada a qualquer interessado, como exceção aos feitos que tramitam em
segredo de Justiça, como os são as lides envolvendo direito de família.
Ao contrário, no procedimento arbitral, o sigilo do conflito é mantido apenas
entre as partes e os árbitros, conforme ressalta Sebastião José Roque
Eis aí o ponto positivo da arbitragem: o procedimento arbitral só transcorre com a presença das partes e dos árbitros, num sistema bem reservado. Só se as partes concordarem, um estranho poderá presenciar o julgamento ou examinar os documentos. Podem ainda as partes determinar a destruição dos documentos, tão logo seja julgada a questão.114
Tendo em vista que a arbitragem resulta de um negócio jurídico de direito
material, tudo quanto versar sobre o objeto do litígio será de interesse apenas dos contratantes,
sendo então desnecessária a divulgação dos atos a terceiros.
4.2 As vantagens atribuídas à arbitragem
Embora seja a arbitragem um instrumento indispensável à distribuição da
justiça, não se pode entende-la como uma ‘panacéia’. Existem certos aspectos que precisam
ser analisados com certa acuidade, uma vez que a Arbitragem, em vigor, apenas há dez anos,
113 COOLEY, John W. LUBET, Steven. Advocacia de ARBITRAGEM.Tradução René Loncan, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2001, p. 27. 114 ROQUE, Sebastião José. Arbitragem A Solução Viável. São Paulo: Ícone, 1997, p. 25
93
ainda não se encontra em ampla atuação, carecendo assim, de algumas adequações que
possibilitem sua utilização do modo mais conveniente à sociedade e eficaz possível.
Entre estes aspectos, destaca-se a utilização da arbitragem em questões, cujo
valor envolvido seja de pequena expressão. Como já se verificou, o custo da arbitragem, em
sentido amplo, não precisa ser necessariamente alto.
A forma como são remunerados os árbitros torna inviável a utilização da
arbitragem em causas, cujo valor não seja significativo ou então se correria o risco de ter um
processo mais caro que o objetivo do conflito de interesse.
Não é aceitável, porém que a arbitragem atenda apenas aos interesses dos
mais favorecidos, economicamente, e de grandes corporações, pois desse modo o
procedimento arbitral deixaria de ser um instrumento de pacificação social pela composição
de litígios e se reduziria em um mecanismo em prol dos privilegiados.
A solução dependerá do empenho das entidades arbitrais no sentido de se
organizarem, colocando também à disposição dos menos favorecidos economicamente,
profissionais sérios, competentes e comprometidos com a causa social.
A impossibilidade de recursos no procedimento arbitral também tem
demonstrado uma vantagem relativa da arbitragem. Alguns juristas chegam a apontar este
fator como uma desvantagem da arbitragem, porém, ao se tratar da Constituição Federal,
especialmente no que diz respeito ao princípio do duplo grau de jurisdição, será comprovado
que qualquer vício ou nulidade poderá ser argüida na execução da sentença arbitral, que
tramitará junto à justiça estatal, ou por meio de ação de anulação.
Além disso, as partes, ao redigirem a cláusula compromissória ou o
compromisso arbitral, podem prover determinados recursos, passíveis de serem encaminhados
ao árbitro durante o trâmite do processo arbitral.
94
Por fim, um terceiro aspecto que requer atenção é o do sigilo (ou
confidencialidade). Ocorre que a arbitragem pode vir a ser confidencial, existem casos,
envolvendo segredos de negócios que não podem prescindir da confidencialidade. Todavia, a
publicidade feita por relatórios dos órgãos arbitrais e artigos publicados em revistas
especializadas que citam sínteses de processos arbitrais com o objetivo único de aconselhar a
utilização da arbitragem dando ciência de sua eficiência, pode muitas vezes tornar
identificáveis as partes do processo.
Com vista neste transtorno, Pedro Alberto Costa Braga Oliveira leciona que
Em primeiro lugar, as partes contratantes devem escolher regras de arbitragem que disponham, de maneira substancial, acerca da confidencialidade da arbitragem. Em segundo lugar, ao redigir a sua cláusula compromissória, as partes devem estabelecer de forma clara e inequívoca que a arbitragem será confidencial.115
4.3 As virtudes da arbitragem
Observando agora a arbitragem de um modo mais amplo, não se pode deixar
de citar suas virtudes intrínsecas, que se entende como sendo a informalidade, confiabilidade,
especialidade, flexibilidade, explicitando-as sinteticamente.
4.3.1 A informalidade
O procedimento arbitral prima pela informalidade, mesmo porque não é a
ausência absoluta de ritos, mas sim a prescindibilidade de um vigor legal no seu
procedimento.
115 OLIVEIRA, Pedro Alberto Costa Braga de. Desmistificação de alguma das vantagens normalmente atribuídas à arbitragem. Jus Navegandi, Teresinha, ª6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3125>.p?id=921>., acesso 05 julho 2007.
95
A informalidade permite às partes litigantes aproximarem-se do árbitro sem
o receio com o qual se apresentariam a um juiz togado. Permitido a elas participar ativamente
do processo, se dirigindo aos julgadores diretamente, sem necessidade de intermediários,
valorizando assim o contato do julgador com as partes.
4.3.2 Confiabilidade
A confiabilidade proporcionada pela arbitragem é oriunda da possibilidade
que os litigantes, em comum acordo, têm de escolher aquele que decidirá a controvérsia.
A simples possibilidade de escolha permite as partes um grau de confiança
maior do que teriam em um juiz a elas imposto.
4.3.3 Especialidade
A especialidade é um dos pontos mais fortes da arbitragem, já que existem
litígios que podem versar sobre as mais diversas áreas, fugindo assim do campo de atuação
jurídica do juiz de Direito, o que lhe obrigaria a buscar auxilio de um especialista no assunto.
Na arbitragem as partes, em comum acordo, podem escolher como árbitro
um especialista no assunto em questão. Assim fazendo, além de se livrarem do ônus da
nomeação de um perito, um julgado cuja decisão se fundou no conhecimento, experiência e
convencimento do próprio arbitro da causa e não apenas em um laudo emitido por um técnico,
cuja essência pode ser totalmente alheia aos conhecimentos do juiz.
96
A especialidade para a solução do conflito gera maior confiabilidade no
resultado e segurança, além de proporcionar as partes a escolha de pessoa com experiência
específica.
Segundo John W. Cooley,
Ademais, tanto na mediação quanto na arbitragem, as partes escolhem, mediante acordo mútuo, partes neutras qualificadas, que às vezes têm conhecimentos e experiência especializados específicos.116
4.3.4 Flexibilidade
Finalizando, a flexibilidade que permite ao árbitro a não subordinação a
textos legais, podendo decidir por eqüidade, se as partes assim autorizarem.
Decidindo pela flexibilização evita-se ou ao menos ameniza-se o risco de
ser desconsiderada a vontade das partes quanto ao modo como procederá o feito em juízo
arbitral.
4.4 Desvantagem da arbitragem
Para alguns doutrinadores as desvantagens da arbitragem no Brasil consiste
na cultura dos jurisdicionados, que estão enraizados na solução dos conflitos de interesses por
um juiz togado, investido de jurisdição.
Nas lições de Adriana Souza Silva
116 COOLEY, John W. LUBET, Steven. Advocacia de ARBITRAGEM.Tradução René Loncan, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2001, p. 27.
97
[...] o problema mais forte enfrentado pela arbitragem, no momento atual, é o problema cultural. Teoricamente, todos os demais pode ser solucionados, alguns já o foram. É o caso, por exemplo, dos problemas relativos à cláusula arbitral e à constitucionalidade. O problema cultural, no entanto, demanda muito mais que um simples trabalho teórico. Necessita-se de uma modificação subjetiva, de uma mudança valorativa, de maior confiança no que até então era desconhecido. O trabalho, portanto, é imenso, como se pode imaginar, e consiste em luta diária, em um ambiente onde não se costumam solucionar racionalmente os conflitos.117
Por outro lado, existem criticas ao procedimento arbitral em relação à
necessidade de intervenção judicial, lentidão e demora, assim como no judiciário, carência de
procedimento rígido que podem proporcionar atos ilegítimos, imorais proporcionando as
partes, litígios ainda maiores.
Nesse sentido, sobre as desvantagens da arbitragem, José Luiz Bolzan
de Morais esclarece que
o procedimento que pode ser mais lento e demorado do que a via judiciária; a eminência de intervenção judiciária, na hipótese de caso litigioso de entendimentos extensivos, sustentados por correntes jurisprudenciais e julgados, não sendo, assim, o meio arbitral o mais idôneo; a carência de procedimentos rígidos pode dar margem a atos ilegítimos, imorais ou dar lugar a disputas ainda maiores entre as partes; o temor da ausência de neutralidade, pois, por vezes, os árbitros privados mantêm relações com uma das partes ou com os advogados da parte; a preexistência de ressentimentos entre as partes, pois falta uma autoridade forte, capaz de pôr fim a combates processuais de imediato.118
Outra desvantagem é apontada para o procedimento arbitral, pois segundo
parte da doutrina
À arbitragem privada falta controle de qualidade, uma vez que os árbitros são escolhidos independentemente em casos individuais e geralmente não são responsabilizáveis perante qualquer autoridade supervisora.119
Contrariando o posicionamento de que o problema da arbitragem no Brasil
seria cultural, Paulo de Tarso Santos leciona que
No âmbito institucional não há lugar para dogmas, porque estes, por sua própria conceituação, estão em inevitável contradição com a mutabilidade essencial da
117 SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à Justiça e Arbitragem. Manole: São Paulo, 2005, p. 173. 118 MORAIS, José Luiz Bolzan de. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição! Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 214. 119 COOLEY, John W. LUBET, Steven. Advocacia de ARBITRAGEM.Tradução René Loncan, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2001, p. 29.
98
cultura. Claro que esse enfoque deve ser matizado pela necessidade de ser tornar estável (não imutável) o essencial de certas expressões institucionais.120
Ou seja, as desvantagens da arbitragem seriam:
um processo que se vê crescentemente assoberbado por “legislação”, tem seus próprios problemas, que incluem a falta de normas públicas, a falta de precedentes geradores de obrigações, a oportunidade insuficiente para revelação plena, regras lenientes quanto a prova, razões para decisão normalmente não escritas, nenhuma uniformidade nas decisões e, normalmente, nenhuma oportunidade de recurso.121
120 SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e Poder Judiciário Mudança Cultural, São Paulo: LTR, 2001, p. 78/79. 121 COOLEY, John W. LUBET, Steven. Advocacia de ARBITRAGEM.Tradução René Loncan, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2001, p. 29.
99
V. DA ARBITRAGEM NO DIREITO DO TRABALHO
5.1 Aplicação da Lei de Arbitragem no Direito do Trabalho
O ilustre Desembargador Cláudio Vianna de Lima, ao tecer comentários
sobre a aplicabilidade da Lei de Arbitragem nas relações de trabalho, leciona que:
Vence-se, na verdade, uma etapa, no Direito Brasileiro, em que o Instituto da Arbitragem, foi, sempre maltratado pelo legislador e pela própria lei. Em decorrência de preconceitos, injustificáveis, contra a solução de conflitos pelos particulares, fora da Justiça do Estado, e da dificuldade, generalizada, de se assimilar o instituto, que tem o seu fundamento no princípio, universal, da autonomia da vontade, no consenso das partes, e não no poder soberano do Estado, impondo decisões por julgadores de sua escolha.122
Em relação ao tema, não podemos deixar de mencionar as considerações do
jurista Georgenor de Souza Franco Filho:
Através da solução arbitral dos conflitos trabalhistas poderá se ter condições de encontrar almejada convivência pacífica entre os fatores de produção, a partir de que o capital e trabalho em comum acordo, atribua a um terceiro, privado, independente e isento, a busca dos remédios para sarar seus desentendimentos. É forma válida para se obter a composição das divergências entre categorias econômicas e profissional, e aperfeiçoar a distribuição da riqueza. Não é mecanismo utópico. Ao contrário, com a sua boa implementação e o conhecimento acurado de suas técnicas, poderá ser a fórmula que se busca para o perfeito entendimento entre os parceiros sociais.123
Na verdade, pelas próprias disposições trazidas pela lei de Arbitragem (Lei
nº 9.307/96), parece-nos pacífico a possibilidade de aplicação da via arbitral nas lides
oriundas da relação de trabalho subordinado. Primeiro porque a lei regula atualmente toda a
122 LIMA, Cláudio Vianna de. Apud MENEZES, Cláudio Armando Couce de. BORGES, Leonardo Dias. Juízo arbitral no processo do trabalho. Síntese Trabalhista, nº 109, Editora Síntese Trabalhista, Porto Alegre 1998, p. 49. 123 FRANCO FILHO, Georgenor de Souza. apud MENEZES, Cláudio Armando Couce de. BORGES, Leonardo Dias. Juízo arbitral no processo do trabalho. Síntese Trabalhista, nº 109, Editora Síntese Trabalhista, Porto Alegre 1998, p. 49.
100
matéria relativa a arbitragem no Brasil, seja de caráter material ou processual, restando
revogadas expressamente todas as disposições em contrário que tratavam da matéria. Segundo
porque a própria Constituição Federal em seu artigo 114 prevê a possibilidade da arbitragem
nas negociações coletivas de trabalho. Terceiro porque a própria lei estabelece que podem se
valer da arbitragem todas as pessoas capazes de contratar, não fazendo distinção entre as
pessoas físicas, jurídicas, nacionais, estrangeiras, públicas ou privadas.
Ultrapassadas todas as barreiras acima expostas, cabe uma análise
pormenorizada sobre o campo de atuação e o tipo de direitos resguardados pela Lei de
Arbitragem.
5.1.1 Direitos trabalhistas suscetíveis de arbitragem
A Lei é bem clara no sentido de limitar o seu campo de atuação aos direitos
patrimoniais disponíveis.
Entende-se o direito patrimonial disponível como aquele que assegura o
gozo ou fruição, ao arbítrio de seu titular, de uma riqueza ou qualquer bem, apreciável
monetariamente. Não abrange os direitos personalíssimos, os políticos e os direitos de
natureza pública em geral, insuscetíveis de renúncia ou transação. Em suma, são direitos que
podem ser avaliados, transmitidos e até ser objeto de renúncia.
A grande problemática que se coloca no campo do Direito do Trabalho, está
relacionada à indisponibilidade dos direitos trabalhistas.
Diversos são os entendimentos que os direitos do trabalhador, especialmente
àqueles elencados no artigo 7º, da Constituição Federal, são indisponíveis, sendo desta forma,
101
irrenunciáveis, intransacionáveis e inflexíveis, como é o direito ao salário mínimo, ao fundo
de garantia por tempo de serviço, às férias, ao décimo terceiro salário, ao próprio registro em
carteira do contrato de trabalho.
É evidente que a própria Constituição Federal abre a discussão sobre a
possibilidade de transação, ou mesmo a disponibilidade de alguns direitos do trabalhador,
como é o caso da fixação de salário e da jornada de trabalho, flexíveis mediante acordo ou
convenção coletiva.
É diante do quadro acima delineado que se coloca a possibilidade ou não da
arbitragem nas relações trabalhistas, já que o procedimento tem como objeto principal direito
patrimonial disponível.
Daí a necessidade de analisarmos a viabilidade da via arbitral nos dissídios
individuais e nos dissídios coletivos.
5.1.2 Dissídios individuais e dissídios coletivos
Dissídios individuais são ações trabalhistas que visam a tutela de interesses
individuais e concretos de pessoas identificáveis. É o exemplo das reclamações trabalhistas
movidas perante as Varas do Trabalho de todo país, que pretendem o reconhecimento do
vínculo empregatício entre patrão e empregado, assim como, o pagamento de seus direitos
indisponíveis como salário, férias, décimo terceiro salário, recolhimento do Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço e contribuição previdenciária junto ao Instituto Nacional do
Seguro Social.
102
Os dissídios coletivos, por outro lado, tem como objetivo a tutela de
interesses gerais e abstratos de uma categoria toda, visando, normalmente, melhores
condições de trabalho e remuneração. São ações trabalhistas movidas pelos Sindicatos
representativos de determinada classe de trabalhadores, pretendendo alcançar benefícios aos
seus filiados. Os direitos aqui discutidos são, na maioria das vezes, disponíveis e passíveis de
negociação, como é o caso da redução ou não da jornada de trabalho e de salário, tanto que
utilizada nas transações entre sindicatos patronais e dos empregados.
A grande maioria dos doutrinadores defende a aplicação e viabilidade da
arbitragem nos dissídios coletivos, porque tanto os empregados como os empregadores teriam
o respaldo de seus sindicatos, e é o que estamos percebendo nas mais recentes convenções
coletivas, que estão introduzindo a arbitragem como meio de resolver conflitos de interesses.
Nos dissídios coletivos o instituto da arbitragem é prefeito como alternativa
à Justiça Estatal, mesmo porque foi criado para resolver conflitos comerciais que envolvam
valores, quantias muito elevadas, ou situações que não decididas com celeridade podem
inviabilizar grandes negócios ou trazer enormes prejuízos, o que é condizente com o seu
custo, ou seja, as partes podem pagar bem, devido à necessidade de uma decisão rápida. Nesse
sentido é que os sindicatos têm condições de usufruir do procedimento arbitral, pois têm
meios de entrar no processo em posição mais equilibrada, o que não acontece com os
dissídios individuais.
A polêmica está na aplicação da arbitragem nos dissídios individuais. Por
tudo que já foi analisado, concluímos, à revelia de vários entendimentos, que a resposta
alternativa mais viável para os dissídios individuais é a mediação e não a arbitragem. A
arbitragem é desaconselhável quando tem em mira a solução de conflitos individuais de
trabalho.
103
Conforme verificamos, o entendimento dominante é o de que os direitos
individuais trabalhistas não são disponíveis. As relações de trabalho não podem ser livremente
pactuadas quando contravenham as disposições de proteção ao trabalho, aos contratos
coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autarquias competentes. Como bem disse
o Professor Octávio Bueno Magano, o ideal seria emenda à Lei nº 9.307/96, incluindo
expressamente os conflitos individuais do trabalho no seu âmbito de incidência. E assevera
que a arbitragem não é amplamente utilizada já que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis
e intransacionáveis, por serem tratados em normas de ordem pública.
O Professor Paulo Emilio Ribeiro de Vilhena alerta que pode haver o perigo
de se flexibilizar, por delegação sui generis, as normas trabalhistas, porque a arbitragem
realiza-se através de regras de direito livremente escolhidas pelas partes, ou seja, se a via
eleita for a da eqüidade, o árbitro, dentro de seu subjetivismo conceptual de justiça, poderá
decidir em detrimento de regras injuntivas, entronizando um sistema de involução de
conquistas da classe trabalhadora.
Vale a pena recordar as palavras de Wilson Ramos Filho:
Em uma época quem que o neoliberalismo se converteu em ideologia hegemônica, se não única, parece oportuno observar que, se o movimento sindical não começar logo a discutir a questão da arbitragem pública, não estatal, dos conflitos individuais de trabalho, as “forças de mercado”, manto sob o qual se escondem os interesses mais retrógrados, mesquinhos e excludentes em nossa sociedade, novamente atuarão para, via arbitragem privada dos conflitos trabalhistas, operar um verdadeiro assalto aos direitos trabalhistas, como uma face ainda mais perversa do que a chamada flexibilização dos direitos sociais.124
Nos aliamos ao entendimento dos mestres e juizes que se posicionam pela
não aplicabilidade (pelo menos nos estágio evolutivo atual do instituto e do nível cultural e
mentalidade de nosso povo) da arbitragem nos dissídios individuais.
124 RAMOS FILHO, Wilson. Nova Lei de Arbitragem e a Solução de Conflitos Coletivos de Trabalho. Síntese Trabalhista, nº 91, Porto Alegre, 1999, p. 121.
104
Apesar da morosidade nas soluções trabalhistas e de realmente ser ela hoje,
a justiça dos desempregados (se reclamar enquanto empregado automaticamente ficará
desempregado), ainda há a necessidade da proteção estatal dos direitos individuais do
trabalhador, tanto disponíveis quanto indisponíveis, principalmente num período tão longo de
planos econômicos catastróficos, que têm mantido o país numa eterna recessão, gerando
desemprego, falências e concordatas e conseqüentemente violência; diante da realidade de um
governo que não investe em educação e saúde; que não preparou ou qualificou sua mão de
obra deixada por gerações e gerações na ignorância proposital dos governos e regimes
anteriores (mão de obra barata) antes de abrir as fronteiras.
Isto acarreta uma concorrência desleal, obrigando os empresários a
autorizarem suas linhas de produção (sacrificando empregos) ou competindo apenas
diminuindo seus custos com o sacrifício do salário dos empregados ou cortando conquistas
sociais.
Sem contar, com os legisladores que trabalham e fazem leis pressionados
por lobbys e em proteção do capital em detrimento dos mais humildes; de empresários e
políticos que lutam para enfraquecer ou eliminar os sindicatos, que criam institutos como
terceirização, cooperativa, quarteirização, serviço temporário e tantos outros para de forma
fraudulenta contornar as leis de opinião com meia verdade, convencendo a massa da
desnecessidade da Justiça do Trabalho, pregando sua extinção.
Sem falar que num país onde o salário mínimo não é mínimo mas
inconcebível, vergonhoso e utópico, de empresários que enxergam seus empregados como
inimigos ou escravos e não como parceiros, num país que tem arraigado no íntimo de seu
povo a lei da vantagem e da litigância, não há como, de livre consciência, deixar mais essa
arma a favor dos inescrupulosos, dos que agem com má-fé, como aconteceu com todos os
demais institutos que tiveram sua finalidades deturpadas.
105
Há o perigo sim, pelo menos por enquanto, de usarem o instituto da
arbitragem em dissídios individuais para inserir novas regras trabalhistas na relação de
emprego (ou a vontade deles), desviando de certos entendimentos sedimentados da Justiça do
Trabalho, se aproveitando do fato de que a sentença arbitral faz lei entre as partes e não pode
ser modificada pela justiça estatal, cabendo apenas a sua nulidade, mediante ação declaratória
de nulidade.
Por isso, diante de nossa realidade cultural, social e econômica, concluímos
que, pelo menos por enquanto, não deve ser aplicada a arbitragem nos dissídios individuais,
mesmo porque, como já dissemos, o instituto mais apropriado a esses dissídios é a mediação,
que no âmbito da Justiça do Trabalho sempre foi utilizada num primeiro momento pelos
Juizes Classistas e depois pelos Juizes Togados, na fase de conciliação do processo
trabalhista.
É diante deste contexto que podemos analisar por que as audiências prévias
de conciliação não vingaram nas antigas Juntas de Conciliação e Julgamento, que nada mais
eram que a efetiva aplicação do instituto da mediação.
Na verdade, não havia a obrigatoriedade da presença das partes, não havia
qualquer tipo de punição ou de coerção, dessa forma, as audiências foram boicotadas pelas
reclamadas e por grande parte dos advogados, pois a intenção da grande maioria dos
empresários é a proteção e não a solução, porque a maioria tem interesse no litígio e não a
conciliação.
Talvez se fosse analisado novamente o procedimento das audiências
prévias, exigindo-se a presença das partes e procuradores, colocando um mediador com
condições de aproximar efetivamente das partes e mostrando as vantagens da conciliação,
poderíamos alcançar resultados muito positivos.
106
É um fato que precisa ser refletido em relação ao instituto da arbitragem,
pois aqueles que estão dispostos a conciliar, a resolver o problema, que não pretendem o
litígio, sempre resolvem suas pendências na audiência prévia de conciliação ou na audiência
inicial, os demais, não será a arbitragem que irá resolver.
5.2 A arbitragem nos dissídios trabalhistas
A Constituição Federal, por meio de seu artigo 114, parágrafo 1º, estabelece
a aplicação da arbitragem para a solução de conflitos coletivos de trabalho, no qual sua
aplicabilidade está condicionada ao insucesso da negociação coletiva, note-se que não fez
referência aos dissídios individuais.
De acordo com essa permissão constitucional e baseando-se na Lei nº 9.307,
de 24 de setembro de 1996, que dispôs novidades ao instituto da arbitragem, regulando-a e
viabilizando-a, como meio de aumentar as opções de soluções de conflito e desafogar o
Judiciário, somente terá utilidade quando utilizada nas negociações coletivas de forma correta,
ou seja, procurando pacificar uma classe trabalhista e não apenas os interesses dos
empregadores.
É sabido que no Brasil os dissídios trabalhistas, especialmente os coletivos
são resolvidos com certa rapidez, mas é possível que a arbitragem permita uma solução em
menor tempo.
No entanto, as queixas dos sindicatos trabalhistas, no nosso entender, se
referem ainda em sua maioria à celeridade dos dissídios coletivos.
107
Nesse cenário a arbitragem tem emergido como solução, portanto, hoje,
algumas leis ordinárias já admitem a arbitragem.
A Lei nº 8.630/93, que trata dos portuários estabeleceu que deve ser
instituída comissão paritária no âmbito do órgão gestor de mão de obra, para a solução dos
litígios dos trabalhadores avulsos, e que, em caso de impasse, as partes deverão recorrer à
arbitragem de ofertas finais.
Por sua vez, a Lei nº 10.101/2000 possibilita a arbitragem de ofertas finais
para a solução da controvérsia sobre a participação nos lucros e resultados.
Já a Lei nº 7.783/89, também conhecida como Lei de Greve permite a
solução do conflito por arbitragem, conforme dispõe os artigos 3º e 7º.
Cabendo sempre ressaltar que a Constituição Federal de 1988, também
permite a flexibilização de direitos trabalhistas com assistência dos sindicatos de
trabalhadores, desde que seja feita mediante acordo ou convenção coletiva, possibilidade esta
prevista no artigo 7º, inciso XIV, da Carta Magna.
5.3 Exemplo positivo de solução extrajudicial de conflitos trabalhistas
A Lei nº 9.958, de 12 de janeiro de 2000, em seu artigo 625, letra “h”,
estabelece, in verbis:
Aplicam-se aos Núcleos Intersindicais de Conciliação Trabalhista em funcionamento ou que vierem a ser criados, no que couber, as disposições previstas neste Título, desde que observados os princípios de paridade e da negociação coletiva, na sua constituição.
108
A legislação somente chegou a essa opção de solução extrajudicial,
mediante o inconformismo do modelo de pacificação dos conflitos coletivos e individuais,
dos sindicatos das categorias econômicas e profissionais, rurais e urbanos do município de
Patrocínio em Minas Gerais.
Criado em 1994, o Núcleo Intersindical de Conciliação Trabalhista, surgiu
no princípio da autonomia coletiva inscrita no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal
de 1988 e atua na solução de conflitos, por meio da mediação e da arbitragem voluntária.
Não poderíamos deixar de mencionar que ao Conselho de Arbitragem, como
órgão integrante dos Núcleos Intersindicais, a missão da viabilização da arbitragem trabalhista
nos seguintes dissídios: a) individuais de trabalho; b) intersindicais e c) coletivos, conforme
previsto no Estatuto, que é o resultado da conjugação de princípios insertos na Lei de
Arbitragem com os princípios informativos do Direito do Trabalho e do Direito Processual do
Trabalho.
Tais princípios são: princípio da autonomia coletiva; da tutela coletiva de
direitos metaindividuais; princípio da proteção ao trabalhador; princípio da irrenunciabilidade
e princípio da imperatividade das normas jurídicas.
Os Núcleos Intersindicais de Conciliação Trabalhista, de acordo com o
posicionamento de Antônio Gomes de Vasconcelos consiste em:
[...] contém uma proposta dinâmica de transformação das relações de trabalho. Por isto, a sua própria instalação tem contornos muito mais sólidos já que as regras de sua implantação, sua constituição, estrutura, organização e funcionamento estão contidas num estatuto aprovado pelas assembléias gerais dos sindicatos fundadores. Seu nascimento verifica-se com o registro civil e sua duração, por isto, tem prazo indeterminado, até quando as assembléias sindicais assim o queiram. A base do sistema, portanto, não oscila a cada rodada de negociação coletiva, nas datas bases. Nele, os conciliadores podem inclusive ser contratado como empregados, fato que ocorre quando os sindicatos optarem pela qualificação, profissionalização e dedicação exclusiva dos mesmos. Neste caso, desfaz-se o debate sobre o constrangimento ou não do empregado conciliador que fere interesse de seu empregador junto à comissão, sobre a estabilidade, sobre o custeio da comissão pelo empregador no caso da comissão por empregado, sobre a ausência do trabalho
109
e inexperiência do empregado-conciliador que cumula as duas funções ,etc. A quitação não tem efeito liberatório geral mas apenas sobre as parcelas identificadas no termo, desde que acompanhadas da referência ao respectivo valor sob inspiração do antigo enunciado nº 330 TST, cujo teor, neste caso, transformou-se em norma estatutária e coletiva. Aqui extinguem-se os riscos de prejuízo decorrente da ausência de ressalva quanto a parcela não tratada na sessão de conciliação. Prevalece o princípio da oralidade, sem obrigatoriedade de termo escrito, salvo para consumar o acordo ou emitir o relatório comprobatório da tentativa de conciliação, para fins judiciais.
Prossegue o mestre:
Importante mencionar que o trabalhador ou o empregador pode comparecer perante o Ninter acompanhado do seu advogado da mesma forma quem na justiça trabalhista. Entendemos que a advocacia extrajudicial tem até mesmo maior importância que a judicial. Naquela a responsabilidade última é do advogado que assiste às partes e não do juiz. E a advocacia do consenso, que passa a ser regra, sobreleva-se à advocacia da adversariedade. Esta nova perspectiva permitirá vantagens a todos: solução rápida do conflito, drástica diminuição do custo e dos desgastes das partes, recebimento imediato de honorários em regra, etc. Ressalve-se ainda que os sindicatos ao elaborarem o Estatuto do Ninter podem excluir de sua competência matéria que considerem complexa até que se revele apto para trata-las, v.g., questão em que há negativa de vínculo empregatício irreversível por parte da empresa.125
A composição orgânica do Núcleo Intersindical de Conciliação Trabalhista,
cuja estrutura é essencialmente paritária, é formada por um Conselho Tripartite, Diretoria
Executiva, Seção Intersindical de Conciliação, Conselho de Arbitragem e Secretaria.
O Conselho Tripartite, composto pelos Presidentes dos Sindicatos
formadores do Núcleo, ou representantes por ele indicados, de forma paritária, é o órgão
máximo e tem por finalidade estabelecer as diretrizes para o seu funcionamento, de acordo
com os princípios e fundamentos insertos nos seus Estatutos, bem como, apresentar sugestões
que servirão de base para as negociações coletivas.
É denominado tripartite porque deles fazem parte representantes dos
empregados, trabalhadores, com a participação dos agentes políticos (Juízes, Representantes
do Ministério Público Trabalhista e outros).
125 VASCONCELOS, Antônio Gomes. Os Núcleos Intersindicais de Conciliação Trabalhista Nº 9.958/2000. Revista LTr. nº 64, São Paulo, 2000, p. 201.
110
A Diretoria Executiva é o órgão gerenciador do Núcleo, responde por sua
administração e por seu controle financeiro, além de fazer cumprir os objetivos do Núcleo e
as deliberações do Conselho Tripartite. O cargo é exercido, alternadamente, pelo dirigente
sindical representante dos trabalhadores e pelo dos empregadores, cumprindo mandato
temporário, conforme previsto nos Estatutos.
Á Secretaria cabe fazer os serviços burocráticos, enquanto a mediação
extrajudicial e a deformalização dos litígios, a prestação de assistência rescisória (artigo 477
da Consolidação das Leis do Trabalho) e a informação e orientação dos trabalhadores e
empregadores acerca de qualquer assunto de seu interesse é realizado pela Seção Intersindical
de Conciliação.
A arbitragem voluntária é feita pelo Conselho de Arbitragem que mantém
em sua função dirimir dissídios individuais de trabalho, nos casos passiveis de atuação do
Núcleo, nos quais a mediação não tenha logrado êxito. Cabe também, no tocante a conflitos
existentes entre os próprios sindicatos integrantes do Núcleo e, naqueles casos em que a
autocomposição mediada pela Seção resulte sem êxito. É composto por doze pessoas idôneas,
experientes e conhecedoras da realidade local, afeitas ao meio trabalhista, dentre as quais
sejam bacharéis em direito ou advogados indicados pelos Sindicatos.
Esclareça-se que a arbitragem do Núcleo é regida nas regras do direito
(parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei nº 9.307/96) e não por equidade (artigo 2º, caput).
Veja-se que esta é uma alternativa importante que deve ser considerada em
face do que o Estado está oferecendo, no entanto, deve ser avaliada porque além de grandes
vantagens como a celeridade, a diminuição de processos na área trabalhista, a escolha de
árbitros, dentre outros, devemos, também, prever as desvantagens que os Núcleos podem
oferecer, tal como, a onerosidade do juízo arbitral e ainda o interesse do empregador na
111
escolha dos árbitros. Mas mesmo com adequações, é uma proposta viável e que funciona
muito bem no interior de Minas Gerais, obtendo grandes resultados práticos.
5.4 As comissões de conciliação prévia
A Lei nº 9.958, de 12 de janeiro de 2000, acrescentou os artigos 625-A e
625-H à Consolidação das Leis do Trabalho, estabelecendo regras sobre as Comissões de
Conciliação Prévia.
As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação, de
composição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a
atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.
Como bem ensina Sérgio Pinto Martins “A lei não obriga a constituição das
comissões, pois emprega o verbo poder. Isso quer dizer que a Instituição das Comissões é
facultativa”.126
Todavia, deverá ter composição paritária, com representantes dos
empregados e dos empregadores, podendo ter no máximo 10 (dez) e no mínimo 02 (dois)
membros.
A Comissão instituída no âmbito do sindicato terá sua constituição e suas
normas de funcionamento definidas em convenção ou em acordo coletivo, conforme disposto
no artigo 625-C, da Consolidação das Leis do Trabalho.
As Comissões de Conciliação Prévia terão o prazo de 10 (dez) dias para
realizarem a sessão de tentativa de conciliação, a partir da provocação do interessado.
126 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho: doutrina e prática forense, modelos de petições, recursos, sentenças e outros. 15ª edição, São Paulo: Atlas, 2003, p. 747.
112
Esgotado o lapso temporal sem a realização a sessão, será fornecida, no último dia do prazo, a
declaração de tentativa frustrada de conciliação.
Aceita a conciliação será lavrado termo que será assinado pelo empregado,
empregador ou seu preposto e pelos membros da Comissão, sendo fornecida cópia às partes.
Este termo de conciliação constitui um título executivo extrajudicial, bem como possui todos
os seus efeitos jurídicos.
O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da Comissão de
Conciliação Prévia, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de
conciliação ou de esgotamento do prazo de 10 (dez) dias para a realização da sessão de
tentativa de conciliação.
113
VI. A EXECUÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL E CUMPRIMENTO D E SENTEÇA
Tendo em vista que na arbitragem o árbitro é juiz de fato e de direito, tem
ele atuação limitada aos atos que demandam o processo de conhecimento, na medida de sua
apreciação, uma vez que resolve ele questão levada à sua apreciação, não tendo, assim, o
poder de coerção para exigir o cumprimento da sentença proferida.
A sentença proferida pelo árbitro no procedimento arbitral brasileiro, de
acordo com o que dispõe o artigo 18 da Lei de arbitragem não está sujeita a recurso ou
homologação pelo Poder Judiciário, exceto a sentença arbitral internacional que dependerá de
homologação.
Tanto que a Lei nº 10.358, de 27 de dezembro de 2001, dando nova redação
ao artigo 584 do Código de Processo Civil, para nele inserir o inciso VI, o qual estabelecia
como título executivo judicial à sentença arbitral.
Objetivando exigir o cumprimento da obrigação contida na sentença
arbitral, bastaria o credor ingressar em juízo com ação de execução de título judicial, a qual
poderia ser impugnada mediante embargos.
Acontece que com a reforma do Código de Processo Civil, o artigo 584 foi
revogado totalmente pelo artigo 9º da Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, que entrou
em vigor seis meses após a sua publicação.
Num primeiro momento podemos pensar que, em sobrevindo sentença
condenatória, seja ela judicial ou arbitral, deixa ela de ser título executivo.
Referido pensamento não tem razão de ser, pois a Lei nº 11.232 enunciou os
títulos executivos judiciais no artigo 475-N do Código de Processo Civil como sendo:
114
a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; a sentença penal condenatória transitada em julgado; a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; a sentença arbitral; acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça e o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.
Concluí-se que a sentença arbitral foi mantida como sendo titulo executivo
judicial, apesar da reforma imposta pela Lei nº 11.232 no Código de Processo Civil, e que,
havendo necessidade da prestação judicial para o cumprimento da obrigação nela contido, o
procedimento será Cumprimento de Sentença e não mais Ação de Execução de Título
Judicial.
6.1 Inovações da Lei nº 11.232 em face da sentença arbitral
Com o reforma do Código de Processo Civil e o advento da Lei nº 11.232,
de 25 de dezembro de 2005, resta examinar essa questão em face da sentença arbitral, já que,
houve substancial alteração no modo e desenvolvimento da execução, ou como parece agora
preferir o legislador processual, o cumprimento dos títulos executivos judiciais.
Inicialmente, necessário consignar que a sentença arbitral não é proferida
como encerramento de processo de conhecimento, não é proferida em autos judiciais,
deixando assim, num primeiro momento, dúvidas em relação a possibilidade da parte
vencedora em procedimento arbitral, tendo em seu favor sentença arbitral condenatória, ante o
não cumprimento espontâneo da condenação pela parte vencida, como deverá proceder.
Restou dúvidas logo na entrada em vigor da Lei, em relação a possibilidade
da parte vencida argüir a nulidade da sentença arbitral mediante ação de embargos do
devedor, como previsto no § 3º do artigo 33 da Lei de Arbitragem.
115
Isto porque, atualmente, com a reforma supra mencionada do Código de
Processo Civil, para opor-se à sentença judicial condenatória (cumprimento de sentença),
somente poderá apresentar impugnação, sem efeito suspensivo, mas, na Lei de Arbitragem, há
previsão de embargos do devedor, conforme o artigo 741 e seguintes do Código de Processo
Civil.
Em relação a sentença judicial condenatória não há dúvida de que o
procedimento correto será o cumprimento de sentença, nos mesmos autos, com a intimação do
vencido para em quinze dias cumprir a obrigação sob pena de penhora e de multa de 10% (dez
por cento).
Por outro lado, como a sentença arbitral não é proferida em autos judiciais,
necessário se faz ressaltar que não houve, até então, atividade jurisdicional. Mesmo porque,
não há juiz, nem partes, vinculadas a uma relação jurídica processual, perante o Poder
Judiciário.
Ocorre que a Lei nº 11.232, não abandonou a sentença arbitral, pois no
artigo 475-P do Código de Processo Civil estabeleceu que o cumprimento da sentença será
efetuado no juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de
sentença arbitral ou de sentença estrangeira.
Isto quer dizer que a parte credora deverá postular o cumprimento da
obrigação imposta na sentença arbitral perante o juízo cível competente, com as prerrogativas
do artigo 475-J, in verbis:
Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
116
Deverá o credor da obrigação por quantia certa exigir o cumprimento da
mesma por meio de cumprimento de sentença se o devedor permanecer inadimplente.
O Cumprimento da Sentença arbitral será feita em processo autônomo, onde
o requerido será citado para em quinze dias pagar o valor da condenação sob pena de incidir a
multa de dez por cento a que ser refere o artigo 475-J do Código de Processo Civil, conforme
lição de Alexandre Câmara.127
Em sentido contrário, ou seja, de que não havendo o comprimento
espontâneo da sentença arbitral, necessário se faz a intervenção da jurisdição estatal, uma vez
que o árbitro não tem poder de coerção, de exigir o cumprimento dela.
Nesse caso, por inexistir processo jurisdicional anterior, onde haverá ação
de conhecimento com sentença proferia e caso não cumprida, deverá o credor da obrigação a
exigir mediante o cumprimento de sentença, ao contrário, a sentença arbitral será passível de
processo de execução, previsto no Livro II, do Código de Processo Civil.
Isto porque a característica da Lei nº 11.232/2005, consiste na eliminação da
figura do processo autônomo de execução fundada na sentença civil condenatória ao
pagamento de quantia certa, sendo certo que, agora a efetivação dos preceitos contidos em
qualquer sentença civil condenatória se realizará em prosseguimento ao mesmo processo no
qual esta for proferida.
Para Ada Pellegrini Grinover,
Resulta daí que a disciplina do processo de execução, contida no Livro II do cpc, só se aplicará: a) [...] b) quando a sentença houver sido proferida fora do processo civil estatal (sentença penal condenatória, laudo arbitral, sentença estrangeira homologada e acordo extrajudicial homologado).128
127 CÂMARA, Alexandre. Coordenação BOMFIM, Ana Paula Rocha do e MENEZES, Hellen Monique Ferreira de. Dez Anos da Lei de Arbitragem Aspectos Atuais e Perspectivas para o Instituto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 12. 128 GRINOVER, Ada Pellegrini. Execução Civil cumprimento de sentença.São Paulo: Método, 2007, p. 16.
117
Isto porque, não há nas decisões proferidas fora do processo civil estatal a
unidade processual denominada cognição efetivação, ou seja, para exigir o cumprimento da
sentença necessário haver antes ação de conhecimento, do contrário, não havendo prestação
jurisdicional estatal anterior, deverá o credor da obrigação ingressa com ação de execução de
título judicial.
6.2 A defesa do executado na execução de sentença arbitral
Admitida a execução da sentença arbitral por meio de Cumprimento de
Sentença, a defesa do executado não ser fará mais por embargos, mas por meio do
oferecimento de impugnação, com fundamento no que dispõe os artigos 475-L e 475-M do
Código de Processo Civil.
Não se pode nesse tópico deixar de mencionar que no artigo 33, § 3º, da Lei
nº 9.307/96 autoriza a argüição de nulidade da sentença arbitral através de embargos do
devedor, conforme dispõe o artigo 741 e seguintes do Código de Processo Civil, em havendo
execução judicial.
Com a entrada em vigor da Lei nº 11.232/05 não há mais possibilidade da
oposição de embargos como meio defensivo do demandado na execução de título judicial.
Conforme disposto na Lei supra citada, o meio adequado de defesa passou a
ser a impugnação ao cumprimento da sentença, conforme disposto no artigo 475-L, do
Código de Processo Civil, procedimento este, que pode ser oposto para elencar as matérias
nele previstas, bem como as enumeradas no artigo 32 da Lei nº 9.307/96.
118
Nesse sentido, Alexandre Câmara129 tem seu posicionamento,
Pois embora o texto do art. 475 – L do CPC dê a entender que na impugnação o executado só pode alegar as matérias ali enumeradas, não se pode deixar de lembrar que no caso de execução de sentença arbitral a defesa do executado poderá ser oferecida com base não só naquelas matérias, mas também com a alegação de qualquer das causas de nulidade da sentença arbitral, enumeradas no art. 32 da Lei nº 9.307/96.
Precisamos considerar que o texto contido no artigo 33, § 3º, da Lei de
arbitragem, deve ser compreendido, após a entrada em vigor da Lei nº 11.232, como se
referisse ao artigo 475 – L e não ao artigo 741 do Código de Processo Civil.
129 CÂMARA, Alexandre. Coordenação BOMFIM, Ana Paula Rocha do e MENEZES, Hellen Monique Ferreira de. Dez Anos da Lei de Arbitragem Aspectos Atuais e Perspectivas para o Instituto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 13.
119
VII. A VIALIBIDADE DA ARBITRAGEM NO BRASIL
7.1 Sobre as Câmaras Arbitrais brasileiras
Câmaras, Centros ou Tribunais arbitrais, como também são denominados,
são lugares nos quais são conduzidos os processos arbitrais. Nestes centros são realizados os
encontros entre os litigantes e o árbitro ou árbitros, em que são ouvidas as testemunhas,
apresentadas as provas, realizadas as audiências;
Em termos funcionais e operacionais, podem ser comparados aos
conhecidos fóruns. Contando, contudo, com uma estrutura física reduzida, e ao mesmo tempo
bastante adequada aos procedimentos a que se destinam.
Em um recente levantamento realizado pelo CONIMA (Conselho Nacional
das Instituições de Mediação de Arbitragem), atualmente o país conta com 118 câmaras
arbitrais apenas as congregadas a ele. Embora pareça se um número pequeno, podemos
constatar que a arbitragem tem conquistado credibilidade e espaço no campo jurídico graças a
suas operações sérias, céleres, sigilosas e bem sucedidas; mais do que isto, este número nos
mostra que o Brasil tem mudado culturalmente, a considerar que em 1997 existiam no país
apenas 18 centros arbitrais.
Há tempos atrás artigo publicado pelo Jornal Valor Econômico aponta um
crescimento de 29,5% (vinte nove e meio por cento) da arbitragem no Brasil, e junto com esse
percentual cresce a preocupação com a seriedade do trabalho desenvolvido pelos centros
arbitrais e também a preocupação com uma atuação social mais abrangente.
Um outro fator importante a ser observado pela arbitragem é o fato de as
partes poderem determinar como deverá seguir o processo arbitral, respeitando assim as
120
características inerentes a cada Estado brasileiro, uma vez que as diferenças culturais,
tecnológicas e econômicas de cada Estado e especialmente de cada região variam
demasiadamente. E respeitar isto é sem dúvida alguma um fator determinante para um bom
resultado processual de uma justiça efetivamente justa.
7.2 Os resultados da arbitragem no Brasil
Verificaremos agora o crescimento do procedimento arbitral no Brasil, uma
vez que está ocorrendo a criação de câmaras arbitrais em todo o território nacional,
principalmente nos Estados aonde há grande quantidade de litígios referente aos direitos
patrimoniais disponíveis.
O Conselho Arbitral do Estado de São Paulo (CAESP)130, uma das câmaras
pioneiras no pais, criada em 1998, demonstra o crescimento do emprego da arbitragem nessa
década. A entidade já acumula 19.762 conflitos solucionados, sendo 14.050 (71,10%) na área
trabalhista, 2.991 (15,14%) na área comercial/outros e 2.721 (13,77%) na área cível.
Resultados do Conselho Arbitral do Estado de São Paulo (CAESP) 1998 a
2006
71,1
15,2
13,7
1
2
3
1 – Trabalhista 2 – Comercial/ outros 3 - Cíveis
130 www.caesp.org.br/.
121
Só no ano de 2006 julgaram 3.277 conflitos, sendo 489 (14,92%) na área
cível, 886 (27,045) na área comercial/outros e 1.902 (58,04%) na área trabalhista.
Resultados do Conselho Arbitral do Estado de São Paulo (CAESP) - 2006
58,127
14,9
1
2
3
1- Trabalhista 2 – Comercial/outros 3 – Cíveis
Em artigo publicado na Revista Consulex Arnoldo Wald sobre o
crescimento da arbitragem afirma ser um método feliz e eficaz de encontrar fórmulas
conciliatórias e garantir soluções equilibradas nas eventuais divergências entre o poder
público e o empresariado.131
Em noticia veiculada no site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
o Presidente Celso Luiz Limongi recebeu em 14 de agosto de 2007, a visita de entidades
ligadas a arbitragem, dentre elas a Câmara de Arbitragem Empresarial (SP Arbitral) e o
Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA), que apresentaram
um projeto para a criação de varas e câmaras especializadas em arbitragem envolvendo
entidades de arbitragem e integrantes do Poder Judiciário.
131 WALD, Arnoldo. Investimento e Arbitragem in Revista Jurídica Cosulex, ano XI, nº 246, 15 de abril 2007, p. 39.
122
Segundo os representantes das entidades arbitrais, a criação de varas com
magistrados especializados trará maior eficácia na arbitragem e uma melhor prestação
jurisdicional.
7.3 As perspectivas para a arbitragem no Brasil
Tendo visualizado os resultados efetivos da arbitragem (no tópico anterior),
podemos agora vislumbrar as perspectivas para a arbitragem no Brasil.
Além do aumento do número de pessoas que buscam resolver controvérsias
extra-judicialmente, especialmente em matérias relativas a direito do consumidor, um dos
campos da arbitragem que apontou crescimento superior a 100% (cem por cento) em
procedimentos realizados de janeiro a junho deste ano, como apurou o Conselho Arbitral do
Estado de São Paulo (CAESP), o Poder Executivo e Legislativo brasileiro também tem
apresentado iniciativas que favorecem a arbitragem, como exemplo podemos citar a Lei de
Parcerias Públicas e Privadas (PPPs).
Importante mencionar ainda que no dia 08 de agosto de 2004, ocorreu em
Belo Horizonte – MG. o lançamento de um projeto de iniciativa privada cognominado de
Tribunal de Arbitragem, Conciliação e Mediação (TARCON), que visa levar a Justiça
Arbitral às várias regiões do país, democratizando o acesso de várias camadas da população.
Sem falar que foi realizado o 1º Fórum Brasileiro de Mediação e
Arbitragem, com o tema Mediação e Arbitragem é Para Todos. Neste Fórum houve a
inauguração de uma Organização Não Governamental (ONG) que coloca a serviço da
população de baixa renda, mediadores e árbitros voluntários.
123
Tantas iniciativas, tanto públicas quanto privadas, além das estatísticas, nos
levam a crer que a arbitragem crescerá continuamente como uma alternativa à Justiça Estatal
sem, contudo, mercantilizar-se, deixando de cumprir seu objetivo principal que é a
distribuição da Justiça (e não apenas do direito) em tempo real.
Para Adriana dos Santos Silva:
A arbitragem pode, ao menos em algumas matérias específicas, satisfazer essas pretensões. No Brasil, esse instituto passa por um momento de transição, em que a resistência para sua aceitação mostra-se evidente, mas, em contraponto, existe a tentativa de se dar mais respaldo ao instituto. O problema cultural associado à má divulgação consistem nos problemas mais relevantes para que a arbitragem seja ampliada e difundida.132
Sobre a viabilidade do procedimento arbitral, a autora afirma que:
A arbitragem é, portanto, uma alternativa viável, principalmente para desafogar o Judiciário dos litígios que versam sobre direitos patrimoniais disponíveis, no entanto, não se pode pensar nela como remédio milagroso para todos os males e solucionador de todos os problemas do Poder Judiciário. É certo que a arbitragem pode ser mais conveniente do que uma disputa judicial, mas não em todos os casos, pois, além de ter um âmbito jurídico próprio, a arbitragem tem seus ônus, e os custos dessa solução podem ser maiores ou menores, dependendo do caso, necessitando, por vezes, de empenho, cuidado, prudência, o que pode significar a maior disponibilidade de tempo para a sua conclusão.133
Segundo Bruno Oppetit:
A arbitragem não é mais redutível a um mero fenômeno contratual, como o proclamavam as filípicas inflamadas de Merlin; sua natureza jurisdicional não é mais contestada, mesmo que sua origem seja contratual; a arbitragem é uma justiça, privada, é verdade, mas uma justiça; ela decorre da vontade das partes de confiar a terceiros o poder de julgar; o árbitro está investido de jurisdição em toda a sua plenitude, com a flexibilidade permitida pelo contexto na qual ela é exercida; esse próprio contexto se assemelha cada vez mais ao dos tribunais estatais, segundo um processo habitual a qualquer instituição: a partir do momento em que a arbitragem entende conferir ao litigante as garantias inerentes a qualquer justiça, ela vai, por si mesma, por um caminho natural, embora sob formas adaptadas às suas próprias exigências, ao encontro dos imperativos de organização e de funcionamento que se impõem a qualquer jurisdição, qualquer que seja ela.134
132 SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à Justiça e Arbitragem. Manole: São Paulo, 2005, p. 180. 133 SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à Justiça e Arbitragem. Manole: São Paulo, 2005, p. 182/183. 134 OPPETIT, Bruno. Théorie de l´arbitrage, Paris, Puf, 1998, p. 28.
124
ANOTAÇÕES CONCLUSIVAS
No presente trabalho restou demonstrado que a prestação jurisdicional
nunca foi o único meio de compor conflitos de interesses, pois sempre existiram outras
formas alternativas acompanhando o processo judicial, entre elas a autocomposição, a
autotutela e a intermediação de terceiro, permitindo visualizar algumas modalidades de
composição de litígios, entre elas:
a) a mediação – consiste numa técnica de resolução de conflitos, onde não existe a
interposição de sentenças ou decisões, e, com um profissional devidamente formado,
auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo onde
a duas partes ganham;
b) a sentença judicial – a qual deve ser proferida por um magistrado togado, ou seja,
integrante dos organismos especializados da Justiça estatal;
c) a arbitragem – que faculta aos interessados a possibilidade de escolherem uma terceira
pessoa (árbitro) ou um grupo de pessoas (vários árbitros), para solucionar o litígio, com
observância de um procedimento.
Além do mais, a mediação e arbitragem, atualmente, representam duas
grandes formas alternativas de solução de conflito, ou seja, forma extrajudicial de pacificação
social, sendo muita utilizada no Direito comparado, e de pouco interesse e utilização, no
Brasil, face ao fato de estarmos arraigados nos usos e costumes, principalmente em relação à
prestação da tutela jurisdicional pelo Estado.
Talvez com o passar dos tempos, a arbitragem possa ser prestigiada pelos
brasileiros como um instrumento de excepcional importância na busca do aperfeiçoamento da
pacificação social, por meio de uma jurisdição privada.
125
Seria conveniente que as academias em seus cursos de graduação e pós-
graduação demonstrassem aos discentes a necessidade de um conhecimento maior sobre os
meios alternativos de solução de litígios e que sua aplicabilidade é de fundamental interesse
na busca da pacificação social, com maior celeridade e efetividade, além de contribuir com a
diminuição de feitos nas vias judiciais.
Aliás, necessário enfatizar a necessidade de se rever a possibilidade da
convenção da arbitragem apenas nas matérias relativas a direito patrimonial disponível, pois
tem-se direitos patrimoniais indisponíveis, mas com resultado disponível que poderiam ser
objeto da arbitragem, como os alimentos que inclusive pode ser transacionado.
Assim, poderíamos em relação aos alimentos fixados em juízo, aplicarmos o
procedimento arbitral no concernente a revisão e cobrança, pois o árbitro poderia estar mais
próximo dos interessados (alimentante e alimentado), verificando com maior precisão a
possibilidade de pagamento e a necessidade do recebimento dos alimentos.
Ademais, torna-se claro ser a arbitragem uma alternativa ao Poder
Judiciário, cujo desempenho tem sido moroso e muitas vezes ineficiente, mostrando-se um
porto seguro àqueles que procuram uma solução ágil dos conflitos, buscando tão somente
Justiça.
Ao que parece, os operados do direito, com o tempo conseguiram entender o
real espírito do procedimento arbitral e dos outros meios alternativos de solução de conflitos
(mediação e conciliação), que nada mais são do que meios auxiliadores do Estado Jurisdição,
apenas outra alternativa que possui o jurisdicionado buscar a pacificação social.
Não podemos visualizar os meios alternativos de solução de conflitos de
interesse como oposição a jurisdição estatal, pois este procedimento não foi criado para
126
substituir o procedimento jurisdiciona estatal e sim para auxiliá-lo na solução dos conflitos de
forma célere e eficaz.
Aliás, não se pode deixar de mencionar que o referido procedimento
assegura ao cidadão o acesso e decesso à justiça, bem como, poderá ajudar na prestação
jurisdicional mais eficaz já que contribui para diminuir o número de feitos junto ao Poder
Judiciário.
127
REFERÊNCIAS
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131
WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. Bookseller: Campinas, 2000.
132
ANEXOS
133
ANEXO A
ROTEIRO COM OS PASSOS PARA A CRIAÇÃO DE UMA CÂMARA DE
MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM, OU DE UMA EMPRESA ESPECIALIZ ADA.
1a. Fase:
O primeiro passo é a definição se será uma Câmara que fará parte da
estrutura operacional de alguma entidade – por exemplo: Associação Comercial do Estado -
ou se será uma Empresa independente. Após esta definição passa-se para o seguinte passo,
que é a elaboração da documentação necessária para a constituição jurídica.
A documentação será elaborada de acordo com o tipo de entidade/empresa e
finalidade (com ou sem lucro) – Nesta fase inicial é altamente recomendável o
acompanhamento por um advogado que irá orientá-la sobre a redação e o conteúdo da
documentação necessária a criação jurídica do empreendimento, que em geral será um
ESTATUTO ou um CONTRATO SOCIAL que devem ser registrados no Cartório de
Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou na Junta Comercial da Região.
2a. Fase:
Já de posse do seu ESTATUTO ou CONTRATO SOCIAL registrado, a
segunda fase é a de elaboração da documentação necessária ao desenvolvimento da atividade
de Administradora de Procedimentos. Nesta fase também se deve buscar a orientação de um
advogado ou de um profissional com experiência na implantação deste tipo de atividade, para
a elaboração – redação e conteúdo – dos atos que permitirão o desenvolvimento dos
procedimentos.
134
A documentação necessária em geral se resume a:
1. Regimento Interno da Secretaria Geral (órgão responsável pelo
efetivo trabalho de administração dos procedimentos amigáveis de solução de
conflitos);
2. Regulamento do Procedimento de Arbitragem;
3. Regulamento do Procedimento de Mediação;
4. Regulamento do Procedimento de Conciliação;
5. Ato de Formalização e Operação do Centro de Documentação e
Arquivo
Observa-se que os Regulamentos podem ser consolidados, o que demanda
maiores cuidados para que um procedimento não interfira negativamente no desenvolvimento
de um dos outros, possibilitando a migração de um para outro, com eficácia, a partir da
intenção das partes ou da orientação dos profissionais que acompanham o caso.
Nesta fase, por oportunidade da elaboração do Regulamento deve ser
especificada a forma do procedimento, onde se inclui a forma de composição do cadastro de
árbitros, conciliadores e mediadores e a forma da respectiva indicação.
Para o exercício da função (sempre temporária) do árbitro não é necessário
que ele possua nível superior. Porém não se recomenda que o árbitro seja uma pessoa que não
tenha alfabetização posto que ele será o único responsável pela redação da sentença arbitral,
que se não for por ele redigida e/ou conferida pode ser objeto de pedido de nulidade da
mesma.
135
Em geral o profissional é indicado como Árbitro por deter conhecimentos
específicos à cerca daquele tipo de conflito, o que lhe dá notória especialidade no assunto e
reconhecimento da sua expertise.
O Conciliador e o Mediador não necessariamente são experts na causa do
conflito, porém espera-se que sejam profissionais treinados e com habilidades para atuar
como mediador e conciliador, o que exige um dom natural identificável em algumas pessoas.
Em geral estão bem preparados para atuarem como mediadores os psicólogos e assistentes
sociais e como conciliadores os advogados com perfil de negociadores e aptidão para
efetivarem acordos.
136
ANEXO B
REGULAMENTO MODELO DE ARBITRAGEM
ARTIGO 1º
DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO
1. As partes, por meio de convenção de arbitragem, ao contratarem submeter qualquer
pendência para ser resolvida por arbitragem perante a CÂMARA DE MEDIAÇÃO E
ARBITRAGEM DA ..... , doravante denominada de CÂMARA , concordam e ficam
vinculadas ao presente Regulamento e as normas de funcionamento da CÂMARA .
2. Qualquer alteração ao presente Regulamento que tenha sido acordada pelas partes só terá
aplicação ao caso específico.
3. A CÂMARA não decide as controvérsias que lhe são encaminhadas; apenas administra e
vela pelo correto desenvolvimento do procedimento arbitral, indicando e nomeando
árbitro(s), quando não disposto de outra forma pelas partes.
4. A CÂMARA poderá prover os serviços de administração de arbitragens nas suas próprias
instalações ou utilizar instalações de instituições com as quais tenha convênios ou acordos de
cooperação, se a tanto julgar conveniente.
ARTIGO 2º
DAS PROVIDENCIAS PRELIMINARES
1. Aquele que desejar dirimir litígio relativo a direitos patrimoniais disponíveis, decorrentes
de contrato - ou documento apartado - que contenha a cláusula compromissória prevendo a
competência da CÂMARA , deve comunicar, por escrito, sua intenção à CÂMARA , em
137
número suficiente de cópias de modo a permitir que uma via e seus anexos fiquem
arquivados na CÂMARA e as demais sejam encaminhadas ao(s) demandado(s).
2. A notificação de arbitragem deverá conter, pelo menos, o nome, endereço e qualificação
das partes; a matéria que será objeto da arbitragem com seu montante real ou estimado;
referência ao contrato do qual deriva o litígio; referência à convenção de arbitragem e uma
proposta sobre o número de árbitros, quando não previsto anteriormente.
3. Neste momento, ou previamente ao protocolo da notificação de arbitragem, a CÂMARA
poderá indagar se há interesse por parte do demandante de se consultar o(s) demandado(s)
sobre a possibilidade de se utilizar a mediação como alternativa à solução do litígio.
4. A CÂMARA enviará ao(s) demandado(s) cópia da notificação de arbitragem, com seus
anexos, bem como um exemplar deste Regulamento, convidando-o(s) para, no prazo de 15
(quinze) dias, indicar árbitro, e, querendo, manifestar-se sobre a intenção da demandante.
5. A CÂMARA , na mesma oportunidade, solicitará ao demandante para, em idêntico prazo,
indicar árbitro, caso não o tenha feito na notificação de arbitragem.
6. A CÂMARA comunicará as partes a respeito da indicação dos árbitros da parte contrária,
anexando as respectivas declarações de independência a que alude o art. 4.5 do presente
Regulamento.
7. O presidente do Tribunal Arbitral será escolhido de comum acordo pelos árbitros
indicados pelas partes.
8. Se qualquer das partes deixar de indicar seu árbitro no prazo estipulado no artigo 2.4, o
Presidente da CÂMARA fará a nomeação. Caberá igualmente ao Presidente da CÂMARA
138
indicar o árbitro que atuará como Presidente do Tribunal Arbitral, na falta de tal indicação,
pelos árbitros indicados ou pelas partes.
9. O Tribunal Arbitral será composto por 3 (três) árbitros, podendo as partes acordar que o
litígio seja dirimido por árbitro único, indicado, por elas, de comum acordo. Inexistindo
consenso quanto à indicação do árbitro único, este será designado pelo Presidente da
CÂMARA.
10. Havendo pluralidade de demandantes ou demandados (arbitragem de partes múltiplas),
cada lado indicará, de comum acordo, um árbitro, observando-se o previsto nos itens
antecedentes.
11. A Notificação de Arbitragem, a manifestação do(s) demandado(s), a definição do
número e a composição do Tribunal Arbitral compreendem a fase preliminar à instituição da
arbitragem. As alegações de fato e de direito das partes serão apresentadas oportunamente ao
próprio Tribunal Arbitral.
12. Terminada a fase preliminar, as partes serão convocadas pela CÂMARA para elaborar o
TERMO DE ARBITRAGEM a que alude o artigo 3º deste Regulamento.
13. Verificada a hipótese de alguma das partes, na fase preliminar, suscitar dúvidas quanto à
existência, validade ou escopo da convenção de arbitragem, a CÂMARA poderá determinar
que o procedimento arbitral tenha prosseguimento se entender que prima facie, existe um
acordo de arbitragem. Em tal hipótese, a decisão acerca da jurisdição do Tribunal Arbitral
será tomada pelo próprio Tribunal Arbitral.
ARTIGO 3º
DO TERMO DE ARBITRAGEM
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1. As partes e árbitro(s) elaborarão o Termo de Arbitragem, podendo contar com a
assistência da CÂMARA .
2. O Termo de Arbitragem conterá:
I - o nome, qualificação e endereço das partes, bem como dos seus respectivos procuradores,
se houver;
II - o nome e qualificação dos árbitros indicados, e, se for o caso, dos seus respectivos
substitutos;
III - o nome e qualificação do árbitro que atuará como Presidente do Tribunal Arbitral;
IV - a matéria objeto da arbitragem;
V - o valor real ou estimado do litígio;
VI - a responsabilidade pelo pagamento das custas da arbitragem;
VII - a autorização para que o(s) árbitro(s) julgue(m) por equidade, se assim for
convencionado pelas partes;
VIII - o lugar no qual será proferida a sentença arbitral.
3. As partes firmarão o Termo de Arbitragem juntamente com os árbitros indicados e por
duas testemunhas. A ausência de assinatura de qualquer das partes não impedirá o regular
processamento da arbitragem; tampouco que a sentença arbitral seja proferida.
4. Em qualquer hipótese, a CÂMARA dará ciência às partes de todos os atos do processo
arbitral.
140
ARTIGO 4º
DOS ÁRBITROS
1. Os litígios poderão ser resolvidos por 1 (um) ou por 3 (três) árbitros. A expressão
"Tribunal Arbitral" empregada neste Regulamento inclui um ou 3 (três) árbitros, conforme
seja o caso.
2. Poderão ser indicados para a função de árbitro tanto os membros do Quadro de Árbitros
da CÂMARA , quanto outros que dela não façam parte.
3. As pessoas, ao aceitarem ser árbitros nas arbitragens administradas pela CÂMARA, ficam
obrigadas a obedecer este Regulamento, as normas de funcionamento da CÂMARA e
respectivo Código de Ética do Árbitro.
4. A pessoa indicada como árbitro deverá ser imparcial e independente, assim permanecendo
durante todo o processo arbitral.
5. Antes de aceitar a função, a pessoa indicada a atuar como árbitro deverá revelar todas as
circunstâncias que possam gerar dúvidas justificadas acerca de sua imparcialidade ou
independência, firmando DECLARAÇÃO DE INDEPENDÊNCIA junto à CÂMARA que
enviará cópia às partes.
6. Não poderá ser nomeado árbitro aquele que:
a) for parte no litígio;
b) tenha intervido no litígio como mandatário de qualquer das partes, testemunha ou perito;
c) for cônjuge ou parente até o terceiro grau de qualquer das partes ou de seus procuradores;
141
d) participar, ou tenha participado, de órgão de direção ou administração de pessoa jurídica
que seja parte no litígio ou participe de seu capital;
e) for amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus procuradores;
f) for, de qualquer outra forma, interessado, direta ou indiretamente, no julgamento da causa
em favor de qualquer das partes ou ter-se manifestado anteriormente, opinando sobre o
litígio ou aconselhando alguma das partes;
g) ter atuado como mediador, antes da instituição da arbitragem, salvo convenção em
contrário das partes.
7. Ocorrendo qualquer das hipóteses referidas no item anterior, compete ao árbitro recusar a
indicação ou apresentar renúncia, mesmo quando tenha sido indicado por ambas as partes,
ficando pessoalmente responsável pelos danos que vier a causar pela inobservância desse
dever.
8. Desejando recusar um árbitro, a parte deverá enviar à CÂMARA as suas razões por
escrito, dentro de 5 (cinco) dias contados da ciência da nomeação ou no prazo de 5 (cinco)
dias da data em que tomou conhecimento das circunstâncias que deram lugar à recusa.
9. Ao recebimento de tal recusa, a CÂMARA deverá dar ciência à outra parte. Quando um
árbitro for recusado por uma parte, a outra poderá aceitar a recusa, devendo o árbitro, nesta
hipótese, afastar-se. Mesmo inexistindo tal consenso, o árbitro recusado poderá afastar-se.
Em nenhum dos casos, seu afastamento implica aceitação da validade das razões da recusa.
10. Se a outra parte manifestar objeção à recusa ou o árbitro recusado não se afastar, a
CÂMARA tomará decisão definitiva sobre a questão, sendo desnecessária qualquer
justificativa. Havendo necessidade da parte efetuar nova indicação, será instada a fazê-lo no
142
prazo de 5 (cinco) dias. Não ocorrendo tal indicação, o Presidente da CÂMARA fará tal
nomeação.
11. Se no curso do procedimento arbitral, sobrevier alguma das causas de impedimento ou
suspeição, ou ocorrer morte ou incapacidade de qualquer árbitro, será ele substituído pelo
árbitro substituto designado no Termo de Arbitragem.
12. Não havendo menção prévia sobre a existência de substituto, ou, na hipótese deste não
puder assumir por qualquer motivo e a qualquer tempo, caberá ao Presidente da CÂMARA
fazer a indicação.
ARTIGO 5º
DAS PARTES E DE SEUS PROCURADORES
1. As partes podem se fazer assistir ou representar por procurador constituído por
instrumento procuratório.
2. Excetuada a manifestação expressa contrária da(s) parte(s), todas as comunicações
poderão ser efetuadas ao procurador por ela(s) nomeado que revelará à CÂMARA o seu
endereço para tal finalidade.
3. Na hipótese de alteração do endereço para onde devam ser enviadas as comunicações, sem
que a CÂMARA seja prévia e expressamente comunicada, valerá para os fins previstos
neste regulamento, todas as comunicações encaminhadas para o endereço anteriormente
informado.
4. Os advogados constituídos gozarão de todas as faculdades e prerrogativas a eles
assegurados pela legislação e Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados, cumprindo-
143
lhes exercer o mandato com estrita observância das referidas normas e com elevada conduta
ética.
ARTIGO 6º
DAS COMUNICAÇÕES, PRAZOS E ENTREGA DE DOCUMENTOS
1. Salvo disposição contrária das partes, todas as notificações, declarações e comunicações
escritas poderão ser enviadas por meio de fac-simile, telex, carta registrada, correio aéreo ou
correio eletrônico endereçadas à parte ou ao seu procurador.
2. A comunicação determinará o prazo para cumprimento da providência solicitada,
contando-se este por dias corridos, não se interrompendo ou se suspendendo pela ocorrência
de feriado ou de dia em que não haja expediente útil.
3. Os prazos fixados neste regulamento começarão a fluir no primeiro dia seguinte ao da
juntada aos autos do comprovante de recebimento da comunicação e incluirão o dia do
vencimento. Prorrogar-se-á o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento tiver
lugar em dia feriado ou em data em que não haja expediente útil no local da sede da
arbitragem ou no da CÂMARA ou no de qualquer uma das partes.
4. Os prazos previstos neste regulamento poderão ser estendidos por período não superior
aquele nele consignado, se estritamente necessário, a critério do presidente do Tribunal
Arbitral, ou, do Presidente da CÂMARA , no que pertine aos atos de sua competência.
5. Todo e qualquer documento endereçado ao Tribunal Arbitral será protocolizado na
secretaria da CÂMARA em número de vias equivalente ao número de árbitros, de partes e
mais um exemplar para formar o processo arbitral perante a CÂMARA .
144
ARTIGO 7º
DO LUGAR DA ARBITRAGEM
1. Na falta de acordo entre as partes sobre o lugar da arbitragem, este será determinado pelo
Tribunal Arbitral, tendo em conta as circunstâncias do caso e a conveniência das partes.
2. Para o oportuno processamento da arbitragem, o Tribunal Arbitral poderá, salvo
convenção das partes em contrário, reunir-se em qualquer local que julgue apropriado para
consultas entre os seus membros, para oitiva de testemunhas, de peritos ou das partes, bem
como para exame de quaisquer bens ou documentos.
ARTIGO 8º
DO IDIOMA
1. As partes podem escolher livremente o idioma a ser utilizado no procedimento arbitral. Na
falta de acordo, o Tribunal Arbitral o determinará, considerando as circunstâncias relevantes
da relação jurídica em litígio, em especial o idioma em que foi redigido o contrato.
2. O Tribunal Arbitral poderá determinar que qualquer documento seja vertido para o
português ou para o idioma da arbitragem.
ARTIGO 9º
DO PROCEDIMENTO ARBITRAL
1. O Tribunal Arbitral promoverá inicialmente tentativa de conciliação entre as partes.
Frustrada a conciliação, o Tribunal Arbitral assinará prazo de 10 (dez) dias para que estas
apresentem suas alegações de fato e de direito, anexando documentos e requerendo provas.
145
2. A CÂMARA , nos 5 (cinco) dias subseqüentes ao recebimento das alegações das partes,
remeterá as respectivas cópias para os árbitros e as partes, sendo que estas, no prazo de 10
(dez) dias, apresentarão as respectivas réplicas.
3. Decorrido o prazo para a apresentação das réplicas, o Tribunal Arbitral apreciará as
eventuais questões preliminares e avaliará o estado do processo, designando, se for o caso,
audiência de instrução ou a produção de prova específica.
4. As partes podem apresentar todas as provas que julgarem úteis à instrução do processo e
ao esclarecimento dos árbitros. As partes devem, ainda, apresentar todas as provas
disponíveis que qualquer membro do Tribunal Arbitral julgue necessárias para a
compreensão e solução do litígio.
5. O Tribunal Arbitral conduzirá a arbitragem do modo que lhe aprouver, sempre respeitados
os princípios do contraditório, da ampla defesa, da igualdade das partes, da sua
imparcialidade e de seu livre convencimento.
6. Caso entenda necessária a realização de audiência de instrução, o presidente do Tribunal
Arbitral convocará as partes e demais árbitros, com antecedência mínima de 10 (dez) dias,
acerca da respectiva data, local e hora.
7. A audiência marcada terá lugar ainda que qualquer das partes, regularmente notificada, a
ela não compareça, não podendo a sentença, entretanto, fundar-se na ausência da parte para
decidir.
8. O presidente do Tribunal Arbitral, se as circunstâncias o justificarem, poderá determinar a
suspensão ou o adiamento da audiência. A suspensão ou o adiamento será obrigatório se
146
requerida por todas as partes, devendo, desde logo, ser designada data para sua realização ou
prosseguimento.
9. O Tribunal Arbitral poderá determinar medidas coercitivas ou cautelares, e, quando
necessário requererá auxílio a autoridade judicial competente para a execução da referida
medida. Se ainda não instalado o Tribunal Arbitral, as partes poderão requerer tais medidas à
autoridade judicial competente, devendo, neste caso, dar ciência imediata à CÂMARA .
10. Encerrada a instrução, o Tribunal Arbitral concederá prazo não superior a 15 (quinze)
dias para que as partes ofereçam suas alegações finais, podendo ser substituídas por razões
orais em audiência, se for de conveniência das partes.
ARTIGO 10º
DA SENTENÇA ARBITRAL
1. Salvo se as partes convencionarem de modo diverso, o Tribunal Arbitral proferirá a
sentença em até 30 (trinta) dias, contados do término do prazo para as alegações finais das
partes, podendo tal prazo ser prorrogado, por igual período, pelo presidente do Tribunal
Arbitral.
2. A sentença arbitral será proferida por maioria de votos, cabendo a cada árbitro, inclusive
ao Presidente, voto singular. Se não houver acordo majoritário, prevalecera o voto do
presidente do Tribunal Arbitral.
3. A sentença arbitral será reduzida a termo pelo presidente do Tribunal Arbitral e assinada
por todos os árbitros; porém, a assinatura da maioria confere-lhe validade e eficácia. Caberá
ao presidente do Tribunal Arbitral certificar a ausência ou divergência quanto a assinatura da
sentença arbitral pelos árbitros.
147
4. A sentença arbitral conterá:
I - o relatório, com o nome das partes e um resumo do litígio;
II - os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito,
mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade;
III - o dispositivo, em que os árbitros resolverão as questões que lhes forem submetidas e
estabelecerão o prazo para cumprimento da decisão, se for o caso;
IV - a data e o lugar em que foi proferida
5. A sentença arbitral conterá ainda a fixação das custas da arbitragem cujos valores serão
extraídos da Tabela de Custas e Honorários da CÂMARA, bem como, a responsabilidade de
cada parte pelo pagamento destas verbas, respeitado o contido no TERMO DE
ARBITRAGEM.
6. A CÂMARA , tão logo receba a sentença arbitral, entregará pessoalmente às partes uma
via, podendo encaminhá-las por via postal ou outro meio de comunicação, mediante
comprovação de recebimento.
7. As partes, ao eleger as regras da CÂMARA , ficam obrigadas a acatar e cumprir este
Regulamento e a Tabela de Custas e Honorários, reconhecendo que a sentença arbitral será
cumprida espontaneamente e sem atrasos, não se admitindo qualquer recurso, ressalvadas as
defesas expressamente previstas na Lei nº 9307 de 23 de Setembro de 1996.
ARTIGO 11º
DAS CUSTAS DA ARBITRAGEM
1. Constituem custas da arbitragem:
148
I - a taxa de registro;
II - a taxa de administração da CÂMARA ;
III - os honorários do Tribunal Arbitral;
IV - os gastos de viagem e outras despesas realizadas pelo Tribunal Arbitral;
V - os honorários periciais, bem como qualquer outra despesa decorrente de assistência
requerida pelo Tribunal Arbitral.
2. Ao protocolizar a Notificação de Arbitragem, a demandante deverá efetuar o pagamento
da Taxa de Registro, extraída da Tabela de Custas e Honorários da CÂMARA , para fazer
frente às despesas iniciais do processo arbitral, valor este que não estará sujeito a reembolso.
3. A taxa de administração será cobrada pela CÂMARA com base em percentual sobre o
interesse econômico do litígio e se destinará a cobrir os gastos de funcionamento da
CÂMARA .
4. Instituída a arbitragem, o Tribunal Arbitral poderá determinar às partes que, em igual
proporção, depositem 50% (cinqüenta por cento) do valor correspondente à taxa de
administração e aos honorários do(s) árbitro(s), segundo o contido na Tabela de Custas e
Honorários da CÂMARA.
5. No caso de não pagamento por qualquer das partes da taxa de administração e/ou dos
honorários do(s) árbitro(s), no tempo e nos valores fixados, caberá a outra parte adiantar o
respectivo valor de modo a permitir a realização da arbitragem, procedendo-se ao acerto das
contas ao final do processo arbitral.
149
6. Todas as despesas que incidirem ou forem incorridas durante a arbitragem serão
suportadas pela parte que requereu a providência, ou pelas partes, igualmente, s decorrentes
de providências requeridas pelo Tribunal Arbitral.
7. A responsabilidade pelo pagamento da taxa de administração, dos honorários do(s)
árbitro(s) e das demais despesas incorridas e comprovadas no processo arbitral, seguira o
contido no Termo de Arbitragem. Sendo silente, a parte vencida ficara responsável pelo
pagamento das referidas verbas.
8. Não será cobrado das partes qualquer valor adicional no caso do Tribunal Arbitral ser
solicitado a corrigir erro material da sentença arbitral, a esclarecer alguma obscuridade,
dúvida ou contradição na mesma ou ainda, a se pronunciar sobre ponto omitido a respeito do
qual devia manifestar-se a decisão.
9. A Tabela de Custas e Honorários elaborada pela CÂMARA poderá ser por ela
periodicamente revista, respeitado quanto às arbitragens já iniciadas o previsto na tabela
então vigente.
ARTIGO 12º
DAS DISPOSIÇÕES FINAIS
1. Salvo estipulação em contrário das partes, aplicar-se-á a versão do Regulamento vigente
na data da protocolização, na CÂMARA , da Notificação de Arbitragem.
2. O processo arbitral é sigiloso sendo vedado às partes, aos árbitros, aos membros da
CÂMARA e às pessoas que tenham participado no referido processo, divulgar informações
a ele relacionadas.
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3. Quando houver interesse das partes, comprovado através de expressa e conjunta
autorização, poderá a CÂMARA divulgar a sentença arbitral.
4. Desde que preservada a identidade das partes, poderá a CÂMARA publicar, em
ementário, excertos da sentença arbitral.
5. A CÂMARA poderá fornecer a qualquer das partes, mediante solicitação escrita, e,
recolhidas as custas devidas, cópias certificadas de documentos relativos ao processo
arbitral.
6. Caberá aos árbitros interpretar e aplicar o presente Regulamento aos casos específicos,
inclusive lacunas existentes, em tudo o que concerne aos seus poderes e obrigações.
7. Nas arbitragens internacionais, competirá às partes a escolha da lei aplicável ao mérito do
litígio. Não havendo previsão ou consenso a respeito, competirá ao Tribunal Arbitral indicar
as regras que julgue apropriadas, levando-se em consideração as estipulações do contrato, os
usos, costumes e regras internacionais do comércio.
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