apostila prática tributária

____________________________________________________________________________________________ 1

Curso Via Satélite Damásio de Jesus

PRÁTICA TRIBUTÁRIA

Agosto/2007

____________________________________________________________________________________________ 2

ORIENTAÇÃO PARA O EXAME DE ORDEM

O Exame de Ordem abrange duas provas: A PRIMEIRA refere-se a uma prova objetiva contendo no mínimo 50

(cinqüenta) e no máximo 100 (cem) questões de múltipla escolha, com 04 (quatro) opções cada, aplicada sem consulta e de caráter eliminatório, exigindo-se a nota mínima 05 (cinco) para o candidato submeter-se à prova subseqüente.

A prova objetiva compreende as disciplinas profissionalizantes obrigatórias e integrantes do currículo mínimo de Direito, compreendendo: Constitucional, Civil, Comercial, Penal, Trabalho, Administrativo, Tributário, Processo Civil e Processo Penal, como também questões sobre o Estatuto da OAB, o seu Regulamento Geral e o Código de Ética e Disciplina.

A SEGUNDA diz respeito a uma prova prático - profissional, somente

acessível ao candidato que for aprovado na prova objetiva, sendo composta de duas partes distintas:

1ª - A redação de uma peça profissional privativa de advogado (petição ou parecer), em uma das áreas de escolha do candidato, referindo-se a uma questão que narra um caso concreto, através do qual o candidato deverá desenvolver a peça jurídica mais adequada, para, em seguida, justificá-la (cabimento e endereçamento).

2ª - Respostas de até 5 (cinco) questões práticas, sob a forma de situações-problemas, dentro da área de opção do candidato.

Na avaliação desta prova será levado em conta o raciocínio jurídico, a fundamentação, a consistência, a capacidade de interpretação e exposição, a correção gramatical e a técnica profissional demonstrada, considerando-se aprovado o candidato que obtiver nota igual ou superior a 06 (seis)

O candidato deverá manter-se calmo o suficiente para saber coordenar todo o tempo concedido para a resolução da prova prático-profissional, 4 (quatro) horas. Uma dica é, primeiramente, esquematizar todo o problema, conforme veremos no decorrer desta apostila, para, posteriormente, proceder à redação jurídica da peça.

Atenção especial deve ser dada ao endereçamento da peça, detalhe que deve ser observado até o momento da entrega da prova.

____________________________________________________________________________________________ 3

Na argumentação a linguagem deve ser jurídica e o raciocínio lógico. O candidato deve procurar apresentar uma letra clara e não dúbia, devendo sempre observar as regras de pontuação, utilizando na formulação da peça períodos médios ou curtos.

Vale lembrar: Os problemas de exame de ordem são objetivos, ou seja, os fatos narrados devem ser interpretados restritivamente, o que, por conseguinte, revela o cabimento de uma única solução jurídica. A prova que contiver qualquer forma de identificação do examinando será considerada NULA.

Estas são as orientações básicas. No decorrer do nosso curso vamos realizar intensivamente a solução de situações-problemas.

Deste modo, concluído o curso, esperamos ter colaborado para o aprimoramento dos bacharéis em Direito, para que possam enfrentar o exame de ordem na área Tributária de forma a terem sucesso.

SOLUÇÕES PROCESSUAIS CABÍVEIS 1. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

____________________________________________________________________________________________ 4

A cobrança de dívida ativa dos entes políticos se dá por intermédio da

Execução Fiscal, regulada pela Lei n° 6.830/80. Tal execução se baseia em um título extrajudicial, a Certidão da Dívida Ativa (CDA), que goza de presunção de liquidez e certeza. Os embargos do executado representam uma ação de conhecimento autônoma, cujo principal objetivo é desconstituir o título executivo, obtendo a extinção da execução.

A inicial dos embargos deve obedecer aos requisitos do art. 282 do CPC1, devendo ser intentada no prazo de 30 dias. Este prazo é contado da data do depósito, da juntada da fiança aos autos, ou da intimação da penhora realizada, nos termos do art 16 da LEF.

O juízo competente para a ação de embargos é o mesmo da execução fiscal. Como em qualquer inicial, deve-se identificar as partes, que são embargante (quem opõe os embargos) e embargado (autor da execução fiscal), e apresentar os argumentos, de fato e de direito, que entenda fundamentar sua pretensão de opor-se à execução. Seu principal pedido é a insubsistência do título executivo, com a extinção da execução. Terá, como valor da causa, o valor do título que se pretende desconstituir (ou a parte que se pretende). Poderá, o embargante, requerer a produção de provas, sendo mais freqüente a prova documental, ainda que cabíveis todas as admitidas em direito.

Da sentença que julga os embargos, cabe apelação pela parte interessada.

Na Execução Fiscal, por criação doutrinária e jurisprudencial, é cabível a chamada EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, que é uma defesa apresentada pelo executado antes ou independentemente de garantia da execução.

Esta defesa, que a rigor não existe no processo de execução, tanto que o crédito somente pode ser discutido em sede de embargos (ação autônoma), somente pode ser intentada em situações nas quais não há sequer condições de ser admitida a ação de execução. É o caso, por exemplo, de uma execução sem título, ou acompanhada de título sem liquidez, ou que não consta o nome do executado na CDA, crédito atingido, claramente, pela decadência ou prescrição, quitação do título, entre outras. Vale salientar que, em quaisquer dos casos, não se admite discussão quanto a fatos, mas apenas questões que poderiam ser conhecidas de oficio pelo juiz ou que podem ser verificadas de plano pelo executado, independentemente de dilação probatória.

1 Deverá constar, da inicial, a indicação do juiz o tribunal ao qual é dirigida, a qualificação das partes, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, o pedido com suas especificações, o requerimento de provas, a indicação do valor da causa e o requerimento de citação do réu

____________________________________________________________________________________________ 5

Esta defesa nada mais é que uma petição no processo de execução, pedindo que o juiz reconheça o argumento aduzido a fim de extinguir a execução. Não existe momento correto ou prazo para sua propositura, em que pese que o interesse em sua utilização é para evitar a constituição da penhora, de forma que, após realizada a garantia do juízo, o meio oportuno para a defesa são os embargos. Assim, normalmente, a exceção será apresentada após a intimação para o oferecimento de bens e antes da efetivação da garantia, apesar de nada impedir sua utilização posterior.

O pedido específico será apenas o de decretar a extinção da execução. Em caso de denegação do pedido da exceção, o recurso cabível é o agravo de instrumento, já que é uma decisão interlocutória. Caso o juiz acolha o pedido, extinguindo o processo, será cabível apelação, interposta pela Fazenda Pública considerada.

1.1. Aspectos práticos

As partes no processo de execução/embargos são identificadas por Exeqüente (pessoa jurídica detentora da capacidade tributária) / Executado (devedor/contribuinte) e Embargante (devedor – executado) / Embargada (pessoa jurídica detentora da capacidade tributária – exeqüente).

Os Embargos à Execução Fiscal são endereçados ao próprio Juízo da Execução Fiscal. Seu fundamento legal está no art. 16 da Lei 6830/80, tendo como ré a Fazenda Pública, regra geral.

Especial atenção deve ser dada aos pedidos formulados, de forma que, uma sugestão é a que segue abaixo. Pedidos:

i. O recebimento dos presentes embargos, assim como o seu processamento regular.

ii. A intimação do embargado, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, apresentar impugnação aos embargos.

iii. O Julgamento totalmente procedente dos presentes embargos para desconstituir o título executivo e por conseqüência extinguir-se a presente execução fiscal.

iv. A condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

____________________________________________________________________________________________ 6

v. A declaração de insubsistência da penhora realizada como garantia da execução (ou “seja determinada a devolução dos valores depositados”, caso tenha havido depósito).

vi. A produção, por fim, de provas, por todos os meios em direito admitidos.

vii. A indicação do endereço do embargante para recebimento das intimações, conforme determina o art. 39, inciso I do CPC.

1.2. Modelo OBS: Para a utilização do modelo, deve ser lembrada a necessidade de se adequar o endereçamento e a terminologia com base no tributo discutido, a Fazenda Pública envolvida e a existência ou não de varas especializadas.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito de uma das varas cíveis da Comarca de XX.2 Embargos à Execução Fiscal Proc Nº ___ Embargante: (nome da empresa) Embargada: Fazenda Pública Municipal de __ 2 O endereçamento deve seguir as regras de competência, definida pelo tributo discutido.

____________________________________________________________________________________________ 7

(Nome da Empresa),3(qualificação), por intermédio de seu advogado, que esta subscreve (procuração anexa), nos Autos de Execução Fiscal em referência, que lhe move a Fazenda Pública do Município __4, com fundamento no art 16 da Lei 6830/80, após regular garantia do juízo pela penhora5, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar os presentes EMBARGOS À EXECUÇÂO FISCAL, pelas razões a seguir expostas.

DOS FATOS: A embargante é proprietária de um imóvel...

(Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO, até a intimação para a penhora, oportunidade de apresentação dos presentes embargos).

DO DIREITO A pretensão da Fazenda Municipal não pode, de nenhuma

forma prosperar. O tributo em questão .... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato, a fim de afastar a pretensão da Fazenda Exeqüente. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA).

3 Colocar apenas os dados fornecidos pelo problema. Caso não seja informado, utilizar da forma como consta do modelo. 4 União Federal, Estado, Município ou pessoa jurídica de direito público tal, conforme dados do problema ou tributo considerado. 5 A garantia do juízo, na execução, é obrigatória, por força do art. 16, § 1º da LEF, de forma que o problema deve indicar este dado (penhora, depósito ou fiança). Contudo, mesmo não indicando expressamente, deve-se fazer referencia à “garantia do juízo”.

____________________________________________________________________________________________ 8

DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, a embargante requer: 1. O recebimento dos presentes embargos, assim como o seu

processamento regular. 2. A intimação da embargada, na pessoa de seu representante

legal, para, querendo, apresentar impugnação aos embargos. 3. O julgamento totalmente procedente dos presentes

embargos para desconstituir-se o título executivo (CDA), extinguindo-se a presente execução fiscal.

4. A condenação da embargada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

5. A declaração de insubsistência da penhora realizada como garantia da execução.

6. Em atendimento ao disposto no artigo 39, inciso I, do CPC, a embargante informa que receberá as intimações decorrentes deste feito no seguinte endereço: ___________.

Requer, por fim, a produção de provas por todos os meios em direito admitidos.

Dá-se a causa o valor de R$___ 6 Termos em que, Pede deferimento. Local e data 7 _______________________ Assinatura do Advogado 8

OAB/SP n.° 2. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

A Ação Anulatória nada mais é do que uma ação de conhecimento, de rito ordinário, que tem por objetivo a tutela jurisdicional que implique na anulação do ato administrativo de lançamento, por conta de alguma nulidade ou 6 Valor do crédito tributário discutido no problema, se for informado. 7 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 8 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação.

____________________________________________________________________________________________ 9

irregularidade em sua produção. A ação anulatória pode, ainda, ser intentada contra ato administrativo de suspensão de imunidade, revogação de isenção condicionada, indeferimento de parcelamento, apesar de ser mais comum a utilização do mandado de segurança.

A pretendida nulidade do ato pode versar sobre aspectos materiais (inexistência da relação, ofensa a princípio, etc) ou formais (incompetência da autoridade lançadora, vícios no processo de constituição do crédito, etc).

A ação anulatória será importante, para nós, sempre que já houver ocorrido a prática do ato de lançamento, em qualquer de suas modalidades, incluindo o Auto de Infração e imposição de multa, ou seja, quando o crédito tributário já estiver constituído.

A ação anulatória comporta ampla dilação probatória, o que a diferencia do Mandado de Segurança, que não admite oportunidade para a produção de provas. Outro aspecto importante é a existência, na anulatória, de condenação em honorários advocatícios, incabíveis em sede de mandado de segurança.9

A petição inicial da ação anulatória deve obedecer aos requisitos do art. 282 do CPC.10 É movida em face da entidade responsável pela confecção do ato, ou seja, União, Estado Membro, Município ou pessoa jurídica de Direito Público (INSS, conselho profissional, etc).

O juízo competente para a ação anulatória é definido pela jurisdição em que se encontra a sede da pessoa jurídica de direito público considerada, podendo ser intentada, para tributos Federais, no local do domicílio do autor. Para tributos estaduais, portanto, deverá ser proposta na capital do Estado e para tributos municipais, no próprio município.

Deve, ainda, o autor, apresentar os argumentos, de fato e de direito, que entenda fundamentar sua pretensão de opor-se ao ato administrativo de lançamento. Seu principal pedido é a anulação do ato administrativo de constituição do crédito. Terá, como valor da causa, o valor do crédito que se pretende anular. Poderá, o autor, requerer a produção de provas, sendo mais freqüente a prova documental, ainda que cabíveis todas as admitidas em direito.

Após a apresentação da contestação da Fazenda Pública, em não havendo necessidade de dilação probatória, poderá a parte, requerer o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330 do CPC. Da sentença que julga a ação, cabe apelação pela parte interessada. Vale lembrar que a sentença 9 Conforme súmula 512 do STF. 10 Deverá constar, da inicial, a indicação do juiz o tribunal ao qual é dirigida, a qualificação das partes, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, o pedido com suas especificações, o requerimento de provas, a indicação do valor da causa e o requerimento de citação do réu

____________________________________________________________________________________________ 10

não pode julgar pela nulidade parcial do ato, na medida em que a autoridade judicial não é competente para proceder a lançamentos substitutivos. Ou o ato é mantido em sua integralidade, ou é anulado, também em sua integralidade.

2.1 Da antecipação dos efeitos da tutela

A ação anulatória, como vimos, tem por objetivo a anulação de um ato

administrativo qualquer. Estando presentes os requisitos legais, será cabível a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 27311 do CPC.

A antecipação de tutela tem por objetivo antecipar os efeitos de uma eventual decisão, a fim de produzir, de imediato, determinados efeitos. Deverá ser requerida sempre que o autor precisar de uma medida com urgência, como a suspensão de exigibilidade do crédito para fins de emissão de certidão negativa de débito (CND). Vale lembrar que o art. 150, V do Código Tributário Nacional prevê que a decisão que concede a antecipação dos efeitos da tutela como uma causa suspensiva da exigibilidade do crédito. Esta decisão, cumulada com a previsão do art. 206 do Código Tributário Nacional, que prevê a possibilidade de emissão, pelo ente, de certidão positiva com efeitos de negativa, fundamentam o interesse do autor na medida.

Vale dizer que não deve ser considerado como aplicável o previsto no art. 38 da Lei 6.830/81 (LEF), que exige o depósito do valor integral do crédito para a propositura da ação anulatória. O depósito é sempre faculdade do contribuinte, a fim de conseguir a suspensão da exigibilidade do crédito, suspendendo-se a execução fiscal, efeito que, como sabemos, pode ser alcançado com o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela. Desta forma, é prudente que, ao se pleitear a antecipação, se faça, também, o pedido subsidiário de autorização para a realização do depósito do montante.

Para a concessão da medida de antecipação da tutela, é preciso a presença dos requisitos da (i) verossimilhança da alegações e (ii) fundado receio de dano irreparável, abuso de direito ou propósito protelatório.

Na peça, é interessante que se coloque um tópico especial para este fim, Para fins de ilustração, seguirá, abaixo, um exemplo de argumentação para a concessão de antecipação, que, vale dizer, será sempre nos termos gerais apresentados. 11 CPC, Art 273: O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

____________________________________________________________________________________________ 11

Dispõe o art. 273 do CPC: Art 273: O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

No caso em tela, a antecipação dos efeitos da tutela é medida que se impõe,

senão vejamos. A verossimilhança das alegações é absolutamente evidente. (A verossimilhança

decorre dos argumentos jurídicos de sua tese, ou seja, violação de algum princípio, crédito atingido pela prescrição ou decadência, etc).

Percebe-se que o ente tributante, ao proceder a alteração da alíquota do imposto

sobre a renda, por intermédio de decreto do presidente da república, violou de maneira incontestável o mandamento constitucional contido no art 150, I da CF, qual seja o princípio da estrita legalidade tributária.

O requisito do receio de dano irreparável, também, mostra-se evidente. Em não

sendo concedida a medida pleiteada, não caberá outra alternativa ao contribuinte, a não ser se sujeitar ao recolhimento indevido, gerando um impacto financeiro ilegal.

Em não recolhendo os valores referentes ao caso em tela, estará sujeito a sofrer

autuação por parte do ente tributante, aliada a consequente inscrição de débito em dívida ativa e execução, representativa de constrição patrimonial para a autora. Ficará, ainda, impossibilitada de utilizar certidões negativas ou positivas com efeito de negativas, o que inviabiliza o próprio objeto social da autora.

Não baste-se tudo isso, caso proceda ao recolhimento do tributo, posteriormente

considerado ilegal, deverá se sujeitar ao desumano e injusto pleito por intermédio de precatórios judiciais, nos termos do art 100 da CF, de lentidão e morosidade notórias.

Assim, demonstrada a presença dos requisitos para a concessão da antecipação

dos efeitos da tutela, seu deferimento é medida que se impõe, configurando-se em direito subjetivo do contribuinte.

Este modelo pode ser utilizado, com pequenos ajustes, para todas as

peças em que se pleiteie a antecipação dos efeitos da tutela.

2.2. Aspectos práticos As partes na ação anulatória são identificadas como autor (contribuinte)

e Réu/Ré (Fazenda pública responsável péla prática do ato – União, Estado, Município ou pessoa jurídica de direito público).

A ação será proposta no Juízo da sede da pessoa jurídica responsável pelo ato, podendo ser proposta no local de domicílio do réu, em caso de tributos federais. Seu fundamento legal está no art. 38 da Lei 6830/80, cumulado com o art. 282 do CPC.

____________________________________________________________________________________________ 12

Especial atenção deve ser dada aos pedidos formulados, de forma que, uma sugestão é a que segue abaixo.

i. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art

273 do CPC, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art 151, V do CTN. Em não sendo esse o entendimento, requer a autorização para a realização do depósito do montante, nos termos do art. 151, II do CTN.

ii. A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para que conteste a presente ação.

iii. O julgamento, ao final, totalmente procedente da presente ação, a fim de desconstituir-se o ato de lançamento/ato de infração, com a conseqüente anulação do crédito tributário por ele identificado, com base nas violações alegadas.

iv. A condenação da ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

v. A produção de provas por todos os meios em direito admitidos. vi. A indicação do endereço da autora para recebimento das intimações,

conforme determina o art. 39, inciso I do CPC.

2.3. Modelo

OBS: Para a utilização do modelo, deve ser lembrada a necessidade de se adequar o endereçamento e a terminologia com base no tributo discutido, a Fazenda Pública envolvida e a existência ou não de varas especializadas.

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito de uma das varas cíveis da Comarca de __12.

Autor (qualificação completa)13, por intermédio de seu advogado, que esta subscreve (procuração anexa – doc. n°__), com fundamento no art 38 da Lei 6830/80, cumulado com o art. 282 do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE

12 O endereçamento deve seguir as regras de competência, definida pelo tributo discutido. 13 Colocar apenas os dados fornecidos pelo problema. Caso não seja informado, utilizar da forma como consta do modelo.

____________________________________________________________________________________________ 13

DÉBITO FISCAL, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, em face da Fazenda Pública Estadual14, pelas razoes a seguir expostas.

DOS FATOS: A autora ...

(Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO, até a constituição definitiva do crédito).

DO DIREITO A pretensão da Fazenda Estadual não pode, de nenhuma

forma prosperar. O tributo em questão .... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato, a fim de afastar a pretensão da Fazenda. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA).

DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

(Neste tópico, deve-se, simplesmente, dispor sobre os requisitos para a concessão da medida de antecipação. A verossimilhança estará relacionada com a própria tese desenvolvida no item anterior, de forma que, neste tópico, se fará breve referência a ela).

14 Poderíamos ter Fazenda Pública Federal, Estadual, Municipal ou alguma pessoa jurídica de direito público (INSS, por ex).

____________________________________________________________________________________________ 14

DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, a autora requer: 1. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos

termos do art 273 do CPC, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art 151, V do CTN. Em não sendo esse o entendimento, requer a autorização para a realização do depósito do montante, nos termos do art. 151, II do CTN.

2. A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para que conteste a presente ação.

3. O julgamento, ao final, totalmente procedente da presente ação, a fim de anular-se definitivamente o ato impugnado, com a conseqüente extinção do crédito tributário, com base nas violações alegadas.

4. A condenação da ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

5. Em atendimento ao disposto no artigo 39, inciso I, do CPC, a autora informa que receberá as intimações decorrentes deste feito no seguinte endereço: ___________.

Requer, por fim, a produção de provas por todos os meios em

direito admitidos. Dá-se a causa o valor de R$___ 15 Termos em que, Pede deferimento. Local e data 16 _______________________ Assinatura do Advogado 17 OAB/SP n.°

3. AÇÃO DECLARATÓRIA. 15 Valor do crédito tributário discutido no problema, se for informado. 16 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 17 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação.

____________________________________________________________________________________________ 15

A Ação Declaratória nada mais é do que uma ação de conhecimento, de

rito ordinário, que tem por objetivo a tutela jurisdicional que implique na declaração de existência ou de inexistência de uma relação jurídica. Será utilizada, na seara tributária, quando ainda não houver sido procedido o ato administrativo de lançamento tributário (quando será cabível a ação anulatória ou mandado de segurança), particularmente em situações em que se requeira a declaração de uma relação de isenção ou imunidade, de inexistência de uma relação tributária em virtude da inconstitucionalidade de uma lei ou ilegalidade de um ato, a existência de um direito de compensação ou de utilização de um crédito, entre outros.

A ação declaratória será importante, para nós, sempre que não houver ocorrido a prática do ato de lançamento (quando será cabível a ação anulatória), ou seja, quando o crédito tributário ainda não estiver constituído e seja necessária dilação probatória (que impossibilitará a utilização do mandado de segurança)18.

A ação declaratória comporta ampla dilação probatória, o que a diferencia do Mandado de Segurança, que não admite oportunidade para a produção de provas. Outro aspecto importante é a existência, na declaratória, da existência de condenação em honorários advocatícios, incabíveis em sede de mandado de segurança.

A petição inicial da ação declaratória também deve obedecer aos requisitos do art. 282 do CPC.19 É movida em face da entidade responsável pela confecção do ato, ou seja, União, Estado Membro, Município ou pessoa jurídica de Direito Público (INSS, conselho profissional, etc).

O juízo competente para a ação declaratória é definido pela jurisdição em que se encontra a sede da pessoa jurídica de direito pública considerada, podendo ser intentada, para tributos Federais, no local do domicílio do autor. Para tributos estaduais, portanto, deverá ser proposta na capital do Estado e para tributos municipais, no próprio município.

Deve, ainda, o autor, apresentar os argumentos, de fato e de direito, que entenda fundamentar sua pretensão de declarar a existência ou inexistência da relação considerada. Seu principal pedido é esta declaração. Terá, como valor da causa, o valor do crédito ou tributo decorrente da relação discutida (por exemplo, o valor do tributo no qual se pleiteia o reconhecimento da imunidade). Poderá, o 18 Assim co mo se já houver transcorrido o prazo de 120 dias para a propositura do Mandado de segurança 19 Deverá constar, da inicial, a indicação do juiz o tribunal ao qual é dirigida, a qualificação das partes, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, o pedido com suas especificações, o requerimento de provas, a indicação do valor da causa e o requerimento de citação do réu

____________________________________________________________________________________________ 16

autor, requerer a produção de provas, sendo mais freqüente a prova documental, ainda que cabíveis todas as admitidas em direito.

Após a apresentação da contestação da Fazenda Pública, em não havendo necessidade de dilação probatória, poderá, a parte, requerer o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330 do CPC. Da sentença que julga a ação, cabe apelação pela parte interessada.

3.1 Da antecipação dos efeitos da tutela

Assim como na anulatória, valem as considerações acerca da concessão

de antecipação dos efeitos da tutela, sendo necessária, sempre que o autor necessitar de uma medida urgente, obedecidos aos requisitos da lei (art 273 CPC).

Vale, aqui, o exemplo utilizado na anulatória.

3.2. Aspectos práticos As partes na ação declaratória são identificadas como autor

(contribuinte) e Réu (Fazenda pública responsável péla prática do ato – União, Estado, Município ou pessoa jurídica de direito público).

A ação será proposta no Juízo da sede da pessoa jurídica responsável pelo ato, podendo ser proposta no local de domicílio do réu, em caso de tributos federais. Seu fundamento legal está no art. 4º, I do CPC, cumulado com o art. 282 do CPC.


i. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do

art 273 do CPC, de forma a obstar a realização do lançamento (ou imposição da penalidade), suspendendo-se a exigibilidade de eventual crédito a ser constituído.

ii. A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para que conteste a presente ação.

iii. O julgamento, ao final, totalmente procedente, da presente ação, a fim de declarar a existência/inexistência da relação jurídica entre a autora e a ré, em virtude dos argumentos aduzidos.

iv. A condenação da ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

v. A produção de provas por todos os meios em direito admitidos.

____________________________________________________________________________________________ 17

vi. A indicação do endereço da autora para recebimento das intimações, conforme determina o art. 39, inciso I do CPC.

3.3. Modelo


Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal de uma das varas cíveis da Subsecção de __20.

Autor, (qualificação completa)21, por intermédio de seu advogado, que esta subscreve (procuração anexa – doc. n. ___), com fundamento no art 4º, I, cumulado com o art. 282, ambos do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA22 DE RELAÇÃO JURÍDICA, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, em face da Fazenda Pública Federal 23, pelas razões a seguir expostas.


(Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO, até a constituição definitiva do crédito). 20 O endereçamento deve seguir as regras de competência, definida pelo tributo discutido. 21 Colocar apenas os dados fornecidos pelo problema. Caso não seja informado, utilizar da forma como consta do modelo. 22 Existência ou inexistência, dependendo do que se visa no problema. 23 Poderíamos ter Fazenda Pública Federal, Estadual, Municipal ou alguma pessoa jurídica de direito público (INSS, por ex).

____________________________________________________________________________________________ 18

DO DIREITO A pretensão da Fazenda Federal não pode, de nenhuma forma

prosperar. O tributo em questão .... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato, a fim de afastar a pretensão da Fazenda. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA).

DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

(Neste tópico, deve-se, simplesmente, dispor sobre os requisitos para a concessão da medida de antecipação. A verossimilhança estará relacionada com a própria tese desenvolvida no item anterior, de forma que, neste tópico, se fa´ra breve referência a ela).

DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, a autora requer: 1. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos

termos do art 273 do CPC, de forma a obstar a realização do lançamento (ou imposição da penalidade), suspendendo-se a exigibilidade de eventual crédito a ser constituído.

2. A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para que conteste a presente ação.

3. O julgamento, ao final, totalmente procedente, da presente ação, a fim de declarar a existência/inexistência da relação jurídica entre a autora e a ré, em virtude dos argumentos aduzidos.

____________________________________________________________________________________________ 19




direito admitidos. Dá-se a causa o valor de R$___ 24 Termos em que, Pede deferimento. Local e data 25 _______________________ Assinatura do Advogado 26 OAB/SP n.°

4. MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança é uma ação de cunho constitucional, previsto no art 5º, inciso LXIX e regulada pela Lei nº 1.533/51.

Nos termos constitucionais temos: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.” Já a lei reguladora, define, em seu art. 1º que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito liquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for ou sejam quais forem as funções que exerça” .

A ação de mandado de segurança, portanto, tem o objetivo de combater ATO de autoridade ou de quem lhe faça as vezes na atividade coativa, que 24 Valor do crédito tributário discutido no problema, se for informado. 25 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 26 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação.

____________________________________________________________________________________________ 20

implique em VIOLAÇÂO de direito líquido e certo. As expressões têm um conteúdo importante.

Esta ação é um meio somente disponível ao administrado para combater ato de autoridade ou pessoa que exerça atribuições do poder público, não podendo, portanto, ser utilizado pelo próprio poder público contra o administrado, ou mesmo para solucionar pendências entre particulares. A pessoa responsável pela prática do ato é considerada a autoridade coatora, ré da ação.

É requisito, ainda, que a ação verse sobre a violação de direito líquido e certo, entendido como aquele demonstrável de plano, por provas pré-constituídas, de natureza documental. Quando se fala em direito líquido e certo, não se considera, jamais, a complexidade jurídica da questão, mas sim, unicamente, a questão da desnecessidade de dilação probatória. A ação em tela, por ter um rito mais célere que a ação ordinária, não possui a previsão de oportunidade processual para a produção de provas. Com isso, será incabível a ação de mandado de segurança se a questão de fato for controvertida, cabendo, apenas, eventual ação declaratória ou anulatória.

Em matéria tributária, o campo de utilização do mandado de segurança é extremamente vasto. Com ele, pode-se impugnar um lançamento, um auto de infração, afastar óbices à compensação, ao reconhecimento de créditos, impugnar atos de cancelamento de imunidades ou isenções, obrigar a emissão de certidões negativas ou positivas com efeitos de negativa, etc. Em todos estes casos, se exige, apenas, a inexistência de controvérsia fática, resumindo-se a questão a aspectos jurídicos. Os argumentos para a justificação da tutela pretendida podem ser os mais diversos, como inconstitucionalidade da lei, violação de um princípio, ilegalidade do ato, incompetência da autoridade, decadência, prescrição, etc.

O art 18 da Lei 1.533/51 estabelece um prazo decadencial de 120 dias para a utilização do mandado de segurança, contados da data da ciência do ato por parte da pessoa interessada. Este prazo deve ser observado com atenção.

O mandado de segurança pode ser utilizado em caso de violação efetiva do direito (mandado de segurança repressivo), como em caso de iminência da violação (mandado de segurança preventivo). Seria, de fato, um disparate exigir que o interessado, sabendo da possibilidade efetiva de ocorrência da lesão, ter que aguardar sua ocorrência para somente então valer-se do remédio constitucional.

Por obviedade, nos casos de mandado de segurança preventivo, como ainda não ocorreu a prática do ato, o prazo de 120 dias não se aplica.

A petição inicial do mandado de segurança deve obedecer à regra geral do art 282 do CPC, conforme previsão do art. 6º da Lei 1.533/51, identificando,

____________________________________________________________________________________________ 21

de maneira clara, os elementos necessários para a correta compreensão da situação. Sendo assim, a inicial deve identificar o impetrante, a autoridade coatora, o ato impugnado, as razões de direito para sua impugnação, o pedido e o valor da causa. Em virtude do seu rito diferenciado, não há possibilidade de requerimento de produção de provas no mandado de segurança. 27

Interposto o mandado de segurança, a autoridade coatora, responsável pelo ato impugnado, será notificada para que apresente INFORMAÇÕES, no prazo de 10 dias. Haverá ainda a oportunidade de manifestação do Ministério Público.

4.1. Autoridade coatora no mandado de segurança

Aspecto de suma importância no manejo da ação de mandado de

segurança é a definição da autoridade coatora, ou seja, a pessoa responsável pela prática do ato impugnado. Esta definição é de suma importância na medida em que esta autoridade ocupará o pólo passivo da ação, ou seja, a ré da ação.

Vale dizer que esta autoridade coatora é definida como sendo a pessoa com competência para definir a prática ou abstenção do ato. Tendo em vista os casos mais comuns, podemos visualizar o seguinte quadro.

ATO/TRIBUTO AUTORIDADE COATORA28 Ato praticado (ou Tributos federais arrecadados) pela Secretaria da Receita Federal

Ilustríssimo Senhor Delegado da Receita Federal em XX

Ato praticado (ou Tributos federais arrecadados) pelo INSS (contrib Previdenc, sistema “S”, Sal Educ)

Ilustríssimo Senhor Gerente Regional de Arrecadação e Fiscalização do INSS em XX

Ato praticado (ou Tributos federais arrecadados) relacionados a tributos aduaneiros (II, IE e PIS/COFINS importação)

Ilustríssimo Senhor Inspetor da Receita Federal em XX

Ato praticado (ou Tributos Estaduais) pela Secretaria da Fazenda

Ilustríssimo Senhor Delegado Regional Tributário (ou Chefe do Posto Fiscal)29 em XX

Ato praticado (ou Tributos Municipais) pela Fazenda Municipal

Ilustríssimo Senhor Secretário de Finanças do Município XX (ou Diretor do Departamento de receitas mobiliárias/imobiliárias)30

27 Admite-se, apenas, conforme previsão do art. 7º da Lei 1.533/51, o requerimento de apresentação de documentos por parte da autoridade, quando esteja em repartição pública e a autoridade se recuse a fornecer certidão. O juiz ordenará, preliminarmente, que a autoridade exiba o documento. 28 Como muitas vezes se tem dúvida sobre a correta autoridade, é bom sempre colocar, após a identificação da que se entende correta, a expressão “ou quem seja responsável pelo ato praticado”. 29 Caso o problema fale que não existe Delegacia Regional tributária na cidade, haverá Posto Fiscal. Se o problema não falar nada, pode-se usar a figura do Delegado. 30 Em cidades maiores, normalmente existe essa divisão de Departamento de receitas imobiliárias (IPTU, ITBI e taxas relacionadas com imóveis) e mobiliárias (ISS e demais taxas). Em SP e Campinas, existe a divisão.

____________________________________________________________________________________________ 22

4.2. Da medida liminar A medida liminar, em sede de mandado de segurança, muito se

aproxima da antecipação dos efeitos da tutela. Ela será deferida sempre que estiverem presentes os requisitos do art 7º, II da Lei 1.533/51.

A medida liminar tem por objetivo sustar a prática do ato ou ordenar alguma prática, a fim de produzir, de imediato, determinados efeitos. Deverá ser requerida sempre que o autor precisar de uma medida com urgência, como a suspensão de exigibilidade do crédito para fins de emissão de Certidão negativa de débito (CND). Vale lembrar que o art. 150, IV do Código Tributário Nacional prevê a decisão que concede a liminar como uma causa suspensiva da exigibilidade do crédito. Esta decisão, cumulada com a previsão do art. 206 do Código Tributário Nacional, que prevê a possibilidade de emissão, pelo ente, de certidão positiva com efeitos de negativa, fundamentam o interesse do autor na medida.

Para a concessão da medida liminar é preciso a presença dos requisitos da (i) relevância do fundamento e (ii) possibilidade de ineficácia da medida quando deferida, ao final. A relevância refere-se à própria tese, enquanto a ineficácia da medida refere-se ao risco de o provimento, no momento da sentença, não ser mais necessário. Se o problema versar sobre a necessidade de uma certidão para participação em processo de licitação, por exemplo, é importante que se deixe clara a necessidade da urgência. Aqui, podemos usar as expressões clássicas das medidas cautelares, “fumus boni iuris” e “ periculum in mora”.

Na peça, é interessante que se coloque um tópico especial para este fim. Para fins de ilustração, seguirá, abaixo, um exemplo de argumentação para a concessão de antecipação, que, vale dizer, será sempre nos termos gerais apresentados.

Dispõe o art. 7º, II da Lei 1.533/51: Art 7º: Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) II – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultara ineficácia da medida, caso seja deferida.

No caso em tela, a concessão da medida liminar se impõe, senão vejamos.

____________________________________________________________________________________________ 23

A relevância do fundamento é absolutamente evidente. (Esta relevância decorre dos argumentos jurídicos de sua tese, ou seja, violação de algum princípio, crédito atingido pela prescrição ou decadência, etc).

Percebe-se que o ente tributante, ao proceder a alteração da alíquota do imposto

sobre a renda, por intermédio de decreto do presidente da república, violou de maneira incontestável o mandamento constitucional contido no art 150, I da CF, qual seja o princípio da estrita legalidade tributária.

Presente, pois, o requisito do “fumus boni iuris”. O requisito da possibilidade de ineficácia da medida também se mostra evidente.

Em não sendo concedida a medida pleiteada, não caberá outra alternativa ao contribuinte, a não ser se sujeitar ao recolhimento indevido, gerando um impacto financeiro ilegal. (Aqui poderíamos alegar, por exemplo, a necessidade de emissão de certidões negativas, positivas com efeito de negativas, etc).

Em não recolhendo os valores referentes ao caso em tela, estará sujeito a sofrer

autuação por parte do ente tributante, aliada a consequente inscrição de débito em dívida ativa e execução, representativa de constrição patrimonial para a autora. Ficará, ainda, impossibilitada de utilizar certidões negativas ou positivas com efeito de negativas, o que inviabiliza o próprio objeto social da autora.

Não baste-se tudo isso, caso proceda ao recolhimento do tributo, posteriormente

considerado ilegal, deverá se sujeitar ao desumano e injusto pleito por intermédio de precatórios judiciais, nos termos do art 100 da CF, de lentidão e morosidade notórias.

Presente, também, portanto, o “periculum in mora”. Assim, demonstrada a presença dos requisitos para a concessão da ordem

liminar, seu deferimento é medida que se impõe, configurando-se em direito subjetivo do contribuinte.

Este modelo pode ser utilizado, com pequenos ajustes, para todas as

peças em que se ple iteie a concessão da medida liminar.

4.3. Aspectos práticos As partes no Mandado de Segurança serão identificadas por impetrante

(pessoa que sofre a lesão ou a ameaça de lesão – contribuinte) e impetrada (autoridade que pratica o ato impugnado). A fazenda Pública envolvida deve participar da relação processual como litisconsorte passiva.

A ação será proposta no Juízo do local onde se encontra a autoridade coatora. Seu fundamento legal está na própria CF, art 5º, inciso LXIX e Lei 1.533/51.


i. A concessão da medida liminar, nos termos do art 7º da Lei 1533/51,

suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art 151, IV do CTN (ou libere a mercadoria, ou determine a expedição da certidão negativa, ou impeça a lavratura de auto. Resumindo, que afaste o ato que viola o direito líquido e certo do impetrante).

ii. A notificação da autoridade coatora, para que preste as informações, no prazo legal.

____________________________________________________________________________________________ 24

iii. A citação da fazenda pública Fed/Est/Mun (dependendo do tributo), na pessoa de seu representante legal, para integrar a presente lide, na qualidade de litisconsorte passivo.

iv. A determinação da oitiva do representante do Ministério Público. v. Ao final, a concessão definitiva da segurança pleiteada, de forma a afastar

a cobrança do tributo, nos moldes alegados. vi. A indicação do endereço da impetrante para recebimento das intimações, conforme determina o art. 39, inciso I do CPC.

4.4. Modelo OBS: Para a utilização do modelo, deve ser lembrada a necessidade de se adequar o endereçamento e a terminologia com base no tributo discutido, a Fazenda Pública envolvida e a existência ou não de varas especializadas.


Impetrante/Autor, (qualificação completa)32, por intermédio de seu advogado, que esta subscreve (procuração anexa – doc. n. ___), com fundamento no art 5º, LXIX da Constituição Federal, cumulada com a Lei 1.533/51, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR, contra ato praticado pelo Ilustríssimo Senhor Delegado da Receita Federal em __33, ou quem responda pela prática do ato combatido, pelas razoes a seguir expostas.

DOS FATOS: A autora/impetrante ...

(Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO).

31 O endereçamento deve seguir as regras de competência, definida pelo tributo discutido. 32 Colocar apenas os dados fornecidos pelo problema. Caso não seja informado, utilizar da forma como consta do modelo. 33 Atentar, sempre, para a indicação da autoridade coatora

____________________________________________________________________________________________ 25

DO DIREITO A pretensão da Fazenda Federal não pode, de nenhuma forma

prosperar. O tributo em questão .... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato, a fim de afastar a pretensão da Fazenda. Deve-se mostra a ilegalidade do ato praticado pela autoridade. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA).

DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR

A presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum

in mora são evidentes. Vejamos. ...

(Neste tópico, deve-se, simplesmente, dispor sobre os requisitos para a concessão da medida de liminar. A relevância do fundamento estará relacionada com a própria tese desenvolvida no item anterior, de forma que, neste tópico, se fará breve referência a ela. A possibilidade de ineficácia da medida se refere a necessidade de urgência).

DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, a impetrante/autora requer: 1. A concessão da medida liminar, nos termos do art 7º da Lei

1533/51, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art 151, IV do CTN (ou libere a mercadoria, ou determine a expedição da certidão negativa, ou impeça a lavratura de auto. Resumindo, que afaste o ato que viola o direito líquido e certo do impetrante).

____________________________________________________________________________________________ 26

2. A notificação da autoridade coatora, para que preste as informações, no prazo legal.

3. A citação da fazenda pública Federal34, na pessoa de seu representante legal, para integrar a presente lide, na qualidade de litisconsorte passivo.

4. A determinação da oitiva do representante do Ministério Público.

5. Ao final, a concessão definitiva da segurança pleiteada, de forma a afastar a cobrança do tributo, nos moldes alegados, extinguindo-se definitivamente o crédito tributário.

6. Em atendimento ao disposto no artigo 39, inciso I, do CPC, a impetrante informa que receberá as intimações decorrentes deste feito no seguinte endereço: ___________.

Dá-se a causa o valor de R$___ 35 Termos em que, Pede deferimento. Local e data 36 _______________________ Assinatura do Advogado 37

OAB/SP n.° 5. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO

A ação de repetição de indébito nada mais é que uma ação de

conhecimento de natureza condenatória, de rito ordinário, que tem por objetivo obter o reconhecimento do direito à restituição de valores indevidamente pagos ao ente tributante, com a devida condenação. Esta ação é importante na medida em que, por uma série de motivos, o contribuinte poderá proceder a pagamentos em desacordo com a previsão legal.

Para que se fale na propositura da ação de repetição é imperioso que tenha ocorrido efetivo PAGAMENTO e que este pagamento esteja, de alguma

34 Fazenda Pública a qual se vincula a autoridade responsável pelo ato, ou seja, Federal, Estadual ou Municipal. 35 Valor do crédito tributário discutido no problema, se for informado. 36 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 37 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação.

____________________________________________________________________________________________ 27

forma, caracterizado como indevido. O autor deve, necessariamente, fazer prova do efetivo pagamento. É uma ação que visa a condenação do ente a proceder a restituição de pagamento realizado, desde que indevido.

A ação de repetição de indébito não tem previsão no CPC, de forma que seu fundamento legal está no Código Tributário Nacional, art 165. Este artigo ainda nos traz os casos em que esse pagamento é considerado indevido.

A petição inicial da ação de repetição deve obedecer aos requisitos do art 282 do CPC38. É movida em face do ente que recebeu o efetivo pagamento, ou seja, União, Estado membro ou Município.

O juízo competente para a apreciação da ação de repetição é definido pela jurisdição em que se encontra a sede da pessoa jurídica de direito público considerada, podendo ser intentada, para tributos Federais, no local do domicílio do autor. Para tributos estaduais, portanto, deverá ser proposta na capital do Estado e para tributos municipais, no próprio município.

Deve, ainda, o autor, apresentar os argumentos, de fato e de direito, que entenda fundamentar sua pretensão de restituição dos valores indevidos, configurando-se uma das hipóteses do art 165 do Código Tributário Nacional. Seu principal pedido é a condenação do ente à restituição dos valores indevidamente pagos. Terá, como valor da causa, o valor do crédito que se pretende restituir. Poderá, o autor, requerer a produção de provas, sendo mais freqüente a prova documental, ainda que cabíveis todas as admitidas em direito.

Após a apresentação da contestação pela Fazenda Pública considerada, em não havendo necessidade de dilação probatória, poderá a parte, requerer o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 330 do CPC. Da sentença que julga a ação, cabe apelação pela parte interessada.

5.1. Prazo prescricional

Questão relevante na ação de repetição de indébito refere-se ao prazo

prescricional do pedido. Nos temos do art 168 do Código Tributário Nacional, este prazo é de cinco anos, contados, regra geral, da data da extinção do crédito (leia-se, da data da realização do pagamento indevido).

Assim, realizado um pagamento indevido (definido no art. 165 do Código Tributário Nacional), o contribuinte poderá pleitear a devolução do

38 Deverá constar, da inicial, a indicação do juiz o tribunal ao qual é dirigida, a qualificação das partes, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, o pedido com suas especificações, o requerimento de provas, a indicação do valor da causa e o requerimento de citação do réu

____________________________________________________________________________________________ 28

pagamento, respeitado o prazo de cinco anos (definido no art 168 do Código Tributário Nacional).

Essa questão do prazo, contudo, não se mostra tão simples. Há de se considerar uma situação extremamente particular, que é a repetição de indébito de tributos cujo lançamento se dá na modalidade por homologação. Nestes casos, nos termos do art 156, VII, assim como do art. 150, todos do Código Tributário Nacional, a extinção do crédito se dá com a homologação, expressa ou tácita. Vale lembrar que esta homologação, via de regra, acaba se dando pela modalidade tácita, ou seja, cinco anos após a ocorrência do fato gerador sem manifestação efetiva da autoridade fiscal.

Em assim sendo, por criação doutrinária e jurisprudencial, acabou-se por criar a tese dos “10 anos” para a restituição de pagamento indevido de tributos cujo lançamento se dá pela modalidade por homologação. Na verdade, deve-se atentar para o fato de que não se alterou o prazo para o exercício do direito à restituição. Simplesmente, se alterou o momento do inicio da contagem. Ao invés de contar o prazo a partir da data do efetivo pagamento antecipado, conta-se da data da efetiva homologação, que, regra geral, ocorre cinco anos após a ocorrência do fato gerador. Para fins práticos da propositura da ação, poderá ser pleiteada a devolução do pagamento dos tributos cujos fatos geradores ocorreram nos dez anos anteriores à propositura da ação.

Esta discussão, contudo, apesar de aceita por boa parte da doutrina e jurisprudência, deixou de ser aplicada aos fatos geradores ocorridos a partir da edição da Lei Complementar 118/05, que estabelece que o prazo para a propositura da ação de repetição contar-se-á a partir do pagamento antecipado, e não mais da homologação. Diante da competência constitucional da Lei complementar (art 146, III CF), parece não mais cabível tal construção.

Outra tese que ganha importância é a que define o inicio da contagem do prazo como o momento da declaração de inconstitucionalidade da lei que institui o tributo, desde que seja decisão com efeitos erga omnes. Pelas regras de controle de constitucionalidade, esse efeito ocorrerá nas ações de controle concentrado (procedência da ADIN ou improcedência da ADECON) ou na publicação da Resolução do Senado Federal, em caso de controle difuso (acórdão em Recurso Extraordinário).

Nesses casos, entendeu o STF, em algumas oportunidades, que a decisão iniciaria a contagem do prazo prescricional, possibilitando ao contribuinte pleitear a devolução de todos os valores pagos, independente do momento do pagamento. Para essa tese, permitir-se-ia pleitear todo o período.

____________________________________________________________________________________________ 29

5.2. Aspectos práticos As partes na ação de repetição do indébito são identificadas como autor

(contribuinte) e Réu (Fazenda pública responsável pelo tributo considerado ou pessoa jurídica de direito público).

A ação será proposta no Juízo da sede da pessoa jurídica responsável pelo ato, podendo ser proposta no local de domicílio do réu, em caso de tributos Federais. Seu fundamento legal está no art. 165 do Código Tributário Nacional, cumulado com o art. 282 do CPC.

A restituição do pagamento indevido, nos termos do art 167 do Código Tributário Nacional, deve ser acompanhada de correção monetária, calculada desde o momento do pagamento indevido, e juros de mora, a contar do trânsito em julgado da decisão que condenou ao pagamento.


i. A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para que apresente sua contestação.

ii. O julgamento totalmente procedente da presente ação, condenando a ré a restituição dos valores recolhidos, devidamente atualizados, desde o pagamento indevido, e acrescidos de juros de mora, a partir do trânsito em julgado da ação.

iii. A condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

iv. A produção de provas por todos os meios em direito admitidos v. A indicação do endereço da autora para recebimento das intimações,

conforme determina o art. 39, inciso I do CPC. 5.3. Modelo


Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal de uma das varas cíveis da Subsecção de __39. 39 O endereçamento deve seguir as regras de competência, definida pelo tributo discutido.

____________________________________________________________________________________________ 30

Autor, (qualificação completa)40, por intermédio de seu advogado, que esta subscreve (procuração anexa – doc. n. ___), com fundamento no art 165 do CTN , cumulado com o art. 282 do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO, em face da Fazenda Pública Federal 41, pelas razoes a seguir expostas.


(Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO, até extinção do crédito. Deve-se salientar a ocorrência efetiva do pagamento).

DO DIREITO A manutenção do pagamento do referido crédito não pode

prosperar. O tributo em questão .... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato, a fim de configurar uma das situações descritas no art 165 do Código Tributário Nacional. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA).

40 Colocar apenas os dados fornecidos pelo problema. Caso não seja informado, utilizar da forma como consta do modelo. 41 Poderíamos ter Fazenda Pública Federal, Estadual, Municipal ou alguma pessoa jurídica de direito público (INSS, pore ex).

____________________________________________________________________________________________ 31

DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, a autora requer: 1. A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para

que apresente sua contestação. 2. O julgamento totalmente procedente da presente ação,

condenando a ré à restituição dos valores recolhidos, devidamente atualizados, desde o pagamento indevido, e acrescidos de juros de mora, a partir do trânsito em julgado da ação.

3. A condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.



Dá-se a causa o valor de R$___ 42 Termos em que, Pede deferimento. Local e data 43 _______________________ Assinatura do Advogado 44 OAB/SP n.°

6. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

A ação de consignação em pagamento é uma ação por intermédio da

qual se busca o exercício do direito de pagamento de um crédito tributário, em face de uma indevida resistência oferecida pelo ente tributante.

42 Valor do crédito tributário discutido no problema, se for informado. 43 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 44 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação.

____________________________________________________________________________________________ 32

Em seara tributária, será cabível a ação de consignação sempre que se configurar uma das hipóteses previstas no art. 164 do Código Tributário Nacional45.

Os casos previstos nos incisos I e II são de pouca utilidade, pois, em verdade, o ente tributante pode se valer da imputação ao pagamento (art 163) ou acaba não podendo se opor, na medida em que os pagamentos são procedidos nos estabelecimentos bancários.

De ocorrência mais provável é a situação prevista no inciso III, qual seja, mais de um ente tributante exigindo tributo idêntico sobre o mesmo fato gerador. Nestes casos, haverá, em verdade, um conflito no exercício efetivo da competência tributária.

Exemplo desta situação seria um prestador de serviços, com estabelecimento e local de prestação diversos, querendo, os dois municípios, cobrarem o ISS sobre a atividade. Outro exemplo seria o proprietário de imóvel sendo cobrado, pela União e pelo município, ITR e IPTU, respectivamente.

Nestes casos, deverá o contribuinte, para não ter que arcar com as duas cobranças, nem ter que escolher uma das duas e se sujeitar as conseqüências da cobrança do outro, poderá se valer do poder judiciário para solucionar a questão.

A petição inicial da ação de consignação deve obedecer aos requisitos do art. 282 do CPC.46 Aliado a isso, o contribuinte deverá proceder ao depósito do valor. A ação de consignação não versa sobre a discussão da cobrança, mas sempre sobre valor que o contribuinte pretende pagar. Caso a ação seja movida com base nos incisos I e II, deverá ser proposta no juízo competente para julgar as ações contra o ente considerado (definido pelo tributo considerado). Caso o fundamento seja o inciso III, a questão da competência não é tão simples, na medida em que estão envolvidos dois entes diferentes.

ENTES ENVOLVIDOS NO CONFLITO COMPETÊNCIA União X Estado Membro Justiça Federal da sede do Estado Membro

União X Município Justiça Federal do Município (domicilio do contribuinte)

Estado Membro X Estado Membro Justiça Estadual do domicilio do contribuinte

45 Art 164: A importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: I – de recusa de recebimento, ou subordinação desta ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II – de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; III – de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. 46 Deverá constar, da inicial, a indicação do juiz o tribunal ao qual é dirigida, a qualificação das partes, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, o pedido com suas especificações, o requerimento de provas, a indicação do valor da causa e o requerimento de citação do réu

____________________________________________________________________________________________ 33

Estado Membro X Município Justiça Estadual do Município (domicilio do contribuinte)

Município X Município Justiça Estadual do Município (domicílio do contribuinte)

Na ação de consignação proposta com base nos incisos I e II, o

contribuinte, autor da ação, e a Fazenda Pública considerada, ocupam as posições de autor e réu como em qualquer ação. Já se a ação é proposta com base no inciso III, a situação do contribuinte, autor da ação, é peculiar, na medida em que, ao suscitar o poder judiciário para solucionar o conflito, a discussão será travada, em verdade, entre os entes.

Neste caso, a feitura do depósito do valor do crédito no montante integral exigido libera o contribuinte, que se considera eximido do seu dever de pagar e pode ser excluído da relação processual, sendo-lhe devido honorários advocatícios, a ser rateado pelos diversos entes públicos envolvidos. A partir desse momento, a ação prossegue para os entes tributantes envolvidos, não mais para o contribuinte.

Deve, ainda, o autor, apresentar os argumentos, de fato e de direito, que entenda fundamentar sua pretensão de opor-se ao obstáculo colocado pelo ente, ou a demonstração da cobrança por mais de um ente. Terá, como valor da causa, o valor do crédito que se pretende pagar.


As partes na ação de consignação em pagamento são identificadas como

consignante/autor (contribuinte) e consignatário/réu (Fazenda pública responsável pelo tributo considerado ou pessoa jurídica de direito público).

A ação será proposta conforme as regras vistas no item anterior, dependendo dos entes envolvidos na demanda.

Seu fundamento legal está no art. 164 do Código Tributário Nacional, assim como nos art. 890 a 900 do CPC.


i. Autorização para a realização do depósito judicial do valor do crédito

tributário. ii. A citação de réu (ou das rés, nos casos de mais de um ente exigir o

tributo), na pessoa de seu representante legal, para que apresente sua defesa.

____________________________________________________________________________________________ 34

iii. O julgamento totalmente procedente da presente ação, convertendo-se o depósito realizado em renda para o ente tributante, declarando-se extinto o crédito tributário.

iv. A condenação da ré (ou as rés) ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

v. A produção de provas por todos os meios em direito admitidos. vi. A indicação do endereço da autora para recebimento das intimações,

conforme determina o art. 39, inciso I do CPC.

6.2. Modelo



Autor, (qualificação completa)48, por intermédio de seu advogado, que esta subscreve (procuração anexa – doc. n. ___), com fundamento no art 164 do Código Tributário Nacional e art 890 e seguintes do CPC , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, em face da Fazenda Pública Federal 49 ( ou Fazenda Pública Federal e em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, por exemplo), pelas razoes a seguir expostas.

DOS FATOS:

47 O endereçamento deve seguir as regras de competência, definida pelos entes envolvidos na ação de consignação. 48 Colocar apenas os dados fornecidos pelo problema. Caso não seja informado, utilizar da forma como consta do modelo. 49 Na consignação poderíamos ter o caso da ação ser proposta em face de dois entes tributantes, acaso o fundamento seja a exigência em duplicidade.

____________________________________________________________________________________________ 35

A autora ... (Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO. Deve-se descrever a situação fática de obstáculos ao pagamento ou duplicidade na exigência)

DO DIREITO A consignação em pagamento, diante da situação que se

afigura, resta como única opção ao contribuinte. Vejamos. ... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato, a fim de configurar uma das situações descritas no art 164 do Código Tributário Nacional. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA).

DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, a autora requer: 1. Autorização para a realização do depósito judicial do valor

do crédito tributário. 2. A citação da ré (ou das rés, nos casos de mais de um ente

exigir o tributo), na pessoa de seu representante legal, para que apresente sua defesa.

3. O julgamento totalmente procedente da presente ação, convertendo-se o depósito realizado em renda para o ente tributante, declarando-se extinto o crédito tributário.

4. A condenação da ré (ou das rés) ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.


____________________________________________________________________________________________ 36


Dá-se a causa o valor de R$___ 50 Termos em que, Pede deferimento. Local e data 51 _______________________ Assinatura do Advogado 52 OAB/SP n.°

7. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA

A Ação Cautelar inominada é uma ação que tem por objetivo a tutela jurisdicional de proteção de determinado direito. Exerce uma função integradora dos processos de conhecimento e de execução, preparando a realização do direito ou visando a remoção de eventuais ameaças. Em outras palavras, a cautelar poderá ser utilizada em situações em que haja fundado receio de grave lesão ou perecimento de um direito (liberação de mercadorias perecíveis, atribuição de efeito suspensivo a recurso que não possua, etc).

Nos casos de cabimento da ação cautelar, normalmente, poderemos nos utilizar, também, de um mandado de segurança. Vale salientar que muito se confundem as medidas liminares em mandado de segurança, liminar em cautelares e antecipação de tutela em ações de conhecimento. Em verdade, em todos os casos, os efeitos são similares. Em relação ao mandado de segurança, devemos observar a questão do prazo decadencial de 120 dias, da necessidade de dilação probatória e eventual dúvida quanto à autoridade coatora. Nestes casos, dever-se-á optar pela ação cautelar.

A ação cautelar é sempre dependente de um processo principal, em andamento (incidental) ou não (preparatória), nos termos do art. 796 CPC).

50 Valor do crédito tributário que o contribuinte pretende pagar. 51 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 52 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação.

____________________________________________________________________________________________ 37

Quando for preparatória, a ação principal deverá ser proposta no prazo de 30 dias (art. 806 do CPC).

A petição inicial da ação cautelar deve obedecer aos requisitos do art. 801 do CPC.53 É movida em face da entidade responsável pela confecção do ato, ou seja, União, Estado Membro, Município ou pessoa jurídica de Direito Público (INSS, conselho profissional, etc).

O juízo competente para a ação cautelar é definida pela regra do art. 800 do CPC. Por este dispositivo, a ação cautelar deve ser proposta no juízo competente para ação principal, se preparatória (seguindo, pois, as regras para as ações ordinárias), ou ao juiz da própria causa, se incidental. Vale dizer, portanto, que deverá ser proposta, quando preparatória, no local em que se encontra a sede da pessoa jurídica de direito público considerada, podendo ser intentada, para tributos Federais, no local do domicílio do autor. Para tributos estaduais, portanto, deverá ser proposta na capital do Estado e para tributos municipais, no próprio município.

Deve, o autor, apresentar os argumentos, de fato e de direito, que entenda fundamentar sua pretensão. Terá, como valor da causa, o valor do crédito ou tributo decorrente da relação discutida. Poderá, o autor, requerer a produção de provas, sendo mais freqüente a prova documental, ainda que cabíveis todas as admitidas em direito. Será requerida, ainda, a concessão de medida liminar, nos termos em que veremos.

Utilização relevante para a ação cautelar é a atribuição de efeito suspensivo a recursos que não o tem, notadamente, Recurso Especial e Recurso Extraordinário. Nos termos do art 800, par único do CPC, a parte pode apresentar a ação diretamente ao tribunal, após apresentado o recurso (ou seja, deve-se fazer prova da apresentação tempestiva do recurso).

As súmulas 634 e 635 do STF dispõem que, apresentado o REsp e RExt, que não gozam de efeito suspensivo, o tribunal que exarou a decisão pode atribuir tal efeito, até realizar o juízo de admissibilidade. Vale destacar, portanto, que esta ação cautelar deve ser proposta ao Tribunal que exarou a decisão, e não ao STJ ou STF, endereçando-a ao presidente do tribunal (presidente do TJ ou, no caso do TRF, ao Vice-presidente do Tribunal, segundo determinação do regimento interno, art 298). Somente após realizado o juízo de admissibilidade, e não atribuído o efeito suspensivo (que via de regra não existe nestes recursos), a parte deverá apresentá-lo no STJ e STF. Assim como a regra geral, devem ser 53 Deverá constar, da inicial, a indicação do juiz o tribunal ao qual é dirigida, a qualificação das partes, o fato e os fundamentos jurídicos, a exposição sumária do direito ameaçado e do receio de lesão e as provas que serão produzidas.

____________________________________________________________________________________________ 38

demonstrados os requisitos das cautelares, qual seja, o fundado receio de grave lesão ou perecimento de um direito

7.1 Da concessão de medida liminar

Na ação cautelar, é cabível a concessão de ordem liminar, a fim de

garantir seus efeitos. O juiz, ao receber a inicial, deverá verificar a existência dos requisitos da (i) relevância do fundamento jurídico e do (ii) perigo da demora da prestação.

São os famosos requisitos do “fumus boni iuris” e “periculum in mora”. Nos termos do art 798 e 804 do CPC, o juiz, exercendo o poder geral de cautela, poderá conceder a medida pleiteada em sede de decisão liminar. Estes requisitos devem ser demonstrados de forma equivalente ao que vimos no mandado de segurança, ou seja, mostrando os argumentos jurídicos, retratados na própria tese jurídica do problema, e o risco da demora, mostrando que haverá o perecimento de algum direito ou um prejuízo injustificado, caso não seja deferida a medida imediatamente. È a demonstração da urgência da medida. Vale lembrar que, por força da previsão do art. 151 do Código Tributário Nacional, essa medida tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário.


As partes na ação cautelar são identificadas como autor (contribuinte) e

Réu (Fazenda pública responsável péla prática do ato – União, Estado, Município ou pessoa jurídica de direito público).

A ação será proposta no Juízo da sede da pessoa jurídica responsável pelo ato, podendo ser proposta no local de domicílio do réu, em caso de tributos federais, em caso de ação preparatória. Sendo ação incidental (durante o curso de outra ação), o juízo competente será da ação já em andamento. Seu fundamento legal está no art. 796 e seguintes do CPC. Especial atenção deve ser dada aos pedidos formulados, de forma que, uma sugestão é a que segue abaixo.

i. A concessão da medida liminar pleiteada, para que ...(resumir o

que se pretende), diante do preenchimento dos requisitos legais. ii. A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para que

conteste a presente ação iii. O julgamento, ao final, totalmente procedente, da presente ação,

a fim de confirma a liminar deferida, determinando-se ...(resumo, novamente, do que se pretende com a ação).

____________________________________________________________________________________________ 39

iv. A condenação da ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios

v. A produção de provas por todos os meios em direito admitidos vi. A indicação do endereço da autora para recebimento das intimações,

conforme determina o art. 39, inciso I do CPC. 7.3. Modelo



Autor, (qualificação completa)55, por intermédio de seu advogado, que esta subscreve (procuração anexa – doc. n. ___), com fundamento no art 796 e seguintes do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar a presente AÇÃO CAUTELAR INOMINADA, em face da Fazenda Pública Federal 56, pelas razoes a seguir expostas.


(Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO, até o surgimento do risco efetivo de lesão grave ou de difícil reparação).

DO DIREITO

54 Lembrar que o endereçamento, na cautelar, dependerá da futura ação a ser proposta, se preparatória, ou da ação já em andamento, se incidental. 55 Colocar apenas os dados fornecidos pelo problema. Caso não seja informado, utilizar da forma como consta do modelo. 56 Poderíamos ter Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal.

____________________________________________________________________________________________ 40

A medida pleiteada é decisão que se impõe. O tributo em questão .... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato, a fim de justificar a medida pleiteada. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA. Será tratada, aqui, a violação ao direito, o fundamento da violação, assim como o prejuízo possível de ocorrer).

DA CONCESSAO DA MEDIDA LIMINAR A presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum

in mora são evidentes. Vejamos. ...

(Neste tópico, deve-se, simplesmente, dispor sobre os requisitos para a concessão da medida de liminar. A relevância do fundamento estará relacionada com a própria tese desenvolvida no item anterior, de forma que, neste tópico, se fará breve referência a ela. A possibilidade de ineficácia da medida se refere a necessidade de urgência).

DOS PEDIDOS Ante todo o exposto, a autora requer: 1. A concessão da medida liminar pleiteada, para que

...(resumir o que se pretende), diante do preenchimento dos requisitos legais. 2. A citação da ré, na pessoa de seu representante legal, para

que conteste a presente ação. 3. O julgamento, ao final, totalmente procedente, da presente

ação, a fim de confirma a liminar deferida, determinando-se ...(resumo, novamente, do que se pretende com a ação).


____________________________________________________________________________________________ 41



direito admitidos. Dá-se a causa o valor de R$___ 57 Termos em que, Pede deferimento. Local e data 58 _______________________ Assinatura do Advogado 59 OAB/SP n.

8. RECURSOS

Na seara tributária, o sistema recursal segue as regras do CPC, de forma que não há regras específicas a serem seguidas.

Neste tópico, veremos ao menos aqueles que são mais comuns. São eles: (i) agravo de instrumento; (ii) apelação; (iii) embargos de declaração; (iv) recurso especial; (v) recurso extraordinário e (vi) embargos infringentes.

Uma observação importante é lembrar que, por força da EC 45, de 08 de dezembro de 2004, foram extintos os Tribunais de Alçada dos Estados, de forma que a competência, agora, é exclusiva do Tribunal de Justiça. 60 Todos os recurso endereçados anteriormente aos Tribunais de Alçada (quando da discussão de tributos municipais, por exemplo), agora devem ser endereçadas ao Tribunal de Justiça do Estado.

57 Valor do crédito tributário discutido no problema, se for informado. 58 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 59 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação. 60 Todos os membros dos TA integram, agora, o TJ, sendo promovidos s desembargadores. A estrutura física a administrativa continua sendo utilizada.

____________________________________________________________________________________________ 42

8.1. AGRAVO O agravo é o recuso cabível contra decisões interlocutórias, que

resolvem uma questão no curso da ação, sem extingui-lo. Sua previsão está nos art 522 e seguintes do CPC.

O recurso de agravo tem uma aplicação muito grande no direito tributário, particularmente sendo utilizado em face de decisões que indeferem liminares ou antecipações de tutela, que indeferem a produção de provas, entre outras.

Com base na recente reforma implementada pela lei 11.187/05, o agravo deve ser proposto, em regra, na modalidade retido, sendo cabível o agravo por instrumento apenas nos casos expressos na lei.

Com base na nova redação dada ao art. 522, caberá agravo por instrumento apenas de (i) decisão recorrida que puder causar à parte grave lesão ou de difícil reparação, (ii) inadmissão de apelação e (iii) atribuição de efeitos no recebimento da apelação (atribuição ou não de ser efeito suspensivo).

Vale dizer que o agravo retido será apresentado no momento da apreciação da apelação, em caráter preliminar, desde que requerido pela parte. 61

O recurso de agravo deve ser proposto diretamente ao Tribunal competente e não ao juiz de 1º instância. O próprio relator fará o juízo de admissibilidade do recurso. Ao recebe-lo, o relator poderá negar-lhe seguimento, converte-lo em agravo retido, ordenando a remessa ao juiz da causa, ou ainda determinar a antecipação dos efeitos da tutela recursal, determinando a providencia negada pelo juiz da causa ou suspendendo-a. A decisão do relator do agravo acerca da conversão em agravo retido ou antecipação dos efeitos da tutela recursal não são passíveis de recurso, somente podendo ser reconsideradas pelo próprio relator ou analisadas no momento do julgamento do recurso.

O prazo para a propositura do agravo é de 10 dias, contados da publicação da decisão ou da data da tomada de ciência pelo interessado.

A petição do agravo deverá conter, nos termos do art. 524 do CPC, a exposição do fato e do direito (discrição da decisão que se pretende reformar), as razões do pedido de reforma da decisão (argumentos que fundamentam o desacerto da decisão recorrida, por exemplo, a presença dos requisitos da liminar) e o nome e endereço completo dos advogados, constantes do processo. Aliado a isso, a petição ainda deverá ser instruída com alguns documentos obrigatórios, nos termos do art. 525 do CPC, quais sejam: copia da decisão 61 Atenção, pois se o problema versar sobre apelação em que haja referencia a interposição anterior de agravo retido, é importante constar, expressamente, o pedido de apreciação do agravo interposto.

____________________________________________________________________________________________ 43

agravada, cópia da certidão da respectiva intimação ou ciência e cópia das procurações outorgadas aos advogados do agravante e da agravada. Além disso, deverá ser anexado o comprovante de pagamento das respectivas custas e do porte de retorno.

Por fim, no prazo de 3 dias após a interposição, o agravante deverá informar o juízo agravado, juntando ao processo cópia do agravo interposto, nos termos do art 526 do CPC. Em não sendo cumprida esta formalidade, o recurso não será admitido, em virtude de ausência de pressuposto recursal. Vale lembrar que esta providencia é importante na medida em que o juiz prolator da decisão recorrida poderá reconsidera-la, reformando sua própria decisão, o que implicará na perda do objeto do agravo.

8.1.1. Antecipação dos efeitos da tutela recursal

O recurso de agravo somente possui o efeito devolutivo, de forma que

sua interposição não implica na suspensão do cumprimento da decisão recorrida. Utilizava-se, para conseguir tal efeito, suspendendo a decisão recorrida, a ação de mandado de segurança ou ação cautelar.

Esta situação foi profundamente alterada, de modo que, hoje, com a redação do art 527, III do CPC, o recurso de agravo pode ser recebido pelo relator com efeito suspensivo, nos casos do artigo 558 do CPC, ou poderá ser antecipado os efeitos da tutela recursal, para conceder a medida pleiteada e negada em primeira instância. Em outras palavras, concede-se a medida de antecipação de tutela no recuso de agravo, aguardando a manifestação definitiva pelo tribunal.

8.1.2. Aspectos práticos

As partes no recurso de agravo são identificadas como

agravante/recorrente (parte que apresentou o agravo) e agravado/recorrido (parte adversa na ação).

O recurso será proposto diretamente no tribunal conforme as seguintes

regras:

TRIBUTO COMPETÊNCIA

Tributos Federais Exc Sr Dr Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região

Tributos Estaduais e Municipais Exc Sr Dr Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

____________________________________________________________________________________________ 44

Seu fundamento legal está no art. 522 e seguintes do CPC. Especial atenção deve ser dada aos pedidos formulados, de forma que,

uma sugestão é a que segue abaixo.

i. A concessão da antecipação dos efeitos da tutela recursal, autorizando, de imediato, a realização do depósito (ou a concessão da liminar ou antecipação de tutela na ação) para que se suspenda a exigibilidade do crédito tributário (resumir o pedido da inicial da ação).

ii. A intimação do agravado, a fim de que ofereça sua resposta. iii. A total procedência do presente recurso, determinando-se a definitiva reforma da decisão agravada. iv. A juntada das anexas guias comprobatórias do recolhimento das custas de preparo e de porte de retorno (art.525, § 1°, do CPC e Lei Estadual n. 11.608/03, art. 4°, §5°)62.

8.1.3. Modelo


(Fernando, sugiro que o modelo contenha uma petição de interposição e as razões anexas – vide modelo que estou encaminhando)

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Autor (qualificação)63, por intermédio de seu advogado, com fundamento no art 522 e seguintes do CPC, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor o presente AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL, em face da decisão de fls __, com a qual não se conforma, proferida nos autos da Ação Declaratória64 (colocar 62 Somente aplicável para o agravo de instrumento. 63 Colocar apenas os dados fornecidos pelo problema. Caso não seja informado, utilizar da forma como consta do modelo. 64 Conforme os dados fornecidos pelo problema

____________________________________________________________________________________________ 45

o nome da ação que move inicialmente), em face da Fazenda Pública Federal ( ou Fazenda Pública Estadual ou Municipal, conforme a ação original), processo nr ___, em trâmite perante a __ Vara Cível da Subsecção de __65, pelas razões a seguir expostas.


(Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO. Deve-se descrever o pedido procedido na ação original e sua negação pelo juiz de 1º instância)

DO DIREITO A decisão proferida pelo DD. Magistrado não pode prosperar.

A medida pleiteada... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA. Deve-se demonstrar quais os argumentos para demonstrar o equívoco da decisão do Juiz de 1ª instância. VIA DE REGRA, A DISCUSSÃO, AQUI, VAI SE LIMITAR AOS REQUISITOS PARA A CONCESSAO DA LIMINAR OU ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, JÁ QUE ESSA SERPA, REGRA GERAL, A DECISÃO RECORRIDA).

DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL A antecipação dos efeitos da tutela, no caso em tela, é medida

que se impõe.

65 Colocar os dados fornecidos pelo problema

____________________________________________________________________________________________ 46

Nos termos do art 527, III cumulado com 558 do CPC, a tutela recursal deve ser antecipada sempre que o relator perceber a relevância do argumento e a possibilidade de grave lesão ou de difícil reparação.

(Discorrer sobre os requisitos para a concessão da medida, que se assemelham aos requisitos da concessão da antecipação dos efeitos da tutela, anteriormente vistos.)

DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, a autora requer: 1. O recebimento do presente recurso e a concessão da

antecipação dos efeitos da tutela recursal, autorizando, de imediato, a realização do depósito (ou a concessão da liminar ou antecipação de tutela na ação) para que se suspenda a exigibilidade do crédito tributário (resumir o pedido da inicial da ação).

2. A intimação do agravado, a fim de que ofereça sua resposta.

3. O total provimento do presente recurso, determinando-se a definitiva reforma da decisão agravada.

Informa, ainda, que os nomes dos advogados constantes da inicial, são (qualificação completa dos advogados do agravante e agravado). 66

Conforme determina o art. 525 do CPC, esta inicial segue instruída com os seguintes documentos: 67

(i) Cópia da decisão agravada (ii) Copia da intimação da decisão agravada (iii) Cópia da procurações dos advogados, da agravada e da

agravante

Termos em que Pede deferimento Local e data 68

66 Conforme exigido pelo art 524, III do CPC 67 Nos termos do art 525 do CPC. Pode ser juntado, ainda, qualquer outro documento, devendo, apenas, se respeitar os documentos obrigatórios.

____________________________________________________________________________________________ 47

_______________________ Assinatura do Advogado 69

8.1.4. Contra Minuta de Agravo

O problema pode versar acerca de um agravo interposto pela Fazenda Pública, de forma que o candidato deve apresentar contra minuta ao recurso apresentado. Neste caso, somente é preciso lembrar que o recurso é apresentado pela parte adversa, de forma que a decisão do magistrado é favorável ao candidato.

8.1.4.1. Modelo de Contra Minuta de Agravo


Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. (ou Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo) Proc nº __

Autor, já qualificado nos autos, por intermédio de seu advogado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 523, §2° do CPC, apresentar sua CONTRA MINUTA AO RECURSO DE AGRAVO apresentado pela Fazenda Pública Federal (ou Fazenda Pública Estadual ou Municipal, conforme a ação original), por não se conformar com a decisão constante de fls __, proferida nos autos da Ação Declaratória70 (colocar o nome da ação que move inicialmente).

68 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 69 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação. 70 Conforme os dados fornecidos pelo problema

____________________________________________________________________________________________ 48

Termos em que Pede deferimento Local e data 71 _______________________ Assinatura do Advogado 72

OAB/SP n. CONTRA MINUTA DE AGRAVO Recurso de agravo Recorrente: Autor do recurso Recorrido: Contribuinte Proc nr __ EGRÉGIO TRIBUNAL

DOS FATOS: A recorrente ...

(Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO. Deve-se descrever o pedido procedido na ação original, a decisão do juiz de 1º instância, assim como a apresentação do recurso pela outra parte. Deve-se falar simplesmente do fato que se quer combater, ou seja, os argumentos do agravo apresentado pela recorrente, com o objetivo de manter a decisão do magistrado).

DO DIREITO

71 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 72 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação.

____________________________________________________________________________________________ 49

O recurso apresentado pela Fazenda Pública não pode, de

forma alguma, prosperar, impondo-se a manutenção da decisão proferida pelo DD. Magistrado. O tributo em questão... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA. Deve-se demonstrar quais os argumentos para demonstrar o ACERTO da decisão do Juiz de 1ª instância. Deve-se combater o argumento utilizados PELA RECORRENTE PARA COMBATER A DECISÃO DO JUIZ). LEMBRAR QUE, NESTE CASO, DEVEM SER COMBATIDOS OS ARGUMENTOS DO RECORRENTE PARA REFORMAR A DECISÃO DO JUIZ. O OBJETICO DA PRESENTE MANIFESTAÇÃO É CONVENCER O TRIBUNAL A MANTER A DECISÃO, NÃO REFORMÁ-LA.

DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, a recorrida requer: 1. O não conhecimento do recurso, e, caso conhecido, seu

total indeferimento, mantendo-se a referida decisão, nos termos da contra minuta apresentada, para que seja confirmada a liminar concedida73.

Termos em que Pede deferimento Local e data 74 _______________________ Assinatura do Advogado 75

OAB/SP n.

73 Ou qualquer outra providencia, com base na tese do problema 74 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 75 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação.

____________________________________________________________________________________________ 50

8.2. APELAÇÃO O recurso de apelação é cabível contra sentença, ainda não transitada

em julgado, ou seja, decisão que extingue a relação processual, com ou sem julgamento de mérito.

O recurso de apelação está previsto no art. 513 e seguintes do CPC. Tem por objetivo reformar ou anular, total ou parcialmente, a decisão proferida pelo juiz de 1º instância. Deve ser proposta perante o juiz que proferiu a decisão, que faz um juízo de admissibilidade do recurso (prazo, custas, correta instrução, etc), acompanhada das razões de recurso, estas sim, enviadas ao tribunal competente (responsável pelo julgamento do mérito do recurso). Perceba-se, pois, que a apelação é dividida em duas peças: Petição de interposição e razões de recurso.

O prazo para a propositura da apelação é de 15 dias, a contar da publicação da sentença.

A petição da apelação deve conter os nomes e qualificação das partes, os fundamentos de fato e de direito e o pedido de nova decisão, nos termos do art. 514 do CPC.

Apresentada a apelação, a parte contrária poderá apresentar contra-razões de apelação, também no prazo de 15 dias.

A apelação é recebida, regra geral, nos efeitos devolutivo e suspensivo, salvo nos casos previstos no art. 520 do CPC.


As partes no recurso de apelação são identificadas como

apelante/recorrente (parte que apresentou a apelação) e apelado/recorrido (parte adversa na ação).

O recurso será proposto ao juiz de 1ª instância que proferiu a sentença, e as razões serão remetidas ao Tribunal competente, conforme as seguintes regras:

TRIBUTO COMPETÊNCIA Tributos Federais Tribunal Regional Federal da 3ª Região

Tributos Estaduais e Municipais Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Seu fundamento legal está no art. 513 e seguintes do CPC.

____________________________________________________________________________________________ 51


a) Para a petição de interposição: i. Recebimento e regular processamento do presente recurso,

remetendo-o ao tribunal competente. ii. Requerer a juntada da guia de preparo, conforme art. 519

do CPC. b) Para as razoes de recurso

i. Conhecimento do recurso, com seu total provimento, anulando-se (ou

reformando-se) 76 a referida sentença, nos termos das razões apresentadas, para que seja declarado extinto o crédito tributário77.

8.2.2. Modelo


Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível da Comarca de __/SP. Proc nº __

Recorrente, já qualificado nos autos, por intermédio de seu advogado, com fundamento no art 513 e seguintes do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃO, em face da sentença constante de fls __, com a qual não se conforma, proferida nos autos da Ação Declaratória78 (colocar o nome da ação que move inicialmente) em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo (ou

76 Anulação em caso de sentença sem julgamento de mérito, de forma que voltem os autos à 1º instância para julgamento. Reforma em caso de sentença com julgamento de mérito, de forma a ser definida pelo próprio tribunal. 77 Conforme o objeto da apelação. 78 Conforme os dados fornecidos pelo problema

____________________________________________________________________________________________ 52

Fazenda Pública Estadual ou Municipal, conforme a ação original), processo nr ___, nos termos das razões de apelação anexas.

Requer, ainda, que este recurso seja regularmente recebido e

ordenado seu processamento, bem como a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (ou ao tribunal competente), juntando-se, para tanto, o comprovante de recolhimento de preparo.

Termos em que, Pede deferimento. Local e data 79 _______________________ Assinatura do Advogado 80

RAZÕES DE APELAÇÃO Recurso de apelação Recorrente: Recorrido: Proc nr __ EGRÉGIO TRIBUNAL


(Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso


____________________________________________________________________________________________ 53

simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO. Deve-se descrever o pedido procedido na ação original e sua negação pelo juiz de 1º instância. Deve-se falar simplesmente do fato que se quer combater, ou seja, da sentença desfavorável)

DO DIREITO A decisão proferida pelo DD. Magistrado não pode prosperar.

O tributo em questão... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA. Deve-se demonstrar quais os argumentos para demonstrar o equívoco da decisão do Juiz de 1ª instância. Deve-se combater o argumento utilizado pelo juiz para fundamentar sua sentença) .

DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, o recorrente requer: 1. Conhecimento do recurso, com seu total provimento,

anulando-se (ou reformando-se)81 a referida sentença, nos termos das razões apresentadas, para que seja declarado extinto o crédito tributário82

Termos em que, Pede deferimento. Local e data 83 _______________________

81 Anulação em caso de sentença sem julgamento de mérito, de forma que voltem os autos à 1º instância para julgamento. Reforma em caso de sentença com julgamento de mérito, de forma a ser definida pelo próprio tribunal. 82 Pedido específico com base na tese do problema 83 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame.

____________________________________________________________________________________________ 54

Assinatura do Advogado 84

8.2.3. Contra razoes de Apelação

O problema pode versar acerca de uma apelação interposta pela Fazenda Pública, de forma que o candidato deve apresentar contra razoes ao recurso apresentado. Neste caso, somente é preciso lembrar que o recurso é apresentado pela parte adversa, de forma que a decisão da sentença é favorável ao candidato. Assim, os argumentos serão dados pelo próprio problema.

8.2.3.1. Modelo de Contra razoes de Apelação


Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __ Vara Cível da Comarca de __/SP. Proc nº __

O Recorrido, já qualificado nos autos, por intermédio de seu advogado, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar suas CONTRA RAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO apresentado pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo (ou Fazenda Pública Estadual ou Municipal, conforme a ação original), por não se conformar com a sentença constante de fls __, proferida nos autos da Ação Declaratória85 (colocar o nome da ação que move inicialmente).

Termos em que, Pede deferimento.

84 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIF ICAR a peça, sob pena de anulação. 85 Conforme os dados fornecidos pelo problema

____________________________________________________________________________________________ 55

Local e data 86 _______________________ Assinatura do Advogado 87

CONTRA RAZÕES DE APELAÇÃO Recurso de apelação Recorrente: Recorrido: Proc nr __ EGRÉGIO TRIBUNAL


(Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO. Deve-se descrever o pedido procedido na ação original e sua negação pelo juiz de 1º instância, assim como a apresentação do recurso pela outra parte. Deve-se falar simplesmente do fato que se quer combater, ou seja, os argumentos da apelação apresentada pela recorrente)

DO DIREITO O recurso apresentado pela Fazenda Pública não pode, de

forma alguma, prosperar, impondo-se a manutenção da decisão proferida pelo DD. Magistrado. O tributo em questão...


____________________________________________________________________________________________ 56

(Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA. Deve-se demonstrar quais os argumentos para demonstrar o ACERTO da decisão do Juiz de 1ª instância. Deve-se combater o argumento utilizados PELA RECORRENTE PARA COMBATER A SENTENCA DO JUIZ). LEMBRAR QUE, NESTE CASO, OS ARGUMENTOS DA SENTENÇA SÃO OS SEUS PRÓPRIOS ARGUMENTOS, POIS ELA FOI FAVORÁVEL AOS SEUS INTERESSES.

DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, o recorrido requer: 1. O não conhecimento do recurso, e, caso conhecido, seu

total indeferimento, mantendo-se a referida sentença, nos termos das contra razões apresentadas, para que seja confirmada a extinção do crédito tributário88.


8.3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

88 Ou qualquer outra providencia, com base na tese do problema 89 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 90 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação.

____________________________________________________________________________________________ 57

Os embargos de declaração são o recurso cabível contra decisão definitiva (sentença ou acórdão) que contenha omissão, contradição ou obscuridade. 91

Seu fundamento legal está no art 535 e seguintes do CPC. Os embargos devem ser propostos no prazo de 5 dias, contados da data da publicação ou ciência da decisão, interrompendo o prazo para demais recursos. Os embargos, por terem como objetivo apenas sanar a dúvida, devem ser endereçados ao próprio juiz ou relator prolator da sentença embargada, não havendo a oportunidade processual para a outra parte ofertar contra razões.

A petição dos embargos deve conter os nomes e qualificação das partes, a indicação da omissão, obscuridade ou contradição.

Os embargos são muito utilizados a fim de possibilitar o pré-questionamento necessário para a interposição dos recursos especial ou extraordinário. Conforme prevê a legislação, esses recursos somente podem ser manejados em face de decisão que, expressamente, viole questão federal ou constitucional, devendo existir referência no acórdão. Caso não haja essa referência, e tendo havido, no processo, questionamento da matéria, deverá ser manejado esse recurso a fim de que o relator manifeste-se sobre a matéria. Esse entendimento foi, inclusive, sumulado pelo STF (súmula 356) e STJ (súmula 98). Vale dizer, apenas, que somente poderemos utilizar os embargos para pré-questionamento, se a matéria foi anteriormente tratada na própria ação, não podendo os embargos inovarem.


As partes no recurso de embargos de declaração são identificadas como

embargante/recorrente (parte que apresentou o recurso) e embargado/recorrido (parte adversa na ação).

O recurso será proposto ao juiz de 1ª instância que proferiu a sentença ou ao relator do acórdão no Tribunal, no prazo de 5 dias. Seu fundamento legal está no art 535 do CPC. O endereçamento deverá obedecer as seguintes regras.

TRIBUTO COMPETÊNCIA

Acórdão TRF Exc Sr Dr Desembargador Federal (NOME do Relator), relator do acórdão nr XX, da X Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região

Acórdão do Tribunal de Justiça Exc Sr Dr Desembargador (Nome do relator), 91 A doutrina e a jurisprudência tem admitido embargos contra decisão interlocutória, com força de interromper o prazo para eventual agravo.

____________________________________________________________________________________________ 58

relator do acórdão nr X, da X turma do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Acórdão do 1º TAC de SP 92 Exc Sr Dr Juiz (Nome do Relator), relator do acórdão nr x, da X turma, do 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo

Sentença de Juiz de 1º Instância (Estadual) Exc Sr Dr Juiz de Direito (Nome do Juiz), da X Vara cível da Comarca de XX/SP.

Sentença de Juiz de 1º Instância (Federal) Exc Sr Dr Juiz Federal (Nome do Juiz), da X Vara cível da Subsecção da Comarca de XX/SP.

O recurso deve ser proposto para o juiz/relator, pessoalmente.

8.3.2. Modelo


Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal (nome do Relator)93 , relator do acórdão em (recurso em ação específica)94, da X Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Recorrente, já qualificado nos autos, por intermédio de seu advogado, com fundamento no art 535 e seguintes do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, opor o presente EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, em face da decisão/acórdão de fls __, com a qual não se conforma, proferida nos autos da Ação Declaratória95 (colocar o nome da ação que move inicialmente ou recurso) em face da Fazenda Pública Federal ( ou Fazenda Pública Estadual ou Municipal, conforme a ação original), processo nr ___, pelas razões a seguir expostas.

92 Apenas se o problema relatar que a decisão e o recurso são anteriores a EC 45. 93 Somente colocar algum nome próprio se o problema mencionar. Caso contrário, utilizar conforme a indicação. 94 Se o problema fizer menção, por exemplo: “ Apelação em Mandado de Segurança”. 95 Conforme os dados fornecidos pelo problema

____________________________________________________________________________________________ 59

DOS FATOS: A embargante ...

(Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO. Deve-se descrever a existência da omissão, contradição ou obscuridade da decisão preferida pelo juiz de 1º instância ou relator do acórdão).

DO DIREITO A respeitável decisão deve ser aclarada, tendo em vista ...

(Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato. Nesta peça, deve-se , simplesmente, fazer referencia ao art 535 do CPC, mostrando, mais uma vez, a existência dos pressupostos para este recurso. Não se discute, neste recurso, nenhuma questão de mérito ou mesmo tese jurídica, mas apenas a resolução do obscuridade ou contradição). É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema).

DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, a recorrente/embargante requer: 1. O recebimento dos presentes embargos, e seu regular

processamento. 2. A resolução da omissão, contradição ou obscuridade

alegada, aclarando-se a sentença, nos termos requeridos. Termos em que, Pede deferimento. Local e data 96

96 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame.

____________________________________________________________________________________________ 60


8.4. RECURSO ESPECIAL O Recurso Especial é o recurso, de competência exclusiva do STJ, cabível

contra decisões de última ou única instância, proferidas por tribunal (TRF ou TJ), das quais não é mais cabível qualquer recurso ordinário.

O recurso especial será cabível apenas nas hipóteses taxativas previstas no art. 105, III da CF, quais sejam: (a) decisão que contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência, (b) julgar válido ato de governo local, contestado em face de lei federal e (c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

A admissibilidade deste recurso fica condicionada ao apontamento de uma destas espécies de vício e anterior questionamento da matéria (o famoso pré-questionamento).

Não há previsão de recolhimento de custas para a interposição de Recurso Especial, contudo, é necessário que se recolha as custas relativas ao porte de remessa e de retorno, que nada mais são do que os valores que o tribunal ad quo deverá suportar para remeter ao STJ o processo, e sua posterior devolução. Portanto, haverá preparo (porte e retorno), devendo ser recolhido no ato de interposição do recurso.

O recurso deve ser proposto no prazo de 15 dias, definido pela regra geral dos recursos do art 508 do CPC. Igual prazo será dado à parte contrária para oferecimento de contra razões.

A previsão legal do processamento deste recurso, assim como do Extraordinário, está no art. 541 a 545 do CPC. Será endereçado ao presidente do tribunal que proferiu a decisão, onde será realizado o juízo de admissibilidade do recurso (no caso do TRF é o Vice-Presidente, nos termos do regimento interno, art 277). Neste juízo, será verificado o preenchimento dos requisitos legais, assim como o recolhimento do preparo. Caso seja denegado o cabimento do recurso, caberá agravo de instrumento, diretamente ao STJ, no prazo de 10 dias. Este agravo tem por fim determinar a admissão do recurso, podendo o Recurso Especial ser analisado no mérito nos próprios autos do agravo, desde que suficientemente instruído. 97 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação.

____________________________________________________________________________________________ 61

A petição de recurso especial deve conter a exposição do fato e do direito, a demonstração do cabimento do recurso e as razões do pedido de reforma da decisão.

O pedido no recurso especial será para a reforma (ou manutenção, em caso de contra razões) da decisão, com base nos argumentos de mérito (tese de violação de legislação federal).


As partes no Recurso Especial são identificadas como recorrente (parte

que apresentou o recurso) e recorrido (parte adversa na ação). O recurso será proposto ao Tribunal que proferiu o acórdão, no prazo de

15 dias. Seu fundamento legal está no art 541 e seguintes do CPC. A petição do Recurso Especial deverá ser apresenta em uma petição de

interposição, endereçada ao presidente (ou vice) do tribunal prolator da decisão, e as razões de recurso, direcionadas ao STJ.

Na petição de interposição deve ser requerida a admissão do recurso, com seu regular processamento, e envio à superior instância.

8.4.2. Modelo


Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Proc nº __

Recorrente, já qualificado nos autos, por intermédio de seu advogado, com fundamento na alínea “a” (ou “b” ou “c”), do art 105, III da CF, cumulado com o art 541 e seguintes do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor o presente RECURSO ESPECIAL, diante da decisão constante de fls __, com a qual não se conforma, proferida nos autos da Ação

____________________________________________________________________________________________ 62

Declaratória98 (colocar o nome da ação que move inicialmente) em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo (ou Fazenda Pública Estadual ou Municipal, conforme a ação original), processo nr ___, nos termos das razões recursais anexas.


ordenado seu processamento, bem como a remessa dos autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, juntando-se, para tanto, o comprovante de recolhimento de preparo (porte e retorno).


RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL Recurso Especial Recorrente: Recorrido: Proc nr __ EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EMINENTE MINISTROS.


98 Conforme os dados fornecidos pelo problema 99 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 100 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação.

____________________________________________________________________________________________ 63

(Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO. Deve-se descrever o pedido procedido na ação original e sua negação pelo Tribunal. Deve-se falar simplesmente do fato que se quer combater, ou seja, do acórdão desfavorável. Deve-se demonstrar o cabimento do recurso, de acordo com o art. 105, III da CF.)

DO DIREITO A decisão proferida pelo Tribunal a quo não pode prosperar.

O tributo em questão... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA. Deve-se demonstrar quais os argumentos para demonstrar o equívoco da decisão do Tribunal. Deve-se combater o argumento utilizado pelo Tribunal para fundamentar seu acórdão. Fazer referência que a matéria alegada foi objeto de pré-questionamento). .

DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, o recorrente requer: 1. A admissão do presente recurso, com seu total provimento,

reformando-se (ou mantendo-se, em caso de contra razões)101 a referida decisão, nos termos das razões apresentadas, para que seja declarado extinto o crédito tributário102

101 Anulação em caso de sentença sem julgamento de mérito, de forma que voltem os autos à 1º instância para julgamento. Reforma em caso de sentença com julgamento de mérito, de forma a ser definida pelo próprio tribunal. 102 Pedido específico com base na tese do problema

____________________________________________________________________________________________ 64


8.5. RECURSO EXTRAORDINÁRIO

O Recurso Extraordinário é o recurso, de competência exclusiva do STF, cabível contra decisões de última ou única instância, proferidas por tribunal (TRF ou TJ), das quais não é mais cabível qualquer recurso ordinário.

O recurso extraordinário será cabível apenas nas hipóteses taxativas previstas no art. 102, III da CF, quais sejam: (a) contrariar dispositivo da Constituição Federal, (b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, (c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal e (d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

A admissibilidade deste recurso fica condicionada ao apontamento de uma destas espécies de vício e anterior questionamento da matéria (o famoso pré-questionamento).

As demais questões são idênticas ao recurso especial, tanto que a fundamentação legal é a mesma, ou seja, art. 541 e seguintes do CPC. Vale lembrar, apenas, que no Recurso Extraordinário haverá incidência de custas, diferente do Especial, em que não há esta incidência.

O recurso deve ser proposto no prazo de 15 dias, definido pela regra geral dos recursos do art 508 do CPC. Igual prazo será dado a parte contrária para oferecimento de contra razões.

A previsão legal do processamento deste recurso, assim como do Especial, está no art. 541 a 545 do CPC. Será endereçado ao presidente do tribunal que proferiu a decisão, onde será realizado o juízo de admissibilidade do recurso. Neste juízo, será verificado o preenchimento dos requisitos legais, assim como o recolhimento do preparo. Caso seja denegado o cabimento do recurso, caberá agravo de instrumento, diretamente ao STF, no prazo de 10 dias. Este agravo tem por fim determinar a admissão do recurso, podendo o Recurso


____________________________________________________________________________________________ 65

Extraordinário ser analisado no mérito nos próprios autos do agravo, desde que suficientemente instruído.

A petição de recurso extraordinário deve conter a exposição do fato e do direito, a demonstração do cabimento do recurso e as razões do pedido de reforma da decisão.

O pedido no recurso extraordinário será para a reforma (ou manutenção, em caso de contra razões) da decisão, com base nos argumentos de mérito (tese de violação de texto constitucional).

Pode acontecer da parte ajuizar, ao mesmo tempo, Recurso Extraordinário e Especial, já que pode haver, ao mesmo tempo, violação de legislação federal e do texto constitucional. Neste caso, os dois recursos são propostos independentemente, com prazos e peças distintas. Contudo, os dois recursos serão remetidos ao STJ, que após julgar o Especial, em não tendo havido prejuízo para o pedido do Extraordinário, o remeterá ao STF. Assim, o Extraordinário somente chega ao STF após o STJ haver se manifestado no Especial (nos termos do 543 do CPC).


As partes no Recurso Extraordinário são identificadas como recorrente

(parte que apresentou o recurso) e recorrido (parte adversa na ação). O recurso será proposto ao Tribunal que proferiu o acórdão, no prazo de

15 dias. Seu fundamento legal está no art 541 e seguintes do CPC. A petição do Recurso Extraordinário deverá ser apresentada em uma

petição de interposição, endereçada ao presidente do tribunal prolator da decisão (no caso do TRF é o Vice-Presidente, nos termos do regimento interno, art 277), e as razões de recurso, direcionadas ao STF.

Na petição de interposição deve ser requerida a admissão do recurso, com seu regular processamento, e envio à superior instância. 8.5.2. Modelo


Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da 3º Região.

____________________________________________________________________________________________ 66

Proc nº __

Recorrente, já qualificado nos autos, por intermédio de seu advogado, com fundamento no art 102, III da CF (indicar a alínea), cumulado com o art 541 e seguintes do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO, diante da decisão constante de fls __, com a qual não se conforma, proferida nos autos da Ação Declaratória105 (colocar o nome da ação que move inicialmente) em face da Fazenda Pública Federal (ou Fazenda Pública Estadual ou Municipal, conforme a ação original), processo nr ___, nos termos das razões de apelação anexas.


ordenado seu processamento, bem como a remessa dos autos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal, juntando-se, para tanto, o comprovante de recolhimento de custas e de porte e retorno dos autos.


RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO Recurso Extraordinário Recorrente: Recorrido: 105 Conforme os dados fornecidos pelo problema 106 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 107 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação.

____________________________________________________________________________________________ 67

Proc nr __ EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EMINENTE MINISTROS


(Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO. Deve-se descrever o pedido procedido na ação original e sua negação pelo Tribunal. Deve-se falar simplesmente do fato que se quer combater, ou seja, do acórdão desfavorável. Deve-se demonstrar o cabimento do recurso, de acordo com o art. 102, III da CF))


O tributo em questão... (Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA. Deve-se demonstrar quais os argumentos para demonstrar o equívoco da decisão do Tribunal. Deve-se combater o argumento utilizado pelo Tribunal para fundamentar seu acórdão Fazer referência que a matéria alegada foi objeto de pré-questionamento)..

DOS PEDIDOS

____________________________________________________________________________________________ 68

Ante todo o exposto, a recorrente requer: 1. A admissão do presente recurso, com seu total provimento,

reformando-se (ou mantendo-se, em caso de contra razões)108 a referida decisão, nos termos das razões apresentadas, para que seja declarado extinto o crédito tributário109


8.6. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL O Recurso Ordinário Constitucional é o recurso de competência do STF

ou STJ, cabível contra as decisões enumeradas na CF. O recurso ordinário será cabível ao STF nos casos mencionados no art

102, II da CF e 539, I do CPC. Na seara tributária, nos interessam os casos de denegação de ordem em mandado de segurança de competência originário dos tribunais superiores (STJ, TSE e TST)112. Já ao STJ, será cabível nos casos de decisão denegatória de ordem em mandado de segurança de competência originária de TRF ou Tribunal de Justiça dos Estados, nos termos do art 105, II da CF e 539, II do CPC. Perceba-se que o objetivo do presente recurso é permitir a reapreciação de decisões tomadas em sede de competência originária de tribunais.

O recurso ordinário deve ser interposto em face do relator do acórdão proferido, no prazo de 15 dias. Nos termos do art 540 do CPC, aplica-se a este recurso, no que se refere a admissibilidade e procedimento no juízo de origem as regras aplicáveis à apelação e ao agravo. 108 Anulação em caso de sentença sem julgamento de mérito, de forma que voltem os autos à 1º instância para julgamento. Reforma em caso de sentença com julgamento de mérito, de forma a ser definida pelo próprio tribunal. 109 Pedido específico com base na tese do problema 110 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 111 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação. 112 Em caso de concessão da ordem, será cabível, via de regra, o Recurso extraordinário, desde que verificados os requisitos do art. 102 da CF.

____________________________________________________________________________________________ 69

O recurso será endereçado ao Presidente do STF ou STJ, Não há previsão de recolhimento de custas para a interposição de

Recurso Ordinário, contudo, é necessário que se recolha as custas relativas ao porte de remessa e de retorno, que nada mais são que os valores que o tribunal ad quo deverá suportar para remeter ao STJ o processo, e sua posterior devolução. Portanto, haverá preparo (porte e retorno), devendo ser recolhido no ato de interposição do recurso.

Este recurso será endereçado ao presidente do tribunal que proferiu a decisão, onde será realizado o juízo de admissibilidade do recurso (no caso do TRF é o Vice-Presidente, nos termos do regimento interno, art 274). Neste juízo, será verificado o preenchimento dos requisitos legais, assim como o recolhimento do preparo. Caso seja denegado o cabimento do recurso, caberá agravo de instrumento, diretamente ao STJ/STF, no prazo de 10 dias. Este agravo tem por fim determinar a admissão do recurso, podendo o Recurso Ordinário ser analisado no mérito nos próprios autos do agravo, desde que suficientemente instruído.

A petição de recurso ordinário deve conter a exposição do fato e do direito, a demonstração do cabimento do recurso e as razões do pedido de reforma da decisão.

O pedido no recurso ordinário será para a reforma (ou manutenção, em caso de contra razões) da decisão, com base nos argumentos de mérito (tese de violação de legislação federal), a fim de conceder a ordem denegada pelo tribunal prolator de decisão recorrida.


As partes no Recurso Especial são identificadas como recorrente (parte

que apresentou o recurso) e recorrido (parte adversa na ação). O recurso será proposto ao Tribunal que proferiu o acórdão, no prazo de

15 dias. Seu fundamento legal está nos art 102, II e 105, II da CF, além dos art 539 e seguintes do CPC.

A petição do Recurso Ordinário deverá ser apresenta em uma petição de interposição, endereçada ao presidente (ou vice, no caso do TRF) do tribunal prolator da decisão, e as razões de recurso, direcionadas ao STJ ou STF.

Na petição de interposição deve ser requerida a admissão do recurso, com seu regular processamento, e envio à superior instância.

____________________________________________________________________________________________ 70

8.6.2. Modelo


Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da 3º Região. (ou Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo) Proc nº __

Recorrente, já qualificado nos autos, por intermédio de seu advogado, com fundamento no art 102, II da CF, cumulado com o art 539 e seguintes do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL, diante da decisão constante de fls __, com a qual não se conforma, proferida nos autos do Mandado de Segurança movido em face da Fazenda Pública Federal (ou Fazenda Pública Estadual ou Municipal, conforme a ação original), processo nr ___, nos termos das razões de recurso anexas.


ordenado seu processamento, bem como a remessa dos autos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal, juntando-se, para tanto, o comprovante de recolhimento do preparo de porte e retorno dos autos.

Termos em que, Pede deferimento. Local e data 113

113 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame.

____________________________________________________________________________________________ 71


RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO Recurso Extraordinário Recorrente: Recorrido: Proc nr __ EGRÉGIO STJ OU STF EMINENTE MINISTROS


(Neste tópico, deve-se, simplesmente, contar os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO. Deve-se descrever o pedido procedido na ação original e sua denegação pelo Tribunal. Deve-se falar simplesmente do fato que se quer combater, ou seja, do acórdão desfavorável a concessão da segurança. Deve-se demonstrar o cabimento do recurso, de acordo com o art. 102, II da CF)


O tributo em questão...

114 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação.

____________________________________________________________________________________________ 72

(Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada pelo candidato. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA. Deve-se demonstrar quais os argumentos para demonstrar o equívoco da decisão do Tribunal. Deve-se combater o argumento utilizado pelo Tribunal para fundamentar seu acórdão).

DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, a recorrente requer: 1. A admissão do presente recurso, com seu total provimento,

reformando-se (ou mantendo-se, em caso de contra razões) a referida decisão, concedendo-se a segurança pleiteada, nos termos das razões apresentadas, para que seja declarado extinto o crédito tributário115


8.7. EMBARGOS INFRINGENTES

Os embargos infringentes são o recurso cabível contra acórdão, proferido em apelação118, não unânime, que tiver reformado sentença ou houver julgado procedente ação rescisória. 115 Pedido específico com base na tese do problema 116 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 117 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação. 118 De acordo com a súmula 169 do STJ, não são cabíveis embargos infringentes em sede de apelação em mandado de segurança.

____________________________________________________________________________________________ 73

Seu fundamento legal está no art 530 e seguintes do CPC. Busca-se, com esse recurso, não a obtenção da unanimidade no julgamento, mas apenas a prevalência do voto vencido, favorável ao embargante. No caso de São Paulo, os embargos serão analisados pela Turma, composta por 5 juízes.

O mesmo tribunal que julgou a apelação é competente para apreciar os embargos. Devem ser endereçados ao relator do acórdão embargado, pessoalmente.

Os embargos infringentes devem ser limitados à matéria versada no voto vencido, ou seja, ao apresentar o recurso, a parte requer, apenas, que a turma julgadora faça prevalecer o voto vencido, por seus argumentos. Não pode, o recorrente, inovar os argumentos. Os limites da divergência são dados pelo voto vencido.119

Os embargos podem ser apresentados no prazo de 15 dias, a contar da publicação do acórdão. A propositura dos embargos tem o condão de interromper o prazo para a propositura de recurso especial ou extraordinário, nos termos do art 498 do CPC. Apresentados os embargos, será dada oportunidade à parte contrária oferecer contra razões, também no prazo de 15 dias.


As partes nos embargos infringentes são identificadas como

embargante/recorrente (parte que apresentou o recurso) e embargado/recorrido (parte adversa na ação).

O recurso será proposto ao Tribunal que proferiu o acórdão, endereçado ao relator do acórdão, no prazo de 15 dias. Será dado prazo ao embargado apresentar contra razoes no mesmo prazo. Seu fundamento legal está no art 530 e seguintes do CPC.

O principal pedido dos embargos é a reforma da decisão, de forma a prevalecer o voto vencido, por seus próprios argumentos.

8.7.2. Modelo


119 Em sendo assim, para a prova da OAB, a questão deve fornecer exatamente quais os argumentos do voto vencido.

____________________________________________________________________________________________ 74

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador (nome do relator do acórdão)120 relator do Acórdão nr XX, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 121 Apelação Nr

Recorrente, já qualificada nos autos, por intermédio de seu advogado, com fundamento no art. 530 e seguintes do CPC, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, opor os presentes EMBARGOS INFRINGENTES, diante da decisão constante de fls __, com a qual não se conforma, proferida nos autos de Apelação nr ___, em face da Fazenda Pública do Estado De São Paulo (ou Fazenda Pública Federal ou Municipal, conforme a ação original), nos termos que se segue.


(Neste tópico, deve-se, simplesmente, descrever os fatos narrados no enunciado do problema, de forma a não criar dados novos. Deve-se relatar, em discurso simples e parágrafos pequenos, os dados do FATO. Deve-se descrever o pedido procedido na ação original e sua negação pelo Tribunal, com os argumentos do voto vencido. É importante, apenas, mostrar a existência da decisão não unânime).

DO DIREITO A decisão proferida pelo Tribunal não pode prosperar,

devendo, por medida de justiça, prevalecer os termos do voto vencido. ...

120 Caso o problema forneça o nome do relator, deve ser utilizado. 121 Mesmo tribunal que proferiu o acórdão

____________________________________________________________________________________________ 75

(A principal questão aqui é mostrar a correção dos argumentos do voto vencido. Lembrar que não se pode inovar Neste tópico, deve-se proceder à argumentação jurídica pertinente, identificada no voto vencido. É recomendável que se faça a citação do fundamento legal, citando artigos de lei, a transcrição de alguma doutrina e jurisprudência, relacionada com o tema ESPECÍFICO do problema, relatada no voto vencido. Aqui se desenvolve a TESE jurídica do problema. É MUITO IMPORTANTE DEMONSTRAR QUE A SITUAÇÃO DE FATO NARRADA SE ENQUADRA NA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PROCEDIDA. Deve-se demonstrar quais os argumentos para demonstrar o equívoco da decisão do Tribunal e o acerto da decisão do voto vencido.).

DOS PEDIDOS

Ante todo o exposto, a autora requer o recebimento do presente recurso, com seu total provimento, reformando-se (ou mantendo-se, em caso de contra razões)122 a referida decisão, nos termos do voto vencido, para que seja declarado extinto o crédito tributário123


122 Anulação em caso de sentença sem julgamento de mérito, de forma que voltem os autos à 1º instância para julgamento. Reforma em caso de sentença com julgamento de mérito, de forma a ser definida pelo próprio tribunal. 123 Pedido específico com base na tese do problema 124 Caso o problema indique, utilizar o local e data informada no problema. Caso contrário, o candidato pode utilizar a expressão “local e data”, ou mesmo o local e data do exame. 125 O candidato JAMAIS DEVE IDENTIFICAR a peça, sob pena de anulação.

____________________________________________________________________________________________ 76

QUADROS DE APOIO (Endereçamento de ações) Quadro de endereçamento de Tributos FEDERAIS

Peça Sujeito Passivo Competência Endereçamento OBS

Ações Ordinárias (Anulatória ou declaratória)

União Fed, Autarquias Fed ou Emp Pub Fed

Justiça Federal do domicilio do autor (sujeito passivo da tributação)

Ex Sr Dr Juiz Federal da ___ Vara Cível da Seção Judiciária de XX Falar que é Subsecção para interior

1. Se autor com dom em SP, em face do INSS: Endereçado para Vara Previdenciária

Mandado de Segurança

Autoridade Federal

Justiça Federal do município da Autoridade coatora

Ex Sr Dr Juiz Federal da __ Var Cível da Seção Judiciária de XX

Embargos è Execução Fiscal

União Fed, Autarquias Fed ou Emp Pub Fed (Fazenda Publica que move a execução)

Justiça Federal do município do executado (autor dos Embargos e sujeito passivo da tributação)

Ex Sr Dr Juiz Federal da __ Vara Cível da Seção Judiciária de XX

1. Se autor dos embargos com domicílio em SP: Endereçado para Vara de Execuções Fiscais; 2. Se no Município não houver VARA FEDERAL, a competência será da JUSTIÇA ESTADUAL: Endereçada ao Ex Sr Dr Juiz de Direito da Vara Cível da Comarca de XX.

Quadro de endereçamento de Tributos ESTADUAIS

____________________________________________________________________________________________ 77

Peça Sujeito Passivo Competência Endereçamento OBS

Ações Ordinárias (Anulatória ou declaratória)

Fazenda Pública Estadual

Justiça Estadual do domicilio do autor (sujeito passivo da tributação) Ressalva que a regra é São Paulo

Ex Sr Dr Juiz de Direito da ___ Vara Cível da Comarca de XX

1. Se autor com domic em SP, Campinas, e outras cidades que tenha vara especializada: Endereçado para Vara da Fazenda Pública


Autoridade Estadual

Justiça Estadual do município da Autoridade coatora


1. Se autoridade coatora com domic em SP: Endereçado para Vara da Fazenda Pública


Fazenda Pública Estadual

Justiça Estadual do domicilio do autor (sujeito passivo da tributação)


1. Se autor dos embargos com domicílio em SP: Endereçado para Vara de Execuções Fiscais; 2. Se no Município houver VARA ESPECUALIZADA: Endereçada para Anexo Fiscal

Quadro de endereçamento de Tributos MUNICIPAIS

____________________________________________________________________________________________ 78

Peça Sujeito Passivo Competência Endereçamento OBS Ações Ordinárias (Anulatória ou declaratória)

Fazenda Pública Municipal



1. Se autor com domic em SP: Endereçado para Vara da Fazenda Pública


Autoridade Municipal

Justiça Estadual do município da Autoridade coatora


1. Se autoridade coatora com domic em SP: Endereçado para Vara da Fazenda Pública


Fazenda Pública Municipal



1. Se autor dos embargos com domicílio em SP: Endereçado para Vara de Execuções Fiscais; 2. Se no Município houver VARA ESPECUALIZADA: Endereçada para Anexo Fiscal

QUESTÕES PRÁTICAS

1. O Contribuinte “A” foi autuado pelo Fisco Estadual por suposto não pagamento de ICMS, referente ao mês de competência de abril de 1999. O contribuinte não se conformando com o referido lançamento tributário ajuizou a competente ação anulatória de débito fiscal, com fundamento no art. 38, da Lei n° 6.830/80, tendo, ainda, efetuado o depósito judicial do valor do débito tributário. A Fazenda Estadual objetivando a cobrança do referido crédito tributário ajuiza em maio de 2000 a competente Execução Fiscal contra o contribuinte “A”, o qual é citado em junho de 2002. Como advogado do contribuinte, tome a providência judicial cabível.

____________________________________________________________________________________________ 79

2. A empresa “XTAL” tem como objetivo social a prestação de serviços de construção civil estando estabelecida no Município de Campinas. A referida empresa foi contratada para executar obra de construção civil no Município de Sumaré, efetuando em tal Município o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Para a sua surpresa, o Município de Campinas, em 25.11.2002, ao exercer a sua atividade de fiscalização no estabelecimento da empresa não concordou com o procedimento adotado pela mesma no tocante ao recolhimento do ISSQN incidente sobre a obra de construção civil efetuada no Município de Sumaré e lavrou o competente Auto de Infração e Imposição de Multa objetivando a constituição do referido crédito tributário. Como advogado do contribuinte, tome a providência judicial cabível.

____________________________________________________________________________________________ 80

3. A empresa Macaco Paulista Ltda foi autuada pelo Fisco Federal em 12 de novembro de 1996 por três motivos distintos: a) ter deixado de recolher aos cofres públicos os valores concernentes ao imposto de importação, referente à fatos geradores ocorridos em 20.02.96 e 22.02.96; b) ter deixado de recolher aos cofres públicos os valores concernentes ao IPI, referente à fato gerador ocorrido em 05.03.1994; e c) ter deixado de recolher imposto sobre a renda, referente ao mês de competência de julho de 1995. O contribuinte, inconformado com a autuação, apresentou defesa administrativa com relação aos itens a e b do auto de infração. Após o trâmite do processo administrativo, no qual foi mantida a exigência fiscal, a União Federal ajuizou a competente Execução Fiscal, cuja inicial foi deferida em maio de novembro de 2002. Questão: Como advogado da empresa propor a medida judicial cabível.

4. O Presidente da República, em 03.10.2002, expediu Decreto n° 35.225, publicado na mesma data que elevou a alíquota do IR (imposto de renda), e a base de cálculo do IOF sobre empréstimos rurais. Por sua vez, a Lei n° 2.289, publicada em 08.10.2002, elevou a base de cálculo do ITR incidente sobre imóveis rurais

____________________________________________________________________________________________ 81

localizados no interior do Estado de São Paulo. Pessoa Jurídica, sua cliente, não concordou com as alterações acima. Questão: Como advogado da referida pessoa jurídica, propor medida judicial cabível.

____________________________________________________________________________________________ 82

5. A sociedade educacional, sem fins lucrativos, Educando Ltda, recebeu, em 02 de janeiro de 2002, o lançamento do IPTU, emitido pela Municipalidade de Campinas, incidente sobre a propriedade do imóvel no qual exerce suas finalidades sociais. A entidade supra mencionada não concordando com o referido lançamento apresentou, tempestivamente, a sua impugnação administrativa, a qual foi julgada improcedente e transitada em julgado em 05.05.2002. Antes da inscrição do débito na dívida ativa, a empresa procurou o seu escritório. Questão: Como advogado da entidade educacional, propor a medida judicial cabível.

____________________________________________________________________________________________ 83

6. Contribuinte recebeu notificação de lançamento de imposto predial e

territorial urbano, tendo por base de cálculo o valor venal do imóvel. Na mesma notificação consta o lançamento de taxas de limpeza e conservação tendo por base de cálculo também o valor venal do imóvel. Questão: Como advogado do contribuinte, tomar a providência judicial cabível, fundamentando-a.

7. A União Federal institui taxa de emissão de guia de importação, com fundamento no artigo 145, II, da Constituição Federal. O valor da referida taxa correspondia a aplicação da alíquota de 1,8% sobre o valor da operação de

____________________________________________________________________________________________ 84

importação. A empresa XMD Comércio e Indústria Ltda, recolheu a referida taxa no período de 1993 a 2000, quando a mesma veio a ser julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. A referida empresa procura seu escritório de advocacia em 2002 para consultá-lo acerca da possibilidade de recuperação das quantias pagas no período de 1993 a 2000, como advogado da empresa tomar a providência judicial cabível.

8. A empresa MWE Ltda ao conferir a sua escrituração contábil verificou que deixou de recolher o ICMS referente ao mês de competência de maio de 2002. Após a

____________________________________________________________________________________________ 85

referida constatação a empresa efetuou o recolhimento do tributo em 01.07.2002 devidamente atualizado monetariamente e acrescidos dos juros de mora. Para a sua surpresa, recebeu em 02.08.2002 uma Notificação de Cobrança Amigável emitida pelo Posto Fiscal de Cruzeiro, referente à multa moratória pelo recolhimento fora do prazo de vencimento do tributo. A aludida empresa não tomou nenhuma providência e em 10.10.2002 foi citada para responder o Executivo Fiscal ajuizado pela Fazenda do Estado de São Paulo. Questão: Como advogado da empresa propor medida judicial cabível.

9. A empresa XYZ Ltda, com estabelecimento e sede no Município de São Paulo, durante o mês de maio de 1992, prestou serviços de limpeza à empresa WWWLtda, sediada no mesmo Município, sem emissão de Nota Fiscal, e sem o recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Em 03 de outubro de 2002, a fiscalização municipal identificou a falta de recolhimento, oportunidade em que lavrou o Auto de Infração e Imposição de Multa, passando a exigir o crédito tributário com base na Lei n° 7.999, de 23.11. 1997, publicada na mesma data. O

____________________________________________________________________________________________ 86

contribuinte, não concordando com as exigências procurou seu escritório. Como advogado da empresa ingresse com a medida judicial cabível.

10. O Sr. Pateta adquiriu um imóvel residencial no Município de Campinas, em 05.03.2002, efetuando o registro da competente Escritura de Compra e Venda em 07.04.2002. Certo é, ainda, que em 08.10.2002 foi devidamente citado para responder a Execução Fiscal ajuizada pelo Município de Campinas objetivando a cobrança do IPTU incidente sobre a propriedade do imóvel adquirido, referente ao exercício de 1995, imposto esse que foi devidamente lançado e intimado o proprietário do imóvel em 05.02.1995, a qual foi ajuizada em 07.04.2002 e o despacho determinando a citação se deu em 10.05.2002. Como advogado do Sr. Pateta, ingresse com a medida judicial cabível.

____________________________________________________________________________________________ 87

11. A empresa CLA Comercial Ltda, em 05.02.2002, objetivando renovar a frota de veículos destinadas ao transporte de seus diretores constante de seu ativo imobilizado, efetuou a venda de dez veículos sem o recolhimento do ICMS. A Fazenda do Estado de São Paulo ao proceder a fiscalização no estabelecimento da aludida empresa e constatando a falta de recolhimento do ICMS sobre a venda dos aludidos veículos lavrou o competente Auto de Infração e Imposição de Multa. A empresa não concordando com a autuação procura seu escritório de advocacia. Questão: Como advogado da empresa, apresente o instrumento de defesa cabível.

____________________________________________________________________________________________ 88

12. A empresa Marmoraria Ltda, em 31.03.1993, foi regularmente citada em processo de execução para pagar ou garantir o juízo relativamente a débito de ISS, referente a fatos geradores ocorridos em janeiro de 1990 que, tempestivamente apurado e declarado ao Município de São Paulo, deixou de ser pago porque a empresa não tinha disponibilidade financeira. Oferecidos bens em garantia, lavrado o auto de penhora, foram afinal julgados improcedentes os embargos da empresa, com arrematação dos bens penhorados. Todavia, uma vez que os bens penhorados não foram suficientes para liquidar o crédito em discussão e não possuindo a empresa outros bens, em 15.12.2000 os sócios da executada foram citados para pagar o restante da dívida ou garantir a execução. Um dos sócios, de nome de José Antonio, em data de 20.05.2001, ofereceu um de seus imóveis em garantia, formalizada pelo ato. Respectivo. Como advogado do sócio José Antonio, instrumente o meio adequado em prol do cliente.

____________________________________________________________________________________________ 89

13. A empresa Júpiter, proprietária de imóvel no Município de Pinheiros-SP, ajuizou ação de rito ordinário, visando a repetição dos valores recolhidos a título de IPTU, no exercício de 1998, por alíquota superior a 0,5%. Para tanto, alegou-se a inconstitucionalidade da fórmula de cálculo introduzida pela Lei Municipal n° 9.999/97, que previa a cobrança do tributo pelo regime de alíquotas progressivas, de 0,5% a 3%, incidentes sobre o valor venal do imóvel e variáveis em função da extensão e destinação. O Juiz da Vara do Anexo Fiscal da Comarca de Pinheiros, em sentença publicada há cinco dias, julgou improcedente a demanda, sob o fundamento de que o indigitado regime de alíquotas progressivas tem respaldo constitucional e constitui importante instrumento de desenvolvimento social no Município. Como advogado da empresa contribuinte, exercite a medida judicial conveniente ao interesse desta.

14. A RLBO Ltda., empresa situada no Município de Salto-SP, dedica-se ao ramo de prestação de serviços técnicos de engenharia e estaria, nessa qualidade, sujeita ao recolhimento do ISS. Desde o exercício de 1999, a empresa não vinha efetuando o recolhimento desse imposto, tendo em vista a isenção específica concedida às empresas da região, por força da Lei Municipal n° 98/98. Todavia, o novo Prefeito, que tomou posse

____________________________________________________________________________________________ 90

no dia 01 de janeiro de 2001, pretende revogar aquele benefício fiscal, a fim de angariar receita necessária para financiar projetos sociais. Para tanto, baixou o Decreto n° 01/01, publicado no Diário Oficial do Município desta semana, que determinou a todas as empresas beneficiárias da isenção que voltassem a efetuar o recolhimento do ISS já a partir do próximo mês. Como advogado da RLBO, manipule o instituto judicial hábil a garantir à empresa o benefício da isenção. Considere para tanto que o fórum local não possui vara privativa da Fazenda Pública. 15. FUNDAÇÃO MISERICORDIOSA DE SÃO PAULO, entidade de assistência social sem finalidade lucrativa e como tal reconhecida, confecciona e fabrica produtos cujo lucro é totalmente revertido para as suas finalidades sociais. Em 30 de maio de 2002, a Fundação foi autuada pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, pretendendo o pagamento da quantia de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) a título de Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), sobre as operações de venda dos produtos por ela fabricados, referentes ao período de janeiro de 1995 a março de 2002, além de multa, juros e correção monetária. Em 20 de maio de 2003, após citada, a Fundação foi intimada da penhora sobre bens de sua propriedade, em razão da execução fiscal do débito. QUESTÃO: Como advogado da Fundação Misericordiosa de São Paulo, ingresse com via judicial mais adequada à defesa dos seus interesses.

____________________________________________________________________________________________ 91

16. A sociedade Copiadora do Mestre Ltda. dedica-se à atividade de reprodução de documentos e, nessa qualidade, é contribuinte do ISS (Imposto sobre Serviços), inscrita no cadastro específico do Município de São Paulo, onde tem sede. Em maio de 1997, recebeu encomenda excepcionalmente vultosa de cliente, para reprodução de 100.000 cópias de panfleto publicitário. Essa operação levantou suspeita perante a fiscalização estadual, que entendeu ter havido, de fato, operação de venda dos panfletos, inclusive em razão de ter sido o papel de sua impressão fornecido pela própria Copiadora do Mestre Ltda. Assim, em janeiro último, recebeu autuação por falta de recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, não impugnada na esfera administrativa e geradora da inscrição do débito respectivo como dívida ativa. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Copiadora do Mestre Ltda., proponha a medida pertinente à defesa de seus interesses.

-

____________________________________________________________________________________________ 92

17. Empresa do ramo automotivo denominada Concessionária Bassan Distribuidora de Veículos S/A, sediada no Município de São Paulo, recebe veículos da montadora Lopes do Brasil LTDA., atualmente com isenção de IPI, para portadores de deficiência física. A legislação do IPI (Lei n.º 3333/03 - fictícia) define como "portador de deficiência física" toda pessoa que possuir deficiência motora nos membros inferiores e superiores, afastando desta definição as pessoas que possuem deficiência visual (cegueira e outras doenças de visão). José Maria, portador de cegueira congênita, quer adquirir veículo da Concessionária Bassan para uso pessoal, contratando motorista particular para dirigi-lo e, mesmo assim, soube que sofreria incidência do IPI. QUESTÃO: Como advogado de José Maria, manipule o meio judicial à garantia de seus direitos. 18. Em janeiro de 2003, a Sociedade "Carlos Ferreira – ME", inscrita no CNPJ sob n.º 222.332.444-0001-00, foi regularmente notificada de lançamento relativo a crédito tributário de IPTU, referente ao exercício de 2003, ocasião em que constatou que a alíquota utilizada para apuração do valor do imposto era de 2%, específica para imóveis

____________________________________________________________________________________________ 93

destinados a fins comerciais. Na mesma ocasião, a Municipalidade de São Paulo, alterando lançamentos anteriores, exigiu IPTU relativo aos exercícios de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 e 2002, uma vez que, nos lançamentos anteriores, fora adotada por engano a alíquota de 1% específica para imóveis residenciais. QUESTÃO: Diante dessa situação, elabore a medida judicial apropriada para defender os interesses da Empresa "Carlos Ferreira – ME", e que impeça eventual execução fiscal por parte da Fazenda Pública Municipal. 19. Alcebíades é professor universitário e ministra cursos livres em caráter autônomo. Para exercer esta última atividade, inscreveu-se no Cadastro de Contribuintes Mobiliários do Município de São Paulo (cidade onde ministra seus cursos) para efeito do pagamento do Imposto sobre Serviços – ISS. No entanto, logo após a inscrição, recebeu correspondência da Secretaria Municipal das Finanças, orientando-o a manter regular escrituração fiscal para apuração do tributo que, de acordo com a lei municipal nº 10.000/00 (fictícia) incidiria exclusivamente sobre as receitas auferidas em decorrência da atividade, à alíquota de 5%.

____________________________________________________________________________________________ 94

QUESTÃO: Como advogado de Alcebíades, atue em seu prol. 20. A sociedade A&C Serviços de Limpeza Ltda. tem sede em São Paulo e filial na cidade de Taboão da Serra. Para efeitos fiscais, ambos os estabelecimentos são autônomos, têm inscrições nos respectivos municípios e apenas prestam serviços dentro dos territórios municipais em que estão localizados. No entanto, o estabelecimento de São Paulo recebeu notificação da Prefeitura, de que doravante deverá recolher aos cofres municipais também o imposto relativo aos serviços prestados em Taboão da Serra, uma vez que a sede da contribuinte é em São Paulo. De seu turno, a Prefeitura de Taboão da Serra exige o tributo e, não sendo pago, procederá à inscrição do débito na dívida ativa e conseqüente execução fiscal. QUESTÃO: Como advogado da A&C Serviços de Limpeza Ltda., aja para defender seus interesses e, diante das pretensões contempladas na hipótese, manter sua regularidade fiscal já a partir deste mês, em que o imposto questionado atinge o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

____________________________________________________________________________________________ 95

21. Alfredo foi eleito para exercer o cargo de Diretor Administrativo da Transportes Seabra S.A. na assembléia geral ordinária de 29.04.1996 e desempenhou essa função até abril de 2003. Pouco depois de assumir o cargo, a sociedade foi autuada pelo não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços devido por seus clientes, em operação pela qual era responsável tributária nos anos 1994 e 1995. O auto de infração fora lavrado em maio de 1996 e foi definitivamente julgado na esfera administrativa em novembro de 2001, após a apresentação de defesa da autuada. Em seguida, a Fazenda do Estado moveu execução fiscal contra a sociedade e vários de seus diretores, para cobrança do mencionado débito, dentre os quais Alfredo. Alfredo recebeu, há 10 (dez) dias, a visita de um oficial de justiça, que o intimou da penhora de bens de sua propriedade para pagamento da dívida. QUESTÃO: Na qualidade de advogado de Alfredo, tome a medida necessária para defender seus interesses. Considere que a execução fiscal foi proposta em São Paulo, sede da sociedade.

____________________________________________________________________________________________ 96

22. A União Federal, por meio da Lei n.º 9.999/01 (fictícia), instituiu contribuição previdenciária incidente sobre pagamentos efetuados a pessoas jurídicas prestadoras de serviços, à base de 20% (vinte por cento) do montante efetivamente pago, a cargo do tomador. Com base nesse permissivo legal, o Banco Industrial S.A. foi autuado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, em razão de não ter recolhido a citada contribuição nos anos de 2002 e 2003, incidente sobre os pagamentos efetuados à Bits Informática Ltda., empresa responsável pela manutenção de sistemas do banco. A notificação fiscal de lançamento de débito (NFLD) não foi impugnada na esfera administrativa e o débito, no valor atual de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), está prestes a ser inscrito na dívida ativa. QUESTÃO: Na qualidade de advogado do Banco Industrial S.A., tome as medidas judiciais necessárias para defesa de seus interesses. Considere que o Banco tem sede em Santo André, ao passo que a Bits Informática Ltda. tem sede em São Paulo.

23. O Presidente da República, por intermédio da Lei Complementar n.º 22.222, de 31 de agosto de 2003 (lei fictícia), instituiu o Imposto Sobre Grandes Fortunas (IGF), passando a exigir, a partir de 01 de janeiro de 2004, das pessoas jurídicas e físicas, esse tributo,

____________________________________________________________________________________________ 97

elegendo como base de cálculo exclusivamente o valor da aquisição de imóveis urbanos adquiridos que supere, mensalmente, o importe de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais), mediante a incidência da alíquota de 0,3% sobre o montante estimado a esse título. O Partido Político ABC, sediado em São Paulo – Capital, não concorda com esta incidência tributária sobre imóveis que adquire para o exercício de suas atividades. QUESTÃO: Como advogado, ajuíze medida cabível para defesa dos interesses de seu cliente.

-

24. Por meio da Lei nº 9.999, publicada em 1º de abril de 2004, a União Federal modificou a disciplina da tributação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, determinando que as empresas cujo faturamento no ano imediatamente anterior tenha sido inferior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) passam a sujeitar-se à sistemática de apuração com base no lucro presumido, facultando-se a opção pelo lucro real apenas para as empresas cujo faturamento tenha ultrapassado aquele montante. Tendo em vista que o período de apuração do imposto de renda com base no lucro presumido é trimestral, as empresas que se enquadravam naquelas condições ficaram obrigadas a recolher o tributo relativo ao primeiro trimestre

____________________________________________________________________________________________ 98

do presente ano já em 30 de abril último. A empresa XPTO S/A, sediada na Capital do Estado de São Paulo, cujo faturamento no último ano foi de R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais), procura-o relatando que, tendo em vista sua mínima margem de lucro, pretendia recolher o imposto de renda com base no lucro real anual, levantando, mensalmente, balancetes para apurar o valor das antecipações mensais, na sistemática do lucro real; como já era de se esperar, o valor recolhido a título de antecipações de imposto de renda e de contribuição social foi muito menor que o agora apurado com base no lucro presumido. Acredita que esta situação não se alterará nos próximos meses desse exercício. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da XPTO S/A, proponha a medida judicial que julgar cabível para proteger os interesses da empresa. 25. Rode Bem S/A, empresa transportadora com sede e único estabelecimento no município de São Paulo, impetrou Mandado de Segurança contra ato a ser praticado pelo Secretário Municipal das Finanças, obrigando-a a reter o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre as importâncias devidas a Delírio Locações Ltda., com sede e único estabelecimento em Barueri – SP, por conta de um contrato de locação de doze caminhões. O Mandado de Segurança foi impetrado em dezembro de 2003, sobrevindo sentença de mérito no último dia 20 de maio, denegando a segurança com base nos argumentos a seguir resumidos: (i) a lista de serviços anexa à Lei Municipal n.º 9999, de 1999, reflete aquela lista anexa ao Decreto-Lei n.º 406/68, prevendo, ambas, a locação de bem móvel como serviço sujeito ao ISS. Irrelevante, para efeitos tributários, a qualificação da locação perante o direito civil; (ii) o Município de São Paulo é competente para exigir o ISS sobre a locação, tendo em vista que os caminhões locados são vistos com freqüência naquela municipalidade.

- QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Rode Bem S/A, ingresse com a medida cabível.

____________________________________________________________________________________________ 99

26. Os sócios da Moura e Leão S/A, sociedade anônima de capital fechado sediada na Cidade de São Paulo, inconformados com a elevada carga fiscal sobre ela incidente, decidem contratar um renomado escritório de advocacia para elaborar um planejamento tributário e, mediante a utilização de formas jurídicas lícitas, reduzir o impacto tributário. Os especialistas do escritório contratado sugerem a cisão da Moura e Leão S/A (em perfeita concordância com os dispositivos da Lei 6.404/76 – Lei das S.A) em duas outras sociedades – Moura S/A e Leão S/A. A Leão S/A ficaria com o imóvel da sociedade, que seria alugado à Moura S/A, a preços de mercado. Optando a Leão S/A pela tributação com base no lucro presumido e a Moura S/A pelo lucro real, seria atingida uma economia tributária significativa, tendo em vista que a Moura S/A poderia deduzir, no cálculo de seu lucro real, os alugueres pagos à Leão S/A. De fato, a lei tributária considera dedutível do lucro real o pagamento de aluguéis de imóveis utilizados pela pessoa jurídica e a Moura S/A precisa do imóvel para as suas atividades. Após a implementação do planejamento, a Moura S/A sofreu um processo de fiscalização promovido por autoridades federais, que culminou na lavratura de um auto de infração fundamentado no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, alegando o fiscal responsável, em seu relatório, que o processo de cisão da sociedade Moura e Leão S/A teve por fim exclusivo a economia tributária, inexistindo qualquer outro propósito gerencial ou comercial e, além disso, que haveria ofensa ao princípio da igualdade, já que sociedades na mesma situação que a empresa Moura e Leão S/A eram obrigadas a arcar com uma carga tributária mais elevada do que as sociedades Moura S/A e Leão S/A, daí se justificando o emprego da analogia para se tributar a Moura S/A. O prazo para defesa administrativa transcorreu sem que a Moura S/A oferecesse impugnação, o que precipitou a inscrição do lançamento na dívida ativa e a promoção do processo de execução.

____________________________________________________________________________________________ 100

QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Moura S/A, apresente as medidas necessárias e cabíveis. 27. Em sede de Execução Fiscal ajuizada pela Fazenda do Estado de São Paulo perante o Juízo de Direito da Vara das Execuções Fiscais da Comarca de São Paulo, a Distribuidora Igreji Ltda. foi surpreendida, na última sexta-feira, por o Juiz de Direito haver determinado a expedição de ofício ao Banco Central, requisitando informações sobre a existência de ativos financeiros em nome da executada, com o bloqueio e transferência, em caso positivo, das quantias ou importâncias depositadas até o limite do débito exeqüendo. A referida ordem foi dada não obstante a existência de penhora, no próprio processo, de bens imóveis na Capital, acolhendo manifestação da Exeqüente. Com efeito, esta informou nos autos que quando aceitara a primeira penhora, não havia notícia de que os referidos bens não despertariam o interesse de eventuais arrematantes, inexistindo razão para procurar outros bens já que é notório que a atividade da Executada implica grande movimentação financeira, permitindo rápida e eficaz garantia do crédito tributário. Ademais, segundo se argumenta na decisão, ao nosso ordenamento não arrepia a penhora de faturamento, em tudo semelhante ao bloqueio de contas bancárias, exceto pelos entraves burocráticos que a primeira impõe. A referida Distribuidora depende de recursos financeiros para a sua atividade, já não dispondo de crédito na praça. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Distribuidora Igreji Ltda., tome a medida judicial cabível para permitir que ela possa movimentar livremente seus recursos. 28. A Telecelular S/A, sediada na Capital do Estado de São Paulo, onde opera serviços de telefonia móvel, impetrou Mandado de Segurança preventivo, perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, visando a não ser constrangida ao pagamento de ICMS sobre o valor cobrado de seus assinantes a título de habilitação do aparelho móvel celular, baseando-se no Convênio ICMS no 69/98, que dispõe a esse respeito. O acórdão

____________________________________________________________________________________________ 101

recentemente proferido pelo Tribunal denegou a ordem, alegando que o legislador ordinário pode definir prestação de serviços de comunicação, para efeitos tributários, e o Secretário de Estado da Fazenda, executor da política tributária e financeira do Estado, pode determinar a imposição tributária em relação ao fato gerador estabelecido no Convênio ICMS no 69/98. Além disso a definição de serviços de telecomunicações (art. 60, Lei no 9.472/97) não impede a compreensão da habilitação como uma de suas modalidades, se o respectivo serviço é justamente o conjunto de atividades que possibilitam a respectiva oferta. Ademais, não há razão para não se dar à habilitação o tratamento tributário dos serviços de comunicação a ela relacionados. QUESTÃO: Na qualidade de advogado da Telecelular S/A, apresente o recurso cabível contra a decisão, com os fundamentos jurídicos para sustentar a não incidência do ICMS sobre a taxa de habilitação dos aparelhos móveis celulares. 29. A Cooperativa Mista Dos Produtores Rurais Do Estado De São Paulo impetrou ação anulatória de débito em que contende com a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, na qual buscava o cancelamento de crédito tributário decorrente de auto de infração lavrado em seu desfavor, por transportar 12.300 kg. de queijo prato, com o acobertamento de nota fiscal de valor aquém da pauta mínima estabelecida na região. O Juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido. Aviado recurso de apelação, o Tribunal a quo manteve a sentença, em Acórdão publicado há dez dias, argumentando que: a) “Ocorrendo o fato gerador na saída da mercadoria, a base imponível (base de cálculo), a ser considerada, é a existente quando da aludida saída. Se tal base de cálculo for inferior à da pauta de valores já vigente, é possível sua aplicação”; b) “O art. 148 do CTN, bem como os artigos 2o, II, do Decreto-lei no 406/1968 e 8o, I , do Convênio ICMS 66/88 possibilitam ao Fisco valer-se de arbitramento para estabelecer valores”; c) “Há previsão legal no Estado de São Paulo para a utilização de pauta de valores, podendo o Fisco valer-se dela sempre que o preço declarado pelo contribuinte for consideravelmente inferior ao de mercado”;

____________________________________________________________________________________________ 102

d) “Não há qualquer incompatibilidade das pautas com a CF/88, pois sua utilização não

importa em aumento de tributo (art. 97, I, do CTN), mas, como já dito alhures, em

adequação da base imponível sobre a qual incidirá a alíquota”.

30. Uma empresa sofre execução fiscal promovida pela Procuradoria da Fazenda do Estado de São Paulo e, nos cinco dias indicados pelo juiz para quitar a dívida ou oferecer bens à penhora, a empresa executada permanece inerte. Todavia, transcorrido o prazo indicado, a executada oferece à penhora bens de sua propriedade, como máquinas utilizadas em sua linha de produção. Após tomar ciência da relação de bens indicados pela executada, a Fazenda Pública protocola petição rejeitando os bens oferecidos, argüindo a baixa liquidez destes bens no mercado e, paralelamente, solicita a penhora de 30% do faturamento da executada, pedido que é integralmente deferido pelo juiz. Contra a referida decisão, a executada interpõe, perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, agravo de instrumento contestando a falta de liquidez e pedindo o levantamento da penhora sobre o faturamento, recurso que, por votação unânime da turma julgadora, foi declarado improcedente. QUESTÃO: Considerando a penhora de 30% do faturamento da executada, o que poderia comprometer as suas atividades e o fato de ter a executada indicado outros bens que julga terem liquidez, como advogado da empresa, tomar as medidas cabíveis nos autos do agravo de instrumento.

31. A Empresa Globalcomunications Ltda, sediada no Município de São Paulo, é autuada em decorrência do não pagamento de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) em relação aos valores recebidos pela prestação de serviços de comunicação. O

____________________________________________________________________________________________ 103

prazo para impugnação administrativa expira- e sem que a empresa autuada tome qualquer iniciativa, tendo sido então o débito inscrito em Dívida Ativa há cinco meses. QUESTÃO: Por julgar indevido o ISS sobre serviços de comunicação e, na iminência de sofrer uma execução fiscal, que poderia comprometer os seus negócios, a empresa o constitui como advogado para defender os seus interesses. Tomar as providências cabíveis. 32. Após o trânsito em julgado de decisão favorável ao contribuinte em ação de repetição de indébito, foi expedido precatório tendo a União Federal, em 2003, depositado integralmente o valor a que havia sido condenada a pagar. Contudo, no momento em que o contribuinte requereu o levantamento do depósito judicial, o juiz da Xa Vara Federal de São Paulo indeferiu o pedido alegando não ter o contribuinte apresentado as certidões negativas de Tributos Federais, Estaduais, Municipais, bem como a certidão de regularidade para com a Seguridade Social, nos termos do artigo 19 da Lei 11.033/2004. QUESTÃO: Como advogado do contribuinte, ingresse com a medida cabível para reformar o despacho que indeferiu o levantamento do depósito judicial do precatório, apresentando a adequada fundamentação. Em hipótese alguma será considerada a redação escrita neste espaço

apostila prática tributária

Documents