apostila teoria geral da empresa -...

Direito Empresarial Profa. Dra. Fernanda Moi

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TEORIA GERAL DA EMPRESA

A) NOTAS INTRODUTÓRIAS

1. HISTÓRICO

O comércio, enquanto troca de mercadorias por mercadorias, encontra-se presente

na história da humanidade desde tempos remotos. No entanto, nem sempre é possível se falar

em troca de mercadorias por mercadorias em função de suas especificidades, sendo necessário

o surgimento de uma mercadoria que pudesse ser trocada por qualquer outra. Diante desta

necessidade, tem-se o surgimento e desenvolvimento da moeda. Ainda nesse contexto, surgiu

a figura daquele que tinha como atividade a troca de mercadorias entre as pessoas, ou seja, o

comerciante. Embora a atividade comercial remonte à Antiguidade Clássica, o surgimento do

Direito Comercial, enquanto ramo autônomo do Direito, surge somente posteriormente.

Embora o Direito Comercial só tenha surgido a partir da Idade Média, normas que

tinham como objetivo a disciplina comercial já se encontravam presentes no Código de Manu,

no Código de Hamurabi e no Corpus Juris Civilis, onde foram consagradas disposições

mercantis das antigas civilizações, a exemplo da Lex Rodhia Jactu (alijamento) e Nauticum

Foenus (mútuo e seguro marítimo).

No entanto, conforme mencionado, é somente com as práticas mercantis

medievais que se realizaram compilações estatutárias, como por exemplo Consuetudines

(Genova, 1055), Constitutum Usus (Pisa, 1161) e o Liber Consuetudinum (Milão, 1216), além

das súmulas marítimas de arbitragem.

Já na Idade Moderna, no séc. XVII a França produziu duas ordenações, uma sobre

comércio terrestre (Code Savary) e outra sobre comércio marítimo. Posteriormente, no ano de

1808, é promulgado o Code de Commerce, sendo marco do abandono do subjetivismo

corporativista e a implantação da objetividade dos atos de comércio. Este diploma comercial

foi base de vários outros ordenamentos jurídicos, inclusive o brasileiro – o Código Comercial

de 1850.

Tendo em vista a tradição romanística, pode-se afirmar que são dois os sistemas

que regem a atividade econômica: o sistema francês e o sistema italiano (a partir de meados


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do séc. XX, com a promulgação do Código Civil Italiano, em 1942, que estabeleceu a

unificação do direito privado).

Assim, tendo em vista o critério adotado para a identificação do destinatário desse

ramo específico do Direito, qual seja, o Direito Comercial, sua evolução histórica pode ser

dividida em três fases . 1

Vejamos cada qual.

• Fase Subjetivista: de acordo com os ensinamentos de Ricardo Negrão, o

Direito Comercial desenvolveu-se à margem do Direito Civil, sendo somente

sistematizado e visto como ramo próprio do Direito a partir da Idade Média, com o

florescimento do comércio e das cidades italianas, sobretudo. Nesse primeiro momento,

surgem as corporações de ofício, as quais se constituíam em suas próprias jurisdições,

cujas decisões se fundamentavam nos usos e costumes praticados por seus membros,

sendo aplicado apenas aos comerciantes a elas associados. Durante a fase medieval,

importantes presenciou-se o surgimento de importantes institutos, a exemplo da letra de

câmbio, nota promissória, sociedades mercantis, bem como é característico dessa fase o

caráter cosmopolita do Direito Comercial. Com o surgimento do mercantilismo (última

metade do séc. XVI), as corporações de ofício passam a perder sua competência

jurisdicional para os Tribunais do Estado nacional, sendo que, a partir de então, as normas

jurídicas são promulgadas pelo Estado, continuando, todavia, a existir um direito

fundamentado nos usos e costumes dos comerciantes. A partir da Idade Moderna, embora

a produção do Direito emane do Estado, o Direito Comercial mantém seu perfil

subjetivista. Destaca-se, nesse contexto histórico, o surgimento das primeiras Sociedades

Anônimas.

• Fase Objetivista: inicia-se com a Codificação Napoleônica (Código

Comercial, 1808), sendo que, a partir de agora, o Direito Comercial apresenta-se como

uma disciplina jurídica aplicável à prática de determinados atos e não aplicável à

determinadas pessoas. Para tanto, adota-se a Teoria dos Atos de Comércio, ou seja, a

Para alguns autores, a exemplo de Ricardo Negrão, a evolução histórica do Direito Comercial se divide em 1

quatro fases. Já para outros autores, a exemplo de André L. Santa Cruz Ramos e Marlon Tomazette, a evolução histórica do Direito Comercial se divide em três fases, sendo esse o recorte por nós utilizado.


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prática de determinados atos, quando exercidos habitualmente e com profissionalidade,

terá a proteção da legislação especial. Para Tomazette: "O direito comercial passa a ser o

direito dos atos de comércio, praticados por quem quer que seja, independentemente de

qualquer qualificação profissional, ou participação em corporações. Tenta-se atingir a

principal aspiração do direito mercantil, qual seja, a de disciplinar todos os atos

constitutivos da atividade comercial”. (TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito

Empresarial - Vol. 1 - Teoria Geral e Direito Societário, 7ª edição. Atlas, 03/2016.

VitalBook file).

• Fase Subjetivista Moderna ou Empresarial: surge em 1942 com a

promulgação do Código Civil Italiano. Nesta nova fase, o Direito Comercial é o ramo do

direito privado que regula a atividade do antigo comerciante e do empresário moderno,

bem como as relações jurídicas firmadas durante o exercício profissional das atividades

mercantis e empresariais. Com a promulgação do Código Civil Italiano presencia-se a

unificação do direito privado e a adoção da Teoria da Empresa em substituição à Teoria

dos Atos de Comércio. Para a Teoria da Empresa, pode-se conceituar empresa como

atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Sendo

uma atividade, a empresa não tem a natureza jurídica de sujeito de direito nem de coisa.

Em outros termos, não se confunde com o empresário (sujeito) nem com o

estabelecimento empresarial (coisa).

1.1 HISTÓRICO DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL

Somente com a vinda de D. João VI ao Brasil, em virtude do bloqueio continental

imposto por Napoleão Bonaparte à Inglaterra, e com a abertura dos portos brasileiros às

nações amigas, é que se pode falar em um legítimo Direito Comercial brasileiro. Assim, em

1808 foi decretada a Carta Régia, “édito de caráter expressamente provisório, acabou, no

entanto, criando condições econômicas de fato irreversíveis” (COELHO: 2006, 21), sendo

que, no mesmo ano, três novos diplomas comerciais foram editados e que tiveram grande

relevância no cenário econômico. Foram eles: o Alvará de 1º de abril, permitindo o livre

estabelecimento de fábricas e manufaturas; o Alvará de 23 de agosto, instituindo, na cidade do


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Rio de Janeiro, a Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegações e; por fim, o

Alvará de 12 de outubro, o qual criou o Banco do Brasil (FERREIRA: 2005, 6).

De acordo com Coelho, a edição de tais Alvarás teve o intuito de propiciar as

condições de vida exigidas pela corte portuguesa instaladas em solo brasileiro, bem como

atender as exigências do imperialismo inglês.

Posteriormente, com o retorno de D. João VI à Portugal, criam-se as condições

políticas para a independência do Brasil. Foi neste contexto que, em 7 de setembro de 1822

foi proclamada a independência brasileira. Para suprir a carência de uma legislação comercial

própria, foi eleita no ano de 1823 a Assembléia Constituinte e Legislativa, determinando que

continuam em vigor as leis portuguesas vigentes até 25 de abril de 1821. Deste modo, o

direito comercial brasileiro continua a ser regido pela “Lei da Boa Razão”, de 1769, a qual

autorizava a invocar, subsidiariamente, nas questões mercantis, as normas legais de outras

nações, como França, Espanha e mesmo Portugal, que passaram, sem a autoridade da Lei da

Boa Razão, a constituir a verdadeira legislação mercantil nacional.

No entanto, em virtude do crescimento econômico vivido pelo Brasil neste

período, a utilização da Lei da Boa Razão mostrou-se insuficiente, constatando-se pela

necessidade de se elaborar um verdadeiro Código Comercial nacional. Para tanto, no ano de

1832 foi nomeada pela Regência uma comissão de comerciantes para a elaboração do diploma

legislativo.

Em 1850, através da Lei n. 556, foi promulgado o “Código Comercial do Império

Brasileiro”,fortemente influenciado pelo Código Comercial francês, adotando, assim, a Teoria

dos Atos de Comércio, furtando-se, entretanto, de elencar os reputados atos comerciais, como

fizera o código francês (COELHO: 2006, 22).

O Regulamento n. 737, de 1850, o qual destinava-se, inicialmente, a regular o

processo nas causas comerciais, mas que acabaria sendo a lei de regência de quase todo o

direito processual civil, por expressivo espaço de tempo. O art. 19 do mencionado diploma

legal, acaba elencando quais são os atos comerciais, definindo-se as atividades sujeitas à

jurisdição dos Tribunais do Comércio.

Art. 19: Consideram-se atos de mercancia: §1º A compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes, para os vender por ou a retalho, na mesma espécie manufaturados, ou para alugar seu uso; §2º As operações de câmbio, banco e corretagem;


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§3º As empresas de fábrica, de comissões, de depósitos, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos; §4º Os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo; §5º A armação e expedição de navios.

Mesmo com a extinção dos Tribunais do Comércio, o ordenamento jurídico pátrio

continuou a disciplinar a atividade econômica a partir da teoria dos atos de comércio,

distinguindo, assim, os atos civis dos comerciais.

Em relação ao Código Comercial, Requião afirma que:

Este diploma, até hoje elogiado pela precisa técnica de sua elaboração, teve como fontes próximas o Código francês de 1807, o espanhol de 1829 e o português de 1833. Foi compilado, como registram os autores, em grande parte do Código português, mas J. X. Carvalho de Mendonça acentua que não era cópia servil de nenhum deles, mas foi o primeiro trabalho original que, com feição nova, apareceu na América Latina.

Com a promulgação do novo Código Civil, nosso ordenamento jurídico se

aproxima do sistema italiano, passando a definir empresário como o profissional que exerce

atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Exclui-

se do conceito de empresário aquele que exerce atividade intelectual, de natureza cientifica,

artística ou literária, ainda que conte com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se

o exercício da profissão constitui elemento de empresa.

Este dispositivo (art. 966, p.u, CC) se refere, de um modo geral, ao profissional

liberal (advogado, dentista, médico, engenheiro, etc.), que apenas se submete ao regime geral

da atividade econômica se inserir sua atividade especifica a uma organização empresarial. Em

situação diversa encontram-se os empresários rurais, que são dispensados de inscrição no

registro de empresa e dos demais deveres impostos aos inscritos (art. 970 e art. 971) . 2

No entanto, ainda antes da entrada em vigor do novo Código, o direito pátrio já

vinha adotando a teoria da empresa, uma vez que as ultimas inovações legislativas já não

prestigiavam mais o sistema francês, como o Código de Defesa do Consumidor, onde todos os

Deve-se ter cuidado especial para com o produtor rural pois, de acordo com atual sistema, ele se caracteriza 2

como empresário por equiparação, ou seja, só será destinatário do direito especial se se registrar no órgão competente, qual seja, Junta Comercial.


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fornecedores submetem-se ao mesmo sistema, independente de atuarem no ramo imobiliário,

industrial ou prestador de serviço.

2. OBJETO

A trajetória histórica do Direito Comercial pode ser concebida como um retrato

dinâmico de diversos referenciais utilizados para diagnosticar o que é ou o que não é

mercantil. Seu nascimento marginal explica a constante preocupação em diferenciar a matéria

civil da comercial e identificar com precisão a relação jurídica mercantil.

Matéria mercantil é um conceito que é diretamente afetado pelas circunstancias

históricas, devendo ser compreendido através desta perspectiva.

Como já visto, através da perspectiva histórica, podemos identificar três fases que

correspondem aos três critérios determinadores do objeto do direito comercial.

A relação jurídica mercantil definida pela qualidade do sujeito – onde o direito

comercial era aplicado tendo em vista o critério subjetivo – aplicado somente aos

comerciantes filiados às corporações de oficio; relação jurídica mercantil definida pelo

critério objetivo, ou seja, definida pela natureza do objeto: teoria dos atos de comércio;

Direito comercial como direito das relações decorrentes da atividade empresarial.

Assim, recapitulando o histórico visto anteriormente, nos primeiros momentos de

sua história, o Direito Comercial foi concebido subjetivamente, como sistema normativo

regente da classe dos comerciantes. Era um ramo jurídico iniciado e desenvolvido por e para

mercadores. As corporações de oficio e as decisões dos cônsules (juizes corporativos) criaram

um direito classista: somente os matriculados nas corporações eram comerciantes com acesso

aos tribunais consulares e aptidão para a falência e concordata.

As transformações políticas, econômicas e sociais demonstraram a inviabilidade

deste critério para se determinar a relação jurídica mercantil. Assim, este Direito Comercial de

raiz medieval foi substituído pelo direito igualitário, abstrato e unitário calcado na prática de

determinados atos definidos pelo ordenamento positivo como mercantis.

Com a codificação napoleônica, o Direito Comercial passa a depender de um

catálogo legal de atividades economias, ou seja, o casuísmo dos atos de comércio sem uma

definição pontual do que seja ato de comércio.


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No Brasil, o Código Comercial de 1850 não elencou quais eram os atos de

comércio, disposição esta que ficou por conta do Regulamento 737, em seu art. 19, como já

visto anteriormente.

Assim, o ato de comércio como conceito jurídico acabou sendo superestimado e

deturpado, como se fosse o critério definidor do atributo da comercialidade.

A terceira posição centra-se na figura do empresário com base no conceito de

empresa, que ultrapassa do mero empreendimento, para envolver todas as atividades

organizadas economicamente para a produção ou circulação de bens ou serviços.

3. CONCEITO

De acordo com Carvalho de Mendonça, para se conceituar o direito comercial

também deve-se considerar o seu período histórico. Assim, à época dos atos de comércio,

podia se conceituar como: “a disciplina jurídica reguladora dos atos de comercio e, ao mesmo

tempo, dos direitos e obrigações das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus

auxiliares”.

Já para Fran Martins, em um conceito mais atual, “é o conjunto de regras que

regulam as atividades das empresas e empresários comerciais, bem como dos atos

considerados comerciais, mesmo que estes atos não se relacionem com as atividades da

empresa”.

São algumas diretrizes básicas:

✓A organização da atividade implica a distinção entre empresa (a própria

atividade), o empresário ou a sociedade empresaria (sujeito de direito) e o estabelecimento

empresarial (universalidade de fato instrumental do exercício da empresa);

✓A profissionalidade do exercício;

✓A condição produtiva ou circulatória de bens ou serviços;

✓O intuito lucrativo.

4. FONTES DO DIREITO COMERCIAL

Fonte do Direito é o meio de realização do direito objetivo. Pode ser entendido em

dois sentidos: quando se tratar de investigação da origem histórica de um instituto jurídico

(fonte como local ou documento onde o pesquisador encontra os elementos de estudo).


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Quando se tem em vista o direito atual, a palavra fonte designa as diferentes maneiras de

realização do direito objetivo através das quais se estabelecem e se materializam regras

jurídicas – são as chamadas fontes formais.

De acordo com Plácido e Silva: "Fontes do Direito. Assim se diz do texto em que

se funda o Direito ou dos elementos subsidiários que possam formular e esclarecer".

As leis são suas fontes principais.

Mas, como fontes subsidiárias do Direito, anotam-se a Jurisprudência, o Direito

Costumeiro, o Direito Estrangeiro, o Direito Romano e a Doutrina.

Entende-se, assim, como Fonte de Direito o texto ou o documento, elaborado a

partir de certos princípios, que servirá de base para a formação de novos textos legislativos

São fontes primárias ou imediata: a lei – fonte primordial de nosso ordenamento

jurídico – tradição romano-germânica.

Fontes secundárias: costume, analogia, princípios gerais de direito.

Para o Direito Comercial são fontes primárias:

• Código Civil

• Código Comercial – parte não revogada: direito marítimo

• Leis extravagantes

• Tratados e convenções internacionais.

São fontes secundárias as elencadas no art. 4, LINDB.

São elas:

• Jurisprudência;

• Costumes;

• Analogia;

• Princípios gerais do direito.

A principal fonte do direito comercial são as leis comerciais. Cite-se como

exemplo de lei especial fonte do direito comercial a Lei n. 6404 (LSA).


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Os usos e costumes também são muito utilizados no âmbito do direito comercial,

uma vez que este ramo do direito surgiu, basicamente, dos usos e costumes . 3

O Direito Comercial é um dos ramos do direito privado, tendo íntima vinculação

com o direito das obrigações. A partir da promulgação do Novo Código Civil, há disposições

que ordenam normas comuns aos empresários e aos não empresários. Deste modo,

empresários ou não empresários, ao exercerem atividade econômica organizada, em nome

próprio, praticam atos jurídicos, ou seja, atos que visam adquirir, resguardar, transferir,

modificar ou extinguir direitos.

Assim, são fontes do direito comercial: fontes primarias (Constituição, códigos

civil e comercial e legislação especial); fontes secundarias (analogia, costumes e princípios

gerais do direito – ex.: tratamento paritário entre os credores na execução falimentar

facultativa). Mas como se caracteriza o costume comercial ? Devem ser praticados entre

comerciantes, constante e uniformemente, serem conformes aos princípios da boa-fé e as

máximas comerciais, não serem contrários às disposições das legislações comerciais.

Registre-se que o Novo CPC determina, em seu art. 376, que “a parte que alegar direito (…) consuetudinário 3

provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar”. Nesse ponto, é importante destacar que compete às Juntas Comerciais, conforme disposto no art. 8.º, inciso VI, da Lei 8.934/1994, “o assentamento dos usos e práticas mercantis”, após análise jurídica feita pela sua Procuradoria, devendo o juiz comunicar à Junta Comercial da região os costumes comerciais invocados e aplicados em juízo, para fins de registro em livro próprio. (RAMOS, André Luiz Cruz. Direito Empresarial, 7ª edição. Método, 03/2017. VitalBook file).

Obs.: no que se refere aos usos e costumes comerciais (de grande relevância), vide Resp. 877.074/STJ. De acordo com art. 8, VI, Lei n. 8934/94, incumbe às Juntas Comerciais o assentamento dos usos e práticas mercantis. Desta forma, quando se alega usos e costumes mercantis, tais usos e costumes devem ser uniformes e constantes, bem como ter seu assentamento na JC. Caso não tenha referido assentamento, é cabível prova testemunhal. Em regra, não há que se falar em costume contra legen (deve-se observar se a norma violada caracteriza-se como sendo de ordem pública ou não). Todavia, existem exceções - vide Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul TJ-MS - Apelação Cível : AC 74949 MS 1000.074949-9


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5. CARACTERISTICAS DO DIREITO COMERCIAL

Pela sua natureza e estrutura de direito privado, o Direito Comercial caracteriza-se

e diferencia-se dos outros ramos do direito, sobretudo do Direito Civil, pelos seguintes traços

peculiares: cosmopolitismo, individualismo, onerosidade, informalismo, fragmentarismo e

solidariedade presumida.

• Cosmopolitismo: traço característico do Direito Comercial desde seu

surgimento. Convenções internacionais regulam muitas leis do comércio, a exemplo das

Leis Uniformes que regulam a Letra de Câmbio, Nota Promissória e Cheque.

• Individualismo: as regras de Direito Comercial se caracterizam pelo

individualismo por basearem-se no intuito lucrativo.

• Onerosidade: decorre da característica do individualismo e intuito lucrativo.

• Informalismo: em vista das especificidades do Direito Comercial, a

celeridade nas relações se faz presente, o que impeliu que as relações comerciais

deixassem o formalismo de lado. No entanto, a boa fé imperamos contratos comerciais, da

mesmas forma que impera no Direito Civil.

• Fragmentarismo: por não formar sistema complexo, caracterizando-se como

conjunto de normas fragmentadas.

• Solidariedade presumida: A tutela do crédito e a segurança na circulação

dos bens, dada a celeridade das operações realizadas em massa, importa muitíssimo ao

direito comercial. Mais ao direito comercial do que ao direito civil. A solidariedade das

obrigações era implícita no direito comercial desde os seus primórdios (REQUIÃO: 1971,

p. 22.). Assim, a tutela do crédito e a segurança na circulação de bens trazem a

necessidade de uma maior proteção das relações comerciais. Entretanto, esta característica

não se aplica ao ordenamento jurídico brasileiro em face do disposto no artigo 265 do CC,

que estabelece que a solidariedade não se presume. Vide Enunciado 22 da I Jornada de

Direito Comercial: “Não se presume solidariedade passiva (art. 265 do Código Civil)

pelo simples fato de duas ou mais pessoas jurídicas integrarem o mesmo grupo

econômico".


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6. PRINCÍPIOS DO DIREITO EMPRESARIAL 4

• Princípio da Função Social da Empresa : com a chamada

Constitucionalização do Direito e consequente superação da dicotomia direito publico /

direito privado, fala-se em função social do Direito Comercial, limitando-se o interesse

privado em função do interesse público, evitando-se, assim, por exemplo, o abuso do

poder econômico. De acordo com Chagas (2017, pag.53): “a função social da empresa não

protege somente a pessoa jurídica contra os atos criminosos de seus sócios (impondo-se

como poder-dever de uma condução dos objetivos sociais compatível com o interesse da

coletividade), senão também impondo ao poder público a preservação da atividade

empresarial, tão necessária ao desenvolvimento do poder econômico. A função social da

empresa busca assegurar ainda a utilização dos bens de produção, segundo sua função

social, de modo que deverá haver, sob pena de violação desse princípio, responsabilidade

social na atividade empresarial”. 5

• Princípio da Preservação da Empresa: a continuidade da empresa, em vista

da produção e circulação de bens ou serviços, é de extrema importância para o

desenvolvimento da sociedade como um todo. Deste modo, nosso ordenamento jurídico

traz dispositivos nesse sentido, a exemplo do art. 974, do Código Civil e art. 140, da Lei n.

11.101/2005. Embora referido princípio vise a preservação da empresa para que, em

ultima instancia, se preserve o próprio mercado, ele não deve ser encarado como forma de

se acobertar atividades espúrias.

• Princípio da Livre Iniciativa: CF, art. 1º, IV e art. 170 - a livre iniciativa é

fundamento da ordem econômica e deve ser visto, de forma concomitante, com o

princípio da livre concorrência. De acordo com Mamede (2015, pags. 45/46): “O Direito

Empresarial constrói-se sobre a sombra da liberdade de ação econômica. O empresário e a

sociedade empresária desenvolvem suas atividades protegidos constitucionalmente, desde

que sejam lícitos os seus objetos sociais, de direito (aquele que foi inscrito em seus atos

constitutivos) e de fato (aqueles que são efetivamente realizados no cotidiano da empresa).

Essa proteção constitucional, afirmada sob a forma de fundamento do Estado Democrático

O PLC 1572/2011 e o PLS 487/2013 trazem a importância dos princípios do Direito Empresarial para referida 4

disciplina.

Vide Enunciado n. 53, I Jornada de Direito Civil do CJF: “deve-se levar em consideração o princípio da função 5

social na interpretação das normas relativas à empresa, a despeito da falta de referência expressa”. Vide, ainda, Informativo 405, STF.


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de Direito (art. 1, IV) e da ordem econômica nacional (art. 170, caput), traduz a

regularidade da finalidade econômica da empresa, ou seja, do fim genérico de todas as

empresas, que é a produção do sobrevalor, de lucro, e, mais do que isso, a

constitucionalidade do investimento de capital, mesmo sem desempenho de trabalho, com

o fito de remunerar-se a partir do lucro legítima e licitamente verificado no exercício da

empresa, por meio da respectiva distribuição de dividendos (…)”. 6

• Princípio da Livre Concorrência: princípio elencado no art. 170, IV, CF, e

que preceitua que todos podem livremente concorrer, desde que não vise a dominação dos

mercados, o abuso do poder econômico, bem como o aumento arbitrário dos preços e

lucros . 7

• Princípio da Boa-Fé Objetiva: referido princípio atua de forma a alinhar os

preceitos constitucionais ao direito obrigacional, configurando-se como cláusula geral no

momento de se interpretar e de se executar os contratos empresariais, buscando, no caso

concreto, a solução que mais se adeque, de forma legítima, à expectativa das partes,

objetivando favorecer aquele que se encontra em situação vulnerável na respectiva relação

jurídica.

QUESTÕES:

(MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Com a vigência do Novo Código Civil, à luz do art. 966, é correto afirmar que o Direito brasileiro concluiu a transição para a (A) “teoria da empresa”, de matriz francesa. (B) “teoria da empresa”, de matriz italiana. (C)“teoria dos atos de comércio”, de matriz francesa. (D) “teoria dos atos de comércio”, de matriz italiana. (CESPE – Promotor de Justiça – MPE/AC – 2014) Considerando a evolução histórica do direito empresarial, assinale a opção correta. (A) A teoria dos atos de comércio foi adotada, inicialmente, nas feiras medievais da Europa pelas corporações de comerciantes que então se formaram. (B) A edição do Código francês de 1807 é considerada o marco inicial do direito comercial no mundo. (C)Considera-se o marco inicial do direito comercial brasileiro a lei de abertura dos portos, em 1808, por determinação do rei Dom João VI.

Nesse quesito, de extrema importância a obra de Eros Grau - A Ordem Econômica na Constituição de 1988, Ed. 6

Malheiros.

A Lei n. 12.529/2011 estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, dispondo sobre a prevenção às 7

infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico (art. 1º).


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(D) É de origem francesa a teoria da empresa, adotada pelo atual Código Civil brasileiro. (E) O direito romano apresentou um corpo sistematizado de normas sobre atividade comercial. (CESPE-TJDFT/ANALISTA JUDICIÁRIO/2003) De acordo com a Teoria da Empresa adotada pelo Código Civil é correto afirmar: (A) A exploração profissional, individual, direta, habitual e com fins lucrativos de uma

atividade econômica será, necessariamente, uma atividade empresarial. (B) O profissional liberal que exerce atividade intelectual de natureza científica e cuja

atividade constituiu elemento de empresa será considerado empresário. (C) O exercente de atividade rural organizada, com mão-de-obra assalariada, será considerado

empresário rural independentemente de registro. (D) As cooperativas, desde que explorem atividade econômica organizada para a produção ou

circulação de bens ou serviços, submeter-se-ão ao regime jurídico-empresarial.


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B) EMPRESA / EMPRESÁRIO

1. DA EMPRESA

Como visto anteriormente, o Código Civil brasileiro adotou a Teoria da Empresa,

filiando-se, assim, ao sistema italiano, entendendo-se como empresa a atividade

economicamente organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, sendo suas

características essenciais:

• atividade econômica - visa lucro;

• organizada - organização dos fatores de produção (mão-de-obra, capital,

insumos e tecnologia, de acordo com prof. Fábio Ulhoa Coelho);

• com profissionalidade - nesse sentido vide Enunciado 28 da I Jornada de

Direito Comercial: “ Em razão do profissionalismo com que os empresários devem

exercer sua atividade, os contratos empresariais não podem ser anulados pelo vício da

lesão fundada na experiência”;

• para a produção ou circulação de bens ou serviços.

Ressalte-se que a empresa, enquanto atividade organizada, não se confunde nem

com o sujeito de Direito - que explora tal atividade, nem com o complexo de bens para tal fim

destinado, ou seja, a empresa não se caracteriza nem como sujeito de Direito, tampouco como

objeto de Direito. Nesta linha de raciocínio, pode-se concluir que empresa se enquadra na

categoria de fato jurídico em sentido amplo, de acordo com os ensinamentos de Tomazette

(2017, pag. 43).

Assim, caracterizando-se a empresa como atividade, deve ser explorada por um

sujeito - pessoa natural (empresario individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária), por

meio de bens para tal fim destinado.

No entanto, para uma melhor compreensão do fenômeno empresa, se faz

necessária uma breve análise da Teoria Poliédrica, de Alberto Asquini. Para referido autor

italiano, a empresa se apresenta como fenômeno poliédrico que se assenta em quatro perfis,

quais sejam: perfil subjetivo, perfil objetivo, perfil funcional e perfil corporativo. A partir de

tal perspectiva, Asquini conceitua a empresa como sendo: “o conceito de empresa é o conceito


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de um fenômeno jurídico poliédrico, o qual tem sob o aspecto jurídico não um, mas diversos

perfis em relação aos diversos elementos que ali concorrem” . 8

• Perfil Subjetivo: de acordo com Asquini, a empresa, pelo prisma do perfil

subjetivo, se identificaria com o próprio empresário, sujeito que explora uma atividade

economicamente organizada . 9

• Perfil Objetivo: pelo perfil objetivo a empresa se identificaria com o

complexo de bens destinados ao exercício da atividade empresarial . 10

• Perfil Funcional: empresa se identifica com a atividade organizada por um

empresario a partir de um complexo de bens por ele reunidos . De acordo com CC/2002, 11

percebe-se que, para a conceituação de empresa, nosso legislador se valeu do perfil

funcional.

PROFILI DELL’IMPRESA, ALBERTO ASQUINI. Disponível em: www.docentilex.uniba.it/docenti-1/8

eustachio...i.../file. Acesso em 16/01/2018.

5. — A) Profilo soggettivo: l’impresa come imprenditore. — Il codice civile e le leggi speciali considerano 9

spesso l’organizzazione economica dell’impresa dal suo vertice, usando la parola in senso soggettivo come sinonimo di imprenditore (cod. civ. 2070, 2188, 2570; legge fall. art. 1, 2, 195, 166, 202, 205, ecc.; T. d. 1 luglio 1926, n. 1130, art. 8; T. d. 6 maggio, art. 2; d. m. 11 gennaio 1931 sull’inquadramento sindacale, ecc.). Alcune leggi usano come sinonimo di imprenditore anche la parola azienda : es. r. d. 16 agosto 1934, n. 1386 sull’inquadramento delle aziende esercenti il credito e l’assicurazione. Si tratta di metonimie giustificate dalla considerazione che l’imprenditore, non solo sta nell’impresa (in senso economico), ma ne è il capo e l’anima. Ciò non toglie che nel linguaggio giuridico l’uso della parola impresa per imprenditore è un traslato che può essere evitato, anche se l’imprenditore è una persona giuridica (cos`ı anche il codice, art. 2221). 6. — La definizione di imprenditore secondo il codice, risulta dall’art. 2082: É imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi . Emerge da questa definizione (malgrado qualche imperfezione, inevitabile come in tutte le definizioni) il puntuale riferimento della nozione giuridica d’imprenditore alla nozione economica di impresa, come sopra delineata.

l’impresa come patrimonio aziendale e come azienda. — Poiché l’esercizio dell’attività imprenditrice dà 10

luogo al formarsi d’un complesso di rapporti giuridici che fanno capo all’imprenditore (diritto sui beni di cui l’imprenditore si serve, rapporti coi prestatori di lavoro, coi fornitori di merci e di capitali, con la clientela), il fenomeno economico dell’impresa, proiettato sul terreno patrimoniale, dà luogo ad un patrimonio speciale distinto per il suo scopo dal rimanente patrimonio dell’imprenditore (tranne se l’imprenditore è una persona giuridica, costituita per l’esercizio di una determinata attività imprenditrice, nel quale caso l’intero patrimonio della persona giuridica serve quello scopo).

l’impresa come attività imprenditrice. Poiché l’impresa economica è un’organizzazione produttiva che 11

opera per definizione nel tempo, guidata dall’attività dell’imprenditore, dal punto di vista funzionale o dinamico l’impresa appare come quella particolare forza in movimento che è l’attività imprenditrice diretta a un determinato scopo produttivo.

http://www.docentilex.uniba.it/docenti-1/eustachio...i.../file

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• Perfil Corporativo: entende a empresa como uma instituição, onde se

visualiza a conjugação de esforços para que se atinja um objetivo maior . De acordo com 12

entendimento de Fábio Ulhoa Coelho (2002, pag. 19), o perfil corporativo somente vinha

refletir os ideais fascistas então vigentes.

Como anteriormente visto, conclui-se que, para o ordenamento jurídico brasileiro,

a empresa é vista a partir de seu perfil institucional por conceituar-se como “atividade

econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços”, não

confundindo-se, assim, nem com sujeito de Direito, tampouco com objeto de Direito.

2. EMPRESÁRIO : 13

De acordo com o art. 966, CC, considera-se empresário aquele que exerce 14

profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou

serviços, excluindo-se do conceito de empresário aquele que exerce profissão intelectual, de

natureza artística, científica ou literária (parágrafo único, art. 966). Deste conceito retiram-se

os elementos caracterizadores da condição de empresário, quais sejam:

a) exercício de atividade - o exercício de referida atividade deve ser reiterado,

constante e voltados para finalidade empresarial.

b) intuito lucrativo

Ho lasciato per ultima la considerazione dell’impresa come istituzione, secondo il nostro ordinamento 12

corporativo e il nuovo codice civile. Mentre secondo i diversi profili sopra esaminati (impresa come imprenditore, impresa come attività imprenditrice, impresa come patrimonio aziendale e come azienda), l’impresa è considerata dal punto di vista individualistico dell’imprenditore, secondo il profilo corporativo l’impresa viene considerata come quella speciale organizzazione di persone che è formata dall’imprenditore e dai prestatori d’opera, suoi collaboratori. L’imprenditore e i suoi collaboratori — dirigenti, impiegati, operai — non sono infatti semplicemente una pluralità di persone legate fra di loro da una somma di rapporti individuali di lavoro, con fini individuali; ma formano un nucleo sociale organizzato, in funzione di un fine economico comune, in cui si fondano i fini individuali dell’imprenditore e dei singoli collaboratori: il raggiungimento del migliore risultato economico nella produzione. L’organizzazione si realizza attraverso la gerarchia dei rapporti tra l’imprenditore — dotato di un potere di comando — e i collaboratori, tenuti all’obbligo di fedeltà e di obbedienza nell’interesse comune.

Para melhor compreensão do tema, vide Enunciados 193 a 198, I Jornada de Direito Civil, CJF13

A empresa pode ser explorada tanto por pessoa natural (empresário individual - art. 966) quanto por pessoa 14

jurídica (sociedade empresária - art. 983). Neste quesito, importante não confundir empresário (sujeito que explora a empresa) com sócios de uma sociedade empresária (no caso de sociedade empresária, quem explora a empresa é a pessoa jurídica, e não os seus sócios).


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c) organização da atividade - não basta exploração de atividade econômica;

deve haver, para caracterização do empresário, a organização da atividade, ou seja,

organização dos fatores de produção, quais sejam: capital, mão-de-obra , insumos 15

tecnologia.

d) profissionalismo do exercício de tal atividade: habitualidade na exploração

da atividade econômica organizada.

e) destinação ao mercado, e não para consumo próprio.

f) assunção de riscos, técnicos e econômicos, não podendo repassá-los a

terceiros, a exemplo de empregados e consumidores.

EXERCÍCIO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL

INDIVIDUAL COLETIVO

Art. 966: Emp. Individual Art. 983: Soc. Empresária

Alvo de críticas por parte da doutrina. Doutrinadores como André Luiz Santa Cruz Ramos e Edilson Enedino 15

das Chagas entendem que há sim que se falar em atividade economicamente organizada ainda que não se encontre presente a mão-de-obra assalariada (posicionamento defendido por Fábio Ulhoa Coelho). Assim, para Ramos (2017, pag.45): "Fábio Ulhoa Coelho, ao analisar o requisito da organização para a caracterização da empresa, chega a afirmar que não se deve considerar como empresário aquele que não organiza nenhum dos fatores de produção. Parece-nos que essa ideia fechada de que a organização dos fatores de produção é absolutamente imprescindível para a caracterização do empresário vem perdendo força no atual contexto da economia capitalista. Com efeito, basta citar o caso dos microempresários, os quais, não raro, exercem atividade empresarial única ou preponderantemente com trabalho próprio. Pode-se citar também o caso dos empresários virtuais, que muitas vezes atuam completamente sozinhos, resumindo-se sua atividade à intermediação de produtos ou serviços por meio da internet”. Chagas (2017, pág. 78), por sua vez, “Com o devido respeito aos que defendem tese diversa, a exploração da mais-valia (trabalho alheio) não é elemento essencial da organização da atividade. Noutras palavras, não é necessário o concurso do trabalho de outras pessoas, além do empresário para que uma atividade seja considerada organizada”. Nós, particularmente, partilhamos de tal posicionamento.

Registre-se, por oportuno, que algumas atividades

estão excluídas do conceito de empresário, quais

sejam: a) sociedades cooperativas (arts. 982 a

984, CC); b) produtor rural (art. 971, CC); c)

sociedades simples (art. 966, parágrafo único,

CC).


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EXERCÍCIO DE ATIVIDADE NAO EMPRESARIAL

2.1 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL:

Empresário Individual é a pessoa natural que, em seu próprio nome, por sua conta

e risco, explora atividade econômica organizada, respondendo, de forma ilimitada, com seu

patrimônio pelas dívidas contraídas para o exercício da empresa. Desta forma, não há previsão

legal para a limitação de responsabilidade. No entanto, diverso é o entendimento expresso no

Enunciado n. 5 da I Jornada de Direito Comercial do CJF - “Quanto às obrigações

decorrentes de sua atividade, o empresário individual tipificado no art. 966 do Código Civil

responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica,

nos termos do art. 1.024 do Código Civil”.

Sendo o empresário individual pessoa natural que explora, em seu próprio nome,

atividade econômica organizada, deve, em princípio, em pleno gozo de sua capacidade civil e

não ter impedimentos legais (art. 972, CC).

2.1.1 Capacidade Jurídica:

Todo ato, para que seja válido, deve ter sido praticado por um agente capaz. Assim

como ocorre no âmbito civil, no âmbito comercial só serão válidos os atos praticados por

agente capaz.

De acordo com art. 5º, CC, a capacidade plena se adquire aos 18 anos de idade.

Todavia, de acordo com parágrafo único do referido artigo, com a emancipação, sendo uma de

suas causas, o exercício de atividade empresarial, nos termos do V, p.u., art. 5º (“pelo

INDIVIDUAL COLETIVO

Profissional (autônomo):

a t i v i d a d e s n ã o

e m p r e s a r i a i s . E x . :

intelectuais, cientificas, etc.

Associações; fundações e

sociedade simples.

ATENÇÃO: quando devidamente registrado, o empresário individual possui CNPJ, o que não altera sua natureza jurídica de pessoa natural.


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estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em

função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria”.

Deste modo, via de regra, para ser empresário, por força do disposto no art. 972,

CC, deve-se estar em pleno gozo de sua capacidade civil. No entanto, o próprio Código Civil

excepciona referida regra, de acordo com o art. 974, do mesmo diploma legal, o qual prevê:

"Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa

antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança”. Ressalte-se

que as exceções trazidas por tal artigo se referem à continuidade da empresa, e não ao seu

início. Neste sentindo, tem-se o Enunciado 203 do CJF, aprovado na III Jornada de

Direito Civil: “o exercício de empresa por empresário incapaz, representado ou assistido,

somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na

sucessão por morte”.

Para que haja autorização judicial para a continuidade da empresa, observa-se o

rito previsto no art. 178, CPC, sendo que, de acordo com disposto no §1º , art. 974, deverá o 16

juiz analisar a conveniência na continuidade da empresa. Sendo concedida a autorização para

a continuidade da empresa, será nomeado representante legal, devendo o mesmo, além de

capaz, não ser impedido (art. 975, CC).

Regra interessante é a contida no §2º do art. 974, segundo o qual: "não ficam

sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da

interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que

conceder a autorização”. Deste modo, os bens que o incapaz possuía antes da interdição não

se sujeitarão aos resultados da empresa, ou seja, se caracterizarão como um patrimônio de

afetação.

A prova da emancipação e da autorização do incapaz, e a eventual revogação

destas, serão inscritas ou averbadas no Registro Público de Empresas Mercantis (art. 976).

No caso de menor emancipado que exerce atividade economicamente organizada,

portanto, civilmente capaz, somente poderá ser condenado penalmente pela prática de crime

falimentar ao completar 18 anos. Importante observar o teor do Enunciado n. 197 da III

Jornada de Direito Civil do CJF: "A pessoa natural, maior de 16 e menor de 18 anos, é

Art. 974, § 1.º, do CC: “nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e 16

dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros”.


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reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 967; todavia, não tem

direito a concordata preventiva , por não exercer regularmente a atividade por mais de dois 17

anos”.

Como anteriormente visto, empresário é o sujeito que explora a empresa, não se

confundindo, assim, com os sócios que integram a sociedade empresaria. Deste modo, o(s)

sócio(s) de uma determinada sociedade empresária poderão ser incapazes, desde que

observem os requisitos exigidos em lei, quais sejam: estar devidamente assistido ou

representado; estar o capital social totalmente integralizado e; não exercer atos de

administração (§3º, art. 974, CC).

2.1.2 Ausência de impedimentos legais:

Embora algumas pessoas estejam em pleno gozo de sua capacidade civil,

encontram-se impedidas de exercer atividade economicamente organizada em nome próprio

ou como administrador de sociedade empresária, por determinação legal.

Ressalte-se que, caso o impedido exerça atividade empresarial responderá pelas

obrigações contraídas, sendo tais obrigações plenamente válidas perante os terceiros de boa-

fé, de acordo com disposto no art. 973

São legalmente impedidos, por força de lei:

• art. 1011, §1º, CC - os condenados a pena que vede, ainda que

temporariamente, o acesso a cargos públicos; ou por crime falimentar, de prevaricação,

peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema

financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de

consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

• art. 117, X, Lei n. 8112/1990 - servidores públicos federais.

• art. 36, I, LC n. 35/1979 - LOMAN - magistrados (art. 95, p.u., I, CF).

O instituto da concordata foi extinto de nosso ordenamento jurídico com a promulgação da Lei n. 11.101/2005, 17

que revogou o Decreto n. 7661/1945. Neste sentido, leia-se Recuperação Judicial.

ATENÇÃO ! Os impedimentos se referem ao exercício da atividade economicamente organizada em nome próprio ou como administradores de sociedades empresárias, não havendo, assim, nenhum óbice para que o impedido, por força de lei, seja sócio de


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• art. 44, III, Lei n. 8625/1993 - membros do Ministério Público (art. 128, §5º,

II, c, CF).

• art. 29, Lei n. 6880/1990 - militares.

• arts. 54 e 55, CF - deputados e senadores . 18

2.1.3 Empresário casado:

De acordo com o art. 978 do Código Civil, “o empresário casado pode, sem

necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que

integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real”. Sobre esse dispositivo legal, foi

aprovado o Enunciado 6, da I Jornada de Direito Comercial do CJF, o qual foi substituído na

II Jornada pelo Enunciado 58, com o seguinte teor: “O empresário individual casado é o

destinatário da norma do art. 978 do CCB e não depende da outorga conjugal para alienar ou

gravar de ônus real o imóvel utilizado no exercício da empresa, desde que exista prévia

averbação de autorização conjugal à conferência do imóvel ao patrimônio empresarial no

cartório de registro de imóveis, com a consequente averbação do ato à margem de sua

inscrição no registro público de empresas mercantis”. (RAMOS: 2017, 75)

O art. 979 determina que "além de no Registro Civil, serão arquivados e

averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, os pactos e declarações antenupciais

do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de

incomunicabilidade ou inalienabilidade”, para que sejam oponíveis a terceiros.

Atenção. Aqui o impedimento não se mostra de forma absoluta pois, de acordo com art. 54, II, a: os deputados 18

e senadores não poderão, desde a posse, ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada.

CUIDADO !!! Examinador cobra muito este artigo em prova.

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.


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3. EIRELI: Lei n. 12441/2011 19

A EIRELI teve como objetivo, em princípio, retirar da irregularidade grande

número de empresários irregulares e desestimular a constituição de sociedades com sócios

fictícios, a exemplo daquelas onde um dos sócios possui 99% das cotas e o outro apenas 1%.

No entanto, houve equivoco por parte do legislador o qual poderia ter optado entre duas

figuras jurídicas: a) empresário individual de responsabilidade limitada ou b) sociedade

limitada unipessoal. No entanto, optou-se pela criação da Empresa Individual de

Responsabilidade Limitada, o que, por sua imprecisão técnica, gerou diversas críticas por

parte da doutrina especializada, afinal, como se sabe, empresa é atividade.

Para a constituição da EIRELI exige-se um capital social mínimo de 100 salários-

mínimos vigentes à época de sua constituição. No entanto, de acordo com entendimento do

CJF (Enunciado n. 4, I Jornada de Direito Comercial), integralizado o capital ele não mais

sofrerá interferências de acordo com as atualizações sofridas pelo salário-mínimo. Referida

exigência legal é alvo de críticas, tendo sido, inclusive, objeto da ADI n. 4637.

Embora alguns autores entendam que, pelo teor do caput do art. 980-A pessoas

físicas e jurídicas possam ser titulares de EIRELI (“a empresa individual de responsabilidade

individual será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social

Enunciados nas Jornadas de Direito Civil e nas Jornadas de Direito Comercial, ambas realizadas pelo CJF: 19

Jornadas de Direito Civil: 468) Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural. 469) Arts. 44 e 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) não é sociedade, mas novo

ente jurídico personificado. 470) Art. 980-A. O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da

pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

471) Os atos constitutivos da EIRELI devem ser arquivados no registro competente, para fins de aquisição de personalidade jurídica. A falta de arquivamento ou de registro de alterações dos atos constitutivos configura irregularidade superveniente.

472) Art. 980-A. É inadequada a utilização da expressão “social” para as empresas individuais de responsabilidade limitada.

473) Art. 980-A, § 5.º. A imagem, o nome ou a voz não podem ser utilizados para a integralização do capital da EIRELI.

Jornada de Direito Comercial 3) A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo

ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária. 4) Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada

não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo.


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(…)”) , esse não é o entendimento majoritário, por força do disposto no §2º, art. 980-A e 20

entendimento do CJF, por meio de seu Enunciado n. 468 das Jornadas de Direito Civil.

A EIELI adota, como nome empresarial, firma ou denominação (art. 980-A, §6º),

sendo vedada a possibilidade de uma mesma pessoa ser titular de mais de uma EIRELI.

QUESTÕES

(FCC – TJGO – Juiz Substituto – 2015) Thiago, titular de uma empresa individual do ramo de padaria, veio ser interditado judicialmente e declarado absolutamente incapaz para os atos da vida civil por conta de uma doença mental que lhe sobreveio. A Thiago, nesse caso, é (A) permitido continuar a empresa por meio de representante, mediante prévia autorização judicial, que não é passível de revogação. (B) vedado continuar a empresa, ainda que por meio de representante. (C)permitido continuar a empresa por meio de representante, mediante prévia autorização judicial, que poderá ser revogada, também judicialmente, sem prejuízo dos direitos de terceiros. (D) permitido continuar a empresa por meio de representante, independentemente de prévia autorização judicial. (E) permitido continuar a empresa por meio de representante, caso em que todos os bens que já possuía ao tempo da sua interdição ficarão sujeitos ao resultado da empresa, ainda que estranhos ao acervo desta.

(CESPE – TJPB – Juiz Substituto – 2015) No que se refere ao direito de empresa, assinale a opção correta. (A) Conforme entendimento dominante do STJ, a finalidade lucrativa não é requisito para que determinada atividade seja considerada empresária. (B) A pessoa legalmente impedida de exercer atividade empresarial não responde pelas obrigações contraídas.

Para Tomazette: "Todavia, diante da positivação da EIRELI no Brasil não vemos qualquer impedimento. 20

Embora normalmente ligada a pessoas físicas, nada impede no nosso ordenamento jurídico que a EIRELI seja constituída também por pessoas jurídicas,59 inclusive as de fins não empresariais para exercício de atividades lucrativas subsidiárias.60 Isso é o que se depreende do próprio caput do artigo 980A que diz que a EIRELI “será constituída por uma única pessoa” sem especificar ou delimitar. Outrossim, a restrição constante do § 2o segundo do mesmo artigo 980-A dirigida especificamente a pessoas físicas, mostra que essa não é a única possibilidade de constituição da EIRELI. Ademais, reitere-se que a aplicação das regras atinentes às sociedades limitadas, corrobora a possibilidade de titularidade por uma pessoa jurídica. Apesar disso, reconhecemos que tal expediente será muito mais útil às pessoas físicas”. (2016, pág. 64)

ATENÇÃO. IN n. 38/2017 - DREI, em seu Anexo V, admite a constituição de EIRELI tendo como titular pessoa jurídica.


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(C) O empresário individual não dependerá de outorga conjugal para alienar imóvel utilizado no exercício da empresa, desde que exista prévia autorização do cônjuge referente à destinação do imóvel ao patrimônio empresarial. (D) De acordo com entendimento sumulado pelo STJ, é vedada a penhora da sede do estabelecimento comercial. (E) A inscrição no registro público de empresas mercantis é obrigatória ao empresário cuja atividade rural constitua sua principal profissão.

(CESPE – TJ-DFT – Juiz – 2016) A respeito da empresa individual de responsabilidade limitada, assinale a opção correta. (A) A empresa individual de responsabilidade limitada não pode resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária em um único sócio. (B) A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada pode figurar em outras pessoas dessa espécie. (C)A expressão “EIRELI” deve compor o nome empresarial, devendo constar após a firma ou denominação social da empresa. (D) O capital social desse tipo de empresa não pode ser superior a cem vezes o maior salário mínimo vigente no País. (E) Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades simples.

(FAURGS – TJRS – Juiz de Direito Substituto – 2016) Sobre a disciplina jurídica da atividade empresarial no Brasil, assinale a alternativa correta. (A) A definição de empresa pelo Código Civil adota seu perfil subjetivo, como sujeito de direitos. (B) O exercício de atividade empresarial por sociedade não inscrita no registro de empresas implica a ineficácia dos negócios celebrados em relação à própria sociedade e a terceiros. (C) A participação de uma mesma pessoa como sócia em mais de uma empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) pode caracterizar a formação de grupo econômico. (D) Pessoa que desempenhe atividade rural e esteja matriculada no registro de empresa pode requerer recuperação judicial. (E) O tratamento diferenciado assegurado às microempresas e empresas de pequeno porte não as dispensa da publicação dos atos societários, ainda que de forma resumida.

(FCC - TRT - 23º Região - MT - Juiz Substituto do Trabalho - 2015) Antônio é empresário individual, como tal inscrito no Registro de Empresas e o CNPJ há mais de dez anos. Com exceção daqueles legalmente impenhoráveis, respondem pelas dívidas contraídas por Antônio no exercício da atividade empresarial (A)somente os seus bens afetados à atividade empresarial, mas limitadamente ao valor do capital da empresa. (B)todos os seus bens, inclusive os não afetados à atividade empresarial, desde que deferida judicialmente a desconsideração da personalidade jurídica da empresa. (C)todos os seus bens. (D)todos os seus bens, mas limitadamente ao valor do capital da empresa. (E)somente os seus bens afetados à atividade empresarial.


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(TJMT - Juiz - 2014) Quanto ao incapaz, é correto dizer que, se for sócio de sociedade empresária, (A)só poderá exercer a administração por meio de seu representante legal. (B)esta deverá ter seu capital social totalmente integralizado. (C)esta deverá ter sempre um gerente nomeado com aprovação de um juiz. (D)a sua participação depende de autorização judicial. (E)esta deverá sempre ter a forma de sociedade anônima.

(CESPE - TJMA - Juiz - 2013) Assinale a opção correta em relação ao direito de empresa. (A) O adquirente de um estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferencia do bem, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente responsável, pelo prazo de seis meses, a pagar os créditos vencidos a partir da publicação, e os demais a partir do seu vencimento. (B) De acordo com a disposição expressa pelo Código Civil, o incapaz não pode exercer atividade empresarial. (C) De acordo com o Código Civil, considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Segundo a doutrina, organização é entendida como a cumulação necessária de capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia. (D) O Código Civil reconhece a figura da empresa individual de responsabilidade limitada, constituída por uma única pessoa natural titular da totalidade do capital subscrito, que deverá ser igual ou superior a cem vezes o maior salário mínimo vigente no país.


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C) REGISTRO 21

De acordo com o art. 967, CC, deve o empresário registrar-se antes do início da

exploração da atividade economicamente organizada, sendo, portanto, uma das obrigações a

ser observada pelo empresário, pois uma das finalidades do registro é dar publicidade aos atos

praticados pelos empresários . Ressalte-se, por oportuno, que o registro não tem o condão de 22

caracterizar o empresário enquanto tal (aquele que não se registra, de acordo com

determinação legal, será empresário irregular, ou seja, não gozará de determinados benefícios

legais, a exemplo da recuperação judicial), mas simplesmente de lhe conferir regularidade . 23

Esse posicionamento encontra respaldo nos Enunciados de n. 198 e 199 das Jornadas de

Direito Civil do CJF. Assim,

Enunciado 198 do CJF, III Jornada de Direito Civil: “A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário”

Enunciado 199 do CJF, III Jornada de Direito Civil: “A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização”.

Para realizar seu registro junto ao Registro Público de Empresas Mercantis, o

empresário deverá observar as determinações do art. 968, CC, sendo que aquele que instituir

sucursal, filial ou agencia em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas

Mercantis, neste também deverá inscrevê-la, com prova da inscrição originária (art. 969,CC).

Ramos (2017, pág. 77) nos diferencia os termos usados no artigo citado. Vejamos,

Pode-se definir filial, juridicamente, como a sociedade empresária que atua sob a direção e administração de outra, chamada de matriz, mas

arts. 1.150 a 1.154 do Código Civil e Lei n. 8934/199421

Por isso que se pode afirmar que, em regra, a natureza do registro é declaratória, sendo constitutiva somente 22

em casos excepcionais.

Como veremos a seguir, há que se ter atenção especial para o caso do produtor rural. Nesse caso, estamos 23

diante da situação de um empresário por equiparação, e não por natureza. Sendo assim, para o produtor rural, de acordo com art. 971, CC, para o produtor rural, o registro tem natureza jurídica constitutiva.


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mantém sua personalidade jurídica e o seu patrimônio, bem como preserva sua autonomia diante da lei e do público. Agência, por sua vez, pode ser conceituada como empresa especializada em prestação de serviços que atua especificamente como intermediária. E sucursal, por fim, é o ponto de negócio acessório e distinto do ponto principal, responsável por tratar dos negócios deste e a ele subordinado administrativamente.

1. LEI N. 8934/1994:

O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins será exercido em

todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com as

seguintes finalidades: I - dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos

jurídicos das empresas mercantis, submetidos a registro na forma desta lei; II - cadastrar as

empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País e manter atualizadas as

informações pertinentes; III - proceder à matrícula dos agentes auxiliares do comércio, bem

como ao seu cancelamento.

No Brasil, de acordo com o art. 3º (Lei n. 8934), os serviços de Registro Público

de Empresas Mercantis e Atividades afins são exercidos pelo Sistema Nacional de Registro

de Empresas Mercantis (SINREM), composto pelos seguintes órgãos:

• DREI (Departamento de Registro Empresarial e Integração): O DREI é

um órgão federal, que integra a estrutura da Secretaria da Micro e Pequena Empresa da

Presidência da República, cuja competência é normativa, e de supervisão e controle do

registro de empresas. Suas atribuições são de normatização, disciplina, supervisão

No que se refere ao domicílio do empresário, aquele definido em seus atos constitutivos, há que se observar a Súmula 363, STF: “A pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em


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controle dos atos de registro efetuados pelas Juntas Comerciais, dentre outras, de acordo

com disposto no art. 4º, Lei n. 8934 . 24

• JC (Juntas Comerciais): possuem funções executivas, cabendo-lhes a prática

dos atos de registro (art. 32), como matricula de leiloeiro, arquivamento de sociedade,

autenticação de livros, etc. É de sua competência, ainda, a expedição de carteira de

exercício profissional, o assentamento de usos e práticas dos comerciantes e a habilitação

e nomeação de tradutores públicos e interpretes. Em matéria de direito comercial e no que

se refere ao registro de comércio, ela se encontra subordinada ao DREI; nas demais

matérias (direito financeiro e administrativo) vínculo de subordinação se estabelece com o

governo da unidade federativa que integra . 25

Do Departamento Nacional de Registro do Comércio 24

Art. 4º O Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), criado pelos arts. 17, II, e 20 da Lei nº 4.048, de 29 de dezembro de 1961, órgão integrante do Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo, tem por finalidade: I - supervisionar e coordenar, no plano técnico, os órgãos incumbidos da execução dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; II - estabelecer e consolidar, com exclusividade, as normas e diretrizes gerais do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; III - solucionar dúvidas ocorrentes na interpretação das leis, regulamentos e demais normas relacionadas com o registro de empresas mercantis, baixando instruções para esse fim; IV - prestar orientação às Juntas Comerciais, com vistas à solução de consultas e à observância das normas legais e regulamentares do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; V - exercer ampla fiscalização jurídica sobre os órgãos incumbidos do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, representando para os devidos fins às autoridades administrativas contra abusos e infrações das respectivas normas, e requerendo tudo o que se afigurar necessário ao cumprimento dessas normas; VI - estabelecer normas procedimentais de arquivamento de atos de firmas mercantis individuais e sociedades mercantis de qualquer natureza; VII promover ou providenciar, supletivamente, as medidas tendentes a suprir ou corrigir as ausências, falhas ou deficiências dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; VIII - prestar colaboração técnica e financeira às juntas comerciais para a melhoria dos serviços pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; IX - organizar e manter atualizado o cadastro nacional das empresas mercantis em funcionamento no País, com a cooperação das juntas comerciais; X - instruir, examinar e encaminhar os processos e recursos a serem decididos pelo Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo, inclusive os pedidos de autorização para nacionalização ou instalação de filial, agência, sucursal ou estabelecimento no País, por sociedade estrangeira, sem prejuízo da competência de outros órgãos federais; XI - promover e efetuar estudos, reuniões e publicações sobre assuntos pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

Art. 5º Haverá uma junta comercial em cada unidade federativa, com sede na capital e jurisdição na área da 25

circunscrição territorial respectiva. Art. 6º As juntas comerciais subordinam-se administrativamente ao governo da unidade federativa de sua jurisdição e, tecnicamente, ao DNRC, nos termos desta lei. Parágrafo único. A Junta Comercial do Distrito Federal é subordinada administrativa e tecnicamente ao DNRC.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L4048.htm#art17ii

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L4048.htm#art20

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L4048.htm#art20


!29

Quanto à competência para apreciar as questõesque envolvem as juntas comerciais, o STJ temdecidido (STJ, REsp 678.405/RJ; CC90338/RO; CC31.357/MG;CC37.386/PR):a) Competência da Jus2ça Federal: somente noscasosemque:i)sediscutearegularidadedosatoseregistrospraRcadospelaJuntaComercial;eii)nosmandados de segurança impetrados contra seupresidente, por aplicação do arRgo 109, VIII, daConsRtuição Federal, em razão de sua atuaçãodelegada(asjuntasefetuamoregistrodocomérciopordelegaçãofederal).b) Competência da Jus2ça Estadual: i) quandoparRculares liRgam acerca de registros dealterações societárias perante a Junta Comercial,posto que uma eventual decisão judicial deanulação dos registros societários pode produzirapenasefeitos secundáriosparaa JuntaComercialdoEstado,fatoqueobviamentenãorevelaquestãoafeta à validade do ato administraRvo e que,portanto,afastariaointeressedaAdministração;ii)causasemquesediscuteanulaçãoderegistrosporfraude;iii)abstençãodeusodenomecomercial;iv)seapenasporviareflexaseráaRngidooregistrodaJuntaComercial, nãohá interessedaUnião, e porisso a competência será do juízo estadual, como,por exemplo, discussão sobre nome comercial,sobre idoneidade de documentos usados emalteraçãocontratual,sobreodireitodepreferênciadesócio.

Atenção:ConformeoSTJ,emmatériacriminal,noque tange aos delitos de falsidade ideológica queafetemexclusivamenteajuntacomercial,semlesãodireta a bens, interesses ou serviços da União, acompetência é da jus2ça estadual. (STJ, CC130.516/SP,Rel.MinistroROGERIOSCHIETTICRUZ,TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe05/03/2014).


!30

Vide, também, REsp 678.405/RJ, 3.ª Turma, Rel. Min. Castro Filho . 26

1.1 ATOS DE REGISTRO:

De acordo com art. 32, Lei n. 8934, são atos de registro a cargo das Juntas

Comerciais: I. matrícula; II. arquivamento ; III. autenticação. 27

MODALIDADE A QUE SE DESTNA

MATRICULA Matricula e cancelamento de: leiloeiros,

t radutores púb l i cos e in terpretes

comerciais, trapicheiros e administradores

de armazéns-gerais.

ARQUIVAMENTO Constituição, alteração, dissolução e

extinção de firmas individuais, sociedades

e cooperativas; atos relat ivos a

consórcios e grupos de sociedades; atos

r e l a t i v o s a e m p r e s a s m e r c a n t i s

estrangeiras autorizadas a funcionar no

Brasil; declarações de microempresas;

atos e documentos que possam interessar

ao empresário ou sociedade empresaria.

AUTENTICAÇÃO Instrumentos de escr i turação das

empresas (livros mercantis) e as copias

dos documentos assentados.

RECURSO ESPECIAL. LITÍGIO ENTRE SÓCIOS. ANULAÇÃO DE REGISTRO PERANTE A JUNTA 26

COMERCIAL. CONTRATO SOCIAL. INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PRECEDENTES DA SEGUNDA SEÇÃO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela competência da Justiça Federal, nos processos em que figuram como parte a Junta Comercial do Estado, somente nos casos em que se discute a lisura do ato praticado pelo órgão, bem como nos mandados de segurança impetrados contra seu presidente, por aplicação do artigo 109, VIII, da Constituição Federal, em razão de sua atuação delegada. 2. Em casos em que particulares litigam acerca de registros de alterações societárias perante a Junta Comercial, esta Corte vem reconhecendo a competência da justiça comum estadual, posto que uma eventual decisão judicial de anulação dos registros societários, almejada pelos sócios litigantes, produziria apenas efeitos secundários para a Junta Comercial do Estado, fato que obviamente não revela questão afeta à validade do ato administrativo e que, portanto, afastaria o interesse da Administração e, conseqüentemente, a competência da Justiça Federal para julgamento da causa. Precedentes. Recurso especial não conhecido. STJ - REsp: 678405 RJ 2004/0081659-5, Relator: Ministro CASTRO FILHO, Data de Julgamento: 16/03/2006, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 10.04.2006 p. 179.

As sociedade cooperativas são consideradas sociedades simples por determinação legal (art. 982, parágrafo 27

único, do Código Civil), devendo, todavia, serem registradas nas Juntas Comerciais - de acordo com o art. 18 da Lei 5.764/1971 (Lei do Cooperativismo) e a regra citada no II, art. 32, Lei 8934. vide art. 1150 do Código Civil de 2002, bem como o Enunciado 69 do CJF: “as sociedades cooperativas são sociedades simples sujeitas à inscrição nas Juntas Comerciais”. Na prática, é assim que tem prevalecido.


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1.2 ESTRUTURA DAS JUNTAS COMERCIAIS:

De acordo com o disposto no art. 9.º da Lei 8.934/1994, a Junta Comercial se

organiza da seguinte forma: “I – a Presidência, como órgão diretivo e representativo; II – o

Plenário, como órgão deliberativo superior; III – as Turmas, como órgãos deliberativos

inferiores; IV – a Secretaria-Geral, como órgão administrativo; V – a Procuradoria, como

órgão de fiscalização e de consulta jurídica”.

São chamados de vogais os membros da Junta Comercial que decidem sobre os

atos de registro e que compõem as Turmas e o Plenário, sendo escolhidos de acordo com

disposto no art. art. 11, caput, da referida lei, “os vogais e respectivos suplentes serão

nomeados, no Distrito Federal, pelo Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e

Comércio Exterior, e nos Estados, salvo disposição em contrário, pelos governos dessas

circunscrições (…)”. O vogal e seu suplente têm mandato de 04 (quatro) anos, permitida

apenas uma recondução (art. 16 da Lei 8.934/1994).

As Turmas são compostas de 03 (três) vogais, não participando o Presidente e o

Vice-Presidente da Junta Comercial, que possuem atribuições específicas, previstas,

respectivamente, nos arts. 23 e 24 da Lei 8.934/1994 (RAMOS: 2017, pág. 83).

De acordo com arts. 25 e 26, compõe, ainda, a estrutura das Juntas Comerciais Há

Secretaria-Geral, cujo titular, o Secretário-Geral, “será nomeado, em comissão, no Distrito

Federal, pelo Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo [atual Ministério do

Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior], e, nos Estados, pelos respectivos

governadores, dentre brasileiros de notória idoneidade moral e especializados em direito

comercial”, e possuirá a atribuição de executar os serviços de registro e administração da

Junta.

Por fim, de acordo com Ramos (2017, pág. 84) “há a Procuradoria, composta de

um ou mais procuradores e chefiada pelo procurador que for designado pelo governador do

Estado, à qual cabe fiscalizar e promover o fiel cumprimento das normas legais e executivas,

oficiando, internamente, por sua iniciativa ou mediante solicitação da presidência, do plenário

e das turmas; e, externamente, em atos ou feitos de natureza jurídica, inclusive os judiciais,

que envolvam matéria do interesse da junta (arts. 27 e 28 da Lei 8.934/1994)”.


!32

1.3 PROCESSO DECISÓRIO 28

A matrícula, o arquivamento e a autenticação de atos pela Junta submetem-se à a

dois regimentos distintos: a decisão colegiada e a decisão singular.

Decisão colegiada: reservada para tramitação de atos de maior complexidade.

Submetem-se à decisão colegiada: arquivamento de atos relacionados às S/A, consórcios e

grupos de sociedades, fusões, incorporações e cisões. Também se submete à decisão colegiada

julgamento de recursos administrativos interpostos contra atos praticados pelos demais órgãos

da Junta (art. 41, Lei n. 8934).

Já o regime da decisão singular é reservado aos atos de registro menos

complexos, a todos os demais atos. Ex.: alteração do contrato da limitada. Neste caso, a

analise do atendimento às formalidades legais é feita individualmente por um vogal ou mesmo

por funcionário da Junta com comprovados conhecimentos de direito comercial e registro de

empresa, devendo, em ambos os casos ser designado pelo Presidente (art. 42, Lei 8934).

De acordo com o disposto no art. 43 da Lei 8.934/1994, os pedidos de

arquivamento submetidos a regime de decisão colegiada devem ser decididos no prazo

Enunciado 209 da III Jornada de Direito Civil - O art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 28

985 e 1.150, de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tiver seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 1.150), ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé. Enunciado 483 da V Jornada de Direito Civil - Admite-se a transformação do registro da sociedade anônima, na hipótese do art. 206, I, d, da Lei n. 6.404/1976, em empresário individual ou empresa individual de responsabilidade limitada. Enunciado 465 da V Jornada de Direito Civil - A "transformação de registro" prevista no art. 968, § 3º, e no art. 1.033, parágrafo único, do Código Civil não se confunde com a figura da transformação de pessoa jurídica. Enunciado 466 da V Jornada de Direito Civil - Para fins do Direito Falimentar, o local do principal estabelecimento é aquele de onde partem as decisões empresariais, e não necessariamente a sede indicada no registro público. Enunciado 476 da V Jornada de Direito Civil - Eventuais classificações conferidas pela lei tributária às sociedades não influem para sua caracterização como empresárias ou simples, especialmente no que se refere ao registro dos atos constitutivos e à submissão ou não aos dispositivos da Lei n. 11.101/2005. 17 Enunciado 489 da V Jornada de Direito Civil - No caso da microempresa, da empresa de pequeno porte e do microempreendedor individual, dispensados de publicação dos seus atos (art. 71 da Lei Complementar n. 123/2006), os prazos estabelecidos no Código Civil contam-se da data do arquivamento do documento (termo inicial) no registro próprio. Em 2015, o Enunciado 6 da I Jornada de Direito Comercial foi alterado pelo Enunciado 58 da II Jornada de Direito Comercial do CJF. Enunciado 6 da I Jornada de Direito Comercial - O empresário individual regularmente inscrito é o destinatário da norma do art. 978 do Código Civil, que permite alienar ou gravar de ônus real o imóvel incorporado à empresa, desde que exista, se for o caso, prévio registro de autorização conjugal no Cartório de Imóveis, devendo tais requisitos constar do instrumento de alienação ou de instituição do ônus real, com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis. Enunciado 58 da II Jornada de Direito Comercial. O empresário individual casado é o destinatário da norma do art. 978 do CCB e não depende da outorga conjugal para alienar ou gravar de ônus real o imóvel utilizado no exercício da empresa, desde que exista prévia averbação de autorização conjugal à conferência do imóvel ao patrimônio empresarial no cartório de registro de imóveis, com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no registro público de empresas mercantis.


!33

máximo de 05 (cinco) dias úteis, contados do seu recebimento, enquanto os pedidos de

registro submetidos a regime de decisão singular devem ser decididos no prazo máximo de 02

(dois) dias úteis, “sob pena de ter-se como arquivados os atos respectivos, mediante

provocação dos interessados, sem prejuízo do exame das formalidades legais pela

procuradoria”.

Segundo o art. 36 da Lei 8.934/1994, “os documentos referidos no inciso II do art.

32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de

sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o

arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder”. O Código Civil possui

dispositivo normativo de igual teor. Trata-se do art. 1.151, §§ 1.º e 2.º. Dispõe ainda o § 3.º do

artigo em comento que “as pessoas obrigadas a requerer o registro responderão por perdas e

danos, em caso de omissão ou demora”.

Sendo o ato é levado a registro dentro do prazo legal de trinta dias, o registro

opera efeitos ex tunc, retroagindo à data da sua efetiva realização. Em contrapartida, se o ato

é levado a registro fora do prazo legal de trinta dias, produz efeitos ex nunc, ou seja, só se

torna eficaz a partir do seu deferimento.

No que se refere à análise dos atos de registros levados à apreciação da Junta

Comercial, deve-se apenas observar o exame do cumprimento das formalidades legais

previstas (art. 40 da Lei 8.934/1994), não cabendo a análise do mérito do ato praticado.

Fazendo essa análise das formalidades e verificando a existência de vício insanável, a Junta

deverá indeferir o requerimento. Caso, todavia, verifique que o vício é sanável, o processo

será colocado em exigência, podendo a parte interessada, no prazo de até 30 (trinta) dias,

contados da data da ciência ou da publicação do despacho, suprir o vício apontado, sob pena

de, não o fazendo nesse prazo, ser considerado o seu suprimento extemporâneo um novo

procedimento de registro, devendo-se pagar as taxas pertinentes. No mesmo sentido é o art.

1.153, parágrafo único, do CC.

São documentos que devem instruir os pedidos de arquivamento de atos

constitutivos e suas respectivas alterações: “Art. 37. Instruirão obrigatoriamente os pedidos de

arquivamento: I – o instrumento original de constituição, modificação ou extinção de

empresas mercantis, assinado pelo titular, pelos administradores, sócios ou seus procuradores;

II – declaração do titular ou administrador, firmada sob as penas da lei, de não estar impedido


!34

de exercer o comércio ou a administração de sociedade mercantil, em virtude de condenação

criminal; III – a ficha cadastral segundo modelo aprovado pelo DNRC; IV – os comprovantes

de pagamento dos preços dos serviços correspondentes; V – a prova de identidade dos

titulares e dos administradores da empresa mercantil”.

1.3.1 Recursos Cabíveis:

As decisões da Junta são passiveis de recursos embora estes não possuam efeito

suspensivo (art. 49 da Lei 8.934/1994).

De acordo com art. 44, os recursos possíveis no âmbito das Juntas Comerciais

são: “I – pedido de reconsideração; II – recurso ao plenário; III – recurso ao Ministro de

Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo [atual Ministério do Desenvolvimento,

Indústria e Comércio Exterior]”.

O pedido de reconsideração terá por objeto obter a revisão de despachos

singulares ou de turmas que formulem exigências para o deferimento do arquivamento, e será

apresentado no prazo para cumprimento da exigência, para apreciação pela autoridade

recorrida em 3 (três) dias úteis, no caso de decisão singular, e de 5 (cinco) dias úteis, no caso

de decisão colegiada (art. 45 da Lei 8.934/1994, com a nova redação dada pela Lei

11.598/2007).

O recurso ao plenário, por sua vez, tem por objeto as decisões definitivas,

singulares ou de turmas, e deverá ser decidido no prazo máximo de 30 (trinta) dias, a contar

da data do recebimento da peça recursal, ouvida a procuradoria, no prazo de 10 (dez) dias,

quando esta não for a recorrente (art. 46 da Lei 8.934/1994).

Por fim, o recurso ao Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indústria e

Comércio Exterior, última instância administrativa, é cabível contra as decisões proferidas

pelo plenário da Junta (art. 47).

Todos os recursos previstos na lei deverão ser interpostos no prazo de 10 (dez)

dias úteis, prazo este contado da data da intimação da parte ou da publicação do ato no órgão

oficial de publicidade da Junta Comercial (art. 50). A procuradoria e as partes interessadas,

quando for o caso, serão intimadas para, no mesmo prazo de 10 (dez) dias, oferecerem

contrarrazões (art. 51).


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QUESTÕES

(TJ-MS – Titular de Serviços de Notas e de Registros – 2009 – VUNESP) O Sistema Nacional de Registro do Comércio é formado pelos seguintes órgãos: (A) Junta Comercial e Registro Civil de Pessoa Jurídica. (B) Registro Civil de Pessoa Jurídica e Departamento Nacional de Registro do Comércio. (C) SINREM e Departamento Nacional de Registro do Comércio. (D) Junta Comercial e Departamento Nacional de Registro do Comércio. (E) Órgão oficial da União ou do Estado, conforme o local da sede do empresário ou da sociedade.

(TJSP - Juiz Substituto - 2017 - VUNESP) Quais dos elementos indicados a seguir são considerados indispensáveis para a existência de uma empresa? (A) Lucro, sociedade e aviamento. (B) Produção racional, comercialização de produtos e função social. (C) Eficiência, registro no órgão competente e estabilidade. (D) Atividade, empresário e estabelecimento.

(FCC - TJAP - Juiz - 2014) O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão (A) está sujeito à falência, independentemente de qualquer registro público. (B) é obrigado a inscrever-se no Registro Público de Empresas Mercantis. (C) é obrigado a inscrever-se no Registro Público de Pessoas Jurídicas. (D) pode requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis. (E) não pode constituir empresa individual de responsabilidade limitada.

(TJPB - Tabelião - Provimento - 2014) Analise as assertivas abaixo e, de acordo com o que dispõe a legislação vigente, assinale a alternativa correta: I. O registro é declaratório para a condição de sociedade e constitutivo para a condição de

personalidade jurídica. II. O exercício de atividade médica caracteriza-se como profissão intelectual e, portanto, não

é considerada empresária, independentemente da forma como a atividade é exercida e organizada.

III. A pessoa física capaz pode ser sócia de mais de uma sociedade, mas titular de apenas uma EIRELI - Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.

IV. O empresário individual poderá admitir sócios e requerer ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro para sociedade, obedecidas as demais formalidades legais.

(A) As assertivas II e IV estão incorretas. (B) Apenas a assertiva II está incorreta. (C) Todas as assertivas estão incorretas. (D) Todas as assertivas estão corretas.


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D) ESCRITURAÇÃO

A escrituração contábil é uma das obrigações impostas ao empresário (Art. 1.179.

"O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade,

mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência

com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de

resultado econômico”.), sendo que, em caso de não observância de referida norma, caso haja

falência do empresário, há que se falar na prática de crime falimentar, de acordo com arts. 178

e 180, Lei n. 11.101/2005. Ademais, em vista de sua importância, os livros empresariais são

equiparados, para fins penais, a documentos públicos, sendo tipificada como crime a sua

falsificação, no todo ou em parte, de acordo com disposto no art. 297, §2º, CP. A atividade da

escrituração contábil cabe ao contabilista devidamente habilitado (art. 1182, CC), com

inscrição ativa no respectivo órgão regulador da profissão.

São princípios que regem a escrituração contábil:

• Uniformidade Temporal: utilização dos mesmos métodos contateis.

• Fidelidade: correlação com art. 1183, CC.

• Sigilo: correlação com art. 1190, CC.

1. LIVROS 29

Os livros contábeis ou simplesmente memoriais se classificam, segundo a

exigibilidade de sua escrituração, em obrigatórios e facultativos.

Obrigatórios são aqueles cuja escrituração é imposta aos empresários e sua falta

acarreta sanções.

Os facultativos, por sua vez, são os que os empresários escrituram para fins

gerenciais, sendo que sua falta não gera sanções.

Escrituração por meio eletrônico - Decreto Federal n. 6022/2007 - Sistema Público de Escrituração Digital 29

(SPED) - art. 2º - SPED: instrumento que unifica as atividades de recepção, validação, armazenamento e autenticação de livros e documentos que integram a escrituração contábil e fiscal dos empresários e das pessoas jurídicas, inclusive imunes ou isentas, mediante fluxo único, computadorizado, de informações. Visa segurança jurídica e desburocratização, bem como a prevenção de perda ou extravio da escrituração. Essa fonte única de informações visa possibilitar finalização mais eficaz.


!37

Em geral, a escrituração é feita em Livros, admitindo-se, todavia, a escrituração

em sistema de fichas, folhas soltas ou microfichas geradas pelo computador (art. 1180, CC),

devendo observar, em qualquer um dos casos, os requisitos legais, ou seja, sem intervalos em

branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens (art. 1183,

CC).

No Diário são lançadas, “com individuação, clareza e caracterização do

documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas

ao exercício da empresa”, permitindo-se a escrituração de forma resumida, conforme dispõe o

art. 1.184, caput e § 1.º, do Código Civil. Também “serão lançados no Diário o balanço

patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em

Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária” (art.

1.184, § 2.º, do Código Civil).

Certos livros específicos são exigidos de determinados empresários, a exemplo do

Livro de Registro de Duplicatas, exigidos para aqueles que emitem duplicadas mercantis, bem

como o livro de Registro das atas da assembléia e o livro de Registro de transferencia das

ações nominativas, dentre outros (art. 100, Lei n. 6404/1076). Por fim, há que se falar nos

livros obrigatórios especiais, que são exigidos em virtude do exercício de determinada

profissão, como é o caso, por exemplo, dos livros obrigatórios para os leiloeiros e donos de

armazéns-gerais (art. 7º, Decreto 1.102/1903).

1.1 FORÇA PROBATÓRIA DOS LIVROS EMPRESARIAIS

Os livros empresariais fazem prova contra ou favor de quem os escriturou, sendo

de extrema importância para a resolução de conflitos empresariais que se apresentam. Por tal

motivo, tais livros devem conservar em boa guarda toda a escrituração contábil enquanto não

ocorrer a prescrição ou a decadência no tocante aos atos nele consignados (art. 1194, CC)

Acerca da força probatória dos livros empresariais, o Código de Processo Civil,

em seus artigos 417 e 418, disciplina o tema, sendo que, de acordo com art. 417 os livros

empresariais fazem prova contra o empresário ainda que não estejam escriturados

corretamente o que não impede que o empresário, em sua defesa, demonstre que os equívocos

ali constantes. O art. 418, por sua vez, determina que para que os livros empresariais possam

fazer prova a favor do empresario, os mesmo devem ter sido corretamente escriturados.


!38

1.2 SIGILO EMPRESARIAL (OU EXIBIÇÃO DOS LIVROS)

• Arts. 419, 420 e 421, CPC; arts. 1190 a 193, CC

Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma

autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou

ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade

empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades

prescritas em lei.

Referido artigo disciplina sigilo, bem como cria ressalvas legais, sendo que tais

ressalvas são tratadas pelo próprio Código Civil, uma delas em seu art. 1193, ao dispor que as

restrições ao exame da escrituração não se aplicam às autoridades fazendárias, quando estas

estejam no exercício da fiscalização tributária, sendo que o próprio Código Tributário

Nacional traz disposição nesse sentido. O STF, por sua vez, também se manifestou sobre a

limitação à exceção do sigilo empresarial, entendendo que o exame dos livros e documentos

constantes da escrituração deve-se ater ao objeto da fiscalização.

Além dessa hipótese, o sigilo sobre os livros empresariais também pode ser

afastado por ordem judicial, que poderá determinar a exibição total ou parcial dos livros. Cada

uma das hipóteses tem tratamentos legais diferentes, conforme se depreende a partir do exame

dos dispositivos do Novo Código de Processo Civil que se aplicam ao tema.

Art. 420. O juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição

integral dos livros empresariais e dos documentos do arquivo:

I - na liquidação de sociedade;

II - na sucessão por morte de sócio;

III - quando e como determinar a lei.

Art. 421. O juiz pode, de ofício, ordenar à parte a exibição parcial dos

livros e dos documentos, extraindo-se deles a suma que interessar ao

litígio, bem como reproduções autenticadas.


!39

A exibição integral, portanto, somente é possível nos casos especificamente

previstos em lei, e somente a requerimento da parte. Importante mencionar também que há

regra específica acerca da exibição integral de livros de sociedade anônima, que pode ser

determinada pela autoridade judiciária mediante requerimento de acionistas que representem

pelo menos 5% do capital social, em casos de violação do estatuto ou à lei ou suspeita de

graves irregularidades praticadas por órgão da companhia (Lei n. 6.404/1976, art. 105). A

exibição parcial dos livros, por sua vez, pode ser determinada a pedido ou mesmo de ofício

pelo juiz, em qualquer processo.

1.3 DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS PERIÓDICAS

O Código Civil impõe ao empresário três obrigações: a de manter regular a

escrituração de seus negócios; a de se registrar na Junta Comercial antes de iniciar sua

atividade empresarial e levantar balanços anuais, patrimonial e de resultado (art. 1179). Já

observamos a inscrição na Junta e a escrituração dos livros contábeis. Vejamos, agora, as

demonstrações contábeis.

Em se tratando de Sociedade Limitada, tem-se a obrigação de levantamento do

balanço geral do ativo e passivo e demonstração dos resultados, tendo por base a escrituração

contábil, sendo lançadas no Diário pelo contador. Já, se se tratar de uma Sociedade Anônima,

o processo é mais detalhado.

O balanço patrimonial deve apresentar contas do ativo e passivo, devendo, ainda,

apresentar outras demonstrações contábeis, como: lucros ou prejuízos acumulados, resultados

do exercício e origens e aplicações dos recursos.

A periodicidade das demonstrações é anual, geralmente nos quatro meses

subseqüentes ao término do exercício financeiro – o qual não precisa coincidir com o término

do ano. Nas S/A ou instituições financeiras onde se distribuem dividendos semestrais devem

apresentar as demonstrações contábeis em período mais curto.

E quais são as conseqüências pela falta das demonstrações contábeis? Dificuldade

de acesso para crédito bancário ou outros serviços que dependam da verificação do balanço

para aferição da idoneidade da empresa; não poderá participar de licitações governamentais;

e, os sócios das anônimas e limitadas responderão perante os sócios e acionistas pelos

eventuais prejuízos advindos da inexistência do documento.


!40

Pode-se classificar os balanços em ordinário ou periódico e especial ou de

determinação. Ordinário ou periódico são os instrumentos contábeis que a sociedade

empresaria providencia quando necessária a mensuração do seu patrimônio durante o

exercício. Já o especial ou de determinação: o especial tem como finalidade atualizar o

balanço, considerando os fatos contábeis verificados desde o término de exercício até a data

do seu levantamento. Já no balanço por determinação alteram-se os critérios de apropriação

das contas e avaliação dos bens e direitos adotados pelo balanço ordinário (mantidos pelo

balanço especial).

De acordo com o art. 1188, o balanço patrimonial deve ser o retrato fiel da

situação real da empresa, indicando, com clareza, seu ativo e passivo.

Já o balanço de resultado econômico, de acordo com art. 1189, acompanhará o

balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial.

5 – Súmula 439, STF, “estão sujeitos à fiscalização tributária, ou previdenciária, quaisquer livros

comerciais, limitado o exame aos pontos de investigação”.

Assim, podemos concluir que tanto empresário quanto sociedade empresária,

exceto o empresário de pequeno porte, estão obrigados a:

• Seguir sistema de contabilidade com base na escrituração (art. 1179);

• Ter livros necessários para esse fim devidamente autenticados (art. 1181);

• Conservar a escrituração (art. 1194);

• Levantar, anualmente, o balanço patrimonial e o resultado econômico (art.

1179).

Vimos, ainda, que a escrituração pode ser feita por:

• Livros;

• Conjunto de fichas ou folhas soltas;

• Conjunto de folhas contínuas;

• Microfichas geradas por meio de microfilmagem de saída direta do

computador.


!41

O Diário é o livro indispensável, onde são lançadas, diariamente, todas as

operações pertinentes ao exercício da empresa, inclusive balanço patrimonial e resultado

econômico, ambos subscritos por contabilista.

De acordo com o art. 1184 pode haver a escrituração resumida, devendo ser

utilizados, para tanto, livros auxiliares devidamente autenticados.

O art. 1185, por sua vez, admite a substituição do Diário pelo Livro de Balancetes

Diários e Balanços para quem adotar o sistema de fichas.

Quando se tratar de emissão de Duplicata mercantil, há que ocorrer a escrituração

em livro próprio – art. 19, Lei 5474.

Vimos, ainda, que a escrituração não serve somente ao empresário, também dá

ciência aos demais interessados e da fiscalização publica.

De acordo com o art. 1193 as restrições ao exame da escrituração não se aplicam à

autoridades fazendárias.

O empresário é dono de sua escrituração e por ela responde, sendo o sigilo da

escrituração mais um direito do que uma obrig5ação do empresário.

No entanto, pode ser ordenada judicialmente a exibição dos livros contábeis.

QUESTÕES

(FCC – DPE-ES – Defensor Público – 2016) Entre os meios de prova admissíveis acham-se os livros dos empresários (A) por isso, mesmo os microempresários são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros e em correspondência com a documentação respectiva, devendo anualmente levantar o balanço de resultado econômico, mas não o balanço patrimonial. (B) por isso o juiz sempre poderá ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. (C) mas os livros e fichas dos empresários só fazem prova contra eles, e não a seu favor, por serem escriturados unilateralmente. (D) e a prova resultante dos livros empresários é suficiente e bastante, mesmo nos casos em que a lei exige escritura pública, só podendo ser ilidida pela comprovação de falsidade ou inexatidão dos lançamentos. (E) mas o juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.


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(CESPE - 2013 - TRT 5ª Região - Juiz do Trabalho) No que se refere à disciplina jurídica da escrituração do empresário, assinale a opção correta. (A) Ainda que regularmente escriturados, os livros empresariais podem fazer prova plena contra o empresário, sendo permitida a este, no entanto, a produção de prova para demonstrar a inexatidão dos lançamentos. (B) O juiz pode determinar, em qualquer tipo de litígio, a exibição integral dos livros do empresário. (C) Conforme previsto no Código Civil, a escrituração do livro diário e do livro caixa é obrigatória para todos os empresários. (D) Estando regularmente escriturados, os livros do empresário têm eficácia probatória plena em favor do empresário, seja em litígio com outro empresário, seja em litígio com o consumidor. (E) É obrigatória, para todo empresário que se dedica a compra e venda mercantil e a prestação de serviços, a escrituração do livro de registro de duplicatas. (FGV - 2008 - TJ-PA - Juiz) O direito de sigilo dos livros comerciais pode ser quebrado: (A) apenas em demanda judicial que envolva os interesses da União. (B) apenas quando a demanda judicial envolver, pelo menos, dois empresários. (C) quando houver requerimento de falência ou recuperação judicial. (D) se houver requerimento administrativo assinado pelo interessado. (E) apenas quando houver crime fiscal.

https://www.aprovaconcursos.com.br/questoes-de-concurso/prova/fgv-2008-tj-pa-juiz


!43

D) ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Conceitua-se estabelecimento como o conjunto de bens, corpóreos e incorpóreos,

que o empresário reúne para a exploração da empresa. Esse é o conceito extraído do disposto

no art. 1142, CC, “considera-se estabelecimento todo o complexo de bens organizados para o

exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresaria”.

1. NATUREZA JURÍDICA DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

São nove as teorias acerca do estabelecimento empresarial, mas de toda a

discussão, destacam-se três pontos principais:

• O estabelecimento não é sujeito de direito;

• O estabelecimento empresarial é uma coisa;

• O estabelecimento empresarial integra o patrimônio da sociedade 30

empresaria.

Assim, o estabelecimento empresarial não pode ser confundido com a sociedade

empresaria (sujeito de direito)nem com a empresa (atividade econômica). Não é sujeito de

direito porque não é dotado de personalidade jurídica, não tendo os efeitos da personalização.

Sujeito de direito é a sociedade empresaria. Alem disto, integra o patrimônio da empresa.

Desta forma, de acordo com disposto no art. 1142, pode-se afirmar que a natureza

jurídica do estabelecimento empresarial é de universalidade de fato.

2. ELEMENTOS

O estabelecimento empresarial é composto por bens materiais e imateriais.

Bens materiais são os bens corpóreos que o empresário utiliza na exploração de

sua atividade econômica, sendo a proteção dada a tais bens a mesma dispensada para os

demais bens corpóreos.

Bens imateriais, por sua vez, são os bens industriais e o ponto.

Estabelecimento empresarial e patrimônio não se confundem. De acordo com Ramos (2017, pág. 115): 30

“Ressalte-se, por fim, que, sendo o estabelecimento uma universalidade de fato, ou seja, um complexo de bens organizado pelo empresário, ele não compreende os contratos, os créditos e as dívidas. Eis mais uma distinção que pode ser feita, portanto, entre estabelecimento e patrimônio, uma vez que este, ao contrário daquele, compreende até mesmo as relações jurídicas – direitos e obrigações – do seu titular”


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Existem autores que consideram o aviamento (potencial de lucratividade) como

bem imaterial / incorpóreo. Para outros, o aviamento é atributo da empresa e não bem de

propriedade do empresário. Quando se negocia o ponto, se considera o aviamento, mas isto

não significa que ele integre o conjunto de bens a ser negociado.

Há ainda aqueles autores que classificam a clientela como elemento do

estabelecimento empresarial. Mas o que é clientela ? É o conjunto de pessoas que

habitualmente consomem produtos ou serviços fornecidos pelo empresário. Ainda que se fale

em direito à clientela, não há que encará-la como parte integrante do estabelecimento

empresarial.

Há, ainda, que se falar no aviamento na clientela, estudos intrinsicamente

relacionados.

2.1 AVIAMENTO

Cada estabelecimento empresarial possui um aviamento, maior ou menor, sendo o

resultado de um conjunto de vários fatores de ordem material e imaterial, os quais conferem

ao estabelecimento a capacidade ou aptidão de gerar lucros. Trata-se de valor e não de coisa.

Aviamento: elemento incorpóreo do estabelecimento / estabelecimento

empresarial / atributo especial do estabelecimento empresarial / estabelecimento + exercício

de empresa.

De acordo com Barreto Filho: “o aviamento existe no estabelecimento, como a

beleza, a saúde ou a honradez existe na pessoa humana, a velocidade no automóvel, a

fertilidade no solo, constituindo qualidades incindíveis dos entes a que se referem. O

aviamento não existe separado do estabelecimento, não podendo constituir, por si só, objeto

autônomo de direitos, suscetível de ser alienado ou dado em garantia”.

Aviamento é a aptidão do estabelecimento para gerar lucros, decorrentes da boa

organização dos seus elementos integrantes. É a expectativa de bons resultados calcadas em

BENS INCORPÓREOS BENS CORPOREOS

Sinais distintivos; privilégios industriais;

obras literárias; ponto empresarial;

créditos.

Te r renos , ed i f í c i o s , cons t ruções ,

mercadorias, mobiliários, utensílios,

veículos, dinheiro, títulos.


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diversos fatores. É a expectativa de lucros futuros alicerçadas nas coisas corpóreas e

incorpóreas.

2.2 CLIENTELA

Clientela pode ser considerada como o conjunto de pessoas que, de fato, mantém

com o estabelecimento relações continuadas de procura de bens e de serviços, constituindo

manifestação externa do aviamento. É o conjunto de fatores reais e pessoais (local,

mercadorias, habilidade pessoal do empresário) que resulta em maior ou menor aviamento.

Inexiste, contudo, relação de conseqüência entre aviamento e clientela.

Num primeiro momento deve-se distinguir clientela de freguesia.

Clientela é o conjunto de pessoas que habitualmente negociam com o

estabelecimento, contingente humano que o empresário sabe consumidor de suas mercadorias.

A clientela não pode ser vendida ou negociada ao se negociar um estabelecimento

empresarial. Freguesia, por sua vez, supõe a viabilidade de atrair futuros clientes, em

decorrência da organização de fatores que compõem o estabelecimento. Para o direito

brasileiro, entretanto, freguês e cliente recebem o mesmo tratamento.

A proteção à clientela encontra-se disposta no Código de Propriedade Industrial,

quando reprime a concorrência desleal, por exemplo.

Obs.: De acordo com art. 862, CPC, “ quando a penhora recair em

estabelecimento comercial, industrial ou agrícola [leia-se, genericamente, estabelecimento

empresarial] (…), o juiz nomeará administrador-depositário, determinando-lhe que apresente

em 10 (dez) dias o plano de administração”. Apresentado o referido plano, o juiz ouvirá as

partes e decidirá (§ 1.º). O § 2.º, porém, prevê que “é lícito às partes ajustar a forma de

administração e escolher o depositário, hipótese em que o juiz homologará por despacho a

indicação”, sendo esse o entendimento do STJ, no sentido de que a penhora do

estabelecimento empresarial é medida excepcional (art. 865, CPC: “a penhora de que trata

esta subseção somente será determinada se não houver outro meio eficaz para a efetivação do

crédito”). Por fim, destaca-se que penhora do estabelecimento supra mencionada não se

confunde com a penhora da sede do estabelecimento, que também se caracteriza como medida

excepcional, de acordo com Enunciado 451, Súmula STJ: “é legítima a penhora da sede de

estabelecimento comercial”, penhorando-se, assim o imóvel, apenas.


!46

3. NEGÓCIOS SOBRE O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

De acordo com art. 1143, CC, o estabelecimento empresarial é objeto de negócios

jurídicos. Assim: “ pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios

jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza”.

Os negócios que envolvem o estabelecimento empresarial (alienação, usufruto e

arrendamento) devem ser públicos. De acordo com o art. 1144, CC, “o contrato que tenha por

objeto a alienação, o usufruto ou o arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos

quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade

empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial”.

É de competência da Junta Comercial a exigência da apresentação do

comprovante de publicação na imprensa oficial, nos termos do art. 1152, CC. Ressalte-se que

a publicidade e publicação na imprensa oficial não são condições de validade do negócio

jurídico, mas apenas de condições para que tal negócio produza efeitos perante terceiros pois,

apenas com o cumprimento de tais exigências é que referido negócio produzirá efeitos perante

terceiros . 31

(CESPE/TJ-AM/ Juiz Substituto/2016) Acerca da teoria do estabelecimento comercial, assinale a opção 31

correta. (A) Se não houver vedação expressa no contrato de trespasse, o alienante poderá constituir nova sociedade para explorar o mesmo ramo de atividade imediatamente após a alienação do estabelecimento. (B) A ação renovatória de locação é uma proteção especial ao estabelecimento comercial e será julgada procedente mesmo que o locador não queira a renovação, desde que o locatário tenha no máximo um mês de inadimplência no contrato cuja renovação deseja. (C) O estabelecimento empresarial, por ser o local onde o empresário exerce sua atividade empresarial, é impenhorável. (D) É condição de eficácia perante terceiros o registro do contrato de trespasse na junta comercial e sua posterior publicação. (E) O adquirente do estabelecimento comercial é responsável pelos débitos anteriores à transferência que não estejam contabilizados, pois estes seguem a coisa (in propter rem).

ATENÇÃO!Enunciado393doCJF–Avalidadedaalienaçãodoestabelecimento empresarial não depende deforma específica, observado o regime jurídico dosbensqueaexijam.Observe-se que para o Enunciado 233 do CJF, asistemáRcalegaldocontratodetrespassesomenteseaplica “quandooconjuntodebens transferidosimportar a transmissão da funcionalidade doestabelecimento empresarial”, ou seja, quando auniversalidadeadquiridafor idôneaaoperarcomoestabelecimento.


!47

3.1 CONTRATO DE TRESPASSE

Como visto, estabelecimento empresarial se conceitua como sendo complexo de

bens reunidos pelo empresário para a exploração da empresa, possuindo, de acordo com

entendimento majoritário, natureza de universalidade de fato, podendo, assim, ser alienado no

todo ou em parte. Ao contrato de alienação do estabelecimento empresarial se dá o nome de

trespasse, o qual não se confunde com a cessão de cotas . 32

Para a proteção dos credores, uma das condições de eficácia da alienação do

estabelecimento empresarial é o pagamento de todos os credores ou a anuência, expressa ou

tácita, destes credores. Assim,

Art. 1145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o

seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento empresarial

depende do pagamento de todos os credores, ou consentimento destes,

de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

A não observância da regra supra transcrita traz consequências severas pois, para a

Lei n. 11.101, art. 94, III, c, a transferencia do estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem

o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver o seu

passivo, caracteriza a prática de ato de falência o que fundamenta pedido de falência ou, tendo

sido decretada a falência, tal negócio pode ser declarado ineficaz, de acordo com art. 129, VI,

da mesma lei.

3.2 SUCESSÃO EMPRESARIAL

Art. 1146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento

dos débitos anteriores à transferencia, desde que regularmente

contabilizados, continuando o primitivo devedor solidariamente

obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto as créditos vencidos,

da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

trespasse não se confunde com a cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou a alienação de controle da 32

sociedade anônima pois naquele o objeto de compra é venda é o complexo de bens, havendo alteração na titularidade daquele que explora a empresa, podendo ocorrer ou não a sucessão empresarial, ao passo que nessas o objeto da alienação é a participação societária, não havendo alteração na titularidade do sujeito que explora a empresa, sendo que sempre se dará a sucessão empresarial.


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Responde, assim, o adquirente pelas obrigações devidamente contabilizadas,

devendo o adquirente, para fins de conhecimento das obrigações, requerer a exibição integral

dos livros do alienante.

A regra do art. 1146, CC, só se aplica às dívidas negociais do empresário, nas

relações firmadas em decorrência do exercício da empresa, ou seja, a sistemática do art. 1146

só se aplica “quando o conjunto de bens importar a transmissão da funcionalidade do

estabelecimento empresarial”, de acordo com Enunciado n. 233, CJF.

No entanto, existem regras ao disposto no art. 1146, quais sejam: débitos

tributários e trabalhistas. Assim,

• Débitos Tributários:

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

De acordo com o art. 133, CTN, a responsabilidade pelas obrigações tributárias

referentes à exploração da atividade empresarial poderá ser integral ou subsidiária, a depender

da postura do alienante. Assim,

I. o adquirente responderá integralmente caso o alienante não prossiga ou

não se restabeleça, no prazo de seis meses, qualquer atividade empresarial. Aqui presume-

se que o alienante não tem mais condições de saldar suas dívidas impondo-se tal

responsabilidade exclusivamente ao adquirente.

II. caso o alienante prossiga ou inicie exploração de atividade empresarial, no

prazo de seis meses a contar da data da alienação, a responsabilidade do adquirente

será subsidiária, ou seja, ele somente será chamado a responder por tais obrigações caso

o alienante não o faça.


!49

• Débitos Trabalhistas:

Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da

empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos

empregados.

Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores

prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações

trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados

trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do

sucessor (incluído pela Lei n. 13.467/2017).

Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com

a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência (incluído

pela Lei n. 13.467/2017).

O adquirente terá responsabilidade por todos os contratos de trabalho e obrigações

trabalhistas, sendo a responsabilidade exclusiva do adquirente, tendo o empregado opção de

demandar contra alienante ou adquirente.

No que se refere à falência ou recuperação judicial do alienante, isso não

acarretará nenhum tipo de responsabilidade ao adquirente, nos termos do art. 141, II, da Lei n.

11.101:

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo: I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo; II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de

SÚMULA 554, STJ

Na hipótese de sucessão empresarial, a responsabilidade da sucessora abrange não apenas os tributos devidos pela sucedida, mas também as multas moradorias ou punitivas referentes a fatos geradores ocorridos até a data da sucessão.


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natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. § 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for: I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido; II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. § 2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.

Nestes mesmo termos, vide art. 60, parágrafo único, da referida Lei.

Como visto, em regra, o adquirente do estabelecimento só responde pelas dívidas

conhecidas e contabilizadas, prevalecendo os princípios da boa-fé e da vedação ao

locupletamento ilícito. No entanto, a questão que se faz é a seguinte: e no caso de dívidas não

contabilizadas? Neste caso, o adquirente poderá ser responsabilizado pelos credores, tendo,

contudo, direito de regresso contra o alienante, nos termos do art. 1146, CC.

Observe-se que a clientela não integra o estabelecimento empresarial, logo, não

será negociada. No entanto, salvo estipulação em contrário, haverá a sub-rogação do

adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento, exceto se estes

tiverem caráter pessoal (art. 1148, CC - Salvo disposição em contrário, a transferência importa

a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se

não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a

contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a

responsabilidade do alienante ), sendo a exceção o contrato de locação, de acordo com 33

entendimento do CJF, em seu Enunciado 234, das Jornadas de Direito Civil: "Quando do

trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se

transmite automaticamente ao adquirente”.

Ainda, Enunciado 59, Jornada de Direito Comercial do CJF - “a mera instalação

de um novo estabelecimento, em lugar antes ocupado por outro, ainda que no mesmo ramo de

atividade, não implica responsabilidade por sucessão prevista no art. 1.146 do CCB”.

Enunciado 8, Jornada de Direito Comercial do CJF: “A sub-rogação do adquirente nos contratos de 33

exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não possuam caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato de locação”.


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3.2 CLÁUSULA DE NÃO-RESTABELECIMENTO

Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

A cláusula de não restabelecimento, ou não concorrência, se aplica tanto ao

contrato de trespasse quanto aos contratos de usufruto e arrendamento, diferenciando-se,

daquele para estes, somente na questão do tempo de vigência da referida cláusula.

Importante: Enunciado 490 do CJF: “A ampliação do prazo de 5 anos de

proibição de concorrência pelo alienante ao adquirente do estabelecimento, ainda que

convencionada no exercício da autonomia da vontade, pode ser revista judicialmente, se

abusiva”. No mesmo sentido, Informativo 554 – STJ: “É abusiva a vigência, por prazo

indeterminado, da cláusula de “não restabelecimento” (art. 1.147 do CC), também

denominada “cláusula de não concorrência”. REsp 680.815-PR, Rel. Min. Raul Araújo,

julgado em 20/3/2014, DJe 3/2/2015”.

(FAURGS – TJRS – Juiz de Direito Substituto –2 0 1 6 ) A s s i n a l e a a l t e r n a t i v a c o r re t a s o b re estabelecimento empresarial no Código Civil. (A) O pagamento ou o consentimento de todos os credores é imprescindível para validade e eficácia da alienação do estabelecimento. (B) O adquirente do estabelecimento não responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados. (C)O alienante do estabelecimento, não havendo autorização expressa, não pode fazer concorrência ao adquirente nos cinco anos subsequentes à transferência. (D) O contrato que tenha por objeto a alienação do estabelecimento só produz efeitos quanto a terceiros depois de averbado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. (E) A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produz efeito em relação aos respectivos devedores, independentemente de publicação da transferência e da boa-fé do devedor que pagar ao cedente.


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4. PROTEÇÃO AO PONTO: LOCAÇÃO EMPRESARIAL

Um dos pontos a serem observados quando se explora determinada atividade, é

onde está será exercida, sendo o ponto é o local em que o empresário se estabelece, sendo

protegido juridicamente por ser de fundamental importância para o sucesso da empresa, sendo

certo que, em virtude de sua importância, desde que preenchidos os requisitos legais, o ponto

empresarial será protegido, tendo, assim, o locatário direito à renovação compulsória, em

virtude do direito de inerência ao ponto. Para tanto, devem ser preenchidos os requisitos

estipulados no art. 51 e seus incisos, Lei n. 8245/1991 (Lei do Inquilinato), quais sejam:

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. § 1º O direito assegurado neste artigo poderá ser exercido pelos cessionários ou sucessores da locação; no caso de sublocação total do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo sublocatário . 34

§ 2º Quando o contrato autorizar que o locatário utilize o imóvel para as atividades de sociedade de que faça parte e que a esta passe a pertencer o fundo de comércio, o direito a renovação poderá ser exercido pelo locatário ou pela sociedade. § 3º Dissolvida a sociedade comercial por morte de um dos sócios, o sócio sobrevivente fica sub - rogado no direito a renovação, desde que continue no mesmo ramo. § 4º O direito a renovação do contrato estende - se às locações celebradas por indústrias e sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas, desde que ocorrentes os pressupostos previstos neste artigo. § 5º Do direito a renovação decai aquele que não propuser a ação no interregno de um ano, no máximo, até seis meses, no mínimo, anteriores à data da finalização do prazo do contrato em vigor.

Enunciado 482 da súmula de jurisprudência dominante do STF que “o locatário, que não for sucessor ou 34

cessionário do que o precedeu na locação, não pode somar os prazos concedidos a este, para pedir a renovação do contrato, nos termos do Dec. 24.150 [diploma legislativo aplicável na época da aprovação do enunciado sumular”


!53

Tendo sido preenchidos os requisitos supra citados, pode o empresário locatário

ingressar com uma ação própria - ação renovatória - para renovação do contrato de aluguel,

a qual deverá proposta nos seis primeiros meses do último contrato de aluguel (prazo

decadencial).

De acordo com o art. 71 da Lei 8.245/1991, o autor da ação renovatória deverá,

além de preencher os requisitos do art. 319 do novo CPC, instruir sua petição inicial com: “I –

prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51; II – prova do exato

cumprimento do contrato em curso; III – prova da quitação dos impostos e taxas que

incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia; IV – indicação clara e precisa das

condições oferecidas para a renovação da locação; V – indicação do fiador quando houver no

contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação

completa, número de sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de

pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de

identidade, comprovando, desde logo, mesmo que não haja alteração do fiador, a atual

idoneidade financeira [redação alterada pela Lei 12.112/2009]; VI – prova de que o fiador do

contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por seu

cônjuge, se casado for; VII – prova, quando for o caso, de ser cessionário ou sucessor, em

virtude de título oponível ao proprietário”.

No entanto, há que se ressaltar que o direito de inerência não é absoluto (caso

assim o fosse, estar-se-ia feriando o art. 5º, XXII, CF), sendo que a própria Lei do Inquilinato

elenca as hipóteses em que o locador solicite a retomada do imóvel, mesmo que locatário

tenha preenchido os requisitos exigidos pelo art. 51. Tais hipóteses encontram-se elencadas

nos arts. 52 e 72 da mesma Lei, sendo que, na presença de uma delas, o locador deverá fazer

uso da chamada exceção de retomada.

Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.


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1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences. 2º Nas locações de espaço em shopping centers , o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo. 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.

Art. 72. A contestação do locador, além da defesa de direito que possa caber, ficará adstrita, quanto à matéria de fato, ao seguinte: I - não preencher o autor os requisitos estabelecidos nesta lei; II - não atender, a proposta do locatário, o valor locativo real do imóvel na época da renovação, excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou lugar; III - ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores; IV - não estar obrigado a renovar a locação (incisos I e II do art. 52). 1° No caso do inciso II, o locador deverá apresentar, em contraproposta, as condições de locação que repute compatíveis com o valor locativo real e atual do imóvel. 2° No caso do inciso III, o locador deverá juntar prova documental da proposta do terceiro, subscrita por este e por duas testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do locatário. Nessa hipótese, o locatário poderá, em réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida. 3° No caso do inciso I do art. 52, a contestação deverá trazer prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o imóvel, assinado por engenheiro devidamente habilitado. 4° Na contestação, o locador, ou sublocador, poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, não excedente a oitenta por cento do pedido, desde que apresentados elementos hábeis para aferição do justo valor do aluguel. 5° Se pedido pelo locador, ou sublocador, a sentença poderá estabelecer periodicidade de reajustamento do aluguel diversa daquela prevista no contrato renovando, bem como adotar outro indexador para reajustamento do aluguel.


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4.1 SHOPPING CENTER

Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center , prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei. 1º O empreendedor não poderá cobrar do locatário em shopping center : a) as despesas referidas nas alíneas a , b e d do parágrafo único do art. 22; e b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite - se e obras de paisagismo nas partes de uso comum. 2º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas. Art. 54-A. Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei. (Incluído pela Lei nº 12.744, de 2012) § 1o Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 12.744, de 2012) § 2o Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação. (Incluído pela Lei nº 12.744, de 2012) § 3o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.744, de 2012)

Natureza Jurídica - para STJ (Recurso Especial 178.908) - natureza atípica mista

pois, segundo a relatora, Ministra Eliana Calmon: “neste contrato atípico, falsamente

chamado de contrato de locação, o traço marcante é a forma de remuneração, o chamado

aluguel percentual, pois em vez de pagar quantia fixa, o lojista entrega parte do valor do seu

faturamento (…). O aspecto mais interessante do shopping center e que o distingue como

contrato atípico, é o propósito principal: relação associativa entre empreendedor e lojistas, que

põem em prática um plano estratégico que mistura produtos e serviços, com vista a um fim

comum: rentabilidade pela venda de mercadorias, da qual participam ambos”.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12744.htm#art3





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No que se refere ao contrato de shopping center, foi aprovado o Enunciado 30 na

I Jornada de Direito Comercial do CJF: “Nos contratos de shopping center, a cláusula de

fiscalização das contas do lojista é justificada desde que as medidas fiscalizatórias não causem

embaraços à atividade do lojista”, sendo certo que a legislação admite propositura de ação

renovatória, sendo que em tais casos, não cabe alegar retomada do imóvel para uso próprio

nem para transferencia do estabelecimento empresarial existente há mais de um ano cuja

maioria do capital social seja de sua titularidade ou da de seu cônjuge, ascendente ou

descendente (art. 52, §2º, Lei do Inquilinato).

QUESTÕES

(VUNESP – TJMS – Juiz Substituto – 2015) Assinale a alternativa correta acerca do estabelecimento, conforme disciplinado pelo Código Civil. (A) O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente responsável, quanto aos créditos vencidos, pelo prazo de dois anos a partir da publicação do trespasse.

Cláusula de Raio: também chamada de exclusividade territorial é a proibição que o shopping impõe aos lojistas de explorar o mesmo ramo de atividade por eles exercidos em uma distância circunscrita pré-determinada, proibindo os lojistas de um determinado shopping de explorar o mesmo ramo de negócio em um determinado raio de distância, com o objetivo de restringir a concorrência de oferta de bens e serviços no entorno do empreendimento. O entendimento do STJ é no sentido de que tal cláusula não se caracteriza como abusiva. Assim, "Na hipótese, a “cláusula de raio” inserta em contratos de locação de espaço em shopping center ou normas gerais do empreendimento não é abusiva, pois o shopping center constitui uma estrutura comercial híbrida e peculiar e as diversas cláusulas extravagantes insertas nos ajustes locatícios servem para justificar e garantir o fim econômico do empreendimento” - (REsp 1.535.727/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 10.05.2016, DJe 20.06.2016). O CADE, por sua vez, ao analisar sob a ótica do direito concorrencial, entende que referida cláusula fere o princípio da l ivre concorrência , podendo carac ter izar prá t ica anticompetitiva.


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(B) Não restando ao alienante bens suficientes para solver seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento dependerá do pagamento de todos os credores, ou do consentimento expresso destes, no prazo de sessenta dias a partir da notificação. (C)O contrato que tenha por objeto a alienação, usufruto ou arrendamento do estabelecimento, produzirá efeitos quanto a terceiros a partir da data em que se realize o trespasse. (D) No caso de arrendamento do estabelecimento, não havendo autorização expressa, o arrendante não poderá fazer concorrência ao arrendatário, nos cinco anos subsequentes ao arrendamento, independentemente do prazo do contrato. (E) A cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência, mas o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente.

(CESPE – PC-PE – Delegado de Polícia – 2016) A respeito de estabelecimento empresarial, aviamento e clientela, assinale a opção correta. (A) Estabelecimento empresarial corresponde a um complexo de bens corpóreos organizados ao exercício de determinada empresa. (B) O estabelecimento empresarial não é suscetível de avaliação econômica e, por consequência, não pode ser alienado. (C)Aviamento refere-se à aptidão que determinado estabelecimento empresarial possui para gerar lucros. (D) De acordo com a doutrina, aviamento e clientela são sinônimos. (E) Na legislação vigente, não há mecanismos de proteção legal à clientela.

(Magistratura/BA – CESPE/2012) A respeito do estabelecimento comercial e do empresário, assinale a opção correta. (A) Apenas o empresário inscrito na junta comercial sujeita-se às normas do Código Civil. (B) O contrato de alienação do estabelecimento comercial produzirá efeitos entre as partes somente após seu arquivamento na junta comercial. (C)Os bens do empresário individual respondem pelas dívidas comerciais que esse empresário contrair no exercício de suas atividades. (D) O estabelecimento comercial, na condição de universalidade de direito sui generis, não pode ser objeto de arresto. (E) O menor com dezesseis anos de idade completos poderá iniciar atividade empresarial, desde que seja autorizado judicialmente para tal e assistido pelo seu responsável legal até completar a maioridade.

(MAGISTRATURA/BA – CESPE/2012) Não se concebe a existência de empresário, seja ele pessoa física ou moral, sem o estabelecimento empresarial. Com relação ao estabelecimento empresarial, assinale opção correta. (A) A doutrina distingue duas formas de aviamento: o objetivo e o subjetivo, estando o objetivo associado à pessoa que esteja à frente da empresa e que empresta a esta todo o seu prestígio. (B) Os contratos de trespasse, usufruto ou arrendamento do estabelecimento empresarial produzem efeitos perante terceiros, independentemente de publicação na imprensa oficial e de averbação no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.


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(C)De acordo com a teoria da personalidade jurídica do estabelecimento, aceita no ordenamento jurídico brasileiro, o estabelecimento é considerado sujeito de direito distinto e autônomo em relação ao empresário. (D) Consoante o entendimento doutrinário dominante, o estabelecimento é concebido como uma universalidade de bens que passa a ser uma universalidade de fato na medida em que seus vários elementos são reunidos em um objetivo econômico comum. (E) O patrimônio empresarial não se resume necessariamente ao seu estabelecimento, sendo possível que o empresário adquira bens que não tenham relação direta com sua atividade.

(Magistratura/RJ – TJ/RJ – 2012) Na transferência do estabelecimento empresarial, é correto afirmar que (A) desde que determinado no contrato, as partes poderão acordar que a transferência não importará a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para a exploração do estabelecimento. (B) o adquirente do estabelecimento não responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, ainda que contabilizados. (C)no caso de arrendamento do estabelecimento, é possível, independentemente de autorização expressa, que o arrendador concorra com o arrendatário. (D) a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da realização do contrato.


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F) NOME EMPRESARIAL: arts. 1155 a 1168, CC

1. CONCEITO

“Nome empresarial é aquele sob o qual o empresário individual, empresa individual de responsabilidade Ltda. – EIRELI, as sociedades empresárias, as cooperativas exercem suas atividades e se obrigam nos atos a elas pertinentes” (art. 1.º, caput, da IN/DREI 15/2013).

Art. 1.155, Código Civil. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa. Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações.

2. NATUREZA JURÍDICA

De acordo com doutrina majoritária e art. 1164, o nome empresarial tem natureza

jurídica de direito personalíssimo. Para Tomazette (2017, pág. 139):

Adotamos esta opinião, porquanto o nome empresarial tem um valor econômico, não é ligado exclusivamente à personalidade do empresário e não há exclusividade. Em suma, o direito sobre o nome empresarial é um direito pessoal, no sentido de um direito com importância econômica, ainda que inalienável em razão da previsão do artigo 1.164 do CC.

Não há que se confundir nome empresarial com marca, tampouco com nome

fantasia (título de estabelecimento) e nome de domínio. Marca é sinal que identifica produto

ou serviço (art. 122, Lei n. 9279/1996), sendo disciplinado pela propriedade industrial,

devendo ser registrada no INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial), tendo, deste

modo, proteção nacional. Nome Fantasia, por sua vez, identifica o estabelecimento, não

tendo recebido proteção específica por parte de nosso ordenamento jurídico - receberá

proteção nos termos do Código Civil (art. 186) e da Propriedade Industrial (arts 191, 194 e


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195). Nome de domínio é o endereço eletrônico dos empresários na internet. De acordo 35

com o Enunciado 7, da I Jornada de Direito Comercial do CJF: “O nome de domínio integra o

estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito”.

3. ESPÉCIES DE NOME EMPRESARIAL:

De acordo com art. 1155, são espécies de nome empresarial a firma e a

denominação.

➡ Firma: pode ser individual ou social, sendo a espécie de nome empresarial

formada pelo nome civil, por extenso ou abreviado, do empresário individual ou do(s)

sócio(s) da sociedade empresária, bem como pelo titular da EIRELI. Pode ser indicado o ramo

de atividade explorada (art. 1156, CC)

➡ Denominação: usado por certas sociedades ou pela EIRELI, indicando-se o

ramo de atividade explorada (arts. 1158, §2º, 1160 e 1161), bem como tipo societário adotado.

Sobre nome de domínio, bem como sobre eventual conflito entre ele e o nome empresarial, decidiu o STJ que 35

o simples fato de um empresário ou sociedade empresária ter registrado um nome empresarial que contenha uma determinada expressão não significa que ele tenha automaticamente o direito exclusivo de usar essa expressão como nome de domínio. Pode ocorrer, por exemplo, que aquela expressão já tenha sido usada por alguém em um nome de domínio. Nesse caso, o titular do nome empresarial registrado não pode, posteriormente, reclamar exclusividade, a não ser que demonstre má-fé do titular do nome de domínio - (REsp 594404/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 05.09.2013, DJe 11.09.2013). (RAMOS: 2017, págs. 96-97)

Vide: arts. 2.º e 3.º da IN/DREI 15/2013. O art. 2.º prevê que “firma é o nome utilizado pelo empresário individual, pela sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada e, de forma facultativa, pela sociedade limitada e pela empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI”. O art. 3.º, por sua vez, prevê que “denominação é o nome utilizado pela sociedade anônima e cooperativa e, em caráter opcional, pela sociedade limitada, em comandita por ações e pela empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI”.


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No que se refere ao nome empresarial das sociedades empresárias, há que se

observar qual foi o tipo societário adotado pois, a depender do tipo societário e estrutura da

sociedade, o nome empresarial variará. Assim,

A sociedade limitada, pode adotar firma ou denominação, integrada pela palavra

final “limitada” ou a sua abreviatura. Se optar pelo uso da firma social, ela será composta

com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação

Firma Denominação

Nomeempresarialadotadopelosempresáriosindividuais (firma individual) e pelassociedades (firma social ou razão social)simples, em nome coleRvo (N/C), emcomandita simples (C/S) e, opcionalmente,pelas sociedades l imitadas (Ltda.) esociedadesemcomanditaporações(C/A).

Nome Empresarial adotado pelas sociedadesanônimas (S.A) e, opcionalmente, pelassociedades limitadas (Ltda.) e sociedades emcomanditasporações(C/A).

Composta pelo nome civil do empresárioindividual, ou dos sócios que respondemilimitadamente pelas obrigações sociais. NãoprecisatrazeroramodaaRvidade.

Compostaporelementofantasiaounomedesócio (que funcionará como expressãof a n t a s i a – S . A ) , n e c e s s a r i amen t eacompanhadadoramodaaRvidade.

Funciona como a própria assinatura doempresário individual ou do representantelegaldasociedade.

Serve apenas para idenRficação daquele queatua pela sociedade. Não é também suaassinatura.


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social. Se, todavia, optar pelo uso da denominação social, esta deverá necessariamente

designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios ou

constar apenas uma expressão linguística qualquer (art. 1.158, caput, §§ 1.º e 2.º, do Código

Civil).

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada também pode usar firma

ou denominação, com a inclusão da expressão EIRELI ao final (art. 980-A, § 1.º, do Código

Civil).

As sociedades em que há sócios de responsabilidade ilimitada, como é o caso

da sociedade em nome coletivo, operarão sob firma, na qual somente os nomes daqueles

poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão “e

companhia” ou a sua abreviatura (art. 1.157, caput, do Código Civil).

A sociedade anônima, por sua vez, opera sob denominação designativa do objeto

social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou

abreviadamente, nos termos do art. 1.160 do Código Civil (por exemplo, Recife Alimentos S/A

ou Recife Companhia de Alimentos ou Companhia Recife de Alimentos). O Código ainda

destaca que “pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja

concorrido para o bom êxito da formação da empresa” (art. 1.160, parágrafo único, do Código

Civil).

Já a sociedade em comandita por ações pode adotar firma ou denominação

designativa do objeto social, aditada da expressão “comandita por ações” (art. 1.161 do

Código Civil), e a sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação

(art. 1.162 do Código Civil), uma vez que não possui personalidade jurídica própria.

A sociedade simples, por sua vez, merece observação. De acordo com o art. 997

do Código Civil, em seu inciso II, determina que o contrato social da sociedade simples deve

indicar a sua denominação, o que pode levar o intérprete apressado a concluir que as

sociedades simples não podem usar firma, o que é equivocado. Nesse sentido, aliás, é o

Enunciado 213, da Jornada de Direito Civil do CJF: “o art. 997, inc. II, não exclui a

possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social”.


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4. PRINCÍPIOS:

Novidade e Veracidade, de acordo com art. 34, Lei n. 8934/1994; arts. 1158, §3º e

1165, CC.

✓Novidade: o nome empresarial deve ser novo, ou seja, não deve ser idêntico ou

semelhante a outro anteriormente registrado, de acordo com art. 1.163 do Código Civil, “o

nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no mesmo registro”. O

parágrafo único desse dispositivo prevê que “se o empresário tiver nome idêntico ao de outros

já inscritos, deverá acrescentar designação que o distinga”, cabendo à Junta Comercial em que

o empresário ou a sociedade empresária requereu o arquivamento de seus atos constitutivos

proceder à análise da eventual colidência entre o nome empresarial levado a registro e outro

nome empresarial já registrado, consultando seus assentamentos.

✓Veracidade: o nome empresarial não poderá conter nenhuma informação falsa.

Sendo a expressão que identifica o empresário em suas relações como tal, é imprescindível

que o nome empresarial só forneça dados verdadeiros àquele que negocia com o empresário.

Os arts. 1158, §3º e o art. 1165 são exemplos do princípio da veracidade. Para que se cumpra

o objetivo do referido princípio, em determinadas ocasiões deverá haver alteração do nome

empresarial, quando, por exemplo: (i) quando se provar, posteriormente ao registro, a

coexistência do nome registrado com outro já constante dos assentamentos da Junta

Comercial; (ii) quando ocorrer a morte ou a saída de sócio cujo nome conste da firma da

sociedade (nesse caso, interpretando-se harmonicamente os arts. 1.165 e 1.157, parágrafo

único, do Código Civil, entende-se que se mantém a responsabilidade ilimitada do sócio

retirante ou do espólio do sócio falecido, enquanto não for alterado o nome da sociedade); (iii)

quando houver transformação, incorporação, fusão ou cisão da sociedade, entre outras

situações específicas.

4.1 PROTEÇÃO AO NOME EMPRESARIAL:

O nome empresarial passa a gozar de proteção a partir do momento em que é

registrado na Junta Comercial (sua proteção, desse modo, é local), por força do disposto no

art. 1166, ao determinar que “a inscrição do empresário, ou dos atos constitutivos das pessoas

jurídicas, ou as respectivas averbações, no registro próprio, asseguram o uso exclusivo do


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nome nos limites do respectivo Estado”. É neste sentido, também, o disposto no art. 11 da

IN/DREI 15/2013, para o qual “a proteção ao nome empresarial decorre, automaticamente,

do ato de inscrição de empresário individual ou do arquivamento de ato constitutivo de

empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI, sociedade empresária ou

cooperativa, bem como de sua alteração nesse sentido, e circunscreve-se à unidade federativa

de jurisdição da Junta Comercial que o tiver procedido”. Nesta linha de raciocínio, nada

impede que um empresário se registre, em Goiás, como nome idêntico a outro e com registro

anterior em São Paulo, desde que não tenha obtido direito de usar com exclusividade o nome

empresarial em todo território nacional (art. 1166, parágrafo único) . 36

QUESTÕES

(FCC – TJ-SE – Juiz Substituto – 2015) Considere as proposições abaixo acerca do nome empresarial. I – A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob denominação social. II – A sociedade anônima poderá adotar firma ou denominação social. III – O nome de sócio que vier a falecer pode ser conservado na firma social. IV – O nome empresarial não pode ser objeto de compra e venda. V – A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou denominação. Está correto o que se afirma APENAS em: (A) II e V. (B) I e III. (C) II e III. (D) I e IV. (E) IV e V.

(CESPE – TJ-AM – Juiz Substituto – 2016) No que se refere às espécies de empresário, seus auxiliares e colaboradores e aos nomes e livros empresariais, assinale a opção correta. (A) É suficiente autorização verbal do empresário para que seu preposto possa fazer-se substituir no desempenho da preposição. (B) Caso crie o chamado caixa dois, falsificando a escrituração do empresário preponente, o contabilista responderá subsidiariamente ao empresário pelas consequências de tal conduta. (C) São livros empresariais todos os exigidos do empresário por força das legislações empresarial, trabalhista, fiscal e previdenciária. (D A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa e seu nome empresarial será necessariamente a firma seguida da sigla EIRELI. (E) Em observância ao princípio da veracidade, o nome do sócio que falecer não pode ser conservado na firma social.

Neste sentido, vide (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 653.609/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, Quarta Turma, 36

DJ 27.06.2005). (…) (REsp 971.026/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 15.02.2011, DJe 02.03.2011).


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Resumo Nome Empresarial:

Brinquedo Asteróide = marca de produto / Fábrica de Brinquedos Asteróides = titulo do estabelecimento empresarial / Jose Asteróide e Cia. Ltda. = firma social adotada pela sociedade empresaria.

Empresa individual = nome empresarial / firma individual, formado pelo nome do empresário, completo ou abreviado, sendo facultativa a designação mais precisa de sua pessoa ou gênero de atividade (art. 1156). É obrigatória a designação mais precisa de sua pessoa quando houver nome idêntico já inscrito (art. 1163, p.u.), sendo obrigatório, ainda, no caso de micro empresa ou empresa de pequeno porte (art. 7, Lei 9841) logo após a inscrição de enquadramento na Junta Comercial. Sociedade em nome coletivo = firma social, formada pelo nome de um, alguns ou todos os sócios. No caso de não usar todos os nomes, deve-se aditar a expressão & Cia. Ou & Companhia (art. 1157). A lei prevê a possibilidade de acréscimos facultativos, mas, a exemplo do empresário individual, parece possível a designação do gênero de sua atividade. É obrigatório o termo Cia. ou Companhia após o nome dos sócios, somente quando o nome de todos não for aproveitado na formação da firma social. Alem disto, quando for micro empresa ME e empresa de pequeno porte EPP. Sociedade em comandita simples: firma social formada pelo nome de um, alguns ou todos os sócios comanditados, acrescidos da expressão Cia. ou Companhia (art. 1157). É obrigatório o termo Cia. ou Companhia após o nome dos sócios, somente quando o nome de todos não for aproveitado na formação da firma social. Alem disto, quando for micro empresa ME e empresa de pequeno porte EPP. Sociedade em comandita por ações: firma (formada pelo nome de um, alguns ou todos os sócios, acrescidos, quando não forem usados todos os nomes, a expressão & Cia. Comandita por ações, ou, sendo utilizados todos os nomes, & Companhia Comandita por ações, sendo obrigatório ME ou EPP) ; ou denominação (formada por qualquer expressão lingüística não vedada em lei, admitindo-se o uso do nome do fundador ou de pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa, sendo obrigatório a denominação do objeto social mais comandita por ações (art. 1161), bem como ME ou EPP). Sociedade anônima: denominação, formada por qualquer expressão lingüística não vedada em lei, admitindo-se o nome do acionista fundador ou da pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa (art. 1160, p.u.). É obrigatória a denominação do objeto social + sociedade anônima ou companhia abreviada ou por extenso. Sociedade limitada: firma (formada pelo nome de um, alguns ou todos os sócios, acrescidos, quando não forem utilizados os nomes de todos, da expressão & Cia. Ltda. ou & Companhia Limitada) ou denominação.

apostila teoria geral da empresa -...

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