CURSO DE CAPACITAÇÃO DE MONITORES

LAVRATURA DE DOCUMENTOS FISCAIS

Brasília, 2009.

2

CURSO DE CAPACITAÇÃO DE MONITORES

LAVRATURA DE DOCUMENTOS FISCAIS Apostila de orientação para ações fiscais, resultado da Reunião Técnica sobre

Lavratura de Documentos Fiscais, realizada na sede do Ministério do Trabalho e Emprego, de 30 de março a 03 de abril de 2009.

Agradecimento

Agradecimento aos auditores fiscais do trabalho participantes do evento, que propiciaram discussões e amadurecimento de ideias, em prol do aperfeiçoamento da carreira. Agradecimentos especiais à auditora fiscal do trabalho (AFT) Hélida Girão, responsável pela elaboração e consolidação do material didático, aos AFTs Airton Marinho e Irozé Pedro da Silva, indispensáveis colaboradores com material intelectual especializado, bem como às AFTs Luena Xavier e Suzana Lacerda, pela ativa participação, e à Coordenadora-Geral de Recursos, Hélida Pedrosa, revisora e idealizadora do projeto.

Coordenação-Geral de Recursos/SIT, maio de 2009.

3

Sumário

1. INTRODUÇÃO ........................................................................................................6 2. PRINCÍPIOS NORTEADORES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS .......................7

2.1 Princípio da legalidade ........................................................................................7 2.2 Princípio da finalidade.........................................................................................7 2.3 Princípio da razoabilidade ...................................................................................7 2.4 Princípio da motivação ........................................................................................8 2.5 Princípio da impessoalidade ................................................................................9 2.6 Princípio da publicidade ......................................................................................9 2.7 Princípio da eficiência .........................................................................................9 2.8 Princípio da autotutela .........................................................................................9 2.9 Princípio do controle judicial dos atos administrativos....................................... 10

3. ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS................................................. 11 4. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.................................................. 12 5. PROCURANDO ESCREVER UM BOM AUTO DE INFRAÇÃO ......................... 13

5.1 Redação de documentos oficiais ........................................................................ 13 5.2 Uma boa narrativa ............................................................................................. 15 5.3 Descrições claras ............................................................................................... 16 5.4 Instruções para quem redige .............................................................................. 16

6. TÉCNICA DO “5W1H”.......................................................................................... 17 7. AUTO DE INFRAÇÃO .......................................................................................... 18

7.1 Endereço da regional ....................................................................................... 20 7.2 Local e prazos de lavratura .............................................................................. 20 7.3 Identificação precisa do autuado ...................................................................... 22 7.4 Identificação do recebedor do AI..................................................................... 24 7.5 Endereço do autuado para envio de notificações .............................................. 24 7.6 CNAE ............................................................................................................. 25 7.7 Histórico ......................................................................................................... 25 7.8 Apontar a quantidade de empregados em situação irregular. Distinção do total de

empregados. .................................................................................................... 26 7.9 Exemplificar, no histórico, pelo menos um caso de irregularidade ................... 28 7.10 Capitulação ..................................................................................................... 29 7.11 Elementos de convicção .................................................................................. 29 7.12 Documentos anexos......................................................................................... 30 7.13 Esclarecimento de informações........................................................................ 30

8. CONSIDERAÇÕES SOBRE MATÉRIAS ESPECÍFICAS..................................... 31 8.1 Infrações que pressupõem a existência de situações prévias ............................. 31 8.2 Protocolização conjunta................................................................................... 32 8.3 Prescrição........................................................................................................ 32 8.4 Documento inexistente .................................................................................... 33 8.5 Imposição de multa com base em sentença judicial.......................................... 34 8.6 EPP E ME: obrigações de que estão isentas (resumo da Instrução Normativa nº

72, de 5 de dezembro de 2007 c/c LC 123, de 14 de dezembro de 2006).......... 34 8.7 Embaraço ........................................................................................................ 36 8.8 Falta de apresentação de documentos............................................................... 38 8.9 Dupla visita ..................................................................................................... 42 8.10 Registro de empregados – artigo 41, caput da CLT.......................................... 46

4

A. Elementos da relação de emprego ................................................................... 47 B. Cooperativa .................................................................................................... 50 C. Pejotização ..................................................................................................... 53 D. Terceirização ilícita ........................................................................................ 54 E. Trabalho temporário – Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974 ............................... 56 F. Estágio ............................................................................................................ 58 G. Serviço público............................................................................................... 62 H. Voluntário ...................................................................................................... 64 I. Trabalhador rural temporário – Lei 11.718, de 20 de junho de 2008 ................. 65 J. Transportador autônomo de cargas – Lei 11.442, de 05 de janeiro de /2007 .... 66

8.11 Feriados........................................................................................................... 68 8.12 Descanso semanal remunerado - DSR ............................................................. 70 8.13 Relação anual de informações sociais (RAIS) – Auto de infração .................... 72 8.14 Inclusão de aprendizes..................................................................................... 74 8.15 Inclusão de pessoa portadora de deficiência (PPD) no mercado de trabalho ..... 76 8.16 Contribuição social – CS , instituída pela Lei Complementar nº.110, de 29 de

junho de 2001.................................................................................................. 76 9. NOTIFICAÇÕES DE DÉBITO............................................................................... 78

9.1 Sistemas disponíveis para subsidiar a ação fiscal do FGTS................................ 78 9.2 Do levantamento de débito ................................................................................ 79 a. Dos documentos necessários ........................................................................... 80 b. Das deduções necessárias ............................................................................... 80 c. Da individualização do débito ......................................................................... 82 d. Da notificação................................................................................................. 84 e. Relatórios das notificações .............................................................................. 86 f. Extratos de recolhimentos considerados e recolhimentos parciais ................... 86 g. Do demonstrativo de débito ............................................................................. 87 h. Do relatório circunstanciado........................................................................... 87 i. Da relação de empregados .............................................................................. 88 j. Transmissão das notificações – Da Confirmação ............................................ 89 k. Termo de retificação........................................................................................ 89 l. Do Termo de alteração do débito .................................................................... 91 m. Do cancelamento............................................................................................. 92

10. TERMO DE APREENSÃO E GUARDA DE DOCUMENTOS............................ 93 11. Segurança e Saúde do Trabalho............................................................................. 96

11.1 Embargo e interdição....................................................................................... 96 11.2 Autuação em segurança e saúde no trabalho .................................................... 97 11.3 Alguns tópicos básicos: ................................................................................... 97

a. Sobre a capitulação:......................................................................................... 97 b. Sobre a atividade do empregador:.................................................................... 99

12. INFRAÇÕES MAIS AUTUADAS EM 2008 ........................................................ 99 12.1 Autos mais lavrados em 2008 na área de legislação. Elementos essenciais..... 100 12.2. Autos mais lavrados em 2008. Normas Regulamentadoras de segurança e saúde

no trabalho. ................................................................................................... 105 a. Norma Regulamentadora 01 – Disposições Gerais ......................................... 107 b. Norma Regulamentadora 04 – Serviço Especializado em Segurança e Medicina

do Trabalho - SESMT ................................................................................... 107 c. Norma Regulamentadora 05 – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes –

CIPA ............................................................................................................. 108 d. Norma Regulamentadora 06 – Equipamentos de Proteção Individual - EPI.... 110

5

e. Norma Regulamentadora 07 – Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO .................................................................................. 111

f. Norma Regulamentadora 09 – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA ............................................................................................................ 117

g. Norma Regulamentadora 12 – Máquinas e Equipamentos.............................. 118 h. Norma Regulamentadora 18 – Condições e Meio Ambiente de Trabalho na

Indústria da Construção ................................................................................. 119 i. Norma Regulamentadora 23 – Proteção contra incêndios ............................... 120 j. Norma Regulamentadora 31 – Segurança e saúde no trabalho na agricultura,

pecuária silvicultura, exploração florestal e aqüicultura ................................. 121

6

1. INTRODUÇÃO

A Inspeção do Trabalho dispõe de vários mecanismos pelos quais o poder de polícia se materializa, em legítima expressão de um dos poderes-deveres da Administração Pública, que, por seus atributos de imperatividade e auto-executoriedade, assegura a ordem social.

Dentre os mecanismos utilizados, emergem com maior frequência Autos de infração e Notificações de débito, mas os termos de embargos e interdições, apesar de mais ocasionais, tem efeitos e alcances enérgicos, afetando imediatamente o administrado.

Em razão dos resultados suportados pelos administrados a partir da lavratura daqueles documentos, é imprescindível que sejam atendidos os requisitos e pressupostos básicos que asseguram a observância a princípios comezinhos da Administração Pública, o que, via de consequência, afirma a legitimidade dos atos praticados, com reflexos diretos na instrução hígida do processo e nas decisões posteriores das autoridades competentes.

O curso idealizado busca afirmar e discutir essas características, capacitando agentes para promoção das informações em suas regionais, com vistas a se alcançar o rigor técnico necessário nos documentos fiscais, os quais, como atos administrativos que são, devem se revestir dos atributos mínimos necessários para lhes conferir validade e legitimidade, promovendo a efetividade da ação fiscal nacionalmente.

Além disso, desde a edição da Emenda Constitucional nº. 45, de 30 de dezembro de 2004, quando se transferiu para a Justiça do Trabalho a competência de julgar as penalidades administrativas, há inquestionável convergência de conhecimento acerca da matéria, propiciando o controle de legalidade por quem é especialista em Direito do Trabalho, sujeitando os documentos fiscais a demandas que serão julgadas por peritos na matéria, os quais observam com maior rigor as afirmações dos auditores fiscais do trabalho - AFTs, haja vista a experiência na área e conhecimento das variáveis das relações de trabalho.

Mas, em que pesem as vantagens reconhecidas dessa integração de poderes, tais como maior sensibilidade do Judiciário trabalhista, desapego ao formalismo jurídico e valorização da instrumentalidade, surge a urgente necessidade de revisão das ações fiscais, que foram surpreendidas com inesperadas anulações pelo Judiciário.

Assim, os atos fiscais devem ser mais precisos, posto que, sujeitos a questionamentos perante a Justiça do Trabalho, cujos julgadores são conhecedores das matérias fáticas e técnicas tratadas, as análises tornam-se mais criteriosas quanto à demonstração da materialidade do fato descrito pelo AFT e sua subsunção à lei.

Desta forma, surge a necessidade de formar monitores, através de debates que promovam e divulguem conhecimentos, para que alcancem posterior e plenamente o corpo profissional, contribuindo para a melhoria substancial dos documentos resultados de ações fiscais, no que tange à técnica e à forma necessárias. Essas iniciativas e seus resultados colaboram para a valorização do corpo fiscal, pois seus atos, primando pela

7

excelência, quando expostos à sociedade e à comunidade interessada, irão demonstrar o rigor e o valor técnico de conhecimentos e a higidez dos atos praticados.

Assevere-se que não se está a dissertar sobre mérito dos documentos, mas sobre os requisitos mínimos que os fazem hígidos, claros, e precisos o bastante para caracterização da infração descrita, embora algumas considerações técnicas sejam inevitáveis no decorrer do curso, haja vista os reflexos futuros a partir da (in)observância àqueles critérios comezinhos.

2. PRINCÍPIOS NORTEADORES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]

O AFT é incumbido do dever de fiscalizar as relações de trabalho, cujos atos devem ter respaldo e fundamento jurídico, sujeitos aos princípios básicos da Administração Pública, mormente porque potencialmente representam limitação a direitos do administrado.

A seguir, enumeramos os princípios indissociáveis da atuação do Poder Público, e, consequentemente, dos AFTs, cuja observância só contribui para a excelência de sua atuação. Ressaltamos, mais uma vez, que o foco é para os documentos fiscais, e não para o trâmite processual dispensado aos mesmos.

2.1 Princípio da legalidade

Basilar do regime jurídico-administrativo do Estado, de acordo com o qual a Administração Pública só pode ser exercer atos em razão e em conformidade com a lei. Assim, os executores só podem atuar com respaldo legal que justifique e autorize suas ações, as quais devem ser efetuadas com os meios e formas disponíveis.

2.2 Princípio da finalidade

Necessidade dos objetivos legais serem atendidos. Os atos devem ser praticados para atingir a finalidade legal a que se propõem, não podendo ser utilizados com objetivos diversos daquele, o que constitui desvio de poder.

2.3 Princípio da razoabilidade

Quando o ato guarda característica de discricionariedade, o agente pode, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, escolher a providência que julgar mais adequada, desde que a própria lei preveja alternativas, isto é, a liberdade de escolha foi dada pela própria lei. Esse princípio há de ser aplicado com mitigação no momento da lavratura do documento fiscal, posto que o AFT está imbuído do dever de lavrá-lo quando concluir pela irregularidade. Um dos expoentes do principio da razoabilidade na inspeção do trabalho é a necessidade de observância ao critério da dupla visita, ou a realização de mesa de entendimento.

8

Como exemplo, acórdão de São Paulo, que ratifica a necessidade de observância à razoabilidade:

AUTO DE INFRAÇÃO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. Comprovada a inobservância, pelo agente público, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, impõe-se a anulação do auto de infração lavrado nessas condições, a partir da integral reforma da decisão recorrida.

É certo que as inspeções promovidas pela Delegacia Regional do Trabalho do trabalho perseguem o cumprimento da legislação de proteção do trabalhador, devendo a autoridade incumbida da respectiva fiscalização observar, além das normas previstas no ordenamento jurídico interno, e das normas internacionais ratificadas pelo Brasil, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, lhe sendo vedada a prática de ato que exceda o estritamente necessário, sob pena de nulidade, a ser declarada através do controle externo, levado a cabo pelo Poder Judiciário. (01445/2006-013-07-00-9: RECURSO ORDINÁRIO PLENO DO TRIBUNAL)

2.4 Princípio da motivação

Um dos principais fundamentos do Estado Democrático, que assegura a publicidade das razões do fato, garantindo, via de consequência, o conhecimento do administrado e possibilitando-lhe o exercício da ampla-defesa e do contraditório.

Deve-se apontar os fundamentos de direito e de fato que motivam a lavratura daquele documento, principalmente quando se descaracteriza uma situação que se reveste de natureza civil. Deve haver lógica na conclusão fiscal, a qual se explica pelos motivos expressamente descritos nos seus documentos. Por isso, a motivação deve ser prévia.

Não se pode confundir presunção de veracidade com fé pública. Enfatize-se, portanto, que aquela diz respeito à narração do histórico do Auto de Infração, enquanto que esta, segundo Silvio Rodrigues1, refere-se e alcança atos lavrados em cartório ou alguns servidores da justiça, cujos atos presumem-se verdadeiros até prova em contrário, sendo uma característica atribuída por mandamento legal.

Os documentos e atos revestidos de fé pública exigem prova idônea e inequívoca em sentido contrário, enquanto que aqueles que gozam de presunção de veracidade cedem perante qualquer prova.

Daí a necessidade imperiosa da motivação dos documentos fiscais, os quais devem apresentar o desenvolvimento de raciocínio lógico que subsume o fato à norma, justificando a notificação.

1 In Direito Civil, Parte Geral, Vol.1, Saraiva, p. 268

9

2.5 Princípio da impessoalidade

A Administração não pode discriminar os administrados, nem beneficiando-lhes tampouco perseguindo-lhes. O Regulamento de Inspeção do Trabalho – RIT, aprovado pelo Decreto 4.552, de 27 de dezembro de 2002, consubstancia a vedação de inspeção em estabelecimento em que o Auditor possua qualquer interesse, a exigência de sigilo profissional sobre informações obtidas durante a ação fiscal, o dever de confidencialidade sobre a origem das denúncias que apurar, a vedação de outorga da identidade fiscal a outrem, atitudes estas que observam ao princípio da impessoalidade e, mais ainda, ao da moralidade.

2.6 Princípio da publicidade

É a expressão do dever de transparência da Administração, razão pela qual os atos praticados devem ser notificados aos principais interessados que serão por eles afetados. Da mesma forma, não há publicidade sem clareza, o que importa em necessidade dos atos serem motivados lógica e explicitamente.

Assim, os anexos dos documentos fiscais também devem ser entregues à empresa, ou, se cópia dos originais, deve-se assegurar sua ciência a respeito.

2.7 Princípio da eficiência

O modo pelo qual o ato é praticado deve ser econômico e bastar por si só, sendo o suficiente para atender à finalidade a que se propõe. Engloba toda a atividade administrativa, que deve ter a fluência desejada na execução de seus atos.

2.8 Princípio da autotutela

Consubstanciado na Lei 9784, de 29 de janeiro de 1999, esse princípio ratifica o poder-dever da Administração de anular os próprios atos quando eivados de vício de ilegalidade, ou de, quando possível, saneá-los e convalidá-los:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

10

2.9 Princípio do controle judicial dos atos administrativos

A todos é assegurado o acesso ao Judiciário para defesa ou prevenção de direitos. A Administração não escapa a esse controle, podendo ter seus atos anulados ou condutas dirigidas pelo Judiciário. Daí emerge a necessidade de higidez dos atos praticados, evitando aquela demanda.

Esses princípios não são exaustivos, tampouco os únicos a nortearem a Administração Pública. A própria Lei 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo, e se aplica subsidiariamente ao processo administrativo trabalhista, enumera alguns princípios e regras básicas a serem observadas pelos agentes, sob pena de anulação dos atos praticados:

“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; III - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

CAPÍTULO II DOS DIREITOS DOS ADMINISTRADOS

Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei”

11

3. ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

O ato só é válido quando expedido em conformidade com as exigências normativas vigentes. Seus elementos correspondem a sujeito, forma, objeto, motivo e finalidade.

Sujeito é o autor do ato, que detém competência administrativa para exercê-lo. Forma é o revestimento e modo pelo qual o ato se exterioriza. Objeto é o conteúdo do ato, aquilo sobre o qual é disposto. Motivo é a situação objetiva que enseja e justifica a prática do ato. E finalidade é o bem jurídico que será atendido com a realização do ato, é o fim a que se propõe.

A vontade do agente só é relevante na prática de atos discricionários, isto é, naqueles em que a lei permite o sopesamento das circunstâncias concretas e, consequentemente, permite a escolha, dentre as alternativas legais existentes, daquela que julgar mais conveniente e oportuna.

Três desses elementos são intrínsecos ao ato, com conceitos previamente definidos: sujeito, forma e finalidade. Assim, o agente responsável está previamente definido em norma, a forma do ato é também previamente estipulada, bem como sua finalidade, com a definição do bem jurídico que se busca proteger.

O objeto e o motivo prescindem de prévias definições, surgindo quando descritos nos documentos. Assim, o objeto é o conteúdo e a matéria em si do ato, sobre o que ele dispõe. E o motivo é a justificativa daquele conteúdo, expressão dos pressupostos fáticos e jurídicos do ato. Deve-se distinguir o motivo do ato e o motivo legal. Este último corresponde à previsão abstrata e genérica de uma situação fática pela lei. Já o motivo do ato é a situação material objetiva, quando se flagra a concretização do motivo abstrato legal.

A motivação, por sua vez, é requisito formalístico do ato, é a exposição dos motivos concretos, e a subsunção do fato à respectiva norma jurídica, havendo pertinência lógica na conclusão do agente. Assim, não importam quantos motivos sejam enumerados no ato, se não há a devida motivação da sua realização, com exposição também da subsunção dos fatos à lei. Assim, na motivação transparece a causa do ato administrativo.

A Lei 9.7842, de 1999, exige a motivação apenas em relação a atos específicos, todavia, há que se reconhecer que correntes mais contemporâneas a exigem em qualquer ato, independentemente do silêncio da lei.

2 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

12

Para verificar a legalidade do ato, é necessário identificar:

1. Praticado por agente competente; 2. Revestido da forma prevista; 3. Materialidade do ato, isto é, sua descrição completa, clara e precisa; 4. Exposição de motivos que justificam a realização do ato; 5. Correspondência entre o motivo legal e o motivo do ato; 6. Pertinência com a finalidade pretendida.

4. ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

São três os atributos do ato administrativo:

a) Presunção de legitimidade – os atos se presumem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário. A presunção não é absoluta, podendo ser afastada por simples e convincentes provas, razão pela qual foi editado o Precedente Administrativo (PA) nº. 563, aprovado pelo Departamento de Fiscalização do Trabalho – DEFIT, através da edição do Ato Declaratório nº 06, de 16 de dezembro de 2002. É este atributo que fundamenta a presunção de veracidade das afirmações insertas nos documentos fiscais. b) Imperatividade – O ato se impõe ao terceiro independente de sua concordância, impelindo-o à obediência e atendimento da obrigação imposta; c) Executoriedade – O ato produz efeitos imediatamente, independente de provimento judicial que o ampare, isto é, sem que a Administração tenha que recorrer à via judicial para compelir o administrado a fazê-lo. Maior expressão desse atributo é a possibilidade de embargos e interdição, que buscam amparar interesse público em casos de graves e iminentes riscos e comprometimentos de determinada coletividade.

Oportuno, após a breve explanação acima, que o presente trabalho não pretende ser compêndio de Direito Administrativo, mas apenas norteador dos principais quesitos, analisarmos cada documento fiscal.

§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. 3 AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. A presunção de veracidade do auto de infração não desobriga o Auditor-Fiscal de demonstrar os fatos que o levaram a concluir pela existência do ilícito trabalhista. REFERÊNCIA NORMATIVA: Art. 9º, inciso IV, da Portaria nº148, de 25 de janeiro de 1996.

13

5. PROCURANDO ESCREVER UM BOM AUTO DE INFRAÇÃO

*Airton Marinho AFT SRTEMG

Sem a pretensão de discutir profundamente princípios de redação oficial, apresentam-se a seguir alguns tópicos importantes para a redação de documentos oficiais, em especial do Auto de Infração. Busca-se a maior clareza, tanto para o autuado, quanto para a Administração. A análise e decisão de processos de Autos de Infração muito se beneficiam e se agilizam com documentos precisos e completos. Como é de conhecimento dos analistas em todas as regionais, grande parte das contestações dos autuados refere-se não ao mérito, especialmente em questões técnicas, mas, em grande parte das vezes, a lacunas deixadas pelo autuante na descrição da infração cometida. Vejamos alguns pontos básicos:

5.1 Redação de documentos oficiais O Manual de Redação da Presidência da República, versão 20024, busca uniformizar e simplificar as normas de redação de atos e comunicações oficiais. Prevê princípios básicos para esses documentos, que incluem, no nosso caso, o Auto de Infração. São eles:

Publicidade Transparência Inteligibilidade Permitir uma única interpretação

Segundo tal Manual, não se concebe que um ato normativo de qualquer natureza seja redigido de forma obscura, dificultando ou impossibilitando sua compreensão. A transparência do sentido dos atos normativos, bem como sua inteligibilidade, são requisitos do próprio Estado de Direito: é inaceitável que um texto legal não seja entendido pelos cidadãos. A publicidade implica, pois, necessariamente, clareza e concisão.

Devemos ressaltar que as comunicações oficiais devem sempre permitir uma única interpretação. Diversos itens normativos permitem interpretações, sendo necessário que o Auditor se empenhe na clareza de sua descrição, procurando não deixar margem para outras interpretações que não aquela adquirida durante sua verificação local e de documentos.

É importante notar que a finalidade básica de um texto oficial, comunicar com impessoalidade e máxima clareza, impõe, segundo o Manual, certos parâmetros ao uso que se faz da língua, de maneira diversa da literatura, do texto jornalístico, da correspondência particular etc. O uso do que se chamou de burocratês é inaceitável. As formas herméticas e falsamente cultas são consideradas distorção da redação oficial,

4 Disponível em < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/manual/manual.htm >

14

quando se abusa de expressões e clichês do jargão burocrático, com formas arcaicas de construção de frases.

A redação oficial deve buscar, sempre, atender a quatro princípios: clareza concisão objetividade formalidade.

Esses atributos decorrem da Constituição Federal, que dispõe, como já visto antes, no artigo 37:

A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).

A clareza é considerada a qualidade básica. Não se pode deixar palavras ou idéias subentendidas. Segundo o Manual:

As comunicações que partem dos órgãos públicos federais devem ser compreendidas por todo e qualquer cidadão brasileiro. Para atingir esse objetivo, há que se evitar o uso de uma linguagem restrita a determinados grupos. Não há dúvida que um texto marcado por expressões de circulação restrita, como a gíria, os regionalismos vocabulares ou o jargão técnico, tem sua compreensão dificultada.

Assim, devem ser evitados o uso de jargão técnico ou regional e o uso de siglas, mesmo que aparentemente de compreensão e conhecimento público. Dificilmente qualquer cidadão desconhecerá a sigla ‘FGTS’, o que não desobriga o Auditor a escrever, na primeira vez que a cita, seu significado por extenso, como rezam as normas de redação.

É necessário que se explicitem, desenvolvam, esclareçam e precisem os termos técnicos, o significado das siglas e abreviações e os conceitos específicos.

Os textos oficiais, por seu caráter impessoal e por sua finalidade de informar com o máximo de clareza e concisão, requerem, também, o uso do padrão culto da língua. Há consenso de que o padrão culto é aquele em que se observam as regras da gramática formal e se emprega um vocabulário comum ao conjunto dos usuários do idioma. Nos dias de hoje, onde se utilizam livremente expressões de outras línguas em grande parte da comunicação, é preciso estar atento para o emprego de neologismos e estrangeirismos. Essas expressões devem sempre ser grafadas entre aspas e seu significado deve ser explicado ao leitor.

Uma regra de ouro para a clareza é compreender que quem está no contexto, ao redigir, esquece-se às vezes de detalhes importantes, os quais o leitor não tem condições de saber. Esta é, frequentemente, a situação do analista de defesas de Autos de Infração, às voltas com a argumentação da empresa, mas contando apenas com informações e descrições muitas vezes limitadas do histórico do Auto em questão.

Outra característica da redação oficial deve ser a associação entre concisão e objetividade. Deve-se buscar o máximo de informações com um mínimo de palavras. É

15

preciso evitar redundâncias ou repetições desnecessárias, cortando palavras e ideias inúteis que não colaborem para facilitar a compreensão do que se pretende dizer.

Para atingir a clareza necessária, deve-se atentar também para a precisão, no sentido de exatidão, dos termos usados. Não são aceitáveis termos imprecisos e vagos como, por exemplo, ‘aproximadamente’, ‘longe’, ‘muito’ ou similares, que, ao permitir diversas interpretações, abrem espaço para contestações e podem ser considerados cerceamento da defesa do interessado. Devem-se grafar por extenso números e percentuais, mesmo que isso demande mais espaço e esforço de quem escreve.

Por último, mas não menos importante, o Manual de Redação recomenda o uso do padrão culto da língua, atentando-se quem redige às regras da gramática formal. Ao mesmo tempo, no entanto, o padrão culto nada tem contra a simplicidade e não implica emprego de linguagem rebuscada e figuras de linguagem literárias.

A utilização constante e cuidadosa desses princípios tem a grande virtude adicional de permitir à parte administrada pleno conhecimento de tudo que foi afirmado ou descrito, ensejando plena e ampla defesa, princípio constitucional básico.

Nos textos que buscam afirmação e comprovação, como é o caso de Notificações, Laudos, Relatórios e, principalmente Autos de Infração, diversos cuidados devem ser tomados. A busca da precisão e clareza obriga o redator a não assumir que as coisas já são sabidas de antemão. A presunção de que se trata de tema conhecido por todos leva a afirmações e palavras vagas e imprecisas, onde não são clareados todos os detalhes. Deve-se fundamentar adequadamente o documento, justificando as conclusões, indicando os pressupostos de partida e o caminho até as conclusões.

5.2 Uma boa narrativa Como sabido, a Portaria MTE/GM nº. 148, de 25 de janeiro de 1996, que regula o processamento de autuações administrativas no âmbito do MTE, exige, para o histórico do Auto de Infração, a descrição clara e precisa do fato caracterizado como infração. Pretende, então, que o Auditor faça uma narrativa de um fato presenciado, associada à descrição precisa de documentos, objetos e situações encontradas. Segundo os manuais de redação, uma boa narrativa deve trazer:

Fato - o que se vai narrar (O quê?) Tempo - quando o fato ocorreu (Quando?) Lugar - onde o fato se deu (Onde?) Personagens - quem participou ou observou o ocorrido (quem?) Causa - motivo que determinou a ocorrência (Por que?) Modo - como se deu o fato (Como?) Conseqüências (as situações irregulares geralmente provocam determinado

desfecho) Entre as técnicas de facilitação de redação, é de larga utilização o sistema “5W1H”, como se verá mais adiante.

16

5.3 Descrições claras Dissemos anteriormente que um bom histórico deve representar uma narrativa da situação encontrada, e, ao mesmo tempo, trazer uma descrição clara e precisa. Espera-se um verdadeiro ‘retrato’ escrito, que permita a qualquer leitor imaginar vividamente a situação descrita. A boa descrição capta os traços distintivos, particulares, que diferenciem o elemento descrito. Deve ser possível prescindir-se de imagens fotográficas a partir da descrição. Uma boa descrição deve, necessariamente:

nomear / identificar/qualificar - dar existência ao elemento o obtém-se tal efeito salientando diferenças e semelhanças dos objetos ou

fatos descritos; localizar / situar - determinar o lugar que o elemento ocupa no tempo e no

espaço dar informações claras - tanto aquelas que passaram a ser do conhecimento do

autor, por meio de entrevistas e documentos, quanto informações sobre as características e detalhes pertinentes.

A descrição adequada expressa o testemunho do observador, apresenta as características específicas e diferenciais daquilo que se viu ou presenciou. Essa qualificação em documentos oficiais deve ser objetiva, usando parâmetros de comparação, especialmente normativos e legislativos. Não são cabíveis descrições subjetivas, expressões ou formas de descrição que contenham impressões ou juízos de valor pessoais do observador. Superlativos, adjetivos e advérbios raramente expressam objetivamente uma situação, e devem ser evitados. Deve-se procurar a maior proximidade possível com a situação real, no sentido do atendimento aos princípios constitucionais de clareza e transparência.

5.4 Instruções para quem redige

O Professor Rogério Lacaz-Ruiz5 aborda tópicos de grande utilidade para quem redige:

Deve-se perguntar em primeiro lugar quem será o leitor do texto. Em que condições será lido? Por que está sendo lido? O texto deve ser organizado visando à conveniência e entendimento desse leitor. Os objetivos e expectativas do leitor provavelmente são diferentes ou estão em contexto diferente do que aqueles existentes quando foi escrito o documento.

Pode-se parafrasear o grande educador Paulo Freire: se o leitor (ou aluno) não entendeu o que foi dito ou escrito, a culpa é de quem disse (o professor) ou de quem escreveu.

O redator deve fornecer ao leitor todas as informações que ele necessita (veja-se a técnica 5W1H anteriormente descrita), de maneira direta, concisa e eficiente. Recomenda-se a colocação da informação mais importante logo na primeira sentença, se possível. No prosseguimento, devem-se fornecer tantos detalhes quantos forem necessários para o entendimento do leitor. Ao final, o redator, relendo seu escrito, deve 5 “Notas e Reflexões sobre Redação Científica”. Disponível em < http://www.hottopos.com.br/vidlib2/Notas.htm >. Acesso em 10 mar. 2009.

17

certificar-se que a história que escreveu realmente sustenta aquela idéia ou o fato presenciado que se pretendeu noticiar.

Ao ler o escrito, o redator deve fazer análise crítica, colocando-se no lugar do leitor. Foram fornecidas condições e conhecimento suficiente para que ele entenda o texto por completo? O esforço será vão se o leitor não conseguir entender plenamente ou não se convencer de que suas conclusões são corretas. Em muitas situações, o que parece óbvio a quem escreve pode ser desconhecido, ou interpretado de várias maneiras, por terceiros.

Deve-se adequar a redação, evitando a forma literária de escrever (frases longas, complexas e retóricas). A linguagem oficial deve ser clara, objetiva, escrita em ordem direta (sujeito + verbo + complemento) e com frases curtas. Encontram-se nos textos formais frases escritas em voz passiva, que são muito utilizadas, mas devem ser evitadas. A forma passiva parece acadêmica e jurídica, mas costuma ser redundante e utilizar muito mais palavras para dizer a mesma coisa.

Textos longos e complexos, com frases retóricas e palavras incomuns, não demonstram erudição. Ao contrário, indicam, na realidade, que o autor precisa melhorar seu modo de escrever, quando o sentido é a melhor compreensão. Frases afirmativas, curtas e simples, facilitam o entendimento. Deve-se abusar dos pontos. Uma frase repleta de vírgulas está pedindo pontos. É preferível colocar ponto final e iniciar nova frase, ao contrário de usar vírgulas. O uso de orações intercaladas, entre vírgulas, parênteses e travessões complica a leitura e não ajudam o leitor.

A forma culta de escrita exige, por outro lado, a seqüência correta de tempos verbais e o uso das regras gramaticais, incluindo pontuação e ortografia corretas. Os tempos verbais devem ser mantidos em concordância uniforme em todo o texto. Devem ser evitados períodos muito longos ou obscuros: o número de palavras não está diretamente relacionado com a clareza da escrita.

6. TÉCNICA DO “5W1H” Airton Marinho

AFT SRTEMG

O “5W1H” ou “3Q1POC” é um tipo de lista de verificação baseada na lógica, buscando uma boa descrição. São seis perguntas básicas, desenvolvidas a partir de um poema de Rudyard Kipling, autor inglês, Prêmio Nobel de Literatura no início do Século XX. Esse autor chamou os termos da lista de ‘servos inestimáveis’ para o seu escrever. Utiliza-se essa técnica em diversas propostas de sistemas de gerenciamento para se descrever um problema, em questionamentos e documentos de comprovação, facilitando, quando for o caso, o planejamento de soluções.

No caso específico de documentos oficiais, especialmente Autos de Infração, o uso dessa técnica pode assegurar que não se esqueça de quaisquer dos itens fundamentais para atingir a clareza e completude necessárias. Permite explicitar um problema, descrevendo-o por escrito, na forma daquele momento particular: como afeta as pessoas, que situação desagradável o problema causa e, no caso específico da fiscalização trabalhista, que infração está sendo cometida. O quadro abaixo, de forma adaptada, resume estas perguntas e suas variações:

18

Perguntas Problemas O quê / What é o problema? Por quê / Why ocorre ?

Quando / When (desde quando) ele ocorre? Onde / Where Ele se encontra? Quem / Who está envolvido? Como / How surgiu o problema?

Acrescentando e exemplificando, podemos imaginar a situação de campo, de uma fiscalização, onde seja necessário descrever uma situação de infração. Deve-se perguntar, sempre, e o texto do histórico do Auto de Infração deve responder:

O que ? (What) o O que, especificamente, aconteceu? O que mais?

Onde ? (Where) o Onde está você, ou ele, ou aquilo? Onde, exatamente...?

Quando ? (When) o Quando, exatamente, ocorreu ...? Quando começou – terminou?

Por que ? (Why) o Por que aconteceu ou acontece? o Por que a conduta do empregador fere a legislação? Por que há o ilícito?

Como ? o Como se encontrava o cenário e a situação? como se detectou o fato?

como foi descrito? Quantos (how many)? Como funciona ou deixa de funcionar?

Quem ? (Who) o Quem fez, estava, ou quem não fez? Quem mais? Quem supervisiona,

comanda?

Percebe-se o quanto a aplicação desta técnica contribui para a excelência da narrativa nos documentos públicos, principalmente aqueles a serem estudados no presente trabalho, assegurando a completude das informações.

7. AUTO DE INFRAÇÃO

O Auto de infração é um dos documentos elaborados por AFTs e, como ato administrativo, goza de presunção de legitimidade, o que não o desincumbe, conforme PA nº. 56, do dever de motivação explícita, clara e coesa. A presunção de legitimidade pressupõe que o auto de infração foi lavrado de acordo com a lei, enquanto que presunção de veracidade se atém aos fatos descritos no AI, os quais se presumem verdadeiros:

Auto de infração lavrado por auditor fiscal do trabalho. O auto de infração lavrado pelo auditor fiscal do trabalho, por se tratar de ato administrativo, goza do atributo da presunção de legitimidade e de veracidade, presumindo-se a sua regularidade, até prova em contrário. Incumbe ao empregador, que sofreu a autuação, produzir prova consistente acerca da irregularidade do

19

procedimento de fiscalização. (ACÓRDÃO Nº: 20081089532 Nº DE PAUTA: 142. PROCESSO TRT/SP Nº: 00484200608002008)

Os fatos descritos, pelos fiscais, presumem-se verdadeiros, mas são passíveis de sucumbir perante prova carreada aos autos pelo administrado.

O auto de infração6 só pode ser lavrado por Auditor-Fiscal do Trabalho (agente), em três vias de papel próprio e com preenchimento dos campos específicos (forma), a fim de sancionar o administrado infrator das normas trabalhistas (finalidade). Em seu histórico, deve-se descrever de forma clara e precisa o fato ou a situação constatada (objeto), subsumindo-o ao motivo legal, com pertinência lógica (motivação). O texto não poderá conter emendas ou rasuras não ressalvadas ou quaisquer outros registros que possam atingir a forma do ato administrativo e acarretar sua nulidade.

O Manual da Inspeção do Trabalho, no módulo Lavratura de Auto de infração, fornece informações completas, o qual subsidiará o presente texto, devendo também ser utilizado pelos agentes.

São elementos de um auto de infração:

Número do auto de infração (pré-numerado), endereço da unidade do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE,

Razão social/ nome, Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) ou Cadastro de Pessoa Física (CPF), Classificação Nacional e Atividades Econômicas (CNAE), número de empregados, endereço e Código de Endereçamento Postal (CEP) do autuado,

Hora da lavratura do auto de infração, Ementa, descrição da ementa, Histórico, capitulação, elementos de convicção, Local, data, assinatura e identificação do Auditor-Fiscal do Trabalho, Data, assinatura e identificação do autuado, representante legal ou preposto.

Abordemos esses elementos, os quais, embora simples, podem ser decisivos para a manutenção do documento fiscal. Serão evidenciadas ementas e capitulações mais

6 Portaria 148, de 1996 - Art.9º O Auto de Infração, pré-numerado seqüencialmente, será lavrado em 3 (três) vias e conterá os seguintes elementos: I - nome, endereço e CEP do autuado; II - ramo de atividade (CNAE), número de empregados e número de inscrição no CGC ou CPF do Ministério da Fazenda ou CEI do Ministério da Previdência Social; III - ementa da autuação e seu código; IV - descrição clara e precisa do fato caracterizado como infração, com referência às circunstâncias pertinentes, relacionando pelo menos um empregado em situação ou atividade irregular, exceto quando a lei cominar multa per capita, hipótese em que deverão ser relacionados todos os empregados em situação ou atividade irregular; V - capitulação do fato mediante citação expressa do dispositivo legal infringido; VI - elementos de convicção; VII - ciência do prazo para apresentação de defesa e indicação do local para sua entrega; VIII - local, data e hora da lavratura; IX - assinatura e carimbo do autuante contendo nome, cargo e matrícula; X - assinatura e identificação do autuado, seu representante ou preposto.

20

utilizadas nos Autos de infração, bem como explanadas algumas matérias específicas quanto à forma e ao mérito.

7.1 Endereço da regional

Por indicar o local onde poderá ser apresentada defesa pelo particular, insere-se dentre os elementos essenciais para a garantia ao direito do autuado ao contraditório e à ampla defesa. Por esta mesma razão, o endereço apontado deve corresponder à unidade do MTE em cuja circunscrição encontra-se o estabelecimento fiscalizado. Esse dado pode ser obtido mediante consulta ao SFIT pelo AFT ou seu chefe imediato.

Deve-se indicar, portanto, o endereço da gerência, superintendência ou agência em cuja circunscrição se encontra o estabelecimento fiscalizado, permitindo o acesso do administrado ao órgão público e facilitando o exercício de suas prerrogativas, cabendo ao administrado a opção de apresentar suas impugnações na unidade descentralizada ou mesmo na sede. O endereço deve ser completo e suficiente, inclusive com CEP, possibilitando que o administrado envie documentos via postal.

7.2 Local e prazos de lavratura

De acordo com o disposto no art. 629, § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943, o Auto de infração deverá ser lavrado no local da inspeção, salvo motivo justificado, que deverá ser declarado no próprio auto de infração. A lavratura fora do local deverá ser realizada dentro do prazo de vinte e quatro horas após o fim da fiscalização, sob pena de responsabilidade administrativa. O Regulamento da Inspeção do Trabalho também possui disposição semelhante:

Art. 24. ... Parágrafo único. O auto de infração não terá seu valor probante condicionado à assinatura do infrator ou de testemunhas e será lavrado no local da inspeção, salvo havendo motivo justificado que será declarado no próprio auto, quando então deverá ser lavrado no prazo de vinte e quatro horas, sob pena de responsabilidade.

Considera-se que o prazo para lavratura do Auto de infração tem o termo inicial a partir do fim da inspeção, e não a partir da constatação da infração em si. Desta forma, uma vez finalizada a fiscalização, o AFT deve lavrar o AI em 24 horas, e protocolá-lo em até 48 horas após sua lavratura.

Então, o prazo de 24 hs para lavratura conta-se a partir do final da ação fiscal, razão pela qual o AFT deve ter atenção ao inserir no Sistema Federal de Inspeção do Trabalho (SFIT) as datas da fiscalização, de forma a comprovar a observância àquele prazo.

A indicação da hora de lavratura da infração, embora não seja dado cadastral do Auto de infração, é de grande utilidade em vários tipos de infrações, notadamente as relativas a jornada e a descanso, onde se percebe o momento exato da verificação da infração.

A fiscalização rural deve observar o prazo para lavratura do Auto de infração, mas está expressamente excepcionada da exigência de protocolizá-lo em até 48 horas após sua

21

lavratura, consoante § 3º do artigo 9º da Portaria nº 148, de 1996. Será protocolizado ao término da ação fiscal:

Em se tratando de fiscalização rural, não será obedecido o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para entregar a 1ª via no protocolo da Delegacia Regional do Trabalho, dando-se a entrega ao término da ação fiscal.

Já quanto ao local, prefere-se que o documento seja sempre lavrado no local de inspeção, entendido como aquele onde se realizou a verificação dos atributos trabalhistas.

Considera-se lavrado o Auto de infração quando atendidos todos os seus elementos e quando o AFT o assina, afinal, sem assinatura do autuante, o formulário não passa de um rascunho ineficaz. Assim sendo, o prévio preenchimento do formulário fora do local da inspeção, para que o AFT se dirija ao administrado para entregar-lhe o documento e só então assiná-lo, não ofende a exigência legal de lavratura no local da inspeção, desde que seja o formulário seja datado e assinado no local e então entregue ao autuado a segunda via.

A relação jurídica, por sua vez, só se aperfeiçoa com o conhecimento do administrado, ou seja, sua ciência, pois é neste momento que é dada publicidade ao ato administrativo, bem como aberta a oportunidade de ampla defesa.

É permitida a lavratura do Auto de infração fora do local de inspeção quando, de acordo com o artigo 7º da Portaria 148, de 1996:

a) o local não oferecer condições; b) a lavratura puder perturbar o funcionamento do local fiscalizado; c) houver resistência, desacato ou qualquer outra forma de constrangimento contra o AFT. d) quando se tratar de Notificação para Apresentação de Documentos - NAD na Superintendência Regional do Trabalho e Emprego (SRTE) ou em suas unidades descentralizadas, nos casos de fiscalização indireta na forma definida na Instrução Normativa Intersecretarial nº 08, de 15 de maio de 1995 (DOU 22.05.95).

Não se admite a simples citação de uma dessas hipóteses, pois o que a lei requer é a justificativa da lavratura fora do local de inspeção. A mera declaração do AFT de que não lavrou por uma das hipóteses acima, sem descrever a situação que o impossibilitou de fazê-lo no local de inspeção tem levado tribunais a anularem o Auto de infração, como demonstra a Ementa abaixo transcrita:

Ementa: REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO FORA DO LOCAL FISCALIZADO SEM JUSTIFICATIVA. ILEGALIDADE. (PROCESSO TRT/SP nº 01488200507002005)

Referidas hipóteses não são exaustivas, até porque tratam abstratamente das situações que dificultam a atuação fiscal. Dessa forma, a recusa no recebimento do documento configura hipótese de resistência, ensejando sua remessa via postal, o que assegura a regular instrução do processo com comprovante de recebimento via Aviso de

22

Recebimento - AR. Assim, o AFT não pode deixar o documento no local quando há recusa, pois, ao contrário dos oficiais de justiça, o agente não possui fé pública que ratifique esse ato, cuja entrega necessita ser comprovada por outros meios.

Administrativamente, a lavratura do documento fora do local de inspeção jamais enseja sua nulidade ou improcedência, haja vista o comando legal ser explícito ao mencionar apenas a responsabilidade do AFT. Todavia, vê-se que o Judiciário, quando provocado, tem atribuído nulidade ao ato.

O RIT, em seu artigo 25, excepciona que As notificações de débitos e outras decorrentes da ação fiscal poderão ser lavradas, a critério do Auditor-Fiscal do Trabalho, no local que oferecer melhores condições. Isso se dá porque referidos documentos demandam maior tempo e concentração para sua elaboração, bem como utilização de sistemas tanto como subsídios como para a própria emissão daquela notificação.

7.3 Identificação precisa do autuado

A falta ou o equívoco de identificação do autuado, seja pessoa física ou jurídica, é motivo de nulidade do documento fiscal, o qual, destinando-se a sancionar o infrator, tem alcance e efeito adstritos àquela pessoa, não podendo dar margem a dúvidas ou obscuridades.

A Instrução Normativa nº 25, de 20 de dezembro de 2001, da Secretaria de Inspeção do Trabalho – SIT, baixa instruções para fiscalização do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, e levantamento de débitos. Seu artigo 43 tem a seguinte redação, o qual pode ser aplicado por analogia a todos os documentos fiscais:

Art. 43 Será emitido Termo de Retificação pelo AFT notificante para alteração de quaisquer valores lançados equivocadamente na notificação, sejam totais ou parciais, e para correção dos seguintes dados de identificação do notificado ou de seus responsáveis legais: I - CPF ou CNPJ do notificado ou de seus responsáveis legais; II - razão social para propiciar a correta identificação do notificado; e III - nome dos responsáveis legais para propiciar sua correta identificação. § 1º Não se aplica o disposto no caput quando a incorreção nos dados identificadores do notificado demonstrar a ocorrência de equívoco quanto à pessoa contra quem foi lavrada a notificação. § 2º Considera-se equívoco quanto à pessoa do notificado a indicação, na notificação, de razão social e número de inscrição - CPF ou CNPJ - diversos dos do empregador fiscalizado.

As alterações são permitidas em relação à identificação precisa do autuado, e não quanto a sua pessoa. Então, pode-se proceder, no curso do processo e, de preferência, antes da notificar o administrado da decisão regional7, às retificações necessárias, desde

7 Assim como se privilegia a emissão do Termo de Retificação até a notificação de decisão ao administrado, permitindo precisar e consertar aqueles dados até aquele momento, o Auto de infração também deve guardar consonância com o momento adequado àqueles acertos, privilegiando a emissão de decisão direcionada ao administrado correto.

23

que não importem em troca da pessoa do autuado. Ou seja, o AFT deve ter certeza contra quem está emitindo o documento, assim, eventual erro no número do CNPJ pode ser retificado, bem como pode-se precisar a razão social do empregador, quando as correções permitidas se restringem apenas a certas impropriedades, decorrentes de inversão de números, supressão de nomes, etc. O § 2º acima transcrito consolida a idéia do que se considera equívoco quanto à pessoa do administrado, hipótese na qual não se admite a retificação: indicação de razão social E número de inscrição diversos, ou seja, quando realmente o documento foi emitido contra pessoa diversa daquela que deveria ter sido notificada.

O Ministério da Fazenda - MF, que, através da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, inscreve e cobra as multas trabalhistas, emitiu a Portaria nº. 972, de 28 de novembro de 2005, cujos artigos 1º e 2º assim dispõem:

Art. 1º. A identificação do devedor mediante indicação do correspondente número de inscrição junto ao Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou ao Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ constitui requisito formal à inscrição de débitos em Dívida Ativa da União, cuja falta autoriza a recusa da inscrição.

Art. 2º. Verificada a falta, competirá ao Procurador da Fazenda Nacional, dentro do prazo de 180 dias, requisitar ao órgão que remeteu o débito a apresentação do dado faltante, a efetivar-se no prazo máximo de sessenta dias..

Há também a ainda vigente Portaria Conjunta da Secretaria da Receita Federal e Procuradoria Geral da Fazenda Nacional nº 001, de 15 de maio de 1999, que resolve em seu art. 1º:

“Art. 1º A remessa dos créditos tributários vencidos e não pagos, para a inscrição em Dívida Ativa da União, será precedida da confirmação, pela Secretaria da Receita Federal, do endereço atualizado e dos demais dados identificadores do devedor principal e dos responsáveis, inclusive, quando se tratar de pessoa jurídica, da composição societária, na forma da legislação em vigor, se disponível.”

Vê-se que, apesar de ser incorreção grave, o próprio MF admite a retificação através de requisição ao órgão remetente da multa, o que não desobriga o AFT autuante de diligenciar, no momento da fiscalização, para se certificar acerca da qualificação correta do empregador.

Em caso de empregador portador de Cadastro de Empregador Individual - CEI, deve-se indicar no cabeçalho do AI o número de seu CPF, citando o número do CEI no histórico da autuação, sob pena de impossibilidade de inscrição e cobrança da multa aplicada, visto que a PGFN não executa créditos em relação a CEI.

Para as notificações de débito, o raciocínio é diverso: em razão das Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIPs, serem emitidas em CNPJ ou CEI, as notificações devem seguir este padrão. Assim, o CPF também deve ser informado, mas no campo específico para tal, não se podendo emitir uma Notificação de débito de FGTS apenas para o CPF.

O nome de fantasia do empregador, ao ser inserido junto à razão social, deve vir destacado, evitando interpretações equivocadas quanto esta última. Assim, o nome de fantasia pode vir no cabeçalho do AI, mas evidenciado com aspas ou parênteses.

24

A razão social deve ser exatamente aquela que está cadastrada junto à Receita Federal, inclusive em relação aos aditivos (Ex.: “E” ou “&”), e o AFT dispõe de acesso irrestrito ao próprio site da Receita para aquela consulta.

7.4 Identificação do recebedor do AI

Embora nem sempre o administrado receba o AI em mão, essa é a opção privilegiada e mais célere. Se o documento é entregue a um preposto do empregador, recomenda-se inserir sua função na empresa, a qual indica, muitas vezes, sua presumida aptidão para receber aquele documento. Se sua assinatura for apenas uma rubrica, deve-se, sob esta, também anotar por extenso seu nome.

De qualquer forma, a Teoria da Aparência orienta no sentido de que a pessoa que se apresentou para acompanhar a fiscalização, esclarecer-lhe pontos obscuros e apresentar-lhe o local de trabalho e documentos, detém também poderes suficientes para receber os documentos fiscais lavrados.

Neste caso, a situação de fato prefere à formalidade de representação, sendo que, na aplicação da teoria da aparência, sobressai-se sempre a boa-fé, determinante da decisão tomada pelo agente, afinal a legitimação formal do aparente titular do direito, pessoa capaz, criando uma aparência de titularidade do direito, dispensa a existência de causalidade, e preza pela economicidade da relação jurídica.

7.5 Endereço do autuado para envio de notificações

É de fundamental importância inserir o endereço fixo e certo do administrado. Do contrário, as notificações não são entregues pelos Correios, gerando dispêndio, desperdício de mão-de-obra e retrabalhos, pois obrigam os chefes das Seções de Multas a investigarem endereços pessoais dos sócios do empregador autuado.

Se a fiscalização ocorrer em locais de trabalhos esparsos, a exemplo de frentes de trabalho rural, canteiros de obra, ou empresas prestadoras de serviços, basta incluir, no histórico do documento, que a ação fiscal se desenvolveu naquele local de trabalho, sem olvidar-se de apontar, no cabeçalho do documento fiscal, a localização certa do administrado, bem como indicar os meios pelos quais se identificou o endereço correto (declaração do empregador ou do preposto, etc).

Algumas vezes, não há registro de CNPJ ou CEI, ou qualquer outro que aponte algum endereço fixo, urbano ou de mais fácil acesso do administrado. Nestas hipóteses, o endereço é fornecido à fiscalização por alguém, que deve ser indicado no AI, evitando alegações posteriores de que aquele endereço não pertence ao administrado ou nulidade da indicação.

Somente a indicação do endereço para correspondência sem justificativa de quem o forneceu, gera questionamentos até na esfera da Procuradoria da Fazenda Nacional, bem como na esfera judicial.

25

7.6 CNAE

Essa informação é extremamente relevante quando se atribui determinada infração que só se aplica em vista de alguma característica própria ou devido ao grau de risco da atividade.

Por exemplo: o Decreto 27.048, de 12 de agosto de 1949 enumera, em seu anexo, as atividades para as quais concede, em caráter permanente, autorização para trabalho em dias de repouso. Para quaisquer outras atividades, o trabalho só pode ser exigido por necessidade imperiosa ou por autorização prévia da autoridade regional (artigo 8º daquele decreto).

Se o AFT autua uma empresa de fornecimento de energia elétrica por manter seus empregados trabalhando em dias de repouso, sem nenhuma ressalva, o Auto fatalmente será insubsistente, pois, ao contrapor-se a atividade descrita no CNAE com a relação de atividades daquele decreto, perceber-se-á que há autorização para tanto. Todavia, se o AFT especificar que flagrou trabalhadores do escritório, a autuação será procedente, por expressa exclusão daquele decreto.

Outra importância do CNAE é quando o AFT verifica que o nível de risco é distinto daquele declarado pelo empregador, o qual se cadastra junto à Receita Federal com determinada atividade, enquanto que a sua atividade característica, verificada in loco pelo AFT, é muito mais insalubre ou perigosa, ensejando sua reclassificação para fins de atendimento às normas regulamentadoras pertinentes item (4.2.2 da Norma Regulamentadora (NR) nº. 048). Assim, havendo reclassificação de sua atividade, o AFT deve apontar o CNAE correto e motivar a reclassificação.

7.7 Histórico

O AFT deverá fazer a descrição clara e precisa do fato caracterizado como infração, com referência às circunstâncias pertinentes, expondo os fundamentos de direito e de fato que motivam a lavratura daquele documento, principalmente quando se descaracteriza uma situação que se reveste de natureza civil. Deve haver lógica na conclusão fiscal, a qual se explica pelos motivos expressamente descritos nos seus documentos.

Devem guardar coerência a ementa, o histórico e a capitulação, de modo que os elementos se completem, configurando a infração objeto do auto. A linguagem deve ser clara e objetiva, evitando-se os detalhes que não guardam pertinência com a infração e consignando todos os elementos necessários à caracterização da infração ou à imposição da multa. Em sua descrição, não pode haver rasuras, razão pela qual os equívocos devem ser expressamente ressalvados, com utilização de algum indicativo de correção: “digo”, “corrijo”.

8 4.2.2 As empresas que possuam mais de 50% (cinqüenta por cento) de seus empregados em estabelecimentos ou setor com atividade cuja gradação de risco seja de grau superior ao da atividade principal deverão dimensionar os Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho, em função do maior grau de risco, obedecido o disposto no Quadro II desta NR.

26

Evita-se, assim, comentários desnecessários e que podem até macular o ato por indicar potencial envolvimento do AFT, o qual deve zelar pela impessoalidade. Devem-se evitar também comentários emocionados ou insinuações e imputações criminosas, sob pena do AFT ter que responder por essa falta de impessoalidade e respeito para com o administrado.

Toda sigla deve ser seguida por sua transcrição literal, as abreviaturas devem igualmente ser evitadas, inclusive no espaço destinado à capitulação. Assim, por exemplo, em vez de NR, deve-se escrever por extenso: Norma Regulamentadora. Os operadores das normas trabalhistas são familiarizados com siglas e abreviaturas próprias dessa área, porém, os instrumentos utilizados pela Inspeção devem ser explicitados de forma a que os administrados e seus representantes possam entender a linguagem técnica ou qualquer jargão específico porventura utilizado.

Assevere-se também que o histórico deve se ater à situação ementada, não se admitindo longas dissertações sobre questões tangentes àquela irregularidade sancionada, sob pena de se perder o foco ou até mesmo olvidar-se de reforçar e descrever a irregularidade. O AFT deve descrever, assim, apenas aquela infração, evitando combinações de fatos puníveis individualmente. Esta exigência está contida no § 2º do artigo 10 da Portaria 148, de 1996: A constatação de mais de um tipo de irregularidade acarretará a lavratura de Autos de Infração distintos

Para um histórico completo, recomenda-se aplicação da Teoria 5W1H já explanada anteriormente.

Abaixo, ementa de decisão judicial que valorizou a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo AFT:

Auto de infração lavrado por auditor fiscal do trabalho. O auto de infração lavrado pelo auditor fiscal do trabalho, por se tratar de ato administrativo, goza do atributo da presunção de legitimidade e de veracidade, presumindo-se a sua regularidade, até prova em contrário. Incumbe ao empregador, que sofreu a autuação, produzir prova consistente acerca da irregularidade do procedimento de fiscalização. (ACÓRDÃO Nº: 20081089532 Nº DE PAUTA:142. PROCESSO TRT/SP Nº: 00484200608002008)

7.8 Apontar a quantidade de empregados em situação irregular. Distinção do total de empregados.

No campo destinado ao número de empregados, deve-se sempre inserir o número total de empregados daquele empregador, incluindo suas filiais, independentemente se se trata de uma infração com parâmetro global, a exemplo de inclusão de deficientes, ou específico (horas extras), visto que essa informação é fundamental para se determinar o porte econômico do empregador, visando à aplicação da multa em observância a esse critério legal. Além disso, quando a lei impõe a multa, ela o faz em direção à pessoa do empregador, e não ao estabelecimento.

Em infrações que se concretizam por estabelecimento (ex.: aprendizes, Comissão Interna de Prevenção de Acidentes - CIPA, Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho - SESMT), deve-se indicar, no histórico do

27

Auto, que a fiscalização se desenvolveu naquele local, onde laboram X empregados. Em relação à NR-05 (CIPA), por exemplo, há mais peculiaridades:

5.47 Sempre que duas ou mais empresas atuarem em um mesmo estabelecimento, a CIPA ou designado da empresa contratante deverá, em conjunto com as das contratadas ou com os designados, definir mecanismos de integração e de participação de todos os trabalhadores em relação às decisões das CIPA existentes no estabelecimento. 5.48 A contratante e as contratadas, que atuem num mesmo estabelecimento, deverão implementar, de forma integrada, medidas de prevenção de acidentes e doenças do trabalho, decorrentes da presente NR, de forma a garantir o mesmo nível de proteção em matéria de segurança e saúde a todos os trabalhadores do estabelecimento 5.49 A empresa contratante adotará medidas necessárias para que as empresas contratadas, suas CIPA, os designados e os demais trabalhadores lotados naquele estabelecimento recebam as informações sobre os riscos presentes nos ambientes de trabalho, bem como sobre as medidas de proteção adequadas. 5.50 A empresa contratante adotará as providências necessárias para acompanhar o cumprimento pelas empresas contratadas que atuam no seu estabelecimento, das medidas de segurança e saúde no trabalho.

Da mesma forma, ainda que a fiscalização se atenha apenas a determinado estabelecimento, onde são detectadas irregularidades, deve-se indicar o total de empregados do empregador no cabeçalho, e, no histórico, constar a informação acerca do estabelecimento fiscalizado e total de empregados alcançados, assegurando o contraditório do administrado, que terá ciência do alcance da fiscalização e da infração apurada.

A informação constante no histórico acerca da quantidade de empregados do estabelecimento é o diferencial para infrações que se configuram em cada estabelecimento, a exemplo da inserção de aprendizes ou da implementação do SESMT.

Esta explicação também adquire importância ímpar quando a obrigação do empregador emerge do quantitativo de trabalhadores que laboram em suas dependências, independentemente da qualidade do vínculo, a exemplo do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA9.

Há vários critérios para aplicação das multas, razão pela qual, quanto mais consistentes e discriminadas forem as informações do AI, assegura-se maior segurança, precisão e vinculação do valor das multas.

Em casos de multa per capita, deve-se sempre informar todos os trabalhadores prejudicados, principalmente quando a infração alcança apenas parcialmente o quadro de trabalhadores da empresa, a fim de que a imposição da multa seja coerente com a quantidade de empregados prejudicados. 9 NR-9.Item 9.6.1 Sempre que vários empregadores realizem simultaneamente atividades no mesmo local de trabalho terão o dever de executar ações integradas para aplicar as medidas previstas no PPRA visando a proteção de todos os trabalhadores expostos aos riscos ambientais gerados.

28

Quando o quantitativo de empregados é fundamental para aplicação da multa, deve-se informar no histórico, no início ou no fim, mas sempre de forma destacada, o número a ser considerado para fins da imposição da multa (Exemplo: total de 35 (trinta e cinco) empregados prejudicados).

7.9 Exemplificar, no histórico, pelo menos um caso de irregularidade

O inciso IV do artigo 9º da Portaria 148, de 1996, preceitua que o AI deve conter, no histórico, descrição clara e precisa do fato caracterizado como infração, com referência às circunstâncias pertinentes, relacionando pelo menos um empregado em situação ou atividade irregular, exceto quando a lei cominar multa per capita, hipótese em que deverão ser relacionados todos os empregados em situação ou atividade irregular.

Assim, em infrações cujas multas são fixas ou baseadas em outros parâmetros que não o número de empregados em situação irregular, não há necessidade de enumerar todos os empregados alcançados, mas deve-se, no histórico do AI, exemplificar ao menos um fato que se enquadre na norma violada, em observância à necessidade de subsunção do fato à norma, razão pela qual o AFT também deve ter o cuidado de informar empregado que guarde relação direta com aquela infração ementada.

Com este cuidado, evitam-se alegações do administrado de que a infração não guarda nenhuma correlação com o empregado citado, como já ocorreu em relação a infrações de segurança e saúde aplicáveis a determinada atividade, cujo Auto de infração mencionava empregado do escritório, o qual não estava abrangido pelas exigências das NRs utilizadas.

A exigência de exemplos de empregados não é absoluta, posto haver infrações cujos sujeitos passivos são indeterminados, impossibilitando, ou mesmo sendo incompatível, que o AFT cite “algum empregado em situação irregular”.

Como exemplos dessa incompatibilidade, podem-se citar as infrações por não inclusão de pessoa portadora de deficiência ou não inclusão de aprendiz. Nestes casos, quem são os empregados em situação irregular? São justamente os sujeitos indeterminados que não foram empregados por meio de ações positivas que buscam inseri-los no mercado de trabalho.

Em questões de segurança e saúde do trabalho, há também infrações com sujeitos passivos indeterminados, haja vista o alcance coletivo do próprio comando normativo. Assim, tome-se como exemplo a autuação mais efetuada no ano de 2008 na área: Deixar de garantir a elaboração e efetiva implementação do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO).

Referida obrigação busca assegurar a todos os trabalhadores da empresa a observância a critérios e cuidados básicos que garantam sua saúde, bem como adoção de medidas necessárias para minimização dos riscos. Quando o AFT afirma que não houve implementação do PCMSO, identificando necessariamente os pontos que foram previstos no programa mas sobre os quais o empregador não diligenciou, a infração se consolida em relação a todos os empregados. Da mesma forma aplica-se o raciocínio quando o empregador não instala exaustor em determinado ambiente, prejudicando

29

todos os empregados que ali executam suas tarefas, ou mesmo quando não constitui a CIPA.

Nas infrações per capita, todavia, deve-se identificar todos os empregados naquela situação, quantificando-os ao final do histórico.

7.10 Capitulação

A capitulação aponta os dispositivos infringidos pelo empregador. Para tal, há consolidação das infrações no Ementário emitido pela Secretaria de Inspeção do Trabalho, o qual deve subsidiar os AFTs no momento de identificação da infração e sua subsunção à norma.

Não se pode utilizar capitulações combinadas quando essa possibilidade não está prevista na própria ementa. Assim como o histórico deve apontar apenas um fato infracional, a capitulação deve apontar apenas o artigo infringido.

Se houver erro na capitulação, a Portaria 148, de 1996, prevê, no § 1º do artigo 10, possibilidade de recapitulação, o que compete à autoridade regional, e não ao autuante:

§ 1º Quando se tratar de omissão ou erro na capitulação da infração, caberá à autoridade regional, mediante despacho saneador e antes do julgamento, corrigir a irregularidade, concedendo novo prazo à autuada para apresentar defesa.

Atenção para o fato de que o AFT autuante nao procederá à recapitulação de seus autos de infração ainda que estes lhes sejam remetidos pelas seções de multas e recursos, uma vez que a competência para realização do ato é da autoridade regional.

7.11 Elementos de convicção

Indicação dos documentos e/ou constatações que, em seu conjunto, levaram o AFT a formar a convicção de que houve infração. O AFT deve visar os documentos que aponta como elementos de convicção10, ou no mínimo precisar o período fiscalizado, quando o visto se mostrar inviável em razão do volume da documentação apresentada.

Os elementos de convicção são as situações fáticas, circunstanciais ou documentais que sustentam o convencimento do Auditor-Fiscal. Assim, legislação não é elemento de convicção, servindo somente à capitulação do fato. Por essa razão, os elementos de convicção devem guardar pertinência com a infração apontada.

Deve-se evitar termos institucionais desconhecidos (p.ex.:verificação física, Sistema Federal de Inspeção do Trabalho - SFIT, Fundo Garantidor de Crédito - FGC), devendo-se citar elementos que propiciem o conhecimento do administrado. Assim, verificação física deve ser substituída por inspeção no local de trabalho, visita ao local, etc.

Além disso, os elementos de convicção devem delimitar o período fiscalizado, mormente quando os documentos apresentados foram os instrumentos de aferição da 10 Art. 9, § 4º, da Portaria nº. 148/96, “todos os documentos que servirem de base ao auto de infração deverão ser visados pelo agente, salvo os oficiais e os livro contábeis”

30

infração (Ex.: recibos de férias de 2001 a 2004, folhas de pagamento de salários de julho/2003 a novembro/2007).

O depoimento de empregado não pode ser o único elemento de convicção, servindo tão-somente a reforçar algum outro indício já apurado pelo AFT por outro meio (documentação, consulta a sistemas, etc). Se utilizado como único meio de convicção, a autuação como um todo se fragiliza, pois a presunção de veracidade dos fatos narrados no documento fiscal não se estende a declarações de terceiros, restringindo-se somente ao que foi efetivamente constatado pelo próprio AFT.

7.12 Documentos anexos

Os anexos dos documentos fiscais também devem ser entregues à empresa, ou, se forem cópias dos originais, deve-se assegurar sua ciência a respeito. E, no caso de remissão a documentos fiscalizados, o AFT não pode se esquecer de visá-los.

Se alguma fotografia acompanha o AI no processo, também deverá ser entregue ao autuado junto com o AI, mediante recibo.

Deve-se numerar as páginas dos anexos e, ao final do histórico, mencionar quantas páginas há naquele Auto de infração, as quais devem ser entregues ao administrado, em observância à publicidade e ao contraditório. Deve-se demonstrar que o autuado teve acesso ao anexo do AI, razão pela qual se recomenda que se colha sua assinatura até, ou pelo menos, na última página, o que indica o recebimento do documento integral.

7.13 Esclarecimento de informações

Poderá ser solicitado ao AFT autuante o saneamento de dados do processo para complementar/retificar os dados, razão pela qual o comando deve ser direcionado. A medida visa esclarecer pontos obscuros ou omissos da autuação, ou seja, restringe-se a fatos, privilegiando pela sua manutenção.

Não há espaço para réplicas e tréplicas, assim, cabe ao analista ser pontual e ao AFT autuante, mais do que rebater qualquer informação trazida pelo autuado, complementar e reforçar o que já havia escrito, o que só ocorre excepcionalmente, posto que é privilegiada a descrição clara no momento da autuação, e não sua complementação posterior.

É imperioso também esclarecer que quando o analista solicita uma informação, há necessidade de delimitação do seu conteúdo, devendo o AFT atendê-la. Deve-se rechaçar os embates entre analistas e AFTs, pois isso atrapalha o bom andamento processual, e resistências injustificadas põem em risco o próprio documento que busca sancionar o infrator, sendo que a integração e convergência de atuações só tem a contribuir para o bem jurídico pretendido: a punição do infrator.

O pedido de diligência não é, assim, um questionamento do trabalho do autuante tampouco demérito do seu trabalho. Seu fundamento é o intuito de preservar o ato da Administração, evitando obscuridades ou incompletudes que, mais tarde, possam prejudicá-lo.

31

A Instrução Normativa SIT nº. 55, de 17 de dezembro de 2004, estabelece normas para a atividade de análise de processos administrativos, contemplando hipóteses em que os pedidos de informações direcionados ao autuante são admitidas:

Art.7º A solicitação de oitiva do AFT autuante e de realização de diligência somente será considerada como análise válida, para efeito de pontuação, quando o analista elaborar relatório, justificar seu pedido e especificar o fato que pretende esclarecer.

Desta forma, o pedido de manifestação do autuante deve ser direcionado, de forma a efetivamente se esclarecer alguma dúvida fática. Quando este comando não é observado, enseja inclusive a dedução dos pontos do analista, conforme parágrafo único do artigo 7º acima transcrito, da mesma IN:

Parágrafo único. Deverá ser glosada da produção do AFT a análise que:

I - desatenda os requisitos do caput; ou

II - contenha pedido genérico de manifestação sobre a defesa ou recurso ou de manifestação do autuante exclusivamente a respeito de aspectos jurídicos.

8. CONSIDERAÇÕES SOBRE MATÉRIAS ESPECÍFICAS

8.1 Infrações que pressupõem a existência de situações prévias

A fim de aclarar o tema em questão, citemos uma situação comum nas lavraturas de Autos de infração: A NR-5 estipula a obrigatoriedade de constituição de CIPA pelas empresas que, via de regra, tenham a partir de 20 empregados. Se a empresa não constitui CIPA, obviamente ela terá cometido uma única infração em relação àquela NR, a saber: a de não constituir a CIPA.

Dessa forma, emerge inconcebível a lavratura de Autos de infração com fundamento, por exemplo, na falta de reuniões da CIPA, de aviso ou de realização de eleições para cargos de direção, etc, posto que tais comandos pressupõem o cumprimento da obrigação-fonte principal: a própria constituição da CIPA, haja vista serem características do serviço cuja observância assegura a efetiva implementação da obrigação-principal.

Outro exemplo é em relação às áreas de vivência da NR-31. Área de vivência corresponde a espaços abrangentes, consoante se depreende do item 31.23.1 da NR-31, que enumera sua composição. Desta forma, é o espaço em que haja convivência entre os trabalhadores, seja para a execução do labor, seja para o repouso necessário à renovação de forças.

Assim, as áreas de vivência constituem um conjunto global de instalações e condições proporcionadas aos empregados, abrangendo, por exemplo, local para refeições e preparo de alimentos, alojamentos, lavanderias e, inclusive, instalações sanitárias.

32

Se o empregador não cumpre o item 31.23.411, não disponibilizando local para refeições dos trabalhadores, suas características, insertas no item 31.23.4.1 serão impossíveis de ser adimplidas.

Esse raciocínio se aplica também ao SESMT, PCMSO, e demais programas cuja não constituição ou implementação impossibilitam o cumprimento de suas características acessórias. Inclusive, a estrutura topográfica daquelas Normas Regulamentadoras expõe que o conjunto de ações acessórias depende do cumprimento da obrigação principal.

Diferente das situações acima exemplificadas são as hipóteses em que é constatada irregularidade dos registros de empregados, ensejando a autuação correspondente, bem como por falta de recolhimento de FGTS e atraso de salários por exemplo. Nestes casos, os comandos legais são imperativos, independentes e autônomos, podendo haver cumprimento de uns ou de outros, sem dependência. Estas obrigações emergem de um único fato: a relação de emprego, a qual independe de forma solene, podendo ser verificada fática e consensualmente. Assim, não é o registro em livro que cria obrigações. O registro, assim como o FGTS, o salário, etc, emergem da relação fática de emprego, constatada pelo princípio da primazia da realidade, e cuja configuração independe de formalização.

Desta forma, nesse caso específico, não se justifica a total omissão dos empregadores, os quais, não registrando, deixam simplesmente de cumprir as demais alegando princípio da absorção.

8.2 Protocolização conjunta

Conforme artigo 5º da IN SIT nº. 55, de 2004, Os processos administrativos referentes ao mesmo empregador e a mesma ação fiscal deverão ser apensados e distribuídos por dependência para serem analisados concomitantemente.

Embora a IN seja de 2004, seu comando não vinha sendo cumprido pelas regionais, obrigando à emissão do Memorando Coordenação-Geral de Recursos - CGR nº. 05/2006, o qual reiterava a necessidade de sua observância.

Desta forma, os Setores de Multas devem sempre apensar os processos correlatos. Mas, para isso, é necessária a colaboração do AFT autuante, que deve asseverar aos responsáveis pelo protocolo que aqueles processos devem ser apensados em razão de pertencerem à mesma ação fiscal.

Essa simples atitude facilita o trabalho do analista e contribui para solidez das decisões, haja vista a complementaridade, dependência ou sucessividade de autuações e decisões, bem como garante o cuidado inclusive com o administrado, evitando duplicidade de autuações pelo mesmo fato, e sucessivas e intermináveis notificações. Dessa forma, assegura-se a coerência e coesão dos processos, o que legitima ainda mais a ação fiscal.

8.3 Prescrição

O poder punitivo da Administração Pública prescreve em 05 anos. Assim, no momento da autuação, o AFT pode autuar a respeito de fatos ocorridos há, no máximo, 05 anos12. 11 Local para refeições.

33

Isso significa que a fiscalização deve abranger todo o período pretérito em que não houve inspeção naquele empregador, porém, no momento da autuação, só pode sancionar em relação às infrações cometidas nos últimos cinco anos imediatamente anteriores à lavratura do Auto de infração.

Repare que a prescrição prevista no parágrafo 1º13 do artigo 1º da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999, não se aplica no momento da lavratura do documento fiscal, sendo restrita ao procedimento administrativo punitivo em si, que não pode ficar paralisado por tempo igual ou superior a 03 anos. Referida prescrição é adstrita ao processo punitivo da Administração Pública, só se aplicando naqueles autos em que se busca aplicar uma sanção ao administrado. Por esta razão, os processos de notificações de débitos de FGTS não são alcançados pela prescrição de 03 anos, pois eles não correspondem a uma sanção administrativa, mas tão-somente constituem um levantamento do débito fundiário do empregador.

Para as notificações de débito de FGTS, deve-se observar a prescrição trintenária, pois é possível a cobrança do FGTS em relação às competências inseridas no lapso de 30 anos imediatamente anteriores à data da lavratura da notificação, por expressa previsão legal:

Lei 8036, de 11 de maio de 1990: Art. 23, § 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

A prescrição trintenária se aplica somente à cobrança dos valores de FGTS, e não ao poder punitivo da Administração. Dessa forma, o Auto de infração pelo não recolhimento do FGTS não se beneficia daquele prazo trintenário, afinal, a autuação é expressão do poder punitivo da Administração Pública, e não busca recolhimento algum, mas tão somente a aplicação de sanção ao empregador. Assim, naquele AI só podem ser enumerados os empregados prejudicados nos últimos cinco anos pela omissão do empregador.

8.4 Documento inexistente

Não se pode lavrar Auto por falta de apresentação de documento quando este exterioriza descumprimento de obrigação específica, a qual se cumpre e se concretiza através da confecção daquele documento.

Desta forma, ainda que não tenha sido lavrado Auto de infração pela irregularidade específica, aquele AI lavrado por falta de apresentação de documentos será considerado improcedente mediante demonstração do não cumprimento da referida obrigação por qualquer dado constante do processo, inclusive nas alegações da defesa.

12 Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. 13 Lei 9.873, de 23 de novembro de 99.Art.1º.§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso

34

Assim, não se deve lavrar AI por documento inexistente, se sua confecção pressupõe o cumprimento de obrigação específica, a qual não foi cumprida. Caso o AFT tenha dúvida sobre a existência ou a inexistência do documento, deve declarar no AI que o empregador informou que cumpriu a obrigação, mas não apresentou o documento comprobatório. Caso o empregador tenha informado, ou deixado transparecer, que não cumpriu a obrigação, deve-se lavrar o auto na ementa específica e informar no auto esta declaração do empregador.

8.5 Imposição de multa com base em sentença judicial

A CLT prevê expressamente apenas duas hipóteses em que o MTE deveria impor multa aos administrados com base apenas em sentença judicial recebida do Judiciário: o artigo 29 (39, § 1º) e 137, § 3º, da CLT.

Todavia, a imposição da multa pressupõe um prévio ato administrativo sancionador, o qual consiste na lavratura de Auto de infração, o qual, por sua vez, decorre do exercício da inspeção do trabalho. A imposição da multa com supressão das fases precedentes constitui ofensa ao direito do contraditório do administrado.

Ademais, a imposição em relação ao artigo 29 da CLT decorre de início de processo de assinatura de CTPS no próprio MTE, ao qual falece competência para pleito judicial em defesa de interesse individual do empregado, razão pela qual aquelas ações são extintas por ilegitimidade da parte, no caso, MTE, que envia o processo de anotação de CTPS ao Judiciário, atuando como procurador da parte interessada.

Desta forma, o MTE não pode mais autuar com base unicamente em ofício de sentença judicial, principalmente por falta de anotação de CTPS, uma vez que essa possibilidade só existe quando o processo é iniciado no próprio MTE, ao qual não cabe representar o trabalhador judicialmente.

A autuação é um ato administrativo que está inserido num procedimento administrativo, que é mais amplo e tem como pressuposto a realização da inspeção fiscal, cujos agentes formam a convicção a respeito daquela irregularidade. O recebimento de ofícios judiciais não pode obrigar à autuação, pois isto constituiria inclusive ofensa à independência dos Poderes.

Por isso, não se admite mais a lavratura de AI. com base em ofício ou sentença, pois tal ato suprime a inspeção e a formação de convicção do AFT. Desta forma, as sentenças devem ser recebidas apenas como denúncia, demandando planejamento para fiscalização posterior com base no histórico do empregador, conforme MEMO-CIRCULAR SIT 27/2006.

Durante uma fiscalização, as sentenças apresentadas podem reforçar os indícios das irregularidades praticadas pelo autuado, integrando os elementos de convicção junto a todos os outros documentos que apontam para a infração.

8.6 EPP E ME: obrigações de que estão isentas (resumo da Instrução Normativa nº 72, de 5 de dezembro de 2007 c/c LC 123, de 14 de dezembro de 2006)

Consideram-se microempresa o empresário, a pessoa jurídica ou a ela equiparada que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000 (duzentos e

35

quarenta mil Reais) e empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta seja superior a R$ 240.000 (duzentos e quarenta mil Reais) e inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil Reais).

Não receberão tratamento diferenciado aqueles empregadores que se enquadrem nas seguintes hipóteses:

– de cujo capital participe outra pessoa jurídica; – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior; – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo; – constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; – que participe do capital de outra pessoa jurídica; – que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar; – resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores; – constituída sob a forma de sociedade por ações.

O Auditor-Fiscal do Trabalho deverá verificar o porte econômico do empregador mediante consulta ao Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ, por intermédio do sistema informatizado SFIT, para averiguar a existência de condição de microempresa ou empresa de pequeno porte.

Na ação, o AFT dispensará às microempresas e às empresas de pequeno porte tratamento diferenciado, mediante a adoção do critério de dupla visita para a lavratura de autos de infração, salvo quando constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização.

Caso a condição de microempresa ou empresa de pequeno porte beneficiária de tratamento diferenciado esteja demonstrada e confirmada na primeira visita, o AFT deverá se abster de notificar o empregador para apresentar documentos relativos às obrigações mencionadas no art. 5º

As microempresas e empresas de pequeno porte são dispensadas das seguintes obrigações:

36

I - art. 74 caput da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT : afixação de Quadro de Horário de Trabalho em suas dependências;

II - art. 135, §

2º da CLT: anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro;

III - Art. 429 da CLT: empregar e matricular aprendizes nos cursos de aprendizagem;

IV - Art. 628 § 1º da CLT: possuir livro intitulado "Inspeção do Trabalho"; e

V - Art. 139 § 2º da CLT: comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas.

Então, desde o advento da LC 123/2006, essas empresas devem ter controle de ponto dos seus empregados nos moldes da CLT.

8.7 Embaraço

Vejamos a redação do artigo 630 da CLT:

Art. 630. Nenhum agente da inspeção poderá exercer as atribuições do seu cargo sem exibir a carteira de identidade fiscal, devidamente autenticada, fornecida pela autoridade competente. § 1º É proibida a outorga de identidade fiscal a quem não esteja autorizado, em razão do cargo ou função, a exercer ou praticar, no âmbito da legislação trabalhista, atos de fiscalização. § 2º - A credencial a que se refere este artigo deverá ser devolvida para inutilização, sob as penas da lei em casos de provimentos em outro cargo público, exoneração ou demissão bem como nos de licenciamento por prazo superior a 60 (sessenta) dias e de suspensão do exercício do cargo. § 3º - O agente da inspeção terá livre acesso a todas dependências dos estabelecimentos sujeitos ao regime da legislação, sendo as empresas, por seus dirigentes ou prepostos, obrigados a prestar-lhes os esclarecimentos necessários ao desempenho de suas atribuições legais e a exibir-lhes, quando exigidos, quaisquer documentos que digam respeito ao fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho. § 4º - Os documentos sujeitos à inspeção deverão permanecer, sob as penas da lei nos locais de trabalho, somente se admitindo, por exceção, a critério da autoridade competente, sejam os mesmos apresentados em dia hora previamente fixados pelo agente da inspeção. § 5º - No território do exercício de sua função, o agente da inspeção gozará de passe livre nas empresas de transportes, públicas ou privadas, mediante a apresentação da carteira de identidade fiscal. § 6º - A inobservância do disposto nos §§ 3º, 4º e 5º configurará resistência ou embaraço à fiscalização e justificará a lavratura do respectivo auto de infração, cominada a multa de valor igual a meio (1/2) salário mínimo regional até 5 (cinco) vezes esse salário, levando-se em conta, além das circunstâncias atenuantes ou agravantes, a situação

37

econômico-financeira do infrator e os meios a seu alcance para cumprir a lei.

Percebe-se que o impedimento do livre acesso do AFT às dependências da empresa, ou a recusa em prestar esclarecimentos, bem como a não-apresentação dos documentos solicitados constituem resistência ou embaraço à fiscalização.

Quando referidas situações ocorrem, o AFT deve lavrar Auto de infração correspondente, com as capitulações adequadas à descrição. Se o embaraço ocorreu contra a fiscalização em si, prejudicando a ação como um todo, o AI lavrado com fundamento no artigo 630 § 3º da CLT deve fazer essa observação, sendo possível de alcançar todas as autuações específicas posteriores. Mas se o embaraço prejudica apenas uma verificação (ex.: acesso ao controle de ponto), só terá condão de afetar as infrações correlatas, cabendo ao autuante explicar esta peculiaridade no histórico de ambos os AIs.

Uma vez configurado embaraço ou resistência, outras irregularidades que forem sancionadas por meio de Auto de infração podem ser majoradas, desde que haja correlação entre o embaraço ou resistência e as infrações constatadas.

Assim, o AI de embaraço ou resistência só é hábil a agravar a sanção se a ação ou omissão do autuado interferirem diretamente na infração específica que se quer agravar, devidamente justificada no auto agravado.

Quando o empregador impede ou cria constrangimentos ao acesso às dependências do estabelecimento ou se nega a prestar informações necessárias ao AFT, estará embaraçando toda a fiscalização, e, por conseguinte, terá contra si o correspondente Auto capitulado no artigo 630, da CLT, sendo os demais AIs específicos agravados, visto que a fiscalização como um todo foi resistida.

Mas quando o embaraço inviabiliza somente a verificação de determinado atributo, deve-se citar no histórico da autuação a ocorrência do embaraço, com descrição da situação efetivamente obstaculizada pelo empregador, pois as infrações específicas daquele atributo é que serão agravadas, se demonstrada que a ação ou omissão do empregador contribuíram para prejudicar, impossibilitar ou inviabilizar a verificação daquela obrigação. Por exemplo: se o embaraço reside no reiterado descumprimento da notificação para apresentação dos controles de ponto, o AFT não pode pedir o agravamento em razão da não implementação da CIPA.

No histórico do AI específico deve-se fazer referência expressa ao auto lavrado com base no art. 630, inclusive identificando-o, visando ao apensamento dos autos correlatos e a verificação do efetivo embaraço.

Apenas parte das infrações podem ser agravadas por embaraço, oposição, resistência, desacato, artifício ardil, simulação ou fraude: relativas a férias; segurança ou medicina do trabalho; duração e condições especiais de trabalho (arts. 57/74 CLT); trabalho da mulher; FGTS; seguro-desemprego; RAIS; trabalho rural; radialista; artista, entre outras.

38

Não se agravam, a não ser por reincidência, as infrações relativas a CTPS, registro, contrato individual de trabalho (arts. 442/508 CLT); 13º salário; vale transporte; CAGED; trabalhador temporário; contribuição sindical; jornalista; músicos.

Abaixo, ementa de decisão judicial que reconhece o AI lavrado por embaraço:

AÇÃO ANULATÓRIA -AUTO DE INFRAÇÃO. DRT - As provas carreadas aos autos demonstram com bastante clareza que o recorrente procurou obstruir o trabalho das auditoras fiscais, no exercício de suas funções. Com efeito, verifica-se nos autos que o recorrente além de não comprovar a tese alegada, criou embaraços à atividade fiscalizatória, deixando de prestar e exibir, às auditoras fiscais, as informações, esclarecimentos e documentos necessários ao desempenho de suas funções legais, sequer exibindo o seu CPF. (02431/2005-011-07-00-9: RECURSO ORDINÁRIO PLENO DO TRIBUNAL)

O AFT dispõe de passe livre, conforme artigo 630 da CLT já transcrito e Regulamento de Inspeção do Trabalho, cujo artigo 17 dispõe que : “Os órgãos da administração pública direta ou indireta e as empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos ficam obrigadas a proporcionar efetiva cooperação aos Auditores-Fiscais do Trabalho”.

A recusa ao passe livre constitui embaraço à ação fiscal, mas o AFT deve deixar bem claro no Auto de infração que alguma atividade típica de seu mister foi obstaculizada, impedida ou dificultada pela não concessão do passe livre, visto ser este um benefício para exercício da função.

Se não ficar demonstrada essa necessidade, o AI estará incompleto, sujeitando-se à declaração de improcedência.

8.8 Falta de apresentação de documentos

Recomenda-se anexar cópia da notificação entregue ao administrado, bem como especificar os documentos não apresentados. A atividade de notificação compreende a notificação dos empregadores para que apresentem documentos à fiscalização do trabalho para serem auditados.

Todo e qualquer documento que possa demonstrar fatos relacionados aos direitos trabalhistas são passíveis de exibição ao Auditor-Fiscal do Trabalho, tais como livros contábeis, comprovantes de registros de empregados, contratos de trabalho, folhas de pagamentos de salários, recibo de férias, controle de jornada de trabalho, guias de recolhimentos de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, contratos de estágios, etc.

A notificação pode ainda ter por finalidade a determinação para que o empregador cumpra efetivamente certas normas trabalhistas que não estejam sendo observadas, caso em que cumpre o critério da dupla visita.

Deve-se citar no AI se se trata de fiscalização direta, mista ou indireta, especificando os documentos não apresentados, principalmente quando a falta foi apenas em relação a parte dos documentos. Especificar também o dia e a hora em que a notificação deveria

39

ser cumprida. A aposição da hora da lavratura no cabeçalho do Auto emerge como dado importantíssimo para a materialidade da infração.

Os documentos trabalhistas devem permanecer no local de trabalho, e estarem à disposição da fiscalização, conforme artigo 630 da CLT:

§ 3º - O agente da inspeção terá livre acesso a todas dependências dos estabelecimentos sujeitos ao regime da legislação, sendo as empresas [...] obrigadas a prestar-lhes os esclarecimentos necessários ao desempenho de suas atribuições legais e a exibir-lhes, quando exigidos, quaisquer documentos que digam respeito ao fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho.

Assim, o AFT pode solicitar imediatamente a apresentação de documentos que devem estar no local de trabalho, a fim de verificar a regularidade dos atributos trabalhistas.

Há empresas, todavia, que podem centralizar documentos, para cuja apresentação o AFT deve conceder prazo de 2 (dois) a 8 (oito) dias, conforme Portaria MTE 3.626, de 13 de novembro de 1991:

Art. 3º O empregador poderá utilizar controle único e centralizado dos documentos sujeitos à Inspeção do Trabalho, à exceção do registro de empregados, do registro de horário de trabalho e do Livro de Inspeção do Trabalho, que deverão permanecer em cada estabelecimento.

§ 1º A exibição dos documentos passíveis de centralização deverá ser feita no prazo de 2 (dois) a 8 (oito) dias, segundo determinação do Agente da Inspeção do Trabalho.

A concessão de prazo só é obrigatória quando os documentos são passíveis de centralização, visando à organização pelo empregador. O prazo também pode ser concedido se o AFT assim o desejar.

A possibilidade de centralização só ocorre para aquelas empresas que possuem matriz e filiais, outorgando-lhes a prerrogativa de reunir todo o material e arquivá-los na sede. A definição de centralização estava prevista no Capítulo III da Portaria 3.626, de 1991, o qual, todavia, foi revogado expressa e integralmente pela Portaria 1.120, 08 de novembro de 1995, não sendo mais explicado em nenhum dos instrumentos normativos posteriores.

O dispositivo era o art. 6º, § 1º, da Portaria nº 3.626, de 1991, que explicava quem poderia centralizar: empresas que, possuindo mais de um estabelecimento ou filial, mantenham centralizados, em uma das unidades, os documentos sujeitos à inspeção do trabalho.

O fato de haver silêncio normativo não importa em sua exclusão, pois a ideia ainda persiste, afinal os empregadores que não possuem outros estabelecimentos mantêm os documentos em seu próprio espaço, e não em sua residência ou escritório do contador, não havendo, assim, como centralizar em outro local que não em seu próprio estabelecimento.

Desta forma, só quem possui mais de 01 estabelecimento é que pode centralizar documentos naquele que escolher. Além disso, as portarias que sucederam ou

40

revogaram parcialmente a 3.626, de 1991, mantiveram a ideia de vários estabelecimentos, pois constantemente citam este termo:

Portaria MTE nº. 41, de 28 de março de 2007: Art.2º.Parágrafo único. O registro de empregado deverá estar atualizado e obedecer à numeração seqüencial por estabelecimento.

Então, se o empregador pode centralizar os registros de empregados, mas deve manter uma numeração sequencial por estabelecimento, é porque, mutatis mutandi, ele tem mais de um estabelecimento, o que reforça a tese de que só pode haver a centralização em empresas que tenham, realmente, matriz e filiais.

Assim, é obrigatória, caso os documentos possam ser centralizados, a concessão de prazo de 2 (dois) a 8 (oito) dias para sua exibição, exceto, livro ou ficha de registro de empregados*, registro de controle de horário de trabalho e Livro de Inspeção do Trabalho, que deverão permanecer no local.

* Lembremos que, com o advento da Portaria 41, de 2007, há possibilidade de centralização também dos registros dos empregados, desde que estes portem cartão de identificação contendo seu nome completo, número de inscrição no PIS/PASEP, horário de trabalho e cargo ou função.

Também é uma inovação da Portaria 41, de 2007, a permissão para que o registro do empregado da empresa prestadora de serviço possa permanecer na sede da contratada, desde que o empregado porte cartão de identificação com: nome, número do PIS (Programa de Integração Social), horário de trabalho e cargo ou função. Antes disso, o registro só poderia permanecer na sede da contratada se ela se localizasse no mesmo município do tomador de serviço.

Assim, a partir da Portaria 41, de 2007, as prestadoras de serviço podem centralizar os registros dos empregados, independentemente de para onde os empregados sejam distribuídos, exigindo apenas que eles portem todos aqueles documentos.

As demais empresas para as quais não se aplica centralização, inclusive microempresa -ME e empresa de pequeno porte - EPP, estão obrigadas a manter no local de trabalho os documentos, tanto que a Lei Complementar 12314, de 14 de dezembro de 2006, dispõe sobre a necessidade de arquivamento dos documentos comprobatórios de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, enquanto não prescreverem essas obrigações.

Se uma empresa, por exemplo uma Micro Empresa - ME, não mantém documentos no local de trabalho, configura-se infração ao parágrafo 3º do artigo 630 da CLT, o qual, por sua vez, configura embaraço. Uma vez configurado o embaraço, dispensa-se a observância ao critério da dupla visita, autorizando o AFT a lavrar Autos de infração pelas irregularidades verificadas.

14 Art. 52. O disposto no art. 51 desta Lei Complementar não dispensa as microempresas e as empresas de pequeno porte dos seguintes procedimentos: ... II – arquivamento dos documentos comprobatórios de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, enquanto não prescreverem essas obrigações

41

Assim, a NAD não se confunde com a dupla visita, embora ambos possam coexistir numa ação fiscal.

A dupla visita também é formalizada mediante notificação, mas com intenção de orientação, e não para apresentação de documentos. Assim, quando a lei exige observância à dupla visita, é para evitar autuações, e não a fiscalização imediata.

Se a dupla visita impedisse a verificação da documentação, exigindo sempre concessão de prazo para reunião e apresentação do que foi solicitado, ela se limitaria a representar um prévio aviso acerca da verificação dos documentos.

A dupla visita é, assim, necessidade de orientação, a qual só se é possível de ser cumprida quando o AFT verifica quais irregularidades estão ocorrendo, o que, por sua vez, pressupõe análise dos atributos trabalhistas, isto é, análise da documentação.

A orientação da dupla visita também pode ser abrangente, formalizando-se em notificação dada pelo AFT, ou anotação em Livro de Inspeção.

Quanto à centralização do registro, previsto na Portaria 41, de 2007, temos a ressaltar o que dispõe a Nota Técnica SIT nº.79/2008, da qual extraímos os seguintes trechos:

“Como se pode observar, o artigo da Portaria 3.6262/91 não trata apenas do registro de empregados, mas também de Livro de Inspeção do Trabalho e de registro de horário. Caso aquele artigo fosse revogado, desapareceriam as exceções à centralização e o empregador poderia centralizar também o registro de horário e o LIT, o que não era o objetivo.

Como, de acordo com técnicas de redação de normas, não é possível revogar apenas parte do dispositivo, optou-se por manter íntegro o caput do art. 3º e expedir o art. 3º da Portaria nº 41, tratando apenas da possibilidade de centralização do registro, sob certas condições.

Esse conflito aparente de normas é solucionado através da aplicação de duas regras constantes da Lei de Introdução ao Código Civil, a saber: princípios da especialidade e o da posterioridade das normas. Ora, o art. 3º da Portaria nº. 41/2007, além de ser especial em relação ao artigo 3º da Portaria 3.626/91, é também posterior, motivo pelo qual sua vigência afeta a vigência da parte do artigo antigo, que não permitia a centralização do registro de empregados.

Assim sendo, não mais existe proibição de centralização do registro de empregados, desde que os empregados estejam sobejamente identificados através do porte do cartão de identificação com todas as informações exigidas pelo caput daquele mesmo artigo (nome completo, número de inscrição no PIS/PASEP, horário de trabalho e cargo ou função.)

Outrossim, a possibilidade de centralização dos registros não desautoriza os estabelecimentos de possuírem controle dos próprios e respectivos empregados. Ambos os atos não se confundem nem se excluem, uma vez que os registros obedecerão a uma ordem seqüencial, possuindo cada

42

estabelecimento os empregados devidamente identificados e numerados, evitando-se, assim, a repetição no controle centralizado.”

Se a empresa possui apenas o controle centralizado dos registros, furtando-se ao cumprimento das demais obrigações e condições estabelecidas pela Portaria 41, de 2007, tem-se que o ato não se reveste da forma prescrita em lei, ensejando, pois, a autuação. Assim, a fiscalização não encontrará óbices a sua atuação, podendo lavrar Autos de infração quando constatar a irregularidade do registro quando não observados os requisitos da portaria que autoriza sua centralização, conforme exarado na Nota Técnica SIT Nº 79/2008.

8.9 Dupla visita15

O critério da dupla visita consiste na obrigatoriedade de que o AFT expeça notificação dirigida ao empregador e lhe dê orientações quanto ao cumprimento das leis de proteção ao trabalho, fixando prazo para a visita seguinte, e só na segunda visita proceda a autuações, se presentes as irregularidades no ínterim entre a notificação e a fiscalização efetiva.

De acordo com o artigo 23 do RIT, deve-se observar a dupla visita nos seguintes casos:

I - quando ocorrer promulgação ou expedição de novas leis, regulamentos ou instruções ministeriais, sendo que, com relação exclusivamente a esses atos, será feita apenas a instrução dos responsáveis;

II - quando se tratar de primeira inspeção nos estabelecimentos ou locais de trabalho recentemente inaugurados ou empreendidos;

III - quando se tratar de estabelecimento ou local de trabalho com até dez trabalhadores, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou de anotação da CTPS, bem como na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização, hipóteses que ensejam a imediata lavratura do AI por esses atributos; e

15 Art. 23. Os Auditores-Fiscais do Trabalho têm o dever de orientar e advertir as pessoas sujeitas à inspeção do trabalho e os trabalhadores quanto ao cumprimento da legislação trabalhista, e observarão o critério da dupla visita nos seguintes casos: I - quando ocorrer promulgação ou expedição de novas leis, regulamentos ou instruções ministeriais, sendo que, com relação exclusivamente a esses atos, será feita apenas a instrução dos responsáveis; II - quando se tratar de primeira inspeção nos estabelecimentos ou locais de trabalho recentemente inaugurados ou empreendidos; III - quando se tratar de estabelecimento ou local de trabalho com até dez trabalhadores, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou de anotação da CTPS, bem como na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização; e IV - quando se tratar de microempresa e empresa de pequeno porte, na forma da lei específica. § 1o A autuação pelas infrações não dependerá da dupla visita após o decurso do prazo de noventa dias da vigência das disposições a que se refere o inciso I ou do efetivo funcionamento do novo estabelecimento ou local de trabalho a que se refere o inciso II. § 2o Após obedecido o disposto no inciso III, não será mais observado o critério de dupla visita em relação ao dispositivo infringido. § 3o A dupla visita será formalizada em notificação, que fixará prazo para a visita seguinte, na forma das instruções expedidas pela autoridade nacional competente em matéria de inspeção do trabalho.

43

IV - quando se tratar de microempresa e empresa de pequeno porte, na forma da lei específica.

Embora o inciso III acima transcrito mencione estabelecimento, deve-se interpretá-lo à luz da CLT, com base em interpretação sistemática e teleológica: a CLT fala em empresas, e não em estabelecimento. Assim, a mens legis do RIT é conceder dupla visita para empresas de pequeno porte, isto é, empresas com até 10 trabalhadores, e não para estabelecimentos, posto que grandes empresas podem ter inúmeros estabelecimentos com poucos empregados distribuídos entre eles, e o critério deve ser observado em relação ao empregador (abstração global da empresa) e não em relação ao estabelecimento.

Em qualquer dos casos de dupla visita, o termo “visita” deve ser interpretado extensivamente, alcançando não só a segunda visita do mesmo fiscal, mas também todas as fiscalizações posteriores à primeira visita em que houve orientação. Assim, o AFT não é obrigado, em sua primeira visita ao estabelecimento, a repetir orientações já dadas em fiscalizações anteriores para o empregador, posto que a intenção normativa é assegurar orientação, que se supre ocorrendo uma única vez, independentemente do agente.

Assim, se alguma irregularidade é constatada pela primeira vez já na visita inicial, cabe orientação dirigida ao empregador para observar a norma descumprida. Caso esta irregularidade seja sanável, o AFT pode, junto da NAD, exigir a demonstração de que, a partir de sua orientação, a norma passou a ser observada. Se constatado que o empregador se manteve descumprindo-a mesmo após a orientação, cabível a autuação para irregularidades concretizadas a partir de então.

Todavia, caso uma irregularidade só seja detectada no retorno do AFT para verificação de documentos, só caberá orientação, posto que o critério da dupla visita se supre com orientação, e não apenas com notificação para apresentação posterior de documentos. Desta forma, o AFT deve estar ciente de que somente após efetiva orientação, seja por ele ou por uma fiscalização anterior, estará cumprido o critério da dupla visita, possibilitando autuação no caso de descumprimento reiterado.

Reitere-se que o AFT pode autuar somente se após sua orientação houver descumprimento de um dos atributos já fiscalizados ou notificados. Assim, não se pode autuar por infrações cometidas antes da primeira orientação que informou o administrado quanto a atributos irregulares.

Para se aferir a observância ao critério da dupla visita, deve-se atentar principalmente para a finalidade da lei, que é a de levar ao administrado não só o conhecimento da lei, mas sobretudo esclarecer-lhes sobre modos e meios de cumprimento, bem como verificar alguma irregularidade e apresentar medidas para saneá-las.

Empresa autuada ou já orientada em relação aos atributos definidos perde o direito à dupla visita, pois a finalidade da lei já foi atendida.

Outra observação importante para a dupla visita se refere àqueles atributos sanáveis pelo administrado quando o AFT emite uma notificação com obrigação de fazer para aquele atributo que pode ser cumprido no prazo concedido. Assim, se o AFT visita um

44

empregador sujeito ao critério, e, ao verificar seus documentos, constata falta de pagamento de salário ou FGTS por exemplo, deverá notificá-lo a fazê-lo, orientando-lhe acerca do prazo estabelecido em lei.

Após decurso do prazo concedido para sanear aquela omissão, se a irregularidade, que poderia ser corrigida, permanece, caberá autuação, ainda que abranja tempo anterior à primeira visita, posto que ela poderia ter sido corrigida pelo empregador.

Esse aspecto de observância da dupla visita em relação a irregularidades sanáveis abrange vários atributos, a exemplo da constituição de CIPA, pagamento de 13º salário não realizado, etc.

Diversamente ocorre se o AFT, na primeira visita, constata pagamento de salários fora do prazo, ocasião em que cabe apenas a orientação, válida a partir de então, visto que a empresa já cumpriu a obrigação, embora intempestivamente. Então, o AFT deve orientá-la a respeito do prazo, e a partir dessa orientação, as fiscalizações posteriores poderão autuá-la se observarem a permanência da infração.

Um dos mecanismos que o AFT deve utilizar para verificar se há necessidade de observância à dupla visita é o Sistema Federal de Inspeção do Trabalho – SFIT, cujos Relatórios de Inspeção (RI) resumem a fiscalização, apontando os atributos já fiscalizados. Justamente por isso, é de suma importância que o AFT preencha o RI com cuidado e zelo, inserindo o maior número de informações possíveis, inclusive com dados complementares que informem ainda mais aos consultores, possibilitando uma aferição mais precisa do que foi fiscalizado, orientado ou autuado em relação àquele empregador.

Ressalte-se que a dupla visita sempre se presume observada, não havendo necessidade do AFT informá-la nos documentos fiscais que emitiu. Se houver alguma dúvida ou questionamento processual, o analista pode recorrer ao SFIT ou ao próprio AFT, solicitando-lhe esclarecimentos.

8.9.1 Dupla visita X Notificação prévia de Segurança e Saúde (NR-28)

A dupla visita, como já explanado, aplica-se a casos específicos, buscando servir como critério que assegura a orientação do administrado sobre as normas legais e meios de cumpri-las, evitando autuações prematuras.

Já a notificação prévia é restrita à área de Segurança e Saúde do Trabalho, e tem como fundamento a concessão de prazo, a critério do Auditor, para que o empregador, independente do ramo, se adeque às normas regulamentadoras, o que, via de regra, requer adoção de medidas maiores, tais como adequação dos locais e ferramentas de trabalho. Assim, a notificação prévia é extensível a todos os estabelecimentos, independentemente do número de empregados, do porte do empregador, bastando que as Normas Regulamentadoras sejam-lhes aplicáveis.

O item 28.1.4 daquela NR dispõe que O agente da inspeção do trabalho, com base em critérios técnicos, poderá notificar os empregadores concedendo prazos para a correção das irregularidades encontradas.

45

Já o Regulamento de Inspeção do Trabalho prevê que

Art. 18. Compete aos Auditores-Fiscais do Trabalho, em todo o território nacional:

X - notificar as pessoas sujeitas à inspeção do trabalho para o cumprimento de obrigações ou a correção de irregularidades e adoção de medidas que eliminem os riscos para a saúde e segurança dos trabalhadores, nas instalações ou métodos de trabalho;

XI - quando constatado grave e iminente risco para a saúde ou segurança dos trabalhadores, expedir a notificação a que se refere o inciso X deste artigo, determinando a adoção de medidas de imediata aplicação;

O prazo para cumprimento dos itens notificados é limitado a, no máximo, 60 (sessenta) dias, podendo ser prorrogado por até 120 dias mediante decisão da autoridade regional sobre solicitação escrita do notificado, a qual, por sua vez, deve ser acompanhada de exposição de motivos relevantes e apresentada no prazo de 10 (dez) dias do recebimento da notificação.

As normas são silentes quanto ao prazo mínimo, mas pode-se estipulá-lo a partir da aplicação de princípios da razoabilidade e do contraditório, vejamos: Se a própria NR prevê que o empregador tem o direito de apresentar recurso no prazo de 10 (dez) dias do recebimento da notificação, buscando sua prorrogação, entende-se que o AFT não pode suprimir seu direito ao recurso ao emitir uma notificação com prazo inferior a 10 dias. Assim, as notificações prévias devem ter prazo mínimo de 10 dias, posto que a NR assegura a interposição de recurso pelo empregador, o que se inviabiliza ou se dificulta quando o AFT concede prazo inferior.

Além disso, a utilização de notificação prévia pelo AFT é uma faculdade, a qual, uma vez exercida, deve observar aqueles princípios já citados. Citemos acórdão do TRT de São Paulo:

Ação Anulatória. Auto de infração. Fiscalização do trabalho. Concessão de prazo para regularização. Faculdade do agente de inspeção. A concessão de prazo pela fiscalização para a correção das irregularidades constatadas constitui faculdade do agente da inspeção do trabalho, consoante o previsto na NR-28 (item 28.1.4), não sendo aconselhável nos casos em que há risco à integridade física dos trabalhadores, como na hipótese dos autos, pelo que agiu com acerto o Sr. Fiscal do Trabalho, impondo-se a rejeição do pedido de anulação da multa aplicada à empresa autora. Recurso Ordinário não provido.

Digamos que determinada empresa obrigada a constituir CIPA nos moldes da NR-5, não vem cumprindo aquele comando legal. Se a empresa não se beneficia do critério da dupla visita, ou se este já foi suprido, o AFT pode, na primeira visita, autuá-la por aquela irregularidade.

Além da autuação, a fim de assegurar a implementação e eficácia da norma, o AFT resolve utilizar-se da notificação prévia nos moldes da NR-28, concedendo-lhe 20 dias

46

de prazo para cumprimento daquela obrigação. Além desta notificação, o AFT emite também Notificação para apresentação de documentos com prazo de 08 dias. Quando o AFT retorna para verificar documentos no prazo de 08 dias, não poderá autuar a empresa novamente pela CIPA, pois concedeu prazo para sua elaboração e constituição, o qual deve transcorrer sem a autuação respectiva, em virtude da boa-fé objetiva e razoabilidade. Somente decorrido o prazo da notificação prévia é que o AFT pode autuá-la se a infração persistir.

8.10 Registro de empregados – artigo 41, caput da CLT.

O contrato de trabalho não depende de forma solene, salvo casos específicos cuja forma é necessária (tais como os contratos a prazo determinado, contratos com jogadores de futebol). Isso não quer dizer que a assinatura da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS ou o Registro sejam dispensáveis. O que a lei dispensa é a formalização do vínculo em contrato no qual se ajustem as prestações e se prevejam condições, obrigações, etc.

A assinatura da CTPS dos empregados, bem como o respectivo registro em Livro de Registro de empregados, são obrigações impositivas que asseguram a mínima observância aos direitos trabalhistas. O registro em livro é imediato, já a anotação da CTPS deve ser formalizada em até 48 horas a partir do início da prestação laboral, conforme artigo 9º da CLT.

A falta do registro de empregados é, incomparavelmente, a irregularidade mais autuada pelas fiscalizações. Apenas em 2008, foram lavrados 14.182 AIs por ofensa ao artigo 41, caput, da CLT. A maioria das situações flagradas pelo AFT corresponde à manutenção irregular de trabalhadores pelo próprio empregador, o qual posterga a efetivação dos registros sob as mais variadas e inaceitáveis justificativas.

Todavia, em razão da proliferação das mais diversas formas de trabalho e da globalização dos modos empresariais, tem surgido a constante utilização indevida de outros tipos de relações de trabalho mascaradas sob outras rubricas ou nomenclaturas, na tentativa de se desincumbir da obrigação legal de registrar efetivamente seus trabalhadores como empregados.

Nestes casos, após se convencer da irregularidade das contratações, o AFT tem a obrigação legal de lavrar Auto de infração, dissertando sobre os elementos da relação de emprego e evidenciando as razões pelas quais aquelas formas de contratação mostraram-se ilegítimas. Nestas hipóteses, o rigor na lavratura do Auto de infração deve ser o maior possível, pois ao assim atuar, o AFT está descaracterizando certo tipo de contratação e afirmando a existência de relação de emprego.

O princípio da primazia da realidade – exclusivo do Direito do Trabalho, é o grande orientador da ação fiscal relativa ao atributo registro, prescrevendo que a realidade fática praticada pelas partes se sobrepõe a qualquer documento ou designação que se queira atribuir à relação das partes.

Portanto, se constatado efetivo labor, presume-se haver relação de emprego, cabendo ao autuado, nos termos do artigo 334 do CPC, comprovar fato modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor. Nesse sentido, há jurisprudência:

47

“Quando é negado o vínculo empregatício, duas hipóteses principais podem ocorrer: na primeira, o reclamado nega que o reclamante lhe tenha prestado serviços – e nesse caso cabe inteiramente ao reclamante o ônus da prova; na segunda, o reclamado reconhece que havia prestação de serviços e, em tal caso, a jurisprudência e doutrina modernas tendem a reconhecer o vínculo empregatício, se o reclamado não provar autonomia, a eventualidade, ou outra circunstância que descaracterize a relação empregatícia.” (TRT – 2ª Reg.: RO n.º 11.157/79 – São Paulo: Ac. n.º 2.653/80: Rel. Juiz Floriano Corrêa Vaz da Silva: j. 2/5/80; maioria de votos, DJE 7/5/80, p. 39, ementa).

A discussão sobre a competência dos Auditores-Fiscais do Trabalho para fiscalizar o cumprimento do art. 41 da CLT já está superada e pacificada. Inclusive, foram aprovados, na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, realizada no TST em novembro/2007, ementas que corroboram e reforçam essa competência, que ora transcrevemos abaixo:

56. AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE. Os auditores do trabalho têm por missão funcional a análise dos fatos apurados em diligências de fiscalização, o que não pode excluir o reconhecimento fático da relação de emprego, garantindo-se ao empregador o acesso às vias judicial e/ou administrativa, para fins de reversão da autuação ou multa imposta.

57. FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E DOS CONTRATOS CIVIS. Constatando a ocorrência de contratos civis com o objetivo de afastar ou impedir a aplicação da legislação trabalhista, o auditor-fiscal do trabalho desconsidera o pacto nulo e reconhece a relação de emprego. Nesse caso, o auditor-fiscal não declara, com definitividade, a existência da relação, mas sim constata e aponta a irregularidade administrativa, tendo como conseqüência a autuação e posterior multa à empresa infringente. (grifos nossos)

Dissertaremos sobre os contratos mais utilizados para mascarar relações de emprego, evidenciando as características de cada um que poderão subsidiar o AFT em sua investigação, mas antes caracterizaremos a relação de emprego em si, e os elementos necessários para sua configuração.

A. Elementos da relação de emprego

O artigo 3º da CLT enuncia os elementos fático-jurídicos da relação de emprego. Assim, sua caracterização depende da conjugação simultânea dos atributos a seguir delineados, sem os quais não se aperfeiçoa nem se caracteriza:pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação jurídica.

Pessoalidade

A pessoalidade é característica peculiar ao trabalhador, de acordo com a qual o trabalho do empregado deve ser prestado por pessoa física, e nunca por pessoa jurídica (PJ).

48

Ultimamente, tem-se verificado um aumento de “pessoas jurídicas” prestadoras de serviços mas que, na realidade, tratam-se de verdadeiros empregados. O fato do trabalho estar sendo prestado formalmente por uma PJ não descaracteriza a relação de emprego. Em casos assim, aplica-se o já estudado princípio da primazia da realidade, bem como o artigo 9º da CLT, que considera nulos quaisquer atos praticados a fim de impedir ou fraudar a legislação trabalhista.

A pessoalidade não implica exclusividade, pois o trabalhador pode ser empregado de mais de uma empresa, desde que não seja concorrente, pois o trabalho concorrente dá direito à demissão por justa causa.

A pessoalidade importa em que o empregado não pode se fazer se substituir intermitentemente por outro, pois o contrato é intuito personae, ou seja, firmado diretamente com sua pessoa. Em termos de doutrina civil, é um contrato infungível, pois o contratado não pode se substituir por outro.

Nos casos de substituição normativa, isto é, autorizada por lei, o contrato de trabalho do empregado afastado é interrompido ou suspenso, de modo que não ocorre a descaracterização da pessoalidade em si. (ex.: férias, licença)

Onerosidade

Cada parte contribui com uma prestação de valor econômico mensurável. Como o contrato é comutativo, a cada força de trabalho despendida, corresponde uma prestação pecuniária (remuneração).

O interesse do empregado é no ganho que auferirá em virtude de seu trabalho (intenção onerosa), razão pela qual tal característica não está presente nos contratos de altruísmo, pois, ainda que haja pagamento de ajuda de custo, o que move o interesse do trabalhador não é este ganho, mas sim a causa benevolente. Ex.: O trabalho voluntário, nos moldes legais, a uma casa de assistência a idosos, se movida estritamente pelo altruísmo e generosidade, sem que haja os requisitos da relação de emprego, pois, a partir do momento em que a presença do trabalhador é exigida, o trabalho não passa mais a ser voluntário, mas sim dirigido por empregador, transformando-se em relação de emprego.

Assim, a onerosidade deve ser enfocada sob a ótica do prestador de serviços (trabalhador).

Não-eventualidade

Para que haja a devida caracterização, o vínculo entre o empregado e o empregador deve ser em caráter não eventual, e não esporádico. Este elemento não delimita o período de duração do contrato de trabalho, que poderá, inclusive, se dar por prazo determinado, mas apenas enfatiza a obrigatoriedade de que a prestação de serviços seja não-eventual, isto é, seja regular.

A não-eventualidade é diferente da continuidade. Para se caracterizar a relação empregatícia, não se exige que o trabalho seja contínuo/ininterrupto. Exige-se, apenas, que ele demonstre certa permanência e repetição num lapso temporal determinado.

49

Assim, se o trabalho do garçom se dá apenas, e sempre, aos finais de semana, caracterizar-se-á a relação de emprego, em razão da não-eventualidade na prestação de serviços.

A CLT, assim, sabiamente elegeu a expressão não-eventualidade. A Lei do Trabalho Doméstico, por sua vez, utiliza como característica a continuidade da prestação de serviços, razão pela qual a jurisprudência estipulou uma constância semanal para qualificar o trabalho doméstico: que o labor ocorra, no mínimo, três vezes por semana.

A caracterização do trabalho eventual não é consensuada na doutrina trabalhista, mas ela pode se caracterizar conjugando-se os conceitos abaixo explanados:

a) a descontinuidade da prestação de trabalho, entendida como a não permanência na organização de modo definitivo;

b) a pluralidade variável de tomadores de serviços;

c) a curta duração dos serviços prestados;

d) a realização de um trabalho certo e esporádico em relação às atividades do tomador, de modo geral, não relacionado aos fins normais do empreendimento.

Havendo essas características acima, o trabalho é eventual, não podendo caracterizar relação de emprego.

Um bom exemplo de um trabalhador eventual seria um eletricista que vai à sorveteria para resolver as questões concernentes à parte elétrica da mesma. Ele não é um trabalhador permanente na sorveteria, não possui vínculo com a sorveteria, pode trabalhar em diversos locais, seus serviços são de curta duração e não se relacionam à atividade fim da sorveteria.

O eventual não se confunde com o trabalhador dito sazonal ou adventício, que realiza trabalhos em certas épocas do ano, a depender de safras, plantio, veraneio, etc. Estes trabalhadores têm sua atividade integrada à dinâmica do tomador (fins do empreendimento), estendem-se ao longo da safra e são permanentes enquanto esta dura, sendo, pois, considerados empregados, segundo a legislação trabalhistas. Eles são regidos pela Lei 5.889/73 (Trabalho rural).

Subordinação

Este é o principal elemento que distingue a relação de emprego de todas as demais formas de trabalho. Corresponde à situação em que o trabalhador, limitando sua autonomia, transfere ao empregador a direção do seu trabalho e da atividade que executa.

A concepção subjetiva está hoje superada. Ela representava a sujeição e dependência do trabalhador em relação ao empregador.

A subordinação pressupõe o poder de direção existente na relação entre empregado e empregador, daí sua importância. O empregado deve se submeter às ordens do

50

empregador no que diz respeito ao modo de realização de sua prestação de serviços. O empregador tem o poder de determinar como serão realizados os serviços pelo empregado, o modo de trabalho em si.

Já se discutiu acerca de sua natureza de dependência econômica, que enfatiza a dependência meramente econômica do trabalhador em face do empregador. Hoje, sabe-se que o critério econômico não é preponderante no poder de direção do empregador, que é plenamente situado na existência do contrato de trabalho. Assim, o fato do empregado ser independente financeiramente não afasta sua condição, afinal, o trabalho é executado nos moldes definidos pelo empregador.

A subordinação é, pois, jurídica, por que resulta de um contrato, ficando limitada à esfera da execução do trabalho contratado.

B. Cooperativa

A Secretaria de Inspeção do Trabalho editou manuais a respeito do tema, já publicados pelo MTE, nos quais disserta sobre as características de associação de forma exaustiva. A norma orientadora é a Portaria 925, de 28 de setembro de 1995, que estabelece procedimentos a serem adotados pela fiscalização.

Cooperativa de trabalho é uma associação entre trabalhadores autônomos, que se unem com o propósito de contribuir com bens ou serviços para realizar uma atividade que beneficie a todos. As cooperativas são constituídas para prestar serviço aos associados, de modo a facilitar o exercício de suas profissões.

Como esclarece o Código Civil, uma das características da sociedade cooperativa é a distribuição dos resultados, proporcionalmente ao valor das operações efetuadas pelo sócio com a sociedade. (art. 1.094, VII), como deve verificar-se em toda a sociedade (art. 981).

As sociedades cooperativas têm por finalidade a prestação de serviços aos associados, para o exercício de uma atividade comum, econômica, sem que tenham elas fito de lucro.

Existem alguns bons exemplos de legítimas cooperativas de trabalho, as quais prestam valiosos serviços aos cooperados: há a de médicos, que se beneficiam do significativo aumento de clientela, captada pela cooperativa em função das vantagens e facilidades por ela oferecidas a médicos e pacientes, relativas a planos de saúde, a consultas, a exames e serviços médicos de modo geral.

Em algumas grandes cidades, existem cooperativas de taxistas, as quais mantêm centrais de rádio em auxílio dos cooperados (taxistas proprietários dos automóveis), para recepção de chamadas telefônicas e comunicação ao taxista que esteja mais próximo do local onde se encontra o passageiro, o que aumenta o número de corridas e as racionaliza.

Há cooperativas de caminhoneiros, criadas para atuar como centrais de negócios de frete, evitando que os cooperados saiam à procura de empresas para ofertar seus serviços e que parte de seus ganhos seja perdida para intermediários.

51

Enfim, todas essas cooperativas legítimas são formadas por trabalhadores que atuam de forma autônoma mas com identidade de funções e, naturalmente, de interesses. São cooperativas que visam prestar serviços a seus associados, de modo a melhorar suas condições de trabalho e tornar a atividade profissional liberal mais rentável, seja aumentando a clientela, seja racionalizando as tarefas.

Princípios caracterizadores

Para que uma cooperativa de trabalho seja considerada genuína, é necessário que alguns princípios sejam observados, tais como a adesão voluntária, a dupla qualidade e a vantagem da cooperação, que implica numa retribuição diferenciada.

Princípio da adesão voluntária

A cooperativa de trabalho legítima nasce espontaneamente da vontade de seus próprios membros, todos autônomos, que assim continuam e que, distribuindo-se as tarefas advindas ao grupo com igualdade de oportunidades, repartem-se os ganhos proporcionalmente ao esforço de cada. Assim, não há adesão voluntária se o trabalhador, quando procura emprego ou ocupação, vê-se obrigado a filiar-se como “cooperado” para ocupar o posto de trabalho.

Se a necessidade de associar-se impõe-se como condição inarredável para o trabalhador prestar serviço ou ocupar o posto de trabalho, não há adesão voluntária nem espírito cooperativo (affectio societatis).

Num contexto em que a cooperativa atua apenas como fornecedora de mão-de-obra, não há verdadeira associação nem liberdade dos supostos cooperados. Nesses casos, evidencia-se a fraude. Como exemplo, aquelas cooperativas com indistintos profissionais, com interesses e qualificações diversas (ex.: recepcionista, serviços gerais, motoristas, enfermeiros).

Princípio da dupla qualidade

O princípio da dupla qualidade informa que a pessoa filiada tem de ser, ao mesmo tempo, em sua cooperativa, cooperado e cliente, auferindo as vantagens dessa duplicidade de situações. Deve ser mais vantajoso ser cooperado do que empregado.

É necessário haver efetiva prestação de serviços pela cooperativa diretamente ao associado – e não somente a terceiros.

As legítimas cooperativas de serviços de táxi, por exemplo, existem para facilitar e otimizar o trabalho dos taxistas, o que, via de consequência, torna mais lucrativo e vantajoso o negócio organizado.

Princípio da retribuição pessoal diferenciada

Como a legítima cooperativa presta serviços a seus próprios associados, emergem resultados mais vantajosos para os trabalhadores, os quais preferem se unir em cooperativa do que prestar serviços autônomos isolados.

52

A organização em cooperativa potencializa os negócios, permitindo que os cooperados obtenham retribuição pessoal superior àquilo que obteria caso não estivesse associado. A retribuição pessoal de cada cooperado é, necessariamente (ainda que em potencial), superior àquela alcançada caso atuando isoladamente.

Se a cooperativa é criada com o propósito único de fornecer mão-de-obra para empresas, a fraude está caracterizada. A cooperativa ilícita ocupa e precariza postos de trabalho que poderiam ser preenchidos por empregados. Nesse sentido, veja-se a seguinte ementa de acórdão:

COOPERATIVA FORNECEDORA DE MÃO-DE-OBRA ART. 9º DA CLT. A instituição de uma cooperativa tem em vista um objetivo comum a todos os cooperados, que sozinhos não conseguiriam atingi-lo. Esta é a finalidade (art. 5º da LICC) da proteção legislativa à cooperativa, tal como se extrai do art. 3º da Lei 5.764/71. Este objetivo é desvirtuado quando a cooperativa funciona como mera fornecedora de mão-de-obra, verdadeira empresa de terceirização, atraindo a incidência do art. 9º da CLT, um dos pilares da manutenção da proteção constitucional do trabalho (arts. 1º, IV, 6º, 170, caput e III, e 193 da CF/88). Conseqüência lógica é o reconhecimento da relação de emprego, com o deferimento dos direitos a ela inerentes. TRT 3ª Região, 5ª Turma, Rel.: Juiz Rogério Valle Ferreira. RO 00307-2002-105-03-00. Dec. 30.07.2002, DJMG 10.08.2002, p. 18.

A Recomendação da OIT Nº 193

Tratando das cooperativas, a Organização Internacional do Trabalho sempre objetivou promover a constituição das verdadeiras, ao mesmo tempo em que se preocupa com a sua utilização para estabelecer uma relação jurídica imprópria.. O art. 2º esclarece o que é uma cooperativa de trabalho:

Para fins desta Recomendação, o termo cooperativa designa uma associação autônoma de pessoas unidas voluntariamente para satisfazer suas necessidades e aspirações econômicas, sociais e culturais em comum através de uma empresa de propriedade conjunta e de gestão democrática.

O art. 3º anuncia princípios relevantes para a caracterização da referida sociedade de trabalhadores autônomos:

a) os valores cooperativos de auto-ajuda, responsabilidade pessoal, democracia, igualdade, eqüidade e solidariedade, e uma ética fundada na honestidade, transparência, responsabilidade social e interesses pelos demais; e b) os princípios elaborados pelo movimento cooperativo internacional, segundo figuram no anexo adjunto. Tais princípios são os seguintes: .adesão voluntária e aberta; gestão democrática por parte dos sócios; participação econômica dos sócios; autonomia e independência; educação, formação e informação; cooperação entre cooperativas e interesses pela comunidade.

O art. 8º, no seu inciso I, condena a simulação fraudulenta estatuindo o dever de velar para que não se possam criar ou utilizar cooperativas para violar a legislação do trabalho, nem servir para estabelecer relações de trabalho encobertas, e lutar contra as

53

pseudocooperativas, que violam os direitos dos trabalhadores, velando para que a legislação do trabalho se aplique em todas as empresas.

Abaixo, transcrevemos ementas de decisões judiciais a respeito do tema:

EMENTA: Constatada pela DRT, irregularidade nos procedimentos da prestação de serviços, a lavratura de auto de infração é medida que se impõe. Ainda, o fato de a recorrente alegar que a empresa estava legalmente constituída como cooperativa, por si só, não tem o condão de afastar a conclusão dos auditores. Verifica-se, no caso, que os motivos ensejadores da infração aplicada, ocorreram com a observação dos procedimentos dos trabalhadores nas dependências da empresa, ressalte-se, que a recorrente nem sequer provou que os empregados relacionados pelo auditor (fl. 113, com a defesa) eram, de fato, cooperados. (PROCESSO TRT/SP Nº 00729.2006.049.02.00-5)

EMENTA: Legalidade de Auto de Infração: Age no cumprimento de seu dever legal, amparado pelos artigos 21, XXIV da CF/88, 626 da CLT, 11 da Lei 10.593 de 06/12/2002 e artigo 1º da Portaria GM/MTM nº925 de 28/09/1995, o auditor fiscal que diante de mão de obra dita cooperada procede a verificações, inclusive requisitando preenchimento de questionários, para constatar a ocorrência ou não de fraude que visa mascarar verdadeiras relações empregatícias. Cooperativa deve congregar pessoas de determinada profissão ou ofício ou de profissões e ofícios assemelhados, e tem por finalidade de melhorar as condições de trabalho e remuneração de seus associados que em tese, por intermédio da cooperativa, são fortalecidos nas negociações com os tomadores das tarefas e trabalhos contratados. (PROCESSO TRT/SP Nº 01635.2005.434.02.00-6)

Ementa: REGULARIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. Não existindo nos autos elementos de convicção suficientes a demonstrar a nulidade do contrato de prestação de serviços firmado entre o tomador de serviços e a cooperativa, não cabe aplicação de multa administrativa, por descumprimento de normas trabalhistas, ao tomador de serviços. Recurso desprovido. Para que seja declarada a nulidade do contrato celebrado entre o tomador e a cooperativa, por fraude, é necessária a presença de elementos fortes de convicção, os quais demonstrem a existência de uma verdadeira relação de emprego, o que não ocorre no presente processo, haja vista se tratar de execução fiscal, dotada de cognição sumária. (Acórdão do processo 00396-2006-662-04-00-2. Rio Grande do Sul)

C. Pejotização

A "pejotização", desafortunadamente, vem somar-se à intermediação de mão-de-obra pelas pseudocooperativas de trabalho, como nova técnica de impor disfarces à relação de emprego, em prejuízo dos trabalhadores e da sociedade.

Assim, ao fiscalizar uma empresa e verificar que os trabalhadores, escondidos sob o manto da PJ, são empregados, cabível a autuação.

54

De nada vale a formalização de uma pessoa jurídica e o contrato de prestação de serviços, se no local da inspeção são verificados os elementos da relação de emprego e a inexistência dos requisitos legais para se admitir a terceirização da atividade, fazendo incidir o artigo 9º da CLT, que estabelece:

Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

Quando o AFT faz essa constatação e autua o tomador de serviços, ele não está desconstituindo uma pessoa jurídica, pois não se questiona a regular constituição da PJ, mas sim, a finalidade para a qual foi criada, desatendendo, inclusive, aos princípios civilistas da função social do contrato e da boa-fé objetiva.

Um empregado que se transforma em pessoa jurídica, carregando consigo uma relação dualista, de acordo com o qual, não obstante carregar todos os elementos da relação de emprego, veste-se de empresa para prestar serviços a determinado tomador, para garantir sua única fonte de renda incorre no instituto de lesão.

Este instituto, previsto no art.157 do Código Civil e aplicável ao presente caso, uma vez que o empregado se submete a um contrato cujas prestações são inegavelmente desproporcionais, na medida em que é obrigado a arcar com custos da constituição de pessoa jurídica e ver seus direitos trabalhistas subtraídos.

Recomenda-se que, ao fiscalizar essas relações, caso o AFT obtenha também os recibos de pagamento dos serviços prestados, utilize-os como parâmetros dos salários corretos dos empregados, evitando reduções formais de remuneração quando da formalização dos vínculos. Assim, o acesso àqueles documentos, ou mesmo ao Livro Caixa do empregador, através do qual se vê a saída daquelas verbas, é um meio forte para que o AFT verifique o valor do salário pago aos “pejotas”, obrigando à formalização do vínculo com informações corretas de remuneração.

D. Terceirização ilícita

Terceirização é a contratação de terceiro, através de outra empresa, para a realização de serviço não essencial à finalidade empresarial da tomadora. A terceirização na prestação de serviços não se confunde com a terceirização no trabalho temporário (Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974), que será analisada depois.

Conforme Súmula 331 do TST, só se admite terceirização que não esteja ligada à atividade-fim da empresa contratante (tomador de serviço), e desde que não haja pessoalidade na prestação de serviço nem subordinação dos trabalhadores ao tomador.

Quanto à finalidade (objeto) da empresa, as atividades que ela pode desenvolver classificam-se em:

a) atividades acessórias, que são aquelas em tese prescindíveis para a consecução dos fins empresariais, embora úteis, tais como a alimentação (serviços de refeitório) e o transporte de empregados, a manutenção de jardins, etc.;

55

b) atividades-meio, que são imprescindíveis para a realização do empreendimento, embora não ligadas à linha de produção ou ao objeto da empresa, tais como o departamento de pessoal, a manutenção de máquinas, a contabilidade, a limpeza, a vigilância (em alguns casos), etc. São meios necessários para alcançar o fim;

c) atividades-fim, que são aquelas que, ou constituem uma etapa do processo produtivo, ou, sendo essenciais ao processo produtivo, estão a ele diretamente relacionadas.

As duas primeiras não se inserem na linha de produção; são apenas coadjuvantes, são atividades paralelas ou de apoio ao processo produtivo que constitui a razão de ser da empresa. A última (atividade-fim) relaciona-se diretamente com o objeto da empresa, seja a produção, a circulação de bens ou a prestação de serviços.

Os trabalhadores que prestam serviço na atividade-fim da empresa devem, necessariamente, ser seus empregados. Empregador é quem assume os riscos da atividade econômica (art. 2º, caput, da CLT), e os trabalhadores têm direito a participar dos lucros dessa atividade (CF/88, art. 7º, XI) e da organização sindical correspondente (CF/88, art. 8º; CLT, art. 511, caput e §§ 1º e 4º) – esses direitos, dentre outros, são inobservados quando a contratação é feita por terceira empresa.

Os tribunais do trabalho só admitem a terceirização de serviço em se tratando de atividade-meio (em sentido amplo, aí compreendida a atividade acessória), ainda assim desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, conforme Enunciado 331 do TST.

Admite-se a terceirização de serviço relacionado com atividade-meio, caso em que a empresa contratada, com estrutura empresarial própria e dirigindo o trabalho de seus empregados, realiza o serviço contratado. Excetuando o trabalho temporário (Lei 6.019, de 1974), não se admite a terceirização de mão-de-obra, segundo a qual a empresa contratada apenas fornece os trabalhadores necessários à realização do serviço – em verdade, isso não é verdadeira terceirização, mas contratação de trabalhador por empresa interposta.

Eis a Súmula 331 do TST:

331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho tem-porário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que ine-xistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos

56

serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Assentada a noção de que a terceirização é evento extraordinário na dinâmica trabalhista, onde a regra geral é a contratação direta de empregados pela empresa que pretende obter energia de trabalho, deve referido instituto, tido por lícito, ser usado em estritos limites, a fim de ser guardar a sistemática protetiva ao trabalhador.

Quando a terceirização é utilizada de forma a mascarar uma relação de emprego, eximindo o real empregador dos ônus trabalhistas, está-se diante de uma fraude. Assim, se, no plano da realidade, a relação entre trabalhador e tomador de serviço é considerada de emprego (pela presença dos elementos da relação de emprego: pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade, ou realização de trabalho na atividade-fim), pouco importam os documentos formalizados, pois, como estes visam a fraudar a legislação trabalhista (a autuada foge à obrigação de contratar empregados diretamente), eles são nulos de pleno de direito, conforme art. 9º da CLT, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador.

A subordinação direta do pessoal da terceira empresa à contratante caracteriza vínculo de emprego direto com a contratante. Essa subordinação fica bem clara quando a empresa contratada não tem estabelecimento próprio, utilizando-se das instalações e da hierarquia da chefia da contratante.

Quando há fraude, a responsabilidade é direta em relação ao tomador, o qual é o real empregador dos trabalhadores, devendo responder pelo vínculo empregatício e demais obrigações.

É de fundamental importância que o AFT insira no AI todas as informações que justificam a descaracterização da terceirização, e a presença dos elementos da relação de emprego nas relações fiscalizadas, atuação na atividade-fim, etc.

E. Trabalho temporário – Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974

A Lei no 6.019, de 1974, define o trabalho temporário como sendo “aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços” (art. 2o).

Empresa de trabalho temporário, por sua vez, é “a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos” (art. 4o).

O trabalho temporário é aquele prestado pelas empresas de locação de mão-de-obra temporária.

O trabalhador temporário não se confunde com o empregado contratado por prazo determinado, nos moldes do art. 443 da CLT, ou na forma instituída pela Lei no 9.601, de 21 de janeiro de 1998, pois nesta, a contratação é feita diretamente pelo tomador de

57

serviços, com quem se forma a relação de emprego. Já no trabalho temporário, há fornecimento de mão-de-obra por uma “empresa de trabalho temporário”, que deve possuir registro como tal no MTE, e que é responsável pelos contratos de trabalho, sendo a real empregadora de ditos trabalhadores.

O empregado é contratado pela empresa de trabalho temporário, que o envia para prestar serviços ao seu cliente ou tomador, sendo o vínculo jurídico estabelecido com a empresa de trabalho temporário, e não com o tomador dos serviços. O empregado contratado por prazo determinado (Lei 9601, de 1998, ou artigo 443 da CLT) está numa empresa porque foi contratado diretamente por ela. Por tal motivo, é a empresa contratante do empregado por prazo determinado que responderá por seus direitos e que o subordinará.

O contrato de trabalho temporário só é permitido em duas hipóteses: acréscimo extraordinário de serviços ou substituição transitória de pessoal.

Ademais, a Lei 6.019, de 1974, estabelece:

Art. 9º - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço.

Como se vê, o contrato de trabalho temporário deve ser escrito e deve mencionar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário. As hipóteses admitidas pela lei são acréscimo extraordinário de serviços e substituição de pessoal permanente, o que quer dizer que o motivo deve necessariamente relacionar-se com uma delas. Note-se que a mera transcrição da hipótese abstratamente prevista na lei não atende ao comando legal. É preciso que conste do contrato o motivo em concreto: o fato real, concreto, específico que motivou a contratação de trabalho temporário (a realização de serviço tal para atender o cliente “x”, a substituição do empregado “fulano” que entrou em férias, etc.). Caso contrário, a exigência legal seria formalidade inútil, na medida em que não permitiria nenhum controle e praticamente nenhum esclarecimento. Veja-se ementa de acórdão nesse sentido:

TRABALHO TEMPORÁRIO - CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA - AUSÊNCIA DE MOTIVO JUSTIFICADO. É notório que para considerar válido o contrato de trabalho com base na Lei 6.019/74, necessário se faz que todos os requisitos previstos na referida Lei estejam presentes. Reza o art. 9º da mencionada Lei que no contrato firmado com o empregado, "deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário...". No caso dos autos, tal motivo inexiste no contrato de trabalho noticiado. O fato de constar apenas as expressões "acréscimo extraordinário de serviços na Empresa Cliente", ou "substituição transitória de pessoal permanente da Empresa Cliente" não torna válida a contratação, posto que não revelam o real motivo ensejador da contratação pela tomadora. Portanto, diante da nulidade do contrato firmado com a 1ª reclamada, há que se concluir que o vínculo se formou diretamente com a tomadora dos serviços - 2a. reclamada, conforme dispõe o Enunciado 331

58

do C. TST. (TRT 15ª Região, 5ª Turma, Rel. Juiz Alberto da Costa Júnior. RO 015679, ac. 013527/1996, decisão unânime.)

São características do trabalho temporário:

1) Relação triangular (empresa de trabalho temporário, tomadora e empregado temporário); 2) Os trabalhadores são empregados da empresa de trabalho temporário; 3) Exclusivamente para o meio urbano. Note-se que aqui se evidencia ainda mais a diferença com o contrato de prazo determinado, pois este pode ser adotado no meio rural, exteriorizando-se através do contrato de safra ou da inovação trazida pela Lei 11.718, de 20 de junho de 2008; 4) A empresa de trabalho temporário deve ser registrada no MTE; 5) O contrato entre empresa de trabalho temporário e a tomadora de serviços DEVE ser escrito e formal, mencionando expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário. O contrato entre empresa de trabalho temporário e empregados também deve ser formal e escrito, explicitando os direitos concedidos. Saliente-se que o salário dos temporários deve ser igual ao dos trabalhadores da tomadora para a qual o serviço é prestado, conforme art. 12, a, da Lei 6.019, de 1974. Os demais direitos são idênticos aos de qualquer trabalhador; 6) Exclusivamente para duas hipóteses: acréscimo extraordinário de serviços ou substituição transitória de pessoal; 7) A duração do trabalho é limitada a 03 meses, prorrogáveis por igual período, desde que haja autorização do MTE. Assim, qualquer demanda de serviço que ultrapasse seis meses passa a ser considerada ordinária; 8) Qualquer contratação que desobedeça aos comandos legais e não atenda às formalidades do ato e não corresponda às motivações será considerada nula de pleno direito;formando-se o vínculo com o tomador.

Assim, a atividade do temporário pode estar relacionada com a atividade-fim da empresa, pois ele substitui um empregado regular ou vem somar força de trabalho por tempo curto e determinado. Geralmente, as principais fraudes são verificadas quando os requisitos formais são descumpridos, como por exemplo justificativa genérica, ou quando o tomador firma contratos temporários ad eternum, numa sucessividade constante de contratos, demonstrando que a necessidade é permanente, e não temporária, devendo ser suprida com mão-de-obra de novos empregados.

F. Estágio

A Lei no 6.494, de 07 de dezembro de 1977, que por mais de trinta anos regulamentou o estágio curricular, foi revogada pela Lei 11.788, de 25 de setembro de 2008, sendo a nova lei que regula a matéria. Todavia, os contratos emitidos e assinados até 25/09/2008 permanecem regidos pela legislação anterior, até a sua expiração, renovação ou alteração. Se os entes desejarem prorrogar os atuais contratos, deverão adequá-los às novas disposições.

Os documentos do contrato de estágio devem permanecer na parte concedente, de forma a garantir o acesso imediato dos AFTs (artigo 9º da Lei).

O artigo 1º da nova lei assim define estágio:

59

Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.

O artigo 2º, por sua vez, dispõe que O estágio poderá ser obrigatório ou não-obrigatório, conforme determinação das diretrizes curriculares da etapa, modalidade e área de ensino e do projeto pedagógico do curso.

Ou seja, para a legitimidade do estágio, há necessidade de sua previsão na grade curricular do curso freqüentado pelo estudante. Se houver previsão de estágio, seja ele obrigatório ou não obrigatório, pode-se contratar os estudantes como estagiários. Mas se a grade curricular do curso, principalmente nos ensinos fundamentais e médio, não prever estágio como disciplina ou atividade extracurricular, seus estudantes não poderão ser contratados como estagiários. Este raciocínio se reforça pelo artigo 5º § 3o, cuja parte final prevê responsabilização dos agentes de integração por estagiários matriculados em cursos ou instituições para as quais não há previsão de estágio curricular.

Inicialmente, devemos enfatizar que o estagiário não é empregado, razão pela qual não lhe assiste direito à anotação da CTPS ou registro em Livro de empregados. Assim, não obstante o estagiário poder reunir todos os elementos da relação empregatícia16, a relação jurídica que o vincula ao tomador decorre de objetivo educacional, da necessidade de aperfeiçoamento da formação acadêmico-profissional, razão pela qual ele deve comprovadamente estar matriculado em algum curso. É fundamental, dessa forma, aferir se o estágio está propiciando agregação de conhecimento e prática ao estudante.

A contratação de estagiário deve obedecer rigorosamente à forma prevista na lei, conforme exigido no artigo 3º da nova lei, sob pena de caracterização de vínculo de emprego:

Art. 3o O estágio, tanto na hipótese do § 1o do art. 2o desta Lei quanto na prevista no § 2o do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos: I – matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino; II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso. § 1o O estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7o desta Lei e por menção de aprovação final. § 2o O descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

16 Pessoalidade, subordinação jurídica, onerosidade, não-eventualidade.

60

Percebe-se, pois, que o contrato de estágio é solene, exigindo não só a formalização, mas a consecução nos estritos termos acima enumerados. Se os requisitos formais forem desatendidos, forma-se o vínculo de emprego com o tomador.

Se o AFT verifica que o estagiário não freqüenta seu curso, ou que a série cursada é diferente daquela apontada no Termo de compromisso, o contrato está eivado de vício, sujeitando o empregador às cominações legais. O AFT deve atentar para as obrigações da parte concedente, previstas no artigo 9º da lei, dentre as quais destacam-se: indicação de funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente; enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário.

Outro requisito objetivo é a contratação de seguros de acidentes pessoais, cuja responsabilidade é, a priori, do concedente do estágio, e visa assegurar a esses trabalhadores assistência médica necessária, vez que não estão incluídos como beneficiários obrigatórios da Previdência Social, podendo o estagiário se inscrever como segurado facultativo. Todavia, no caso de estágio obrigatório, exigido pela grade curricular da instituição de ensino, a obrigação pode ser assumida, alternativamente, por esta ou pelo concedente.

Como qualquer trabalhador, o estagiário deve desempenhar suas funções num ambiente de trabalho hígido e seguro, que observe a todas as normas de segurança e saúde aplicáveis, haja vista o direito ao meio ambiente seguro ser um direito social, estendido a todos os trabalhadores. A responsabilidade por essa regularidade é do local onde se executam as tarefas, então, no caso do estágio, cabe à parte concedente implementar as medidas de segurança previstas na CLT e nas Normas Regulamentadoras, pois é questão de ordem pública e de promoção de saúde:

Art. 14. Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio.

A jornada será estabelecida em comum acordo pelos três agentes da relação, sendo limitada a:

I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;

II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.

No caso do estágio condensar aulas teóricas, aplica-se o parágrafo primeiro do artigo 10, de acordo com o qual estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.

61

Este último caso corresponde àquele em que o curso do estudante, que tem aulas teóricas e práticas, entra em recesso. Neste único caso e nesta única situação, que é temporária, o estágio prático poderá ser prorrogado, desde que haja previsão expressa no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino. Mais uma vez, percebe-se como é de fundamental importância a verificação da grade curricular do curso do estudante, para fins de verificação da legitimidade do estágio.

A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário portador de necessidades especiais, para o qual não há essa limitação máxima.

Não é obrigatória a concessão de bolsa ou auxílio-transporte para estágios curriculares obrigatórios, mas a instituição pode concedê-los, bem como outros benefícios como auxílio-alimentação.

No caso de estágios extracurriculares NÃO OBRIGATÓRIOS, a concessão de bolsa e auxílio-transporte é compulsória, afinal é justamente uma compensação e um incentivo para que o aluno, embora não obrigado, busque algum estágio. Nestas situações, o AFT deve estar atento aos outros requisitos, pois o simples pagamento da bolsa obrigatória não forma relação de emprego.

Uma das grandes inovações legais é, mais do que justa e embora que tardia, a concessão de recesso de 30 dias aos estagiários, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 01 (um) ano, a ser gozado preferencialmente durante suas férias escolares. Quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação, o período de recesso também será remunerado.

A lei evita denominar o recesso como férias, o que é proposital para evitar que o concedente confunda os termos. Ademais, ao contrário das férias previstas na CLT e na CF, o recesso do estagiário pode ser proporcional, e não é remunerado com um terço a mais.

Há possibilidade de concessão de recesso proporcional ao estágio com duração inferior a um ano, mas a lei é silente quanto a essa proporcionalidade.

Outra inovação foi o estabelecimento de certa ‘cota’ de estagiários, a fim de evitar que os estabelecimentos se utilizem só de estagiários, substituindo empregados. A observância à cota pode ser um forte instrumento para que o AFT verifique a regularidade das contratações:

Art. 17. O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções: I – de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário; II – de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários; III – de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários; IV – acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% (vinte por cento) de estagiários.

A base de cálculo é POR ESTABELECIMENTO, e não por empresa. Assim, uma empresa que possua três filiais, deverá observar a limitação em cada uma delas de acordo com os empregados de cada unidade. A limitação não se aplica aos estágios de nível superior e de nível médio profissional. Fica assegurado às pessoas portadoras de

62

deficiência o percentual de 10% (dez por cento) das vagas oferecidas pela parte concedente do estágio. Quando o cálculo do percentual disposto no inciso IV daquele artigo resultar em fração, poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior.

Essa limitação não se aplica aos estágios de nível superior e de nível médio profissional. Assim sendo, aquela limitação só alcança estágios de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos, que, não coincidentemente, correspondem àquelas em que é mais difícil verificar a correlação do trabalho com o ensino. Nos estágios de nível superior e nível médio profissional, essa constatação é facilitada pela possibilidade de maior precisão quanto à educação dos estagiários. Assim o legislador foi sábio ao limitar a contratação de estagiários daqueles cursos que não proporcionam clareza quanto à correlação com a atividade executada.

Uma vez frustradas a causa e/ou a destinação do estágio (ou a forma exigida), há inconteste configuração de vínculo empregatício, uma vez que o trabalho realizado, além de não guardar correlação curricular com o curso do estudante, não lhe proporciona real aprendizado de misteres inerentes à sua preparação profissional. Há exemplos emblemáticos, tais como estudantes de cursos de pedagogia ou contabilidade que são contratados como estagiários de instituições financeiras para executarem serviços nos arquivos ou caixas-rápidos daqueles estabelecimentos.

Conforme artigo 15 da Lei, se instituição privada ou pública reincidir na irregularidade de da contratação de estagiários, ficará impedida de receber estagiários por 2 (dois) anos, contados da data da decisão definitiva do processo administrativo correspondente, sendo que esta penalidade limita-se à filial ou agência em que for cometida a irregularidade.

G. Serviço público

Desde a promulgação da EC nº 19, de 04 de junho de 1998, possibilitou-se, à Administração direta, autárquica e fundacional da União, Estados, Municípios e DF, a faculdade de adoção do regime estatutário e celetista simultaneamente. Às empresas públicas e sociedades de economia mista é aplicável tão-somente o regime celetista, haja vista a execução de atividades secundárias ao interesse público.

Foi editada, então, da Lei 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, que disciplina o regime de emprego público, a qual é aplicável à União, aos Estados, Municípios e DF.

Em que pese a possibilidade de coexistência entre servidores públicos (estatutários) e empregados públicos (celetistas), a obrigação constitucional de contratação mediante concurso público persiste para ambas as situações, uma vez que este é condição prévia para qualquer contratação para cargo público (art.37 da CF).

Assim, qualquer contratação por entes da Administração direta, autárquica ou fundacional da União, Estados, Municípios e DF, deve ser efetuada através da realização de concurso público de provas ou de provas e títulos, com exceção das contratações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

63

Caso a contratação se dê de forma irregular, haverá declaração de nulidade do ato que a realizou. Todavia, dadas as peculiaridades de proteção da relação empregatícia e todos os seus efeitos, tem-se que, em casos específicos, essa anulação pode ser mitigada, afinal, houve dispêndio de força de trabalho pelo empregado, a qual não pode beneficiar tão-somente o empregador, que se utilizou indevidamente de sua mão-de-obra, sob pena de privilegiar-se a torpeza deste, garantindo-lhe enriquecimento sem causa. Isso implica que, não obstante a nulidade ser detectada e declarada como tal, alguns efeitos são gerados proporcionalmente ao trabalho executado pelo empregado e, portanto, ex tunc, a exemplo do FGTS devido sobre as horas trabalhadas, que abrange os depósitos devidos em todo o contrato, conforme artigo 19-A da Lei 8.036, de 1990.

Considerando que o caso em apreço ofende diretamente preceito constitucional, e, via de conseqüência, o interesse público, o empregado que prestar serviços de forma irregular à administração pública não auferirá todos os direitos decorrentes da relação de trabalho. Nesse sentido, Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:

363 CONTRATO NULO. EFEITOS - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Antes desta súmula, a Lei 8036, de 1990 já havia sido alterada mediante acréscimo do artigo 19-A, que possui, na realidade, natureza meramente declaratória, razão pela qual seus efeitos são extensíveis às relações declaradas nulas antes de sua vigência (desde que,obviamente,não tenham sido atingidas pela prescrição):

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no artigo 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Por oportuno, transcrevemos julgado do TST em recurso de revista RR 4750 4750/2005-053-11-00.9:

RECURSO DE REVISTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. DEPÓSITOS DO FGTS. IRRETROATIVIDADE. Não se há falar em irretroatividade do art. 19-A da Lei 8.036/90, já que a SDI-1 já firmou entendimento de que a Medida Provisória n.º 2.164/2001 não cria nenhum direito novo, ao contrário, tem conteúdo meramente declaratório de obrigação preexistente. Aplicação à hipótese da OJ 362 da SDI-1/TST, que dispõe: CONTRATO NULO. EFEITOS. FGTS. MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-41, DE 24/08/2001, E ART. 19-A DA LEI Nº 8.036, DE 11/05/1990. IRRETROATIVIDADE. Não afronta o princípio da irretroatividade da lei a aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036, de 11.05.1990, aos contratos declarados nulos celebrados antes da vigência da Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001. Recurso não conhecido.

Ressalte-se que o FGTS devido é apenas aquele calculado sobre as horas trabalhadas do empregado, não havendo direito à multa de 40%, decorrente da anulação e conseqüente rescisão do contrato de trabalho.

64

Havendo irregularidade na terceirização, como na hipótese de desvirtuamento da sua finalidade de apoio, quando o trabalhador terceirizado estiver subordinado à Administração, ou quando terceirizada atividade-fim, impõe-se o disposto na Súmula no 331 do TST, porquanto não se pode admitir que entidades públicas aufiram proveito de contratações irregulares em prejuízo dos trabalhadores, ou seja, beneficiem-se do serviço que foi prestado, sem qualquer compromisso social.

Se a terceirização no serviço público for ilícita, o vínculo se forma diretamente com o tomador. No caso em apreço, se o tomador é ente da Administração Pública, não se pode obrigá-lo a admitir os trabalhadores como seus, pois é necessária a aprovação em concurso público. Mas é cabível Auto de infração capitulado no artigo 41, caput, da CLT, afinal, esse documento não obriga o autuado a registrar os empregados, mas materializa a sanção aplicável em virtude do descumprimento da regularização das relações de trabalho.

A autuação deve ser feita contra a pessoa jurídica de Direito Público que detenha autonomia e personalidade jurídica. Assim, se a ilicitude ocorre em hospital municipal, quem deve ser autuado é o Município, e não o hospital em si, o qual não tem autonomia nenhuma. Da mesma forma, se a irregularidade ocorre, por exemplo, em órgão descentralizado do Estado, o CNPJ a ser indicado é o do próprio Estado, e não daquele órgão, pois embora ele também tenha CNPJ, sua serventia se restringe a questões burocráticas e logísticas, sendo ineficaz para dar-lhe personalidade jurídica própria e autônoma. Desta forma, em relação à Administração Pública Direta, quem deve ser autuado é a União, o Estado ou o Município.

Em relação aos entes de Direito Público da Administração Pública indireta, as autarquias e as fundações públicas possuem personalidade jurídica própria e autonomia para responder por seus atos.

Já empresas públicas e sociedades de economia mista possuem personalidade jurídica de direito privado, e são obrigadas a observar também a legislação trabalhista, respondendo diretamente pelas irregularidades.

H. Voluntário

Trabalho voluntário é aquele prestado gratuitamente, sem salário, e para fins cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social (Lei no 9.608, de 18 de fevereiro de 1998). Tais finalidades são meramente exemplificativas, pois inúmeros podem ser os trabalhos benemerentes.

Não gera relação de emprego, pois o prestador desse tipo de serviço não é considerado empregado, especialmente pela natureza gratuita de sua prestação, ante a ausência do requisito “salário”, e inexistência de sua pretensão onerosa.

O interesse do empregado é no ganho que auferirá em virtude de seu trabalho (intenção onerosa), razão pela qual tal característica não está presente nos contratos de altruísmo, pois, ainda que haja pagamento de ajuda de custo, o que move o interesse do trabalhador não é este ganho, mas sim a causa benevolente.

65

O tomador deve ser entidade pública de qualquer natureza ou instituição privada sem fins lucrativos (art.1º da Lei 9608, de 1998). Se o AFT constata trabalho voluntário em outras entidades, naturalmente há irregularidade nos registros dos empregados.

I. Trabalhador rural temporário – Lei 11.718, de 20 de junho de 2008

Referida lei acrescentou o artigo 14-A à Lei 5.889, de 8 de junho de 1973 – Lei do Trabalho Rural, permitindo que o empregador rural, proprietário ou não do local, mas necessariamente pessoa física, possa realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária.

Esse pequeno prazo é estabelecido pela lei como até 02 (dois) meses dentro do período de 01 (um) ano, o qual, uma vez extrapolado, transforma o contrato para por tempo indeterminado. Note-se que os dois meses não precisam ser contínuos, podendo haver contratos firmados por tempo inferior desde que, no período de um ano, não ultrapasse o limite legal.

Esta contratação pressupõe realização de atividade realmente temporária, devendo o AFT estar atento então à caracterização da atividade como temporária, pois se, a exemplo do que ocorre com a Lei 6.019, de 1974, a atividade mostrar-se permanente, requerendo uma sucessividade de contratações ou demandando maior tempo do que 02 meses, ela não é temporária, devendo os trabalhadores serem contratados a prazo indeterminado. A exposição de motivos17, em seu item 05, afirma que a lei visa alcançar "...produtores rurais, especialmente os pequenos produtores e os que trabalham em regime de economia familiar não possuem estrutura administrativa mínima que lhes permita atender aos imperativos legais e regulamentares estabelecidos pelas legislações trabalhista e previdenciária. Agrava a situação o fato de as contratações serem, em sua maioria, para serviços de curta duração"

O § 3o do artigo 14-A preceitua que o contrato de trabalho por pequeno prazo deverá ser formalizado mediante a inclusão do trabalhador na GFIP. Anexa àquela obrigação, emergem outras duas alternativas:

I – mediante a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados; ou

II – mediante contrato escrito, em 2 (duas) vias, uma para cada parte, onde conste, no mínimo: a) expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva; b) identificação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado e indicação da respectiva matrícula; e c) identificação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do Trabalhador – NIT.

Ou seja, se há autorização desse tipo de contratação em norma coletiva, a formalização se dá através da inclusão do trabalhador em GFIP e mediante contrato escrito, dispensando-se a anotação de CTPS e registro em Livro.

17 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Exm/EMI-40-MF-MPS-MTE.htm

66

Todavia, se não houver referida autorização em norma coletiva, ou se o contrato escrito não contiver todas as informações exigidas pela lei, a contratação nos moldes do artigo 14-A da Lei 5.889/73 pressupõe a anotação em CTPS e o Registro em livro.

Em ambas as formas de contratação previstas no artigo 14-A, a não inclusão do trabalhador na GFIP pressupõe a inexistência de contratação na forma temporária daquele artigo, que pressupõe a inclusão do trabalhador na GFIP. Assim, cabe à fiscalização verificar a regularidade do modo da contratação, bem como os requisitos formais de sua caracterização

São assegurados ao trabalhador rural contratado por pequeno prazo, além de remuneração equivalente à do trabalhador rural permanente, os demais direitos de natureza trabalhista, sendo que todas as parcelas devidas ao trabalhador serão calculadas dia a dia e pagas diretamente a ele mediante recibo. Assim, se o trabalhador cumpre o período mínimo para aquisição de férias ou 13º salário proporcionais (ou seja, mínimo de 01 mês de trabalho ou fração superior a 14 dias), os valores correspondentes também deverão ser pagos na rescisão do contrato, nos moldes de uma rescisão normal do contrato a termo.

J. Transportador autônomo de cargas – Lei 11.442, de 05 de janeiro de /2007

Esta lei, ao ser editada, gerou bastante polêmica para a fiscalização do trabalho, em razão de conter dispositivo – artigo 5º - que expressamente define que As relações decorrentes do contrato de transporte de cargas são sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma hipótese, a caracterização de vínculo de emprego.

Todavia, há que se esclarecer que diversas leis possuem dispositivo semelhante, dentre as quais citamos a própria CLT, cujo artigo 442, parágrafo único dispõe que “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.”. Esses dispositivos sucumbem ante o princípio da primazia da realidade. Assim, quando constatadas irregularidades nas contratações, o AFT atrai para si o mister da autuação por falta de registro, cujo relato deve ser claro, coeso e convincente acerca da situação, com discriminação dos motivos – sejam formais ou fáticos, que o levaram a concluir pela existência da relação de emprego.

A lei prevê requisitos bem objetivos para a configuração do Transportador Autônomo de Cargas, a saber: A atividade econômica é de natureza comercial, exercida por pessoa física ou jurídica em regime de livre concorrência, e depende de prévia inscrição do interessado em sua exploração no Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Cargas - RNTR-C da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, nas seguintes categorias:

I - Transportador Autônomo de Cargas - TAC, pessoa física que tenha no transporte rodoviário de cargas a sua atividade profissional;

II - Empresa de Transporte Rodoviário de Cargas - ETC, pessoa jurídica constituída por qualquer forma prevista em lei que tenha no transporte rodoviário de cargas a sua atividade principal.

67

O TAC deverá: I - comprovar ser proprietário, co-proprietário ou arrendatário de, pelo menos, 1 (um) veículo automotor de carga, registrado em seu nome no órgão de trânsito, como veículo de aluguel; II - comprovar ter experiência de, pelo menos, 3 (três) anos na atividade, ou ter sido aprovado em curso específico.

O contrato a ser celebrado entre a ETC e o TAC ou entre o dono ou embarcador da carga e o TAC definirá a forma de prestação de serviço desse último, como agregado ou independente. Denomina-se TAC-agregado aquele que coloca veículo de sua propriedade ou de sua posse, a ser dirigido por ele próprio ou por preposto seu, a serviço do contratante, com exclusividade, mediante remuneração certa. Denomina-se TAC-independente aquele que presta os serviços de transporte de carga de que trata esta Lei em caráter eventual e sem exclusividade, mediante frete ajustado a cada viagem.

O TAC agregado pode, inclusive, contratar terceiro para dirigir seu veículo, quando então forma-se o vínculo de emprego entre TAC (dono do veículo) e o motorista, que é seu preposto.

Além disso, vê-se que o fato do TAC poder prestar serviços de forma não-eventual para determinado contratante não enseja, por si, a configuração de vínculo de emprego, o que demanda maiores investigações por parte do AFT.

Assim, é importante que o AFT solicite e verifique alguns aspectos:

a) Prévia inscrição do interessado em sua exploração no Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Cargas como Transportador Autônomo de Cargas – TAC;

b) O TAC é pessoa física que tenha no transporte rodoviário de cargas a sua atividade profissional;

c) O TAC deverá: I - comprovar ser proprietário, co-proprietário ou arrendatário de, pelo menos, 1 (um) veículo automotor de carga, registrado em seu nome no órgão de trânsito, como veículo de aluguel; II - comprovar ter experiência de, pelo menos, 3 (três) anos na atividade, ou ter sido aprovado em curso específico.

d) O TAC pode ser agregado ou independente. e) Se for agregado, presta serviços de natureza não-eventual e com exclusividade

ao seu contratante. Além disso, o próprio TAC agregado pode contratar preposto para conduzir seu veículo, quando então este será seu empregado;

f) O TAC independente presta serviços de natureza eventual e a diversos tomadores.

A exigência de registro junto à Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, pode subsidiar consideravelmente a ação fiscal, posto ser possível a obtenção prévia dos dados dos transportadores, mediante requisição por meio de Ofício encaminhado àquele órgão, o qual, por força do RIT18, está obrigado a colaborar com a Auditoria-Fiscal do Trabalho.

18 Art. 14. Os empregadores, tomadores e intermediadores de serviços, empresas, instituições, associações, órgãos e entidades de qualquer natureza ou finalidade são sujeitos à inspeção do trabalho e ficam, pessoalmente ou por seus prepostos ou representantes legais, obrigados a franquear, aos Auditores-Fiscais do Trabalho, o acesso aos estabelecimentos, respectivas dependências e locais de trabalho, bem como exibir os documentos e materiais solicitados para fins de inspeção do trabalho.

68

O Memorando-Circular nº. 03/2007/SIT/MTE, destinado aos chefes de fiscalização, conclui que “as modalidades de contratos de prestação de serviço enunciadas no art.4º da Lei não se constituem em vínculo empregatício, à exceção dos prepostos, a exemplo do mencionado no § 1º do art.4º, que poderão ser caracterizados como empregados do TAC – agregado, na hipótese de não preencherem as condições previstas em Lei para constituírem-se, eles próprios, em Transportadores Autônomos de Cargas – TAC.”

8.11 Feriados

O artigo 1º da Lei 605, de 5 de janeiro de 1949, dispõe que Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.

Já seu Regulamento – o Decreto 27.048, de 1949, tem preceito semelhante: Art 1º Todo empregado tem direito a repouso remunerado, num dia de cada semana, perfeitamente aos domingos, nos feriados civis e nos religiosos, de acôrdo com a tradição local, salvo as exceções previstas neste Regulamento. O artigo 6º estipula que Executados os casos em que a execução dos serviços for imposta pelas exigências técnicas das emprêsas, é vedado o trabalho nos dias de repouso a que se refere o art. 1º, garantida, entretanto, a remuneração respectiva.

Já a CLT, em seu artigo 70, dispõe que Salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados religiosos, nos têrmos da legislação própria.

Os feriados civis podem ser nacionais, regionais ou municipais. As leis acima transcritas proíbem o trabalho em dias feriados civis ou religiosos.

Feriados civis são referentes a datas relevantes à história da pátria ou da nacionalidade, como o dia 07 de setembro, ou comemorativos de lutas relevantes, como o dia 1º de maio, dentre outras razões de celebração popular significativas.

Já os feriados religiosos atingem datas nacionais ou locais, sendo a maioria deles declarada em lei municipal, em consonância com autorização normativa de lei federal. Alguns feriados locais passaram a ser nacionais, como o dia de finados, 2 de novembro (Lei nº 10.607, de 19 de dezembro de 2002).

Além desses, são considerados feriados os dias de eleição, seja municipal, estadual ou nacional, em observância aos artigos 28, 29, inc.II e 77 da CF, bem como ao artigo 1º da Lei 9.504, de 30 de setembro de 1997, o que foi ratificado no Memorando-Circular SIT 03/2007.

Dessa forma, apenas os feriados previstos nas Leis 9.093, de 12 de setembro de 1995 e 662, de 6 de abril de 1949, bem como os dias em que se realizam eleições, devem ser guardados pelos empregadores.

Art. 17. Os órgãos da administração pública direta ou indireta e as empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos ficam obrigadas a proporcionar efetiva cooperação aos Auditores-Fiscais do Trabalho.

69

Eis os dispositivos da Lei nº 9.093, de 1995:

Art. 1º São feriados civis: I - os declarados em lei federal; II - a data magna do Estado fixada em lei estadual. III - os dias do início e do término do ano do centenário de fundação do Município, fixados em lei municipal. Art. 2º São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo com a tradição local e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-Feira da Paixão.

Já a Lei 66219, de 1949, alterada pela 10.607, de 2002, prevê quais são os feriados civis nacionais: São feriados nacionais os dias 1º de janeiro, 21 de abril, 1º de maio, 7 de setembro, 2 de novembro, 15 de novembro e 25 de dezembro. Esses dias devem ser observados pelos empregadores.

O dia de Nossa Senhora Aparecida, 12 de outubro, é feriado nacional, de acordo com a Lei 6.802, de 30 de junho de 1980. Ele não se enquadra em feriado religioso, mas sim em feriado civil, em razão de ser considerada a santa padroeira do Brasil.

Os Estados só tem direito a instituir um único feriado civil que deverá ser observado pelas empresas, a saber: data magna do Estado fixada em lei estadual. Já os Municípios tem direito a 2 dias de feriados civis: os dias do início e do término do ano do centenário de fundação do Município, fixados em lei municipal.

Já os feriados religiosos são aqueles criados por leis municipais, estando limitados a 04 feriados por ano, já incluída a Sexta-Feira da Paixão. Para serem feriados religiosos, devem estar declarados em lei municipal também. Temos então a seguinte situação:

Nacionais Estaduais Municipais

Feriados Civis

1º de janeiro, 21 de abril, 1º de maio, 7 de setembro, 2 de novembro, 15 de novembro, 25 de dezembro e 12 de

outubro.

Data magna do Estado fixada em

lei estadual

Dias do início e do término do ano do

centenário de fundação do

Município, fixados em lei municipal

Feriados Religiosos

-----------------------

-----------------------

Os dias de guarda, declarados em lei

municipal, de acordo com a

tradição local e em número não

superior a quatro,

19 Declara Feriados Nacionais os Dias 1º de Janeiro, 1º de Maio, 7 de Setembro, 15 de Novembro e 25 de Dezembro.

70

neste incluída a Sexta-Feira da

Paixão.

Eleições

Dias em que se realizam eleições de âmbito nacional

Dias em que se realizam eleições

de âmbito estadual

Dias em que se realizam eleições

de âmbito municipal

O comércio em geral, desde 06/12/2007 (publicação da Lei 11.603, de 06 de dezembro de 2007, que alterou a Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000) possui permissão legal para trabalho em dias feriados, condicionada à necessária autorização em norma coletiva. A permissão da Lei 10.101, de 2000, é para trabalha em domingos e feriados nas atividades de comércio em geral. Em relação especificamente ao trabalho em dias feriados, previsto no artigo 6º-A, há necessidade de autorização em convenção coletiva de trabalho.

As atividades que possuem autorização permanente para trabalho em dias de repouso são aquelas enumeradas no Anexo daquele decreto. Se alguma atividade não possui referida autorização legal, só poderá exigir trabalho dos seus empregados nesses dias se possuir permissão da autoridade competente ou em caso de necessidade imperiosa. Em que pese a autorização para trabalho nesses dias, o empregador está obrigado a elaborar escala de revezamento que assegure folga compensatória a seus empregados, sob pena de pagar em dobro o dia trabalhado.

8.12 Descanso semanal remunerado - DSR

Os requisitos para o pagamento do DSR são frequência integral e pontualidade do empregado. Se ausentes um desses requisitos, o empregador está dispensado do pagamento, mas não da concessão do repouso, o qual visa a restabelecer as forças do empregado, garantir-lhe lazer e convívio social.

Destaca-se que todo trabalhador tem direito a um repouso semanal remunerado, em regra, aos domingos. Caso não seja sempre aos domingos, o empregador é obrigado a elaborar e divulgar escala de revezamento, na qual constem os domingos a serem trabalhados e as folgas correspondentes.

A lei trabalhista não autoriza a supressão do descanso semanal em caso de necessidade imperiosa. Qualquer que tenha sido o fato que demandou a suposta necessidade imperiosa ou inadiável de serviço, ele não justifica a infração narrada no auto. O art. 61 da CLT prevê a necessidade imperiosa apenas para a prorrogação de jornada diária.

O art. 11, § 4º, do Decreto 27.048, de 1949, considera, para efeitos de pagamento, a semana de segunda a domingo. Esse dispositivo teve sua interpretação estendida para a definição de semana para fins de repouso, que se aplica para determinação do lapso temporal no qual deve ocorrer o DSR.

Todavia, para as empresas alcançadas pelas Convenções 106 e 14 da Organização Internacional do Trabalho - OIT, deve-se observar a temporalidade de acordo com a qual o descanso semanal deve ser concedido uma vez em cada sete dias, não sendo possível haver sete dias seguidos de trabalho. Estes dispositivos só se aplicam às

71

atividades previstas naquelas normas, permanecendo o raciocínio anterior às demais atividades. Ficam ressalvados também os serviços de correios e de telecomunicações, conforme preâmbulo do Decreto 58.823, de 14 de julho de 1966.

A Convenção 106 foi aprovada pelo Decreto nº 58.823, de1966, enquanto que a Convenção 14 foi aprovada pelo Decreto nº 41.721, de 1957, revigorado pelo Decreto 95.461, de 11 de dezembro de 1987.

A Convenção 14, em seu artigo 1º, define os destinatários de suas disposições, especificando o que são considerados "estabelecimentos industriais":

a) as minas, pedreiras e indústrias extrativas de toda natureza; b) as indústrias nas quais os produtos são manufaturados, modificados, limpados, consertados, decorados, acabados, preparados para venda, ou nas quais as matérias sofrem transformação, inclusive a da construção de navios, as indústrias de demolição de material, assim como a produção, a transformação e a transmissão de fôrça motriz em geral e da eletricidade; c) a construção, a reconstrução, a manutenção, a reparação, a modificação ou a demolição de quaisquer construções ou edifícios, estradas de ferro, bondes, portos, docas, molhes, canais, instalações para navegação interior, estradas, túneis, pontes, viadutos, esgotos, coletores, esgotos ordinários, poços, instalações telefônicas, ou telegráficas, instalações elétricas e de gás, distribuição de água, ou outros trabalhos de construção, assim como os trabalhos de preparação e de fundação que precedem os trabalhos mencionados; d) o transporte de pessoas ou de mercadorias por estradas, via férrea ou via fluvial interior, inclusive a manutenção das mercadorias nas docas, cais, desembarcadouros e armazéns, com exceção do transporte a mão.

O artigo 2º da Convenção 14 dispõe que Todo o pessoal ocupado em qualquer estabelecimento industrial, público ou privado, ou nas suas dependências, deverá, ressalvadas as exceções previstas nos artigos presentes, ser beneficiado, no correr de cada período de sete dias, com um repouso, ao menos de 24 horas consecutivas. (grifo nosso) Já o artigo 2º da Convenção 106 define sua área de aplicação: a todo o pessoal, inclusive aprendizes de estabelecimentos, instituições ou administrações abaixo mencionados, sejam eles privados ou públicos:

a) os estabelecimentos comerciais; b) os estabelecimentos, instituições ou administrações cujo pessoal se ocupe principalmente de trabalho de escritório, inclusive os escritórios das profissões liberais; c) na medida em que as pessoas interessadas não estejam ocupadas em estabelecimentos mencionados no artigo 3º, nem submetidas à regulamentação nacional ou a outras disposições reguladoras do repouso semanal na indústria, nas minas, nos transportes ou na agricultura: I) os serviços comerciais de qualquer outra espécie de estabelecimento; II) os serviços de qualquer outro estabelecimento, nos quais o pessoal se ocupe principalmente de um trabalho de escritório; III) os estabelecimentos que se revistem ao mesmo tempo de um caráter comercial e industrial.

Já seus artigos VI e VII dispõem respectivamente que Todas as pessoas às quais se aplica a presente convenção terão direito, sob ressalva das derrogações previstas nos artigos seguintes, a um período de repouso semanal, compreendendo um mínimo de vinte e quatro horas consecutivas, no decorrer de cada período de sete dias (grifo nosso); e Quando a natureza do trabalho, a índole dos serviços fornecidos pelo

72

estabelecimento, a importância da população a ser atendida ou o número das pessoas empregadas não permitam a aplicação das disposições do artigo 6º, medidas poderão ser tomadas, pela autoridade competente ou pelo organismo apropriado em cada país, para submeter, se for o caso, determinadas categorias de pessoas ou de estabelecimentos, compreendidas no campo de aplicação da presente convenção, a regimes especiais de repouso semanal, levando em devida conta toda consideração social ou econômica pertinente.

Assim, com a aplicação das Convenções 14 e 106 às atividades nelas previstas, o DSR passa a ser concedido da seguinte forma, o que mostra ser um resgate do repouso hebdomadário:

S

T

Q

Q

S

S

D

S

T

Q

Q

S

S

D

S

T

Q

Q

S

S

D

X

X

X

06 dias de trabalho 06 dias de trabalho

Vê-se que a Convenção 106 se aplica ao comércio em geral, ao qual, por sua vez, também se aplica a Lei 10.101/2001, já alterada pela Lei 11.603/2007, que permite o trabalho aos domingos, desde que o descanso seja transferido para outro dia da semana, resguardando a sua coincidência, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo. Assim, os empregadores deverão observar ambos os diplomas normativos, buscando meios de conciliá-los e implementá-los, o que, por vezes, pode ensejar mais de um descanso por semana aos empregados.

Para as demais atividades não alcançadas pelas convenções supracitadas, permanece o entendimento anterior, de que o DSR deve ser concedido ao menos uma vez no período de segunda a domingo, utilizando-se como definição de semana aquela contida no já mencionado § 4º do artigo 11 do Decreto 27.048, de 1949.

8.13 Relação anual de informações sociais (RAIS) – Auto de infração

A RAIS foi instituída com o objetivo de colher informações sociais sobre os vínculos de emprego do país, na medida em que todas as empresas estão obrigadas a informar anualmente ao MTE diversos dados a respeito de empregados e da relação social. Quando inexistentes vínculos, é obrigatória também a informação de RAIS negativa, o que serve como mapeamento social para o governo. Constituindo-se num documento com informações sociais dos trabalhadores e da própria empresa, a RAIS deve ser transmitida anualmente no prazo estabelecido, com todos os dados exatos, corretos e verdadeiros, e sem omissão de informações, sob pena de se autuação capitulada no artigo 24 da Lei 7.998, de 11 de janeiro de 1990, c/c artigo 7º do Decreto 76.900, de 23 de dezembro de 1975.

Conforme determina o art. 2º da Portaria nº 14, de 10 de fevereiro de 2006, o empregador que não entregar a RAIS no prazo legal, ficará sujeito à multa prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 1990, a ser cobrada em valores monetários a partir de R$ 425,64 (quatrocentos

73

e vinte e cinco reais e sessenta e quatro centavos), acrescidos de R$ 53,20 (cinqüenta e três reais e vinte centavos) por bimestre de atraso, contados até a data de entrega da RAIS respectiva ou da lavratura do auto de infração, se este ocorrer primeiro.

O valor da multa resultante da aplicação deverá ser acrescido de percentuais, em relação ao valor máximo da multa prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 1990, a critério da autoridade julgadora, na seguinte proporção:

I – de 0% a 2,5% – para empresas com 0 a 25 empregados; II – de 2,6% a 5,0% – para empresas com 26 a 50 empregados; III – de 5,1% a 7,5% – para empresas com 51 a 100 empregados; IV – de 7,6% a 10,0% – para empresas com 101 a 500 empregados; e V – de 10,1% a 15,0% – para empresas com mais de 500 empregados.

Vê-se, portanto, que para cada ano-base não informado na RAIS é cabível uma autuação, haja vista a valoração da multa ter como um dos critérios justamente o lapso temporal decorrido até a autuação. Assim, a multa para a não entrega da RAIS é calculada com base em cada ano-base.

Já o artigo 3º da mesma portaria prevê multa para os casos de omissão ou incorreção nos dados que foram informados na RAIS:

“O empregador que omitir informações ou prestar declaração falsa ou inexata ficará sujeito à multa prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 1990, a ser cobrada em valores monetários a partir de R$ 425,64 (quatrocentos e vinte e cinco reais e sessenta e quatro centavos), acrescidos de R$ 26,60 (vinte e seis reais e sessenta centavos)por empregado omitido ou declarado falsa ou inexatamente.”

Percebe-se, portanto, que as causas das multas previstas nos artigos 2º e 3º da Portaria 14/2006 são completamente distintas, haja vista originarem-se de situações independentes e condutas diversas. E justamente por isso há previsão de ementas para cada infração constatada:

EMENTA 01190-8 – Deixar de apresentar, no prazo legalmente estabelecido, a Relação Anual de Informações Sociais – RAIS (art. 24, da Lei nº 7.998, de 11.1.90, combinado com o art. 7º do Decreto nº 76.900, de 23.12.75). EMENTA 01191-6 – Apresentar a Relação Anual de Informações Sociais – RAIS, contendo omissão, declaração falsa ou informações inexatas (art. 24, da Lei nº 7.998, de 11.1.90, combinado com o art. 7º, do Decreto nº 76.900, de 23.12.75).

Quando o administrado informa a RAIS fora do prazo legal, inclusive a retificadora, é aplicada a multa do artigo 2º da Portaria nº.14/2006. Se há constatação de omissão ou inexatidão nos dados informados, o critério da multa é aquele previsto no artigo 3º, o qual é per capita, independentemente do ano-base em que houve o equívoco.

Assim, em AIs por inexatidão ou omissão de informações, quando se aplica a multa do artigo 3º acima transcrito, o AFT deve incluir todos os empregados prejudicados, especificando a situação de cada um e relacionando-os à informação incorreta ou omitida de algum ano-base. Desta forma, no mesmo AI pode-se enumerar inexatidões, incorreções ou omissões de vários anos-base, uma vez que a multa é per capita, ou seja, depende

74

somente dos empregados prejudicados, não havendo valoração em razão do ano-base alcançado.

Desta forma, ambas as infrações podem coexistir e serem sancionadas conjuntamente, sem ocorrência de bis in idem, posto que têm fundamento e base legal absolutamente independentes e inconfundíveis. O mesmo raciocínio se aplica à falta de entrega de RAIS de vários anos-base, sendo que para cada ano-base deve haver lavratura de Auto de infração, uma vez que a multa imposta considera também o parâmetro temporal de “por bimestre de atraso”.

8.14 Inclusão de aprendizes

A intenção do instituto da aprendizagem é promover a inserção de jovens ao mercado de trabalho, proporcionando prática e vivência em empresas socialmente responsáveis, assegurando a qualificação e a inclusão social. A cota é para ser cumprida por estabelecimento, sendo que as funções que demandam formação profissional devem ser definidas à luz do Código Brasileiro de Ocupações - CBO, conforme entendimento consolidado no Parecer CONJUR 284/2008, o qual foi divulgado pelo Memorando-Circular nº 009/2008/DEFIT/SIT/MTE.

A empresa que tem vários estabelecimentos pode concentrar a realização das atividades práticas em um único local, desde que os estabelecimentos estejam localizados em um mesmo município (art. 23, § 3º, do Decreto nº 5.598, de 1º de dezembro de 2005). Assevere-se que a contratação é por estabelecimento, devendo cada um registrar seus próprios aprendizes, mas estes poderão ser centralizados num único estabelecimento tão-somente para execução de atividades práticas. São excluídas da base de cálculo da cota de aprendizagem as seguintes funções:

I - desenvolvidas em ambientes que comprometam a formação moral do adolescente;

II - cuja presunção de insalubridade ou periculosidade, relativa ao serviço ou local de trabalho, não possa ser elidida;

III - que exijam habilitação profissional de nível técnico ou superior;

IV - cujo exercício requeira licença ou autorização vedadas para menores de dezoito anos;

V - objeto de contrato de trabalho por prazo determinado, cuja vigência dependa da sazonalidade da atividade econômica;

VI - caracterizadas como cargos de direção, de gerência ou de confiança, nos termos do inciso II e do parágrafo único do art. 62 da CLT; e

VII - prestadas sob o regime de trabalho temporário instituído pelo Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1973.

Não se pode olvidar também que, apesar da dignidade daquele programa, ele não pode permitir a substituição indevida e oportunista de empregados exclusivamente por

75

aprendizes. E, justamente por isto, a lei limita o percentual ao mínimo de 5% e máximo de 15%, observando a necessidade de preservação dos postos de trabalho normais.

A limitação máxima busca, justamente, evitar a substituição de postos de trabalhos por aprendizes. Assim, os estabelecimentos devem estar atentos para a cota. Desta forma, aqueles estabelecimentos com até 06 empregados ficam desobrigados do cumprimento da lei, posto que a inserção de apenas 01 aprendiz consolida percentual superior aos 15% estabelecidos pela lei, afinal, não se pode obrigar o empregador a cumprir o que a lei não determina, consoante princípio da reserva legal.

A tabela abaixo demonstra justamente o percentual excedente caso seja contratado um aprendiz por estabelecimentos com até 06 empregados:

Empregados Mínimo de 5% Máximo de 15% Contratados (Aprendiz)

Percentual (Contratado)

1 0,05 0,15 1 100%

2 0,10 0,30 1 50%

3 0,15 0,45 1 33%

4 0,20 0,60 1 25%

5 0,25 0,75 1 20%

6 0,30 0,90 1 17%

7 0,35 1,05 1 14%

8 0,40 1,20 1 13%

9 0,45 1,35 1 11%

10 0,50 1,50 1 10%

Note-se que, quando se aplicar o arredondamento da fração, deve-se estar atento também para o limite máximo de 15%, o qual não pode ser ultrapassado, sob pena de se obrigar os empregadores a cumprir mais do que a lei exige, razão pela qual o AFT deve aplicar os critérios conjuntamente para fins de delimitação da cota a ser cumprida.

As microempresas e empresas de pequeno porte, bem como as entidades sem fins lucrativos (ESFL) que tenha por objetivo a educação profissional estão dispensadas da obrigação de empregar aprendizes.

A ESFL dispensada do cumprimento da cota legal é aquela que ministra cursos profissionais, que, por sua vez, tenha por objetivo a assistência ao adolescente e a educação profissional, bem como o registro no CMDCA (Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente).Ademais, conforme estabelecem o art. 91 do Estatuto da Criança e do Adolescente e o art. 2º da Resolução CONANDA (Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente) nº 74/01, as entidades sem fins

76

lucrativos de assistência ao adolescente e à educação profissional só podem funcionar após o registro no CMDCA.

No relato do AI, o AFT deve esclarecer quais funções considerou e quais excluiu para determinar a cota a ser cumprida, sob pena de fragilizar a descrição da infração, sujeitando-se a questionamentos judiciais, conforme acórdão abaixo:

EMENTA: AUTO DE INFRAÇÃO. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO DAS FUNÇÕES QUE DEMANDAM FORMAÇÃO PROFISSIONAL. Caso em que o Auditor Fiscal do Trabalho, não esclareceu os elementos de sua convicção no auto de infração, de forma específica, acarretando a nulidade do auto de infração e a desconstituição da multa em razão dele imposta à autora. Provimento negado ao recurso ordinário interposto pela União. Destas constatações, conclui-se que, embora o auto de infração tenha explicitado os critérios utilizados, o fez de forma genérica, através de simples citação dos registros verificados, sem especificar os elementos que formaram a convicção do Auditor Fiscal do Trabalho. (Acórdão do processo 00542-2007-331-04-00-8 (RO))

Para aprofundamento do tema, recomenda-se a leitura dos manuais específicos já lançados pelo MTE.

8.15 Inclusão de pessoa portadora de deficiência (PPD) no mercado de trabalho

O art. 93 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, dispõe que: Toda empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I – Até 200 (duzentos) empregados = 2% II – De 201 (duzentos e um) a 500 (quinhentos) = 3% III – De 501 (quinhentos e um) a 1.000 (um mil) = 4% IV – De 1.000 (um mil) em diante = 5%

O critério de cálculo é a quantidade de empregados do empregador, isto é, somados os empregados de todos os estabelecimentos da empresa no Brasil (art. 10, § 1º, da Instrução Normativa MTE/SIT nº 20/01). Os trabalhadores poderão estar distribuídos nos diversos estabelecimentos da empresa ou centralizados em um deles.

Para aprofundamento do tema, recomenda-se a leitura dos manuais específicos já lançados pelo MTE.

8.16 Contribuição social – CS , instituída pela Lei Complementar nº.110, de 29 de junho de 2001

A Lei Complementar nº 110, de 2001, criou duas novas contribuições sociais, vinculadas ao FGTS e também fiscalizadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Os Autos de infração que tratam de referida contribuição devem mencionar o valor do débito levantado pela notificação de débito, afinal a multa aplicada por descumprimento da LC 110, de 2001 depende do valor devido a título daquela contribuição.

77

A primeira contribuição, prevista no art. 1º da LC nº 110, de 2001, é devida em caso de despedida sem justa causa e corresponde a 10% do montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. Na rescisão indireta, também é devido o depósito de 10% da contribuição social, posto que ela se equipara à dispensa sem justa causa.

O art. 2º da referida Lei instituiu outra contribuição, devida mensalmente, à alíquota de 0,5% sobre a remuneração paga ou devida a cada trabalhador no mês anterior, a ser recolhida juntamente com o FGTS. O mesmo artigo estabeleceu, no § 2º, que tal contribuição seria devida pelo prazo de 60 (sessenta) meses, a contar da sua exigibilidade, sendo que iniciou-se a cobrança em janeiro de 2002.

Tal exigibilidade esgotou-se em dezembro de 2006, de maneira que, a partir de janeiro de 2007, a contribuição de 0,5% da remuneração devida mensalmente deixou de existir, persistindo apenas a contribuição de 10% a título de Contribuição Social devida na dispensa sem justa causa, à alíquota de 10% dos depósitos devidos ao FGTS.

Quanto à decadência e prescrição da cobrança destas contribuições sociais, recomenda-se a leitura do Parecer 2458/2006 da PGFN, o qual foi disponibilizado na página 81 da apostila de textos técnicos distribuída anteriormente.

78

9. NOTIFICAÇÕES DE DÉBITO* *Colaboração do AFT Irozé Pedro da Silva

A Instrução Normativa SIT nº 25, de 20 de dezembro de 2001, constitui o principal instrumento normativo que consolida procedimentos rotineiros a serem observados pelos Auditores-Fiscais do Trabalho na fiscalização dos atributos FGTS e Contribuições Sociais instituídas pela Lei Complementar nº 110/2001.

O AFT dispõe de dois tipos de notificações, a serem emitidas pelo sistema AUDITOR:

a) a Notificação Fiscal para Recolhimento do Fundo de Garantia e da Contribuição Social – NFGC;

b) a Notificação Fiscal para Recolhimento Rescisório do Fundo de Garantia e da Contribuição Social – NRFC

9.1 Sistemas disponíveis para subsidiar a ação fiscal do FGTS

SISF: o principal objetivo deste sistema é capturar, por meio de leitura de tela, dados dos sistemas FGTS da CAIXA – FGC/FGI/FGE, possibilitando consultas às contas vinculadas de trabalhadores, ativas e inativas, aos recolhimentos das empresas e verificação da situação de débitos registrados pela CAIXA.

A partir do dossiê (relatório emitido pelo sistema) do SISF, relacionando as guias quitadas apresentadas pela empresa com os recolhimentos apropriados pelo sistema, o AFT facilmente poderá identificar eventual guia com quitação falsificada, caso em que deverá imediatamente levar o fato ao conhecimento da Chefia.

Portal de Relacionamento da CAIXA: A Caixa Econômica Federal - CAIXA possibilita, por meio do site https://webp.caixa.gov.br/integracao/index.asp , que o AFT obtenha os dados de recolhimento do FGTS de um empregador, para um período qualquer a partir da competência 01/1999.

Para obter um arquivo com os dados do FGTS, é necessário acessar o site e fazer uma solicitação (um pedido). Os dados do pedido são disponibilizados em aproximadamente 36 horas, em um arquivo zipado (compactado).

Para acessar o site, o AFT deverá estar cadastrado. O cadastro poderá ser feito no próprio site com número do PIS/PASEP, data de nascimento, número do CNPJ/CEI (do empregador de origem do PIS/PASEP) e data de admissão.

Uma vez cadastrado, o acesso ao site se dará pelo número do PIS/PASEP (chamado Número de Identificação Social - NIS) e pela senha informada quando do cadastramento.

Portal-FGTS: é um aplicativo informatizado, cujo objetivo principal é extrair, ler e analisar dados de depósito do FGTS, contidos em arquivos compactados (zipados), solicitados e baixados pelo Portal de Relacionamento da CAIXA. Apresenta ao Auditor Fiscal do Trabalho - AFT demonstrativos importantes para a sua auditoria e possibilita a inserção direta dos dados no Sistema Auditor.

79

Quando uma guia de recolhimento supostamente quitada não constar nos relatórios emitidos pelos sistemas acima, o AFT deverá investigar a razão da falta do registro, aprofundando a análise do documento, com atenção especial para a autenticação.

Estes são sistemas subsidiários, visto que os SFIT e o próprio Sistema Auditor são elementares e imprescindíveis no início da ação fiscal, a fim de delimitar competências. A consulta a esses sistemas é, assim, pressuposto de um levantamento de débito bem realizado, pois evita repetições de competências já notificadas anteriormente, bem como disponibiliza ao AFT elementos acerca de competências já recolhidas, ainda que parcialmente, pelo empregador, evitando, da mesma forma, notificação de valores já recolhidos.

Eis os sistemas disponíveis a todos os AFTs, os quais contribuem sobremaneira para a realização de uma inspeção mais criteriosa e eficiente:

Nome do software

Descrição

SEFIP Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social

FGC/FGE FGC: sistema em conta-corrente com as contas vinculadas dos empregados no FGTS; FGE: sistema empresa para o FGTS (parcelamentos, CRF, NFGC/NRFC...)

Conectividade Social

Aplicativo da CAIXA que permite a troca de informações sociais entre as empresas e o Agente Operador do FGTS (exemplo: envio da relação de empregados – RE)

SFIT Sistema Federal de Inspeção do Trabalho (MTE) Auditor Aplicativo do MTE para lançamento das notificações fiscais NFGC/

NRFC SISF Sistema do MTE que produz dossiês informativos com o cruzamento de

bases de dados alimentadas pelo empregador, apresentando indícios de irregularidades, como contradições entre dados fornecidos e inadimplência de FGTS/CS.

IDEB Sistema do MTE que gera lotes de empresas potencialmente em débito para com o FGTS

Portal-FGTS Extrair, ler e analisar os dados de depósito do FGTS obtido no Portal CAIXA.

9.2 Do levantamento de débito

O procedimento para um levantamento de débito completo pressupõe verificação de vários documentos e consultas a sistemas, possibilitando a consistência dos dados inseridos e emitidos pelas notificações. Após inclusão dos dados no Sistema Auditor, a notificação é emitida com uma série de relatórios, os quais viabilizam a análise dos documentos, e informam sobre a fiscalização, meios e modos de aferição do débito, etc.

A notificação se constitui em título executivo extrajudicial em razão de certidão emitida pela PGFN. Assim, uma vez certificada, aquela notificação está pronta para ser executada judicialmente caso inadimplida pelo administrado.

Desta forma, o processo de conhecimento dos créditos da União é transferido à esfera administrativa que elabora a notificação, razão pela qual esta deve se revestir de

80

liquidez e certeza que lhe legitime e lhe dê consistência, o que pressupõe a identificação dos destinatários, o modo como foi efetuado o levantamento de débito, bem como a extração de todas as informações necessárias para identificar como foi o procedimento fiscal: se o AFT fez as deduções e exclusões necessárias, por exemplo.

a. Dos documentos necessários

Conforme artigo 3º da IN 25, de 2001, AFT solicitará ao empregador os documentos e livros necessários ao desenvolvimento da ação fiscal, podendo também notificá-lo por meio do Livro de Inspeção do Trabalho - LIT ou da Notificação para Apresentação de Documentos - NAD.

Há documentos que são fundamentais para o rigor e completude da ação fiscal, os quais devem ser solicitados pelo AFT de forma a propiciar a lavratura de uma notificação consistente.

Dentre esses documentos, citamos folhas e resumos de pagamento de salário, Guias de FGTS declaratórias, RAIS dos anos-base anteriores, CAGED, Termos de Rescisões, Guias rescisórias e Livros de Registro a fim de identificar os vínculos existentes no período, e comprovante de inscrição no SIMPLES. A Cartilha para Fiscalização do FGTS, publicada pelo MTE em 2008, especifica esses documentos.

Mas além desses, é diferencial que o AFT solicite acordos ou convenções coletivas, a fim de verificar o piso salarial da categoria fiscalizada, bem como os acordos de quitação do FGTS homologados na Justiça do Trabalho.

Qualquer elaboração de notificação pressupõe a solicitação destes documentos, evitando que, nos autos do processo administrativo, o notificado levante várias argumentações que se sustentam com base em, por exemplo, acordos judiciais.

Se há solicitação desses documentos, mas o empregador se omite em apresentá-los, o AFT deve lavrar Auto de infração capitulado no artigo 630 da CLT, inserindo essa informação no Relatório Circunstanciado correspondente, resguardando a notificação de alegações posteriores do empregador quanto àqueles documentos hábeis a modificar o débito.

A necessidade de solicitação de documentação se evidencia ainda mais quando, nos momentos de apresentação de defesa ou recurso, o administrado apresente documentos não visados ou não considerados pelo AFT para as deduções necessárias. Assim, se o AFT nao faz qualquer observação no Relatório Circunstaciado acerca dos documentos solicitados e não apresentados, presume-se que o administrado não foi notificado a fazê-lo. Nessas situações, o processo deve retornar ao notificante para alterações devidas no levantamento.

b. Das deduções necessárias

Antes de emitir as notificações, o AFT deverá verificar a existência de notificações anteriores em nome da empresa, a fim de delimitar o período a levantar e evitar repetição de competências. Não se admite incluir em nova notificação competência que já tenha sido objeto de notificação anterior, exceto quando se tratar de débito de

81

natureza complementar, particularidade que deverá constar expressamente do relatório circunstanciado.

Para evitar a referida duplicidade de levantamento, e firmar convicção quanto ao período do débito a lançar na notificação a ser emitida, o AFT deverá valer-se de todas as informações disponíveis, consultando o sistema Auditor[1], os sistemas SFIT, Controle de Processos NDFG/NFGC/NRFC da regional, anotações no Livro de Inspeção do Trabalho, e outras fontes a que tenha acesso que possam conter informações sobre a existência de notificações.

Quando da transmissão de uma notificação, existindo levantamento anterior para o mesmo empregador e incluindo as mesmas competências, o Sistema Auditor apresenta para o AFT a relação de competências e o número notificação. Desta forma, basta que o AFT importe a notificação e analise o levantamento anterior.

Na NFGC (Notificação Mensal), o sistema verifica se existe débito para o mesmo CNPJ/CPF, mesmo CEI (se informado) e mesma competência. Como na NFGC o débito é notificado por competência, não se fala em débito por empregado, então não necessitamos de dados do empregado para essa pesquisa. Os parâmetros são apenas CNPJ/CPF, CEI e competência.

Na NRFC (Notificação rescisória), o sistema verifica se existe débito para o mesmo CNPJ/CPF, mesmo CEI (se informado) e mesmo empregado. Veja que para este tipo de notificação, a verificação de duplicidade de débito notificado é por empregado, pois a NRFC é, por característica, uma notificação individualizada por empregado. Nesta verificação, o sistema considera a data de admissão e o nome do empregado. Então, existindo uma notificação emitida contra o mesmo empregador (CNPJ/CPF), onde conste um empregado com a mesma data de admissão e o mesmo nome, o sistema apresentará para o AFT, quando da transmissão, o número da notificação, nome do empregado e data de admissão.

A recomendação de consultas a sistemas tem crucial importância em relação às guias já quitadas, as quais devem ser abatidas do levantamento pelo AFT notificante. Isso evita retrabalhos e desgaste processual, na medida em que permite a elaboração de um demonstrativo de débito completo que apresenta todas as guias já recolhidas do empregador, bem como abatimento do valor total de FGTS devido.

Nos casos em que for verificada a quitação do FGTS em razão de acordo judicial, e não tendo havido o recolhimento das contribuições sociais, quando devidas, cabe o levantamento do débito relativo a estas, tomando-se por base de cálculo o valor da efetiva remuneração, e não os valores transacionados pelos reclamantes, sempre que se disponha daquele dado ou for possível quantificá-lo. Dessa forma, o AFT deve especificar quais empregados fizeram acordos judiciais de quitação de FGTS, que devem ser excluídos do período notificado, mantendo o débito somente em relação à Contribuição Social.

[1] Na opção: Utilitários/Importar Notificações do Banco de Dados MTE. A importação de qualquer notificação, para visualização, poderá ser efetuada, independentemente de ter sido emitida pelo AFT usuário. Para esse procedimento, é necessário pelo menos um parâmetro para pesquisar a base servidora

82

Assim, a exclusão desses empregados importa na retirada de suas remunerações da base de cálculo do FGTS, exceto da base de cálculo das contribuições sociais, por todo o período referente ao vínculo de emprego.

Na NFGC, havendo quitação do FGTS em processo judicial, o AFT poderá incluir, para a mesma competência, bases de cálculo do FGTS e da Contribuição Social Mensal (CSM) diferentes, contemplando a exclusão acima descrita. Na NRFC, o AFT deverá indicar que para o empregado não deve ser gerado débito do FGTS, devendo, no entanto, para que o débito das contribuições sociais seja calculado corretamente, inserir a remuneração devida do empregado (sem exclusão), seja remuneração de verbas rescisórias ou de competências não depositadas ou com depósito parcial.

No caso de levantamento centralizado, deve ser emitida uma única notificação para toda a empresa no mesmo CNPJ digitado no SFIT, exceto nos casos em que possam existir parcelas controversas que possam obstruir a tramitação do processo, quando deverá ser emitida notificação em separado, com a devida justificativa nos dois relatórios circunstanciados. Para efeito de andamento processual, será considerada a identificação da empresa, ou seja, o número composto pelos oito primeiros caracteres do CNPJ.

É importante enfatizar que o levantamento centralizado da forma atual deverá ser revisto, principalmente quando efetuado pela totalização do débito por competência, sem o detalhamento por CNPJ. Este tipo de levantamento gera alguns problemas no tratamento do débito pela CAIXA, principalmente quando há parcelamento de débito para um ou mais estabelecimentos do mesmo empregador; consequentemente, tornando-se objeto de suspeição quando da execução judicial.

A colocação do visto fiscal nos documentos examinados assume relevância frente à apresentação de documentos pela empresa, em fase de defesa ou recurso com alegação de não terem sido considerados pelo AFT no curso da ação fiscal, gerando dúvidas quanto à efetiva verificação.

Caso a empresa apresente em sua defesa ou recurso guias GFIP rubricadas pelo AFT, fica evidente que tais recolhimentos foram considerados no levantamento do débito, sendo improcedente, a princípio, eventual argumento da defesa ou recurso de que as guias não foram consideradas, evitando-se diligência desnecessária e protelatória. Esse transtorno é evitado ou minorado em razão da conduta fiscal em consultar os sistemas disponíveis e visar as guias apresentadas, identificando os recolhimentos já efetuados pelo empregador.

Quanto às guias de recolhimento consideradas na notificação, é importante que o AFT registre (digite) individualmente cada guia, sem consolidação, mesmo que existam várias guias com a mesma data de depósito. Isso possibilitará o esclarecimento de dúvidas quando da análise processual.

c. Da individualização do débito

Apesar de não constar como obrigatoriedade, porém para melhor instrução do processo de notificação de débito, diversas SRTEs adotaram como peça necessária, a compor o processo, a individualização do débito por empregado.

83

Na maioria das vezes, a título de individualização, o AFT junta cópia da Relação de Empregados - RE gerada pelo SEFIP, fornecida pela empresa e por ele conferida. Na ausência da RE, podem se prestar para a mesma finalidade outros relatórios com a informação das remunerações, como demonstrativos da folha de pagamento e extratos da RAIS.

Todavia, a melhor individualização é aquela que apresenta demonstrativos mensais das remunerações de cada empregado, possibilitando ao administrado o conhecimento da base de cálculo originária do débito mês a mês, e empregado por empregado.

Embora a individualização seja obrigação do empregador20, muitos se furtam ao comando legal, esperando serem compelidos judicialmente a fazê-los, quando, então, por vários motivos, escolhem para quem individualizar aquele montante, ou procrastinam a obrigação.

Dessa forma, o procedimento mais adequado a ser adotado pela Inspeção do Trabalho é a individualização do débito de FGTS junto à Notificação, ação esta inspirada pelos princípios da proteção, eficiência e transparência, propiciando a identificação dos empregados e da base de cálculo utilizadas, o que facilita, consequentemente, a execução fiscal.

A despeito das dificuldades operacionais, a individuação do débito pode sim ser efetuada, como já adotado e padronizado em algumas regionais. Mas ressalte-se que uma individualização do débito mal feita ou incorreta pode ser mais prejudicial, em termos de execução judicial, do que uma notificação não individualizada.

O detalhamento do débito por empregado, quando não efetuado de forma correta, pode não trazer a liquidez e certeza presumidas na constituição do crédito do FGTS. O relatório (ou dossiê) emitido pelos sistemas subsidiários não traz a certeza do débito, uma vez que se baseia no cruzamento da RAIS/CAGED. O cruzamento de dados necessário seria aquele feito sobre o recolhimento efetuado e a remuneração devida para cada empregado. Oficialmente, ainda não há um programa computacional que possa efetuar essa tarefa. Haveria necessidade de estabelecer regras para diversas situações encontradas na ação fiscal, exemplo: o que fazer com o recolhimento não individualizado (contado em bilhões de reais); como proceder quando a base de cálculo constatada nos documentos contábeis não nos possibilita identificar os empregados envolvidos, etc.

A individualização assegura certeza e liquidez do débito, bem como a efetividade da ação fiscal, na medida em que distribui os valores corretamente para os empregados. Além disso, é uma forma de observância ao princípio da transparência e publicidade, e evita que o empregador promova a individualização a seu arbítrio, escolhendo somente alguns empregados ou até terceiros para recebimento total da verba.

20 IN 25/2001- Art. 38 A individualização do débito é responsabilidade do empregador.

84

Para facilitar a implementação do levantamento débito individualizado, o AFT pode, caso o empregador adote meio magnético para consolidar as informações de seus empregados21, solicitar sua apresentação, afinal, se este é meio de controle adotado pela empresa, com informações trabalhistas, o AFT tem poder de notificá-lo a respeito, o que, se descumprido, enseja autuação.

d. Da notificação

De acordo com o artigo 42 da IN 25, a NFGC e a NRFC serão expedidas em três vias, com a seguinte destinação:

I - primeira e segunda vias - instauração do processo, devendo ser protocolizadas dentro de quarenta e oito horas, contadas da lavratura, salvo nos casos de fiscalização fora da sede, hipótese em que será protocolizada quando o AFT retornar para a sede; II - terceira via - empregador, entregue mediante recibo, com identificação legível do recebedor; e III - quarta via - AFT. § 1º Havendo recusa no recebimento da notificação, deverá a via do notificado ser entregue na Seção de Multas e Recursos para remessa via postal. § 2° Quando não for possível indicar, na NFGC e na NRFC, o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ do empregador, a identificação se fará pelo Cadastro de Pessoas Físicas - CPF acrescido pelo número de inscrição no Cadastro Específico do INSS - CEI, quando este existir. § 3º O AFT deverá entregar a notificação ao próprio notificado ou ao seu preposto, assim entendido como aquele que atendeu a fiscalização, prestando informações ou apresentando documentos. § 4º As 1ª e 2ª vias da NFGC e da NRFC serão, obrigatoriamente, acompanhadas de relatório fiscal circunstanciado.

Em caso de fiscalização de empresa com vários tomadores de serviços e/ou obras, poderá ser também solicitada a “Relação de Tomadores/Obras – RET”, gerada pelo SEFIP.

Em caso de fiscalização de empregador que adote controle único e centralizado dos documentos sujeitos à inspeção do trabalho, o AFT concederá obrigatoriamente prazo para apresentação das guias de quitação do FGTS e das Contribuições Sociais, da Relação de Estabelecimentos Centralizados - REC, se for o caso, e da Relação de Empregados - RE com a identificação dos trabalhadores por estabelecimento.

Nas empresas com mais de um estabelecimento, localizados na mesma Unidade da Federação - UF, o levantamento dos débitos do FGTS e das Contribuições Sociais será efetuado pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego – SRTE competente ou unidades subordinadas (Gerências ou agências), relativamente a todos os seus estabelecimentos.

21 Ex.: identificação, por competência, de todos os empregados da empresa com os seus respectivos valores de remuneração, datas de admissão e de afastamento, data de opção ao FGTS e outros dados.

85

A existência de débito, constatada em fiscalização de estabelecimento filial localizado fora da UF da matriz, deverá ser informado ao Sistema Federal de Inspeção do Trabalho - SFIT, para que seja efetuado seu levantamento, que poderá ser feito de duas formas:

1. mediante solicitação, através da tela CENTRADM - ADMINISTRA FGTS CENTRALIZADO, na opção FGTSCENTR, marcando a opção “SOLICITACAO DE FISCALIZACAO FGTS CENTRALIZADO”, quando o AFT demonstrará sua intenção em realizar a fiscalização centralizada. Enquanto não for autorizado o levantamento, a fiscalização deverá se dar normalmente com a abertura do RI inicial (“cont X”), sem a marcação da opção de levantamento de débito; e

2. pela simples digitação dos valores recolhidos na ação fiscal no RI respectivo.

No caso de levantamento centralizado, deve ser emitida uma única notificação para toda a empresa no mesmo CNPJ digitado no SFIT, exceto nos casos em que possam existir parcelas controversas que possam obstruir a tramitação do processo, quando deverá ser emitida notificação em separado, com a devida justificativa nos dois relatórios circunstanciados. A exceção legal existe quando há discussão acerca da base salarial do empregado e a incidência de FGTS sobre aquela verba, ou seja, é sempre quando se discute a natureza de determinada parcela. Para efeito de andamento processual, será considerada a identificação da empresa, ou seja, o número composto pelos oito primeiros caracteres do CNPJ.

No SFIT, o campo “exceção legal ou centralizado CPF/CEI não vinculado” pode ser usado para os casos previstos na IN nº 25/01 e, ainda, deve ser utilizado para o levantamento de débito no CPF e no CEI.

O número do CPF como identificador do empregador deve sempre vir acompanhado do CEI, exceto nos casos da informalidade do empregador (falta de inscrição no CNPJ ou no CEI). Essa exigência ocorre porque a Caixa Econômica Federal não emite GFIPs pelo CPF, exigindo que haja CNPJ ou CEI, inclusive para a cobrança judicial das notificações.

A base para o cálculo dos 40% do FGTS e dos 10% da Contribuição Social deve incluir não só os depósitos efetuados na vigência do contrato de trabalho, como também os depósitos devidos no período. Daí porque, em caso de ausência de depósitos fundiários de alguma(s) competência(s), o saldo do FGTS para fins de incidência dessas obrigações deve ser recomposto a partir das remunerações pagas ou devidas aos trabalhadores nos meses faltantes. Caso seja necessária a lavratura de NRFC, deverão ser informadas, no Sistema AUDITOR, as remunerações dos trabalhadores relativas aos meses em que não houve depósito do FGTS.

A prescrição trintenária é contada a partir do vencimento da competência.

Na NRFC será computado, para efeitos de recomposição do saldo da conta vinculada, o valor saldo devido relativo a competências não depositadas ou com depósito parcial. A prescrição da competência não afeta o valor da multa rescisória, cujo fato gerador é o afastamento sem justa causa do empregado e a base de incidência é o valor do saldo devido na data do afastamento, tenha sido ou não depositado.

86

e. Relatórios das notificações

As notificações se constituem numa reunião de componentes que informam e consolidam o débito fundiário.

A NFGC é composta dos seguintes relatórios: 1. NFGC; 2. Demonstrativo de Débito; 3. Extrato dos Recolhimentos Considerados; 4. Relação de Tomadores de Serviços; 5. Relação de Empregados Alcançados pelo Débito Notificado; 6. Relatório Circunstanciado (inclui relação de co-responsáveis). Os relatórios de nº 3 e 4 somente serão gerados e disponibilizados para impressão se lançados valores de recolhimentos e envolvidos tomadores de serviços, respectivamente. Já a NRFC é composta de: 1. NRFC; 2. Demonstrativo de Débito; 3. Extrato de Recolhimentos Rescisórios Considerados; 4. Recomposição do Saldo da Conta Vinculada dos Empregados; 6. Relação dos Recolhimentos Parciais; 7. Relatório Circunstanciado. Os relatórios de nº 3, 4 e 6 somente são gerados e disponibilizados para impressão se lançados dados para as situações a que se prestam, dependendo das particularidades e circunstâncias do levantamento em execução.

f. Extratos de recolhimentos considerados e recolhimentos parciais

Este relatório só é emitido pelas notificações quando há, no período notificado, guias de FGTS recolhidas pela empresa, que devem ser incluídas na notificação, de forma a deduzi-las do débito total.

O Sistema Auditor é formatado a fim de recepcionar a base total cálculo do FGTS devido pelo empregador, para após haver dedução de todas as guias já recolhidas referentes às competências notificadas. Este é o modo padrão de um levantamento de débito, para o qual o sistema é devidamente ajustado.

Assim, ao efetuar o levantamento, o AFT deve incluir toda a base de cálculo do FGTS da empresa, para, após, excluir aqueles valores já quitados. Esse modo de trabalho revela zelo e preza pela transparência da notificação, pois permite a identificação do débito total, bem como a verificação das deduções por competência e por data. Esta medida evita que seja incluído, na notificação, apenas o valor líquido do débito, resultado da exclusão prévia dos valores já quitados, o que torna propícias alegações do empregador de que as guias não foram consideradas e deduzidas pelo AFT, pelo simples fato das mesmas não constarem no “extrato de recolhimentos considerados”, ensejando devoluções do processo ao AFT notificante para esclarecimentos.

87

Se o AFT, em razão do contexto da fiscalização e da viabilidade operacional, decidir adotar outro modo de levantamento, deve explicitá-lo no relatório, bem como justificar sua utilização, prezando sempre pela transparência e compreensão do ato.

Como exemplo, citemos a hipótese em que o AFT decide inserir na base de cálculo do FGTS apenas as remunerações daqueles empregados para os quais há débito fundiário. Neste caso, após inserir todas aquelas remunerações, ele deve fazer a dedução de eventuais recolhimentos parciais efetuados pelo empregador em relação àqueles trabalhadores, de forma a apresentar na notificação que os recolhimentos efetuados a favor dos empregados para os quais ainda há débito fundiário foram devidamente considerados e deduzidos da notificação.

Neste caso, assevere-se, embora o AFT tenha antecipadamente retirado as remunerações daqueles empregados cujo FGTS já está quitado, ele não poderá deduzir antecipadamente os recolhimentos parciais efetuados em favor dos empregados para os quais o débito ainda persiste, pois a notificação deve ser auto-explicativa em relação aos empregados abrangidos.

Isso quer dizer que se o levantamento for parcial em relação aos empregados da empresa, ou seja, referir-se somente à parte para o qual há débito fundiário, o AFT deve fazer essa observação no relatório, e atentar para o fato de que, em relação àqueles empregados, deve incluir suas remunerações totais e depois deduzir os recolhimentos efetuados em seus nomes, afinal, o levantamento é em relação àqueles trabalhadores, cujas informações no levantamento devem ser as mais completas possíveis.

Assim, embora a notificação se restrinja aos trabalhadores para os quais há débito fundiário, ela deve conter as remunerações integrais de todos eles, bem como os recolhimentos efetuados em nomes daqueles mesmos empregados, pois só assim se comprova que as guias de FGTS foram devidamente apreciadas.

g. Do demonstrativo de débito

Em toda notificação, devem ser deduzidos os valores já quitados pelo empregador, seja mediante depósito ou mediante acordo homologado judicialmente, como já explanado anteriormente. Por isso, como já afirmado, consultas a sistemas disponíveis são fundamentais para assegurar a solidez do débito.

Tomadas todas essas precauções e medidas necessárias, o sistema emite Demonstrativo de Débito, que consiste num resumo da notificação, apresentando a base de cálculo que foi inserida no início do levantamento, o valor apurado de FGTS, as deduções totais efetuadas, e o valor restante do débito.

h. Do relatório circunstanciado

Todo Levantamento de débito deve ser acompanhado de relatório circunstanciado, o qual deve apresentar um resumo da fiscalização, com evidências quanto às particularidades do débito, etc.

Juntamente com a geração do número do RI-NRFC/NFGC o SFIT fornece, diretamente do banco de dados da Receita Federal, a extensão da última filial aberta pela empresa.

88

Os levantamentos centralizados consideram todos os CNPJ’s (matriz e filiais). Se alguma filial não for incluída no levantamento, deve-se justificar o motivo da exclusão citando, se for o caso o documento que formalizou o seu fechamento (distrato, ata, etc.).

No relatório circunstanciado, deve-se mencionar os autos de infração lavrados, citando os seus números e respectivas capitulações, bem como outras notificações afins. A menção dos documentos correlatos permite identificar os processos a fim de que sejam encaminhados para análise conjunta, ao mesmo analista, evitando-se assim decisões incoerentes.

No momento da fiscalização, o AFT pode se deparar com situações que requerem maior atenção, correspondentes àquelas onde a exigibilidade do FGTS depende da discussão acerca da natureza de determinada verba, ou mesmo da natureza da relação de trabalho em si.

Exemplificando, caso o AFT encontre trabalhadores sem registro em determinada empresa, a exigibilidade do FGTS decorre naturalmente do reconhecimento da relação de emprego. Esta constatação pressupõe lavratura de AI capitulado no art. 41, caput, da CLT, onde será discutida exaustivamente a caracterização dos vínculos. Somente após a procedência daquela constatação é que se pode sustentar a notificação correspondente.

Situação semelhante ocorre em relação a determinada parcela paga aos empregados regulares da empresa, sobre a qual não incide FGTS. Se o AFT constata que aquela parcela tem natureza salarial, lavrará AI por falta de recolhimento de FGTS sobre a remuneração integral do empregado, onde dissertará sobre os elementos que o levaram a se convencer da natureza salarial daquela verba. Nesse caso, a parcela é controversa, e a exigibilidade do FGTS pressupõe a caracterização daquela parcela como salário.

Se as situações acima exemplificadas ocorrem simultaneamente com a contumaz falta de recolhimento do FGTS da empregadora, deverá ser lavrada notificação em relação ao FGTS incontroverso, e outra notificação específica das situações controversas, pois as matérias são distintas.

O AFT deve fazer essa observação em ambas as notificações, assegurando-lhes regular trâmite e evitando alegativas de duplicidade de cobrança.

i. Da relação de empregados

A inserção da relação de empregados para os quais há débito de FGTS no Sistema Auditor não é obrigatória, mas deve acompanhar obrigatoriamente a notificação.

A maioria dos AFTs anexa folhas de pagamento ou GFIPs do período a fim de informar os empregados alcançados, os quais nem sempre correspondem à exatidão dos dados dos empregados para os quais há débito fundiário. Por exemplo: se o AFT junta a folha de pagamento mais abrangente da empresa, poderá estar classificando como irregular empregado já demitido e com FGTS já quitado. Ou se ele junta a última RE da GFIP, poderá estar omitindo empregados ainda em situação irregular cujos vínculos já se extinguiram antes daquela competência, mas cujo débito permanece.

89

Desta forma, o AFT deve ter o cuidado para identificar na Relação de empregados apenas e todos os empregados para os quais há débito fundiário alcançado pelo levantamento, ou seja, para os quais aquela notificação se refere, evitando inserção de empregados para os quais o FGTS está regular. Quando há esse cuidado, propicia-se que o analista e a autoridade regionais contraponham a defesa empresarial aos relatórios da notificação, constatando que eventuais guias quitadas são irrelevantes em razão de se referirem a empregados não alcançados pela notificação.

Como exaustivamente proposto, deve-se privilegiar a individualização do débito, com a identificação completa dos empregados do período, respectivas remunerações e duração dos contratos de trabalho.

A Notificação Rescisória (NRFC) exige a inclusão dos nomes dos empregados alcançados, uma vez que a multa de FGTS é individual, e calculada com base na duração do contrato de trabalho. Desta forma, a individualização da NRFC é resultado da própria lógica de sua elaboração.

j. Transmissão das notificações – Da Confirmação

Além de transmitir a NFGC, o AFT deve, após concluir o RI, voltar ao sistema AUDITOR e “confirmar” aquela notificação. Somente após essa medida, o sistema a identificará como uma notificação válida, permitindo seu envio ao RI-SFIT/SERPR.

O procedimento de “confirmação da notificação”, mais do que permitir (ou habilitar) o envio da notificação ao SFIT/SERPRO, indica que um processo administrativo de notificação de débito foi gerado e que aquela notificação não poderá ser cancelada, devendo seguir o trâmite processual exigido.

Citam-se, abaixo, dois casos freqüentes de erros que causam rejeição no SFIT:

a. o AFT digita no RI uma quantidade de empregados alcançados no levantamento diferente da quantidade existente na notificação ou digita a quantidade correta, porém em campo inadequado, por exemplo: insere total de empregados de NRFC em campo de NFGC.

b. o AFT emite uma notificação de auditoria de parcelamento e digita no RI uma notificação de auditoria normal.

k. Termo de retificação

Emitir-se-á Termo de Retificação para correção da notificação antes emitida, para os casos previstos no art. 43 da IN nº 25/2001[2], quando o empregador já tenha recebido a

[2] Art. 43 Será emitido Termo de Retificação pelo AFT notificante para alteração de quaisquer valores lançados equivocadamente na notificação, sejam totais ou parciais, e para correção dos seguintes dados de identificação do notificado ou de seus responsáveis legais: I - CPF ou CNPJ do notificado ou de seus responsáveis legais; II - razão social para propiciar a correta identificação do notificado; e III - nome dos responsáveis legais para propiciar sua correta identificação. § 1º Não se aplica o disposto no caput quando a incorreção nos dados identificadores do notificado demonstrar a ocorrência de equívoco quanto à pessoa contra quem foi lavrada a notificação.

90

notificação original, uma vez que o sistema AUDITOR só permite sua confecção após a confirmação de entrega da notificação ao empregador.

Atualmente, o Termo de Retificação é emitido pelo auditor fiscal notificante, e substitui a notificação original, reabrindo prazo legal para defesa do notificado. O Termo de Retificação, com respectivos relatórios, deverá ser juntado ao processo que contém a notificação retificada, não se admitindo a formalização de novo processo.

Embora o Termo de Retificação (TR) substitua a NFGC original, ele não se constitui em nova notificação. Assim, não cabe inserir, no TR, competência cujo atraso se consolidou entre a lavratura da original e do termo de retificação. Tampouco cabe deduzir valores eventualmente recolhidos entre ambas as notificações.

A data parâmetro do processo de notificação é a da NFGC original, que deve servir como marco a indicar o período auditado e o momento até o qual devem-se deduzir os valores já quitados ou incluir competências em débito. Desta forma, eventuais recolhimentos efetuados entre a data da notificação original e do Termo de Retificação não devem ser deduzidos do débito, posto que foram, incontestavelmente, recolhidos posteriormente à notificação original. A competência para dedução daqueles valores se transfere à CEF no momento da cobrança do débito.

Objetivando evitar procedimentos incorretos quando da emissão do Termo de Retificação, a atual versão do Sistema Auditor (versão 1.9) trouxe as seguintes alterações:

O débito retificado não é atualizado, mas mantém a mesma correção aplicável à data da emissão da notificação original, sendo vedados o lançamento de guias recolhidas após essa data e a inclusão de competências fora do período auditado. Quando na notificação de débito não constar o período auditado, este será definido como o período abrangido pela primeira e pela última competência com débito notificado. A Razão Social e o número de inscrição (CNPJ/CPF) não poderão ser alterados simultaneamente, considerando-se neste caso equívoco quanto à identificação do empregador notificado. Conforme art. 53 da IN 25, de 2001, Os documentos apresentados pelo notificado em fase de defesa ou recurso não serão objeto de Termo de Retificação, mas deverão ser apreciados pelas autoridades competentes como elementos para verificação da regularidade das informações constantes no processo ou como informações para decisão sobre a procedência do débito.

§ 2º Considera-se equívoco quanto à pessoa do notificado a indicação, na notificação, de razão social e número de inscrição - CPF ou CNPJ - diversos dos do empregador fiscalizado. Art. 44 O Termo de Retificação será expedido em três vias, com a seguinte destinação: I - primeira via - processo: juntada ao processo originado da notificação retificada; II - segunda via - empregador: entregue pelo AFT na Seção de Multas e Recursos e remetida pela repartição via postal; e III - terceira via - AFT. Parágrafo único. Do Termo de Retificação constará a informação de reabertura do prazo legal para defesa do notificado.

91

Desta forma, no caso previsto no artigo acima, as autoridades competentes modificarão o valor do débito lançado na notificação apenas no momento da decisão sobre a procedência do débito, independentemente do número de vezes que o notificado compareça ao processo para apresentar provas de quitação ou de inexistência da obrigação, caso que justifica a emissão do Termo de Alteração de Débito (TAD), que será fundamento da decisão e, por isso, em regra, não reabrirá prazo de defesa para o administrado.

Havendo necessidade de informações complementares para fundamentar decisão sobre a procedência do débito, poderá a autoridade solicitá-las ao AFT notificante, o qual, atualmente, só possui perfil para emissão de TR, e não de TAD.

No Sistema Auditor, é possível retificar uma notificação emitida por outro AFT, exclusivamente nas hipóteses de aposentadoria, falecimento, exoneração, remoção ou afastamento legal superior a 90 dias do AFT notificante, e desde que o AFT retificante tenha um perfil específico designado pela SIT/CGFIT. Depois de obter o perfil adequado, o AFT deverá atualizar seus dados cadastrais na base local do sistema. Esse procedimento poderá ser efetuado pelo Sistema Auditor (versão 1.9), menu “Ferramentas” da tela principal, opção “Atualizar dados Cadastrais do AFT”.

l. Do Termo de alteração do débito

A partir das inovações do Sistema Auditor, coexistem dois meios de alteração da notificação: o já explicado Termo de Retificação e o novo Termo de Alteração do Débito - TAD.

Atualmente, a diferença entre ambos se restringe às pessoas competentes para emiti-los e aos efeitos, uma vez que o TAD só pode ser emitido pelo AFT analista22 com perfil para tal, enquanto que o TR é emitido pelo AFT notificante. Esta característica deverá ser alterada na próxima versão, permitindo a emissão de TAD tanto pelo AFT notificante quanto pelo analista. Quanto aos efeitos, o TAD não reabre, via de regra, prazo para defesa do administrado, enquanto que o TR sempre reabre.

Referida medida está consolidada no artigo 53 da IN 25/2001, transcrito anteriormente, de acordo com o qual Os documentos apresentados pelo notificado em fase de defesa ou recurso não serão objeto de Termo de Retificação, mas deverão ser apreciados pelas autoridades competentes como elementos para verificação da regularidade das informações constantes no processo ou como informações para decisão sobre a procedência do débito.

Com a viabilização do TAD, as alterações serão feitas pelo AFT analista quando os elementos processuais indicarem a necessidade de inclusão, exclusão ou alteração de dados da notificação, que instruirá sua proposta de decisão acerca da notificação original.

22 A partir da distribuição do processo para análise, o sistema Auditor já emite o TAD, cuja competência é, por ora, do AFT analista.

92

Cabe enfatizar que com a publicação da próxima Instrução Normativa sobre o FGTS, que deve ocorrer junto com a entrada em produção da versão 2.0 do Sistema Auditor, as regras para a emissão do TAD e Termo de Retificação serão alteradas.

Regras para emissão do TAD na versão atual (1.9):

O TAD não será transmitido à base de dados central, será apenas impresso na aplicação local e terá sempre o status de TAD em elaboração.

Para emissão do TAD o AFT analista deverá possuir no Sistema Auditor o perfil de gestor. O perfil deverá ser solicitado à CGFIT/SIT. Definido o perfil, o AFT analista deverá atualizar seus dados cadastrais, usando a opção “Atualizar dados cadastrais do AFT” do menu “Ferramentas”, na tela principal do sistema.

O TAD não poderá ser emitido pelo AFT notificante. Quando as alterações dependerem de diligência ou quando os elementos constantes nos autos forem insuficientes para a devida alteração, o processo deverá ser encaminhado ao AFT notificante para as retificações necessárias. Também será encaminhado ao notificante quando o administrado juntar documentos ao processo hábeis a modificar o débito, e cuja exibição não foi requisitada oportunamente pelo AFT no momento da fiscalização.

A Razão Social e o número de inscrição (CNPJ/CPF) não poderão ser alterados simultaneamente, considerando-se neste caso equívoco quanto à identificação do empregador notificado.

O débito alterado será atualizado até a data da emissão da notificação de débito, sendo vedados o lançamento de guias recolhidas após essa data e a inclusão de competências fora do período auditado.

Nas notificações emitidas antes da versão 1.5, será considerado como o período auditado o período abrangido pela primeira e pela última competência com débito notificado.

Quando da impressão do TAD, o AFT analista deverá indicar se as alterações promovidas implicarão na renovação do prazo de defesa. Essa indicação altera o texto de apresentação do TAD, impresso na folha principal.

m. Do cancelamento

A notificação só poderá ser cancelada se ainda não entregue ao empregador, isto é, se o processo administrativo ainda não foi originado, se o débito ainda não foi constituído, se nenhuma relação processual foi estabelecida. Para o sistema, se ainda não confirmada. A notificação ainda não confirmada poderá ser cancelada diretamente no Sistema Auditor pelo AFT emitente. O AFT deverá informar os motivos do cancelamento. Uma vez cancelada a notificação não terá nenhum valor legal.

Havendo necessidade de cancelamento de uma notificação emitida por um AFT afastado se suas atividades, o solicitante (quando não a chefia de fiscalização) deverá formar um processo para cada tipo de notificação (NFGC ou NRFC), instruindo-o com uma cópia da NFGC ou NRFC e de termo com justificativa do motivo que levou ao pedido de cancelamento de forma clara e sucinta, submetendo o processo à consideração da Chefia da Fiscalização. Avaliando procedente, o processo deverá ser encaminhado à Coordenação-Geral de Fiscalização do Trabalho - CGFIT, para realização do cancelamento da notificação no Banco de Dados do Sistema Auditor, em Brasília. Quando o solicitante do cancelamento é a chefia de fiscalização, o processo com a devida justificativa deverá ser encaminhado diretamente a CGFIT/SIT.

93

Se a notificação já foi entregue ao empregador, instaurando a relação processual, não se fala em cancelamento, mas sim em informação dos fatos que demonstrem ser a improcedência a correta decisão a respeito daquela notificação. Assim, o trâmite deve seguir ao previsto na Portaria 148, de 1996, submetendo a decisão de improcedência da autoridade regional à revisão de ofício pela Coordenação-Geral de Recursos.

10. TERMO DE APREENSÃO E GUARDA DE DOCUMENTOS

Durante as fiscalizações, muitas vezes nos deparamos com empregadores que insistem em desrespeitar o comando fiscal para apresentação de documentos, frustrando a inspeção. Em outras oportunidades, os documentos são apresentados de forma desorganizada, visando justamente a dificultar o trabalho do AFT, o que pode prejudicar a compreensão dos documentos e a verificação de irregularidades. Já em outras, encontram-se situações que requerem maior investigação e demandam muito mais tempo do AFT.

Nestas situações, o AFT se vê impelido a apreender os documentos para realizar a fiscalização de forma criteriosa, exercendo uma prerrogativa legal que foi regulada pela Instrução Normativa 28/2002.

A apreensão de documentos, livros, materiais, equipamentos e assemelhados será realizada pelo Auditor-Fiscal do Trabalho – AFT, mediante Auto de Apreensão e Guarda, com a finalidade de se verificar a existência de fraudes e irregularidades, no âmbito de competência da inspeção das relações de trabalho e emprego e segurança e saúde do trabalhador.

A apreensão será realizada por determinação contida em Ordem de Serviço ou por ação imediata do AFT, mediante a lavratura do Auto de Apreensão e Guarda, nas hipóteses em que o objeto seja indício de crime ou quando a posse ou acesso do empregador ao objeto possa prejudicar a constatação de fraudes ou irregularidades. Assim, ela só pode ocorrer nessas duas hipóteses. Nos casos em que houver indícios de crime, as autoridades competentes deverão ser oficiadas para adoção de providências cabíveis.

Deverão ser visados e datados, salvo os livros oficiais, todos os documentos apreendidos. O AFT poderá promover o lacre de gavetas, armários e arquivos, bem como de quaisquer volumes que sirvam para a guarda dos objetos, quando não for possível promover a remoção dos objetos ou encerrar o levantamento para apreensão naquela visita fiscal, quando então terá 72 horas para retomar a ação fiscal. Esta é uma medida preparatória, que obsta qualquer ação do empregador em removê-las do local. Se houver desrespeito a este lacre, cabe comunicação para a autoridade competente para apuração de responsabilidade.

• O Auto de Apreensão e Guarda será emitido em três vias, com a seguinte destinação: I- 1ª via: processo administrativo; II - 2ª via: autuado; e III - 3ª via: AFT autuante.

94

• O Auto de Apreensão e Guarda deve conter os seguintes elementos:

I - nome ou razão social, endereço e CNPJ, CPF ou CEI do autuado; II - local, data e hora de lavratura; III -descrição dos objetos apreendidos com indicação de suas características aparentes; IV - identificação e assinatura do AFT autuante; V - assinatura e identificação do autuado; VI - endereço da unidade administrativa do Ministério do Trabalho e Emprego onde serão depositados os objetos apreendidos.

O AFT autuante entregará o Auto de Apreensão e Guarda ao seu chefe imediato, acompanhado dos documentos originais apreendidos e de relatório circunstanciado em que exponha as razões da apreensão e outras informações pertinentes, quando então se compartilha a responsabilidade pelo material, o qual será armazenado em unidade administrativa do Ministério do Trabalho e Emprego. Uma vez feita a apreensão o AFT tem um prazo para reiniciar a ação fiscal em 30 dias a partir da lavratura do Auto de Apreensão e Guarda.

O chefe imediato firmará Termo de Recebimento e Guarda quando o AFT lhe entregar os documentos acima, o qual lhe transfere a responsabilidade pela guarda, proteção e conservação do material apreendido.

Assim como os demais documentos fiscais, o Auto de Apreensão e Guarda inaugura processo administrativo, o qual deverá ser instruído com todos os documentos atinentes àquela medida, inclusive a declaração de recebimento do material pelo administrado.

Os documentos deverão ser devolvidos ao empregador até 90 dias a contar da lavratura do Auto de Apreensão e Guarda, prazo este prorrogável por mais 30 dias pelo chefe da fiscalização.

A apreensão se dá em relação aos documentos apresentados ou disponibilizados pelo administrado. Quando o administrado se furta ao cumprimento de notificação para apresentação de documentos, deve ser autuado pela irregularidade, não podendo o AFT abrir portas ou gavetas, pois esta medida deve estar amparada por Mandado de busca e apreensão, sob pena de abuso ou excesso de poder. Assim, o que se pode apreender é tudo aquilo à disposição da fiscalização.

Algumas decisões judiciais têm rechaçado as apreensões feitas sem mandado:

EMENTA: Prova: alegação de ilicitude da obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritórios de empresa - compreendidos no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio - e de contaminação das provas daquela derivadas: tese substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausência de qualquer prova de resistência dos acusados ou de seus prepostos ao ingresso dos fiscais nas dependências da empresa ou sequer de protesto imediato contra a diligência. 1. Conforme o art. 5º, XI, da Constituição - afora as exceções nele taxativamente previstas ("em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro") só a "determinação judicial" autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém - autoridade ou não - no domicílio de

95

outrem, sem o consentimento do morador. 1.1. Em conseqüência, o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade. (HC 79512/RJ - RIO DE JANEIRO, HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE/STF Julgamento: 16/12/1999)

EMENTA: Prova: alegação de ilicitude da prova obtida mediante apreensão de documentos por agentes fiscais, em escritório de empresa - compreendido no alcance da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio - e de contaminação das provas daquela derivadas: tese substancialmente correta, prejudicada no caso, entretanto, pela ausência de demonstração concreta de que os fiscais não estavam autorizados a entrar ou permanecer no escritório da empresa, o que não se extrai do acórdão recorrido. 1. Conforme o art. 5º, XI, da Constituição - afora as exceções nele taxativamente previstas ("em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro") só a "determinação judicial" autoriza, e durante o dia, a entrada de alguém - autoridade ou não - no domicílio de outrem, sem o consentimento do morador. 2. Em conseqüência, o poder fiscalizador da administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade, condicionado, pois, o ingresso dos agentes fiscais em dependência domiciliar do contribuinte, sempre que necessário vencer a oposição do morador, passou a depender de autorização judicial prévia. 3. Mas, é um dado elementar da incidência da garantia constitucional do domicílio o não consentimento do morador ao questionado ingresso de terceiro: malgrado a ausência da autorização judicial, só a entrada invito domino a ofende.( RE-AgR 331303/PR – PARANÁ, AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – STF - Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 10/02/2004)

96

11. Segurança e Saúde do Trabalho*

*Material elaborado pelo AFT Airton Marinho da Silva, da SRTE/MG.

11.1 Embargo e interdição O embargo e a interdição são medidas restritivas aplicáveis quando o empregador sujeita seus empregados a risco grave e iminente para a saúde ou segurança dos mesmos. Essa medida deve ser tomada observando-se os princípios da legalidade, finalidade, motivação e proporcionalidade. A possibilidade de aplicação de embargo ou interdição está prevista no Artigo 161 da CLT, bem como nas Normas Regulamentadoras 28 e 03:

CLT. Art. 161 - O Delegado Regional do Trabalho, à vista do laudo técnico do serviço competente que demonstre grave e iminente risco para o trabalhador, poderá interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na decisão, tomada com a brevidade que a ocorrência exigir, as providências que deverão ser adotadas para prevenção de infortúnios de trabalho

§ 1º - As autoridades federais, estaduais e municipais darão imediato apoio às medidas determinadas pelo Delegado Regional do Trabalho

§ 2º - A interdição ou embargo poderão ser requeridos pelo serviço competente da Delegacia Regional do Trabalho e, ainda, por agente da inspeção do trabalho ou por entidade sindical.

§ 3º - Da decisão do Delegado Regional do Trabalho poderão os interessados recorrer, no prazo de 10 (dez) dias, para o órgão de âmbito nacional competente em matéria de segurança e medicina do trabalho, ao qual será facultado dar efeito suspensivo ao recurso.

§ 4º - Responderá por desobediência, além das medidas penais cabíveis, quem, após determinada a interdição ou embargo, ordenar ou permitir o funcionamento do estabelecimento ou de um dos seus setores, a utilização de máquina ou equipamento, ou o prosseguimento de obra, se, em conseqüência, resultarem danos a terceiros.

§ 5º - O Delegado Regional do Trabalho, independente de recurso, e após laudo técnico do serviço competente, poderá levantar a interdição.

§ 6º - Durante a paralisação dos serviços, em decorrência da interdição ou embargo, os empregados receberão os salários como se estivessem em efetivo exercício.

NR 28 da Portaria 3214/78 – Item 28.2.1 Quando o agente da inspeção do trabalho constatar situação de grave e iminente risco à saúde e/ou integridade física do trabalhador, com base em critérios técnicos, deverá propor de imediato à autoridade regional competente a interdição do estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou o embargo parcial ou total da obra, determinando as medidas que deverão ser adotadas para a correção das situações de risco.

NR 03 da Portaria 3214/78 – item 3.1 e subitem 3.1.1 3.1 - O Delegado Regional do Trabalho [...], à vista de laudo técnico do serviço competente que demonstre grave e iminente risco para o trabalhador, poderá interditar estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando na decisão tomada, com a brevidade

97

que a ocorrência exigir, as providências que deverão ser adotadas para prevenção de acidentes do trabalho e doenças profissionais.

3.1.1 - Considera-se grave e iminente risco toda condição ambiental de trabalho que possa causar acidente do trabalho ou doença profissional com lesão grave à integridade física do trabalhador.

11.2 Autuação em segurança e saúde no trabalho

O Capítulo V da CLT, em seus (relativamente) poucos artigos, de 154 a 201, engloba uma grande quantidade de obrigações específicas de segurança e saúde no trabalho para os empregadores, como é do conhecimento de todos. Verificar o cumprimento dessas obrigações, detalhadas nas 33 Normas Regulamentadoras em vigor, acrescidas de seus respectivos anexos, não é tarefa fácil para qualquer Auditor-Fiscal do Trabalho, mesmo os mais experientes e com formação específica na área.

Deve-se ressaltar, antes de tudo, que, obviamente, aos Autos de infração capitulados nas Normas Regulamentadoras, aplicam-se todas as regras formais já mencionadas no presente trabalho.

Teceremos a seguir, com a limitação imposta pelo espaço disponível e dentro do escopo de uma cartilha, comentários sobre autuações em Normas Regulamentadoras e algumas de suas especificidades, em especial nos temas em que ocorreram mais autuações em 2008. Busca-se ajudar o Auditor-Fiscal do Trabalho, especialmente aquele sem formação técnica específica de segurança e saúde no trabalho, na procura da maior clareza e precisão, reduzindo a possibilidade de contestações administrativas e judiciais.

11.3 Alguns tópicos básicos:

a. Sobre a capitulação:

Deve haver a citação expressa do dispositivo legal infringido, incluindo alíneas, incisos, subitens e itens de Normas Regulamentadoras, Portaria de promulgação da Norma e Artigo da CLT, respectivamente com suas alíneas ou incisos. A simples ausência da anotação, por exemplo, da Portaria que promulgou a Norma pode gerar a necessidade de recapitulação e abertura de novo prazo de defesa para a empresa, com grandes e inaceitáveis atrasos no processamento administrativo e possibilidade de novos questionamentos do autuado.

Devem ser proscritas formas de expressão como “NR-18.3.7”, em substituição à indicação do subitem e da Norma Regulamentadora específica, uma vez que não atendem à exigência legal. Não representam a citação expressa do item infringido.

Deve-se apor no campo de “Capitulação” exatamente a capitulação anotada no ementário em vigor. As formas “NR-XX aprovada pela Portaria 3214/78”, ou “NR-XX aprovada pela Portaria 3214/78 e com redação dada pela Portaria YYY”, são igualmente válidas desde que a capitulação seja coerente com a infração apontada. Não utilizar a expressão “e alterações posteriores” ao apontar a Portaria que deu o texto atualizado da obrigação sobre a qual se está lavrando o Auto de Infração. Referida expressão genérica também não representa a citação expressa do documento legal infringido e seu uso pode ser considerado como cerceamento da defesa do autuado.

98

Não podem ser utilizados artigos da CLT e itens de Normas cujo texto não é impositivo para os empregadores, o que gera a recapitulação do auto. É o caso típico dos Artigos 200, 186, 179, da CLT, ou do Item 3.1 da NR-3. “In verbis”:

Artigo 200 da CLT: Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas de que trata este Capítulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho [...]”. Art. 186 - O Ministério do Trabalho estabelecerá normas adicionais sobre proteção [...] de máquinas... Art. 179: O Ministério do Trabalho disporá sobre [...] instalações elétricas, Item 3.1 da NR-3: O Delegado Regional do Trabalho [...] à vista de laudo técnico [...] poderá interditar estabelecimento [...].

Tratam-se de artigos legais onde o legislativo dirigiu-se à administração e não ao empregador, não cabendo a autuação das empresas com base nesses dispositivos. Utilizar sempre a capitulação do ementário em vigor.

O Auto de Infração não deve trazer associações ou combinações de itens de Normas Regulamentadoras em sua capitulação. Esse equívoco cria dificuldades para o processamento administrativo e para a definição do valor de multa a ser aplicada, que vincula-se a cada infração, representada por um item legal e sua respectiva ementa.

Não se deve utilizar itens de normas específicas desenvolvidas para determinados setores econômicos em autuações realizadas em empresas de outros ramos de atividade. Nesse caso estão os itens da NR-22 (Mineração) ou da NR-18 (obras de construção). O Precedente Administrativo 66 amplia o campo de aplicação da NR-18, mas mantém a aplicabilidade da norma para atividades de obras em geral:

Os comandos constantes da Norma Regulamentadora NR -18 não se dirigem exclusivamente aos empregadores cujo objeto social é a construção civil e que, portanto, enquadram-se nos Códigos de Atividade Específica constantes do Quadro I da Norma Regulamentadora - NR 4. As obrigações se estendem aos empregadores que realizem atividades ou serviços de demolição, reparo, pintura, limpeza e manutenção de edifícios em geral, de qualquer número de pavimentos ou tipo de construção, de urbanização e paisagismo, independentemente de seu objeto social.

Havendo uma infração para a qual não existe item específico em outras normas, o autuante, poderá, excepcionalmente, utilizar o item da NR de ramo de atividade específico em outro setor econômico. Nesses casos deve-se descrever claramente no Histórico as tarefas e funções desenvolvidas naquela situação. Deve-se ressaltar que a autuada está se dedicando, naquele determinado momento, àquelas atividades previstas nas aludidas NRs, gerando uma situação que carece de proteção idêntica.

99

b. Sobre a atividade do empregador:

A atividade real desenvolvida pelo empregador deve ser descrita no histórico do Auto de Infração, assim como as atividades dos trabalhadores mencionados. Isso é imprescindível para subsidiar a argumentação do Analista;

O CNAE a ser colocado no cabeçalho deve corresponder ao da atividade real desenvolvida pela empresa no local, mesmo que diferente do documento da Receita Federal. Deve-se explicitar no histórico o dado constante no cartão de CNPJ da empresa e as razões que fizeram o autuante classificá-la de forma diversa.

12. INFRAÇÕES MAIS AUTUADAS EM 2008

Em levantamento fornecido pelo Sistema Federal de Inspeção do Trabalho, foram identificadas as principais ementas utilizadas ano de 2008, bem como uma visão geral acerca das autuações fiscais: Das 4.615 ementas existentes, apenas 1.898 foram utilizadas para fins de autuação. As outras 2.717 não foram objeto de nenhuma autuação sequer. As 10 ementas mais autuadas representam 51,56% das autuações em 2008. As 100 ementas mais autuadas representam 85% das autuações, ao passo que as 300 ementas mais autuadas representam 95% das autuações.

As ementas mais utilizadas na área de legislação, de acordo com aquelas estatísticas, são as seguintes:

0000108 Admitir ou manter empregado sem o respectivo registro em livro, ficha ou sistema eletrônico competente. 14182

0011681 Deixar de apresentar documentos sujeitos à inspeção do trabalho no dia e hora previamente fixados pelo AFT. 13483

0009784 Deixar de depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS. 13343

0000183 Prorrogar a jornada normal de trabalho, além do limite legal de 2 (duas) horas diárias, sem qualquer justificativa legal. 7441

0013986 Deixar de efetuar, até o 5º (quinto) dia útil do mês subseqüente ao vencido, o pagamento integral do salário mensal devido ao empregado. 7011

0000353 Deixar de conceder período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso entre duas jornadas de trabalho. 3826

0000361 Deixar de conceder ao empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas. 3364

0000574 Deixar de consignar em registro mecânico, manual ou sistema eletrônico, os horários de entrada, saída e período de repouso efetivamente praticados pelo empregado, nos estabelecimentos com mais de 10 (dez) empregados.

3281

0000442 Deixar de conceder intervalo para repouso ou alimentação de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de 6 (seis) horas.

2781

0011673 Deixar de exibir ao AFT, quando exigidos, quaisquer documentos que digam respeito ao fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho. 2580

0009903 Deixar de recolher, ou recolher após o vencimento sem os acréscimos legais, a contribuição social incidente sobre a remuneração paga ou devida a cada empregado, à alíquota de 0,5% (cinco décimos por cento).

2394

0003948 Deixar de efetuar o pagamento das parcelas devidas na rescisão do contrato de trabalho até o 10º (décimo) dia, nos termos legais. 2089

100

0014168

Deixar de depositar na conta vinculada do trabalhador, por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, os depósitos do mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, e a indenização compensatória do FGTS incidente sobre

1949

0009890

Deixar de recolher, ou recolher após o vencimento sem os acréscimos legais, a contribuição social incidente sobre o montante de todos os depósitos devidos ao FGTS, corrigido e remunerado na forma da lei, relativos ao contrato de trabalho de empregado despedidos sem justa causa

1655

0003930 Deixar de efetuar o pagamento das parcelas devidas na rescisão do contrato de trabalho até o 1º (primeiro) dia útil imediato ao término do contrato.

1602

0009806 Deixar de efetuar os depósitos e os acréscimos legais, após notificado pela fiscalização. 1407

0011380 Manter empregado trabalhando sob condições contrárias às convenções e/ou acordos coletivos de trabalho. 1375

0014060 Manter documentos sujeitos à inspeção do trabalho fora dos locais de trabalho. 1329

0000434 Manter empregado trabalhando em dias feriados nacionais e religiosos, sem permissão da autoridade competente e sem a ocorrência de necessidade imperiosa de serviço.

1236

0011460 Efetuar o pagamento do salário do empregado, sem a devida formalização do recibo. 1224

0000914 Deixar de conceder férias nos 12 (doze) meses seguintes ao período aquisitivo. 1000

Especificamente no que tange às infrações às normas de segurança e saúde, destacam-se as autuações capituladas nas seguintes Normas Regulamentadoras – NR: a) NR-31: 6.534 b) NR-18: 5.923 c) NR-07: 4.604 d) NR-05: 1.838

Anexo ao presente trabalho, há considerações sobre os 10 Autos de infração mais lavrados na área de legislação, evidenciando suas peculiaridades e a necessidade de determinadas informações, de forma a assegurar que o histórico seja consistente e forneça todos os elementos necessários para a configuração da infração.

Mais adiante, disserta-se sobre os AIs capitulados em Normas Regulamentadoras.

12.1 Autos mais lavrados em 2008 na área de legislação. Elementos essenciais. 1. Ementa: 000010-8 Descrição Ementa/NR: Admitir ou manter trabalhador sem o respectivo registro em livro, ficha ou sistema eletrônico competente. Capitulação: Artigo 41, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho. Elementos de Convicção: Inspeção nos locais de trabalho; entrevista com trabalhadores e prepostos do empregador; Livro de Registro de Empregados nº. XX, cuja folha nº. XX em branco foi rubricada nesta data.

101

Elementos essenciais: Identificação do empregador e do(s) empregado(s)* Fato constatado (circunstâncias quem envolvem o trabalho prestado pelo

empregado se encaixam nos elementos art. 3º da CLT) Momento de ocorrência e verificação da infração. Como a irregularidade foi identificada pela fiscalização (verificação no local da

prestação de serviço, análise de documentos, contratos, entrevistas etc.) Onde foi constatado. Por que motivo o ato é infração – vínculo de emprego sem registro ou

descaracterização de situação formal nula – Estágio, Pessoa Jurídica, Terceirização, Cooperativa etc.

2. Ementa: 0001168-1 Descrição Ementa/NR: Deixar de apresentar documentos sujeitos à inspeção do trabalho no dia e hora previamente fixados pelo AFT. Capitulação: Art. 630, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Elementos de Convicção: Inspeção nos locais de trabalho, Notificação para apresentação de documentos, retorno ao local e declaração do gerente da ausência dos documentos mencionados e a não-apresentação dos mesmos. Elementos essenciais: Quem são os autores participantes da irregularidade (quem recebeu a

notificação, quem acompanhou a fiscalização – gerente, preposto, empregado da empresa, sócio, dono do estabelecimento)

Fato ocorrido (não apresentou quais documentos) Data da notificação e data do dia de apresentação Onde ocorreu Como a empresa foi notificada – pelo correio em fiscalização indireta ou qual

outro motivo, pessoalmente, no LIT. Por que o ato é infração – lembrar que este auto não se aplica a documentos

inexistentes por descumprimento de obrigação específica. 3. Ementa: 000394-8 Descrição Ementa/NR: Deixar de depositar mensalmente o percentual referente ao FGTS. Capitulação: LEI 8.036/90, art. 23, § 1º,inciso I. Elementos de Convicção: Recibos de salários do período, Guias de FGTS visadas, RAIS anos 2005 a 2007. Documentos que demonstram o pagamento do salário ou a existência da dívida; referência da não comprovação, por parte da empresa, do recolhimento do FGTS devido Elementos essenciais: Quem deveria depositar e para quem (empregados prejudicados*) Fato ocorrido (ausência de depósito sobre salário, parcela salarial, 13º,

adicionais, pagamento de vale transporte em dinheiro...) Período de ocorrência (competências)

102

Onde ocorreu Por que o ato é infração

4. Ementa: 000018-3 Descrição Ementa/NR: Prorrogar a jornada normal de trabalho, além do limite legal de 2 (duas) horas diárias, sem qualquer justificativa legal Capitulação: Art.59, caput, C/C art.61, da CLT Elementos de convicção: inspeção nos locais de trabalho, entrevista com os trabalhadores, registros de ponto do período XX a YY visados. Elementos essenciais: Identificação do empregado Jornada normal Jornada realizada em excesso (demonstração dos horários efetuados pelo

empregado) Quando ocorreu a prorrogação Onde Como a irregularidade foi identificada pela fiscalização (verificação no local e

no momento da prestação, documentação) Por que o ato é infração – inexistência de justificativa legal para a prorrogação

5. Ementa: 001398-6 Descrição Ementa/NR: Deixar de efetuar, até o 5º (quinto) dia útil do mês subseqüente ao vencido, o pagamento integral do salário mensal devido ao empregado. Capitulação: Art. 459, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Elementos de Convicção: Folhas de pagamento de salário, ordem bancária para depósito em conta, devidamente visada, que aponta atraso. Elementos essenciais: Identificação do(s) empregado(s) prejudicados*. Fato ocorrido: pagamento do salário mensal posteriormente ao prazo legal ou

falta de pagamento de alguma parcela do salário, hora extra, adicional que eram devidos no prazo legal

Período em que houve atraso – indicação dos meses e da data em que o pagamento ocorreu

Onde Como a irregularidade foi identificada pela fiscalização (como o fiscal constatou

que os adicionais eram devidos, que o pagamento não foi no prazo – recibos assinados em data posterior, depósito em conta bancária, entrevista etc)

Por que o ato é infração 6. Ementa: 000035-3 Descrição Ementa/NR: Deixar de conceder período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso entre duas jornadas de trabalho.

103

Capitulação: Art. 66 da CLT. Elementos de convicção: Inspeções no local de trabalho, registros de pontos do período xx a yy. Elementos essenciais: Identificação do empregado Horários efetuados pelo empregado nas duas jornadas - indicando o término da

jornada de um dia e início no outro dia, demonstrando descanso interjornada realizado menor que 11 horas

Quando ocorreu a irregularidade Onde Como a irregularidade foi identificada pela fiscalização Por que o ato é infração – as justificativas legais para extrapolação do limite de

prorrogação de jornada não podem suprimir o descanso interjornada de 11 hs. Observar que a contagem desse intervalo se inicia ao fim da jornada, inclusive

após as horas extras, e que este intervalo não se suprime com o descanso semanal remunerado de 24 horas.

7. Ementa: 000036-1 Descrição Ementa/NR: Deixar de conceder ao empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas. Histórico: Em ação fiscal realizada nas dependências do empregador acima, constatou-se, através da análise dos registros de ponto, que não foi concedido o repouso semanal remunerado (RSR) a diversos empregados em sucessivas semanas. Na semana do dia xx a yy do mês X do ano Y, os empregados João e Pedro não tiveram o RSR, sendo mantidos em trabalho contínuo por mais de 7 dias consecutivos. Capitulação: Art.67, caput, da CLT Elementos de convicção: Inspeções no local de trabalho, registros de ponto do período xx a yy, Convenções OIT ratificadas pelo Brasil n°s. 14 e 106. Elementos essenciais: Identificação do empregado Período de dias que este empregado trabalhou sem desfrutar do DSR. Quando ocorreu a irregularidade (mês/ano) Onde Como a irregularidade foi identificada pela fiscalização Por que o ato é infração – lembrar que as 11 hs de intervalo interjornada não

estão inseridas nas 24 hs do descanso, mas sim devem ser somadas totalizando 35 horas.

8. Ementa: 000057-4 Descrição Ementa/NR: Deixar de consignar em registro mecânico, manual ou sistema eletrônico, os horários de entrada, saída e período de repouso efetivamente praticados pelo empregado, nos estabelecimentos com mais de (10) dez empregados.

104

Capitulação: Artigo 74, § 2º da CLT Elementos de convicção: Inspeções nos locais de trabalho, entrevistas com trabalhadores, e a constatação da inexistência do registro de jornada, embora notificado. Elementos essenciais: Identificação do estabelecimento com a indicação do número de empregados que

ali trabalham e indicação de empregados que não anotaram suas jornadas (um empregado como exemplo, os empregados tais de um determinado setor...)

Relatar a inexistência da realização de registro ou a realização destes registros de forma contrária ao estipulado (omissão de dados, falta de assinatura dos empregados para validar as informações constantes na folha de ponto, registro britânico)

Período em não foi realizado o controle (dias, meses, anos) Onde Como a irregularidade foi identificada pela fiscalização Por que o ato é infração – demonstrar que tal estabelecimento não está isento de

tal obrigação (microempresa, EPP) Se o empregador adota a pré-assinalação do horário de repouso, nos moldes do

art.13 da Portaria 3.626/91, seus empregados apenas devem assinar os horários de entrada e saída. Qualquer verificação quanto à irregularidade do período de repouso já pré-assinalado só é possível de ser verificada in loco pelo AFT.

9. Ementa: 000044-2 Descrição Ementa/NR: Deixar de conceder intervalo para repouso ou alimentação de, no mínimo, 1 (uma) hora e, no máximo, 2 (duas) horas, em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de 6(seis) horas. Capitulação:Art.71, caput, da CLT. Elementos de convicção: Inspeções nos locais de trabalho, registros de ponto do mês X visado. Elementos essenciais: Identificação do empregado Jornada realizada pelo empregado - que deve ser superior a seis horas Horário de intervalo que deveria ser realizado e o que foi efetivamente praticado

(início e fim do intervalo praticado) Onde Como a irregularidade foi identificada pela fiscalização Por que o ato é infração – lembrar que a obrigação é de concessão de apenas um

intervalo de acordo com a jornada diária do empregado, e não por turno, tanto que a doutrina fala em intervalo intrajornada, e não “intraturno”.

Se a jornada padrão do empregado é inferior a 6 horas, ele só faz jus ao intervalo de 15 minutos. Todavia, se sua jornada for prorrogada, ultrapassando a duração de 06 horas diárias, o empregador atrai para si a necessidade de conceder intervalo mínimo de 01 hora de descanso.

10. Ementa: 001167-3

105

Descrição Ementa/NR: Deixar de exibir ao AFT, quando exigidos, quaisquer documentos que digam respeito ao fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho. Capitulação: Art. 630, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Elementos de Convicção: Inspeção nos locais de trabalho, resistência do Sr.João, gerente do departamento pessoal da empresa, em apresentar os documentos exigidos. Elementos essenciais: Quem são os autores participantes da irregularidade (quem recebeu a

notificação, quem acompanhou a fiscalização – gerente, preposto, empregado da empresa, sócio, dono do estabelecimento)

Fato ocorrido - quais documentos solicitados não foram exibidos Como a irregularidade foi cometida – se negou a apresentar, não confeccionou

após solicitação Como foram solicitados os documentos (pessoalmente no momento da inspeção,

por NAD, pelo correio por qual motivo, pessoalmente, no LIT). Data da notificação e data do dia de apresentação Onde ocorreu Por que o ato é infração - porque aqueles documentos solicitados eram

importantes para a fiscalização? 12.2. Autos mais lavrados em 2008. Normas Regulamentadoras de segurança e saúde no

trabalho. *Airton Marinho

AFT SRTEMG

No levantamento de autuações pelo Sistema Federal de Inspeção do Trabalho, já referido, foram identificadas as principais ementas utilizadas ano de 2008. Na área de segurança e saúde no trabalho os 20 temas mais autuados referem-se às seguintes infrações:

Ementa Descrição Total

1. 1070592 Deixar de garantir a elaboração e efetiva implementação do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional. 682

2. 1070681 Permitir que o trabalhador assuma suas atividades antes de ser submetido a avaliação clínica, integrante do exame médico admissional. 658

3. 2060256 Deixar de exigir o uso dos equipamentos de proteção individual. 636

4. 2050013 Deixar de constituir e manter em regular funcionamento a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes. 631

5. 1070789 Providenciar a emissão de Atestado de Saúde Ocupacional sem o conteúdo mínimo previsto na NR-7. 553

6. 1090429 Deixar de elaborar e/ou de implementar o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais. 474

7. 1313630

Deixar de disponibilizar, nas frentes de trabalho, instalações sanitárias compostas de vasos sanitários e lavatórios ou disponibilizar, nas frentes de trabalho, instalações sanitárias compostas de vasos sanitários e lavatórios, em proporção inferior a um conjunto para cada grupo de 40 trabalhadores ou fração ou disponibilizar, nas frentes de trabalho, instalações sanitárias em desacordo com o disposto na NR-31

462

106

8. 1310232 Deixar de submeter trabalhador a exame médico admissional, antes que assuma suas atividades. 409

9. 1010018 Deixar de cumprir disposição legal sobre segurança e medicina do trabalho. 403

10. 1313088 Deixar de exigir que os trabalhadores utilizem os equipamentos de proteção individual. 395

11. 1070088 Deixar de submeter o trabalhador a exame médico admissional. 388

12. 2060248 Deixar de fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco, em perfeito estado de conservação e funcionamento.

316

13. 1120727 Manter expostas transmissões de força de máquina ou equipamento. 312

14. 2182181 Deixar de instalar proteção coletiva nos locais com risco de queda de trabalhadores ou de projeção de materiais. 301

15. 1314645 Deixar de fornecer aos trabalhadores, gratuitamente, equipamentos de proteção individual. 298

16. 1070665 Deixar de realizar, no exame médico ocupacional, exames complementares, de acordo com o disposto na NR-7. 285

17. 1313720 Deixar de disponibilizar, nas frentes de trabalho, abrigos que protejam os trabalhadores das intempéries durante as refeições. 279

18. 2050072 Deixar de designar um responsável pelo cumprimento dos objetivos da NR-5. 245

19. 1040286 Manter serviço especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho dimensionado em desacordo com o Quadro II da NR-4. 235

20. 1230573 Deixar de providenciar a pintura, em vermelho, de uma área de 1m x 1m no piso, embaixo do extintor de incêndio ou permitir que a área de 1m x 1m no piso, embaixo do extintor de incêndio, seja obstruída.

232

Organizando essas situações por Norma Regulamentadora ou tema, tem-se:

a) 05 conjuntos de autuações referentes à Norma Regulamentadora 07, Programa

de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO b) 05 conjuntos de autuações na Norma Regulamentadora 31, basicamente sobre

condições de conforto, exames médicos e uso de Equipamento de Proteção Individual – EPI.

c) 02 conjuntos na Norma Regulamentadora 6, sobre fornecimento e uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI

d) 02 conjuntos na Norma Regulamentadora 5, sobre a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA;

e) 01 conjunto de autuações tendo por base a Norma Regulamentadora 9, sobre o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA;

f) 01 conjunto de autuações com base na Norma Regulamentadora 01, especialmente o não cumprimento de disposição legal e regulamentar sobre segurança e saúde no trabalho

g) 01 conjunto de autuações com base na Norma Regulamentadora 12, sobre proteção e segurança em máquinas e equipamentos;

h) 01 conjunto de autuações com base na Norma Regulamentadora 18 (especialmente proteção coletiva contra quedas de trabalhadores e projeção de materiais);

i) 01 conjunto de autuações com base na Norma Regulamentadora 04, sobre Serviço Especializado em Segurança e Medicina do Trabalho – SESMT;

j) 01 conjunto de autuações com base na Norma Regulamentadora 23, sobre proteção contra incêndios.

107

Com base nos princípios gerais de lavratura de documentos oficiais e nas observações acima, seguem-se sugestões de textos a serem utilizados como guia nas autuações referentes a esses temas, ordenados pela numeração da NR correspondente. Após cada item fazem-se comentários e observações que podem esclarecer e facilitar o trabalho fiscal nesses casos.

a. Norma Regulamentadora 01 – Disposições Gerais Ementa: 101.001-8 Descrição Ementa/NR: “Deixar de cumprir disposição legal sobre segurança e medicina do trabalho”. Histórico: Fiscalizando o estabelecimento do empregador acima, foi constatado que, no setor de ...... (montagem, embalagem......) não se cumpria a exigência do item (ou subitem) XXXX da Norma Regulamentadora XX. Tal item obriga a que a empresa (implemente, cumpra a obrigação de .................................................). Contrariamente, encontrou-se FULANO DE TAL e FULANA DE TAL, auxiliares de produção X, trabalhando na situação TAL E TAL sem que fossem tomadas providências para ..............etc etc. Capitulação: Art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 1.7, alínea “a”, da NR-1, com redação da Portaria nº 06/1983. Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’, entrevistas com os trabalhadores (e consultas aos documentos XXX e YYY que foram devidamente rubricados e datados pela fiscalização....). Comentário: O Ementário SIT 2008 traz como observação para esse item: “Indicar, no histórico do Auto de Infração, a disposição descumprida. Não utilizar para item de NR que possua ementa própria”. Após a revisão recente do Ementário é de se esperar redução no número de autuações nessa ementa, uma vez que foram introduzidas dezenas de novas ementas para diversas situações que, anteriormente, obrigavam o AFT a cobrar a obrigação de forma indireta, utilizando a NR-01. Deve-se atentar para que a redação do Inciso I do Artigo 157 explicita a obrigação de cumprir ‘normas de segurança e medicina do trabalho’. O item 1.7, por sua vez (recentemente alterado pela Portaria 84, de 04 de março de 2009), em sua alínea “a” exige “cumprir e fazer cumprir as disposições legais e regulamentares sobre segurança e medicina do trabalho”. Não é cabível, portanto, a utilização desse item quando não forem cumpridas exigências de ações ou medidas determinadas ou notificadas pela fiscalização, sem que haja um item de norma ou Lei que especifique tal obrigação. b. Norma Regulamentadora 04 – Serviço Especializado em Segurança e Medicina

do Trabalho - SESMT Ementa: 104.028-6 Descrição Ementa/NR: “Manter serviço especializado em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho dimensionado em desacordo com o Quadro II da NR-4.” Histórico: A empresa desenvolve no endereço acima atividades de .................. classificando-se no CNAE 2.0 com o código XXXX. Enquadra-se, portanto, em Grau

108

de Risco X. Tendo em vista seu número atual de empregados tem a obrigação de manter Serviço Especializado em Segurança e Medicina do Trabalho - SESMT constituído por X Técnicos de Segurança do Trabalho, 1 Médico do Trabalho, mínimo de 3 horas diariamente e 1 Engenheiro de Segurança do Trabalho, horário parcial mínimo de 3 horas diárias. Fiscalizando o estabelecimento, foi constatado que mantém contratado apenas Y Técnicos de Segurança do Trabalho, FULANO DE TAL e FULANA DE TAL. Capitulação: Art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 4.2 da NR-4, com redação da Portaria nº 33/1983. Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’ e consultas às Fichas de Registro de Empregados, tendo sido devidamente rubricada e datada a última ficha (página) em branco, pela fiscalização. Comentário: O item acima diz respeito, basicamente, ao dimensionamento numérico de profissionais no Serviço Especializado em Segurança e Medicina do Trabalho – SESMT. É importante atentar para a formação acadêmica dos componentes do SESMT, uma vez que a contratação de um “Médico”, por exemplo, não substitui a contratação de Médico do Trabalho, o que deve estar explicitado na Ficha de Registro de Empregados. Da mesma forma, a contratação de ‘Auxiliar de Enfermagem’, por exemplo, não substitui a obrigação de uma Auxiliar de Enfermagem do Trabalho ou Técnico de Enfermagem do Trabalho (títulos equivalentes, segundo o Conselho Federal de Enfermagem). A avaliação de obrigação de SESMT deve ser feita, inicialmente, por estabelecimento e, a seguir, pelo total de empregados no Estado (graus de risco 2, 3 e 4) ou pela soma do estabelecimento de maior número de empregados com a média aritmética dos outros estabelecimentos no Estado, para graus de risco 1. Uma empresa pode estar desobrigada de SESMT em determinado estabelecimento, mas pode estar, ao mesmo tempo, obrigada a centralizar SESMT compatível com seu número de empregados no Estado. O Quadro I da NR-04, que relaciona códigos CNAE com graus de risco das atividades econômicas foi atualizado recentemente pela Portaria 76 de 21 de novembro de 2008, adequando os códigos CNAE à versão 2.0, utilizada pelo IBGE e pela Receita Federal em suas classificações. São comuns as contestações baseadas em questionamento do Grau de Risco atribuído pela fiscalização a determinado estabelecimento. O código CNAE a ser aposto no campo próprio no Auto de Infração é aquele que o AFT, a partir de suas observações ‘in loco’, entendeu apropriado para as atividades da empresa no local, ou na qual estejam envolvidos mais de 50% de seus empregados. Esse código definirá o Grau de Risco da atividade e as obrigações de SESMT. Havendo código CNAE diferente em documento legal da empresa junto à Receita Federal, o AFT deverá explicitar essa situação no histórico, justificando o motivo de ter atribuído outro código para o caso.

c. Norma Regulamentadora 05 – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA

Ementa: 205.001-3 Descrição Ementa/NR: “Deixar de constituir e manter em regular funcionamento a Comissão Interna de Prevenção de Acidentes.”

109

Histórico: A empresa desenvolve no endereço acima atividades de .................. classificando-se no CNAE 2.0 com o código XXXX. Enquadra-se, portanto, no grupo XX nos Quadros II e III da NR-05 em vigor. Tendo em vista o número atual de empregados no estabelecimento do endereço acima, tem a obrigação de manter Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA – constituída por X membros efetivos e X membros suplentes representantes dos empregados e número idêntico de representantes do empregador. Fiscalizando o estabelecimento, foi constatado que não mantém CIPA constituída. São empregados da empresa FULANO DE TAL, operador de xxxx e FULANA DE TAL, auxiliar de xxxx. Capitulação: Art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 5.2 da NR-5, com redação da Portaria nº 08/1999. Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’, entrevistas com os trabalhadores, consultas aos documentos XXX e YYY que foram devidamente rubricados e datados pela fiscalização. Comentário: O item deve ser utilizado também quando forem constatadas irregularidades no funcionamento da CIPA que não constituam infrações com ementas específicas no novo Ementário. Ver, acima, os comentários sobre gradação de riscos e atividade real da empresa no estabelecimento, motivo também de contestação nos Autos sobre Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA. Uma empresa de conservação e limpeza, por exemplo, com trabalhadores lotados em empresa de siderurgia, deverá ser enquadrada no grupo correspondente à siderurgia, uma vez que a avaliação das obrigações sobre CIPA deve tomar como base o estabelecimento onde estão os trabalhadores da empresa. Ementa: 205.007-2 Descrição Ementa/NR: “Deixar de designar um responsável pelo cumprimento dos objetivos da NR-5”. Histórico: A empresa desenvolve no endereço acima atividades de .................. classificando-se no CNAE 2.0 com o código XXXX. Enquadra-se, portanto, no grupo XX nos Quadros II e III da NR-05 em vigor. Tendo em vista o número atual de empregados no estabelecimento do endereço acima, está desobrigada de manter Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA, devendo, no entanto, designar um trabalhador responsável pelo cumprimento dos objetivos da NR-5. Fiscalizando o estabelecimento, foi constatado que nenhum dos empregados no local foi designado formalmente para a responsabilidade, nem foi treinado para tal. São empregados da empresa FULANO DE TAL, operador de xxxx e FULANA DE TAL, auxiliar de xxxx. Capitulação: art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 5.6.4 da NR-5, com redação da Portaria nº 08/1999. Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’, entrevistas com os trabalhadores. Não apresentação de documentos de designação ou treinamento de trabalhadores para as responsabilidades da NR-05. Comentário: O Ementário 2008 traz a observação: “O item 5.6.4 aplica-se somente aos estabelecimentos desobrigados de constituir CIPA”. Os Quadros II e III da NR-05 foram atualizados recentemente pela Portaria nº 14, de 21/06/07, DOU de 26/06/07.

110

d. Norma Regulamentadora 06 – Equipamentos de Proteção Individual - EPI Ementa: 206.025-6 Descrição Ementa/NR: “Deixar de exigir o uso dos equipamentos de proteção individual”. Histórico: Fiscalizando o estabelecimento do empregador acima, constatou-se que vários trabalhadores realizavam a atividade de ............... Para essa atividade é indicado (inclusive pelo próprio Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA – ou PCMAT – ou PGR – página tal e tal, da empresa) o uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI (óculos X, botina Y, máscara respiratória dotada de filtro Z, protetor auditivo K......). Contrariamente, encontrou-se FULANO DE TAL e FULANA DE TAL, auxiliares de produção X, trabalhando no setor ZZZZZ, expostos a riscos de lesão (dos olhos, da pele, doença profissional .... etc) sem o uso de tal proteção, ainda que a empresa alegasse, conforme o Encarregado ZEDASILVA, que havia fornecido tais equipamentos aos trabalhadores. Capitulação: Art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 6.6.1, alínea “b”, da NR-6, com redação da Portaria nº 25/2001. Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’, entrevistas com os trabalhadores. Análise do documento de Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA da empresa, relativo ao período xxxx, devidamente visado e rubricado pela fiscalização. Comentário: A utilização desse item deve ser preferencial em relação ao item 6.3 da NR-06, que obriga o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual – EPI. Tendo em vista a presunção de veracidade do relato dos fatos presenciados pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, desde que evidenciada a necessidade de proteção e o não uso do equipamento, fica configurada a infração. As empresas comumente procuram contestar as infrações ao item 6.3, sobre o fornecimento de EPI, com a apresentação de numerosas fichas de distribuição e entrega de EPI. Evidentemente, tais fichas poderiam ser elaboradas ‘a posteriori’ em relação à notificação para apresentação de documentos e mesmo após a autuação. Se autenticadas, com as assinaturas dos trabalhadores citados no Auto, serviriam de prova de fornecimento dos artefatos, de difícil contestação. A situação é diferente quando o Auditor verificou ‘in loco’ a situação e autuou pelo fato da empresa não exigir de seus empregados o uso do equipamento indicado para a tarefa presenciada. Ementa: 206.024-8 Descrição Ementa/NR: “Deixar de fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco, em perfeito estado de conservação e funcionamento”. Histórico: Fiscalizando o estabelecimento do empregador acima, constatou-se que vários trabalhadores realizavam a atividade de ............... Para essa atividade é indicado (inclusive pelo próprio Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA – ou PCMAT – ou PGR – página tal e tal, da empresa) o uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI (óculos X, botina Y, máscara respiratória dotada de filtro Z, protetor auditivo K....) a ser substituído (trocado... reposto ..) a cada XX dias (ou horas, ou jornadas). Durante a fiscalização encontrou-se FULANO DE TAL e FULANA DE

111

TAL, auxiliares de produção X, trabalhando no setor ZZZZZ, expostos a riscos de lesão (dos olhos, da pele, doença profissional .... etc) utilizando-se de óculos de proteção (ou vestimentas, ou luvas, ou botas, ou máscaras respiratórias....) danificados (ou rasgados, quebrados...ou sem a substituição do elemento filtrante há mais de X meses). Capitulação: Art. 166 da CLT, c/c item 6.3 da NR-6, com redação da Portaria nº 25/2001. Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’, entrevistas com os trabalhadores. Análise do documento de Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA da empresa, relativo ao período xxxx, devidamente visado e rubricado pela fiscalização. Análise das fichas de fornecimento de EPI ao trabalhador citado, período tal a tal, rubricadas e datadas. Comentário: A utilização desse item é relativamente simples em situações óbvias onde seja visual e patente a deterioração de qualquer Equipamento de Proteção Individual - EPI necessário. É mais sutil, no entanto, a fiscalização de equipamentos que necessitem substituição ou manutenção em determinados períodos ou prazos, como máscaras respiratórias, o que pode depender de conhecimento técnico específico ou, pelo menos, da leitura atenta dos programas da empresa e dos manuais de uso do fabricante do EPI. Deve-se atentar que vários tipos de EPI são descartáveis e, portanto, devem ser substituídos no mínimo a cada jornada, como é o caso de protetores auriculares tipo ‘plugue’, ou máscaras respiratórias descartáveis, independentemente do estado em que se encontrem ao final do período de trabalho. Outra infração a ser capitulada nesse item é aquela em que o empregador desconta do empregado qualquer valor relativo ao fornecimento ou manutenção de EPI. Encontra-se essa situação muitas vezes com a alegação empresarial de punição para empregados que permitiriam o extravio ou que não cuidariam da conservação dos artefatos. Independentemente do motivo da substituição, o fornecimento deve ser gratuito. Como é óbvio, a autuação pelo custeio do EPI pelo empregado só pode ser feita com base em documento que explicite essa situação, analisado e visado pela fiscalização. De maneira geral, os Autos sobre fornecimento e utilização de EPI (Equipamentos de Proteção Individual) devem sempre definir claramente a situação encontrada, a atividade da empresa no local, a atividade do empregado em situação e quais Equipamentos seriam necessários ou indicados.

e. Norma Regulamentadora 07 – Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO

Ementa: 107.059-2 Descrição Ementa/NR: “Deixar de garantir a elaboração e efetiva implementação do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional.”. Histórico: Analisando o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO da empresa, elaborado pelo Médico do Trabalho Dr. FULANO FULANO, CRMDF número tal, constatou-se a previsão de exames de sangue (ou urina... ou Raios X de Tórax) denominados ................., a serem realizados semestralmente nos trabalhadores nas funções de pintor (ou açougueiro, ou tratorista....). Tais exames, conforme se constatou na análise dos Atestados de Saúde Ocupacional dos trabalhadores ZEDASILVA e MARIAFULANA, na função de ....................., não têm

112

sido realizados com a freqüência devida. ZEDASILVA foi submetido ao exame ........... à admissão, na data de .................. e até a data de hoje não teve esse exame repetido. MARIAFULANA não foi sequer submetida ao exame .......... à admissão nem, tampouco, no exame periódico realizado em ......... A empresa, portanto, deixou de garantir a efetiva implementação de seu Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO. Capitulação: Art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 7.3.1, alínea “a”, da NR-7, com redação da Portaria nº 24/1994. Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’, entrevistas com os trabalhadores. Análise do documento de Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO – versão com data de ..........., relativo ao período xxxx, devidamente visado e rubricado pela fiscalização. Análise dos documentos de Atestados de Saúde Ocupacional dos trabalhadores relacionados acima, também visados e rubricados pela fiscalização. Comentário: Deve-se ter o cuidado de não se criar uma situação que pode ser entendida como ‘bis in idem’ quando houver concomitantemente autuação pela falta de realização de exames, para o que há ementas específicas. A utilização desse item é relativamente simples em casos mais óbvios como o descrito, ou quando não existe o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, não elaborado pela empresa. No entanto, um Auto que venha a questionar o desenvolvimento e os objetivos do PCMSO exige maior elaboração. A NR-07 prevê que o PCMSO deverá ter caráter preventivo, de acompanhamento estatístico a longo prazo da saúde dos trabalhadores, estudando a relação do trabalho exercido com sua saúde, ao longo do contrato de trabalho. Mesmo que se realizem exames seriados, um programa que não apresente análises robustas e comparativas, demonstrativas do efeito do trabalho sobre a saúde, pode ser considerado como não implementado adequadamente. A articulação com outras Normas Regulamentadoras, o planejamento e execução de ações preventivas, as visitas aos locais de trabalho, a prevenção de doenças ocupacionais e outras doenças crônicas, são todas evidências de uma boa implementação do PCMSO. Veja-se um bom histórico de Auto verídico, já processado:

“Descreve o autuante que a empresa mantinha 31 empregados e que “...apresentou PCMSO ... verificamos que a sua eficácia se encontra comprometida ... o programa não se articula com as demais NR, não está sendo utilizado o instrumental epidemiológico na abordagem da relação entre saúde e trabalho, não existem mecanismos de rastreabilidade para doenças ocupacionais, não há planejamento de ações preventivas de saúde, não foram criados protocolos para diagnóstico em fase subclínica das doenças, não há previsão nem registro de visitas técnicas aos locais de trabalho e o programa se desenvolve fundamentado unicamente na realização repetitiva de exames de rotina, perdendo o caráter preventivo imposto pela NR-07...”. O documento do auto cita trabalhadores em situação e traz anotado como Elementos de Convicção: “vistoria ‘in loco’, análise do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO apresentado, visado pelo Auditor-Fiscal do Trabalho e comprovação da irregularidade”.

113

Ementa: 107.068-1 Descrição Ementa/NR: “Permitir que o trabalhador assuma suas atividades antes de ser submetido a avaliação clínica, integrante do exame médico admissional.”. Histórico: Constatou-se, durante fiscalização à empresa acima, que o trabalhador FULANO FULANO, na função de .................., setor tal, iniciou suas atividades no dia ........... conforme cartão de ponto apresentado pela autuada. O Atestado de Saúde Ocupacional admissional apresentado demonstrava que o exame clínico foi realizado na data de ..............., posterior ao início das atividades do trabalhador na empresa. Dessa forma, a empresa permitiu que o trabalhador assumisse suas atividades antes de ser submetido à avaliação clínica no exame admissional. Capitulação: art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 7.4.3.1 da NR-7, com redação da Portaria nº 24/1994. Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’, entrevistas com os trabalhadores. Análise dos documentos de Atestados de Saúde Ocupacional admissional do trabalhador relacionado acima, visado e rubricado pela fiscalização. Análise dos cartões de ponto do trabalhador indicado, no período de ..................., também visados e rubricados. Comentário: O Ementário SIT 2008 traz para o item a seguinte observação: “Utilizar para avaliação clínica fora do prazo. No caso de exame inexistente, utilizar o item 7.4.1, alínea “a”.”. O item 7.4.1, alínea ‘a’ define:

“O PCMSO deve incluir, entre outros, a realização obrigatória dos exames médicos: a) admissional;” Cabe ressaltar ainda que o item 7.4.3.1, acima discutido, diz respeito ao procedimento de ‘avaliação clínica’, que representa o contato e entrevista do trabalhador com o médico examinador responsável, um dos procedimentos previstos na NR-07. Isso é importante, pois a empresa pode eventualmente ter feito realizar exames de laboratório ou radiológicos, mas deverá comprovar a finalização do exame admissional, com o devido exame clínico e a emissão do Atestado de Saúde Ocupacional, realizados antes do trabalhador assumir suas atividades. Ementa: 107.078-9 Descrição Ementa/NR: “Providenciar a emissão de Atestado de Saúde Ocupacional sem o conteúdo mínimo previsto na NR-7”. Histórico: Constatou-se, durante fiscalização à empresa acima, que o Atestado de Saúde Ocupacional emitido quando do exame periódico (ou admissional, ou demissional, ou ....) do trabalhador FULANO FULANO, na função de .................., na data ............, não apresentava sua função (ou os riscos ocupacionais específicos existentes, ou a ausência deles, ou a indicação dos procedimentos médicos, incluindo os exames complementares e a data em que foram realizados, ou nome do médico coordenador, ou assinatura do médico encarregado do exame, ou .......). O documento não atendia aos requisitos mínimos exigidos pela NR-07. Capitulação: Art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 7.4.4.3 da NR-7, com redação da Portaria nº 08/1996.

114

Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’. Análise do documento de Atestado de Saúde Ocupacional admissional (ou periódico....) do trabalhador relacionado acima, visado e rubricado pela fiscalização. Comentário: O Ementário SIT 2008 traz para o item a seguinte observação: “Indicar, no histórico do Auto de Infração, o elemento faltante ao ASO. O item 7.4.4.3 define o conteúdo mínimo do Atestado de Saúde Ocupacional...”. Aqui também a utilização desse item não traz maiores problemas em que a carência de dados no ASO é objetiva, como, por exemplo, a falta do nome do médico coordenador do PCMSO. Podem surgir complicadores quando não foram colocados no ASO “os riscos ocupacionais específicos existentes, ou a ausência deles, na atividade do empregado”. Essa anotação, da maior importância, representa a declaração formal do empregador de que submete o trabalhador a determinadas situações de risco à sua integridade. A empresa deverá declarar, da mesma forma, que não há ‘riscos específicos’, se sua avaliação ambiental de riscos não trouxer nenhum elemento ou situação nociva específicos gerados pela atividade do empregado. Em 1º. de outubro de 1996 a então Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho, do MTE, emitiu Despacho sobre o PCMSO, publicado em DOU. Sobre o item 7.4.4.3 o despacho alongou-se, com o seguinte trecho que, apesar de sua extensão, transcrevemos a seguir:

Para Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) serve qualquer modelo ou formulário, desde que traga as informações mínimas previstas na NR. a) na identificação do trabalhador poderá ser usado o número da identidade, ou da carteira de trabalho. A função poderá ser completada pelo setor em que o empregado trabalha; b) devem constar do ASO os riscos passíveis de causar doenças, exclusivamente ocupacionais, relacionadas com a atividade do trabalhador e em consonância com os exames complementares de controle médico; Entende-se risco(s) ocupacional(ais) específico(s) o(s) agravo(s) potencial(ais) à saúde a que o empregado está exposto no seu setor/função. O(s) risco(s) é(são) o(s) detectado(s) na fase de elaboração do PCMSO. Exemplos: · prensista em uma estamparia ruidosa: ruído; · faxineiro de empresa que exerça a sua função em área ruidosa: ruído; · fundidor de grades de baterias: chumbo; · pintor que trabalha em área ruidosa de uma metalúrgica: ruído e solventes; · digitadora de um setor de digitação: movimentos repetitivos; · mecânico que manuseia óleos e graxas: óleos; · forneiro de uma função: calor · técnico de radiologia: radiação ionizante; · operador de moinho de farelo de soja: ruído e poeira orgânica; · auxiliar de escritório que não faz movimentos repetitivos: não há riscos ocupacionais específicos; · auxiliar de enfermagem em Hospital Geral: biológico; · britador de pedra em uma pedreira: poeira mineral (ou poeira com alto teor de sílica livre cristalina se quiser ser mais específico) e ruído; · gerente de supermercado: não há riscos ocupacionais específicos; · impressor que usa tolueno como solvente de tinta em uma gráfica ruidosa: solvente e ruído;

115

· supervisor da mesma gráfica que permanece em uma sala isolada da área de produção: não há risco ocupacional específico; · pintor a revólver que usa thinner como solvente: solvente. Apesar de sua importância, não devem ser colocados riscos genéricos ou inespecíficos como stress por exemplo, e nem riscos de acidentes (mecânicos), como por exemplo, risco de choque elétrico para eletricista, risco de queda para trabalhadores em geral etc. c) as indicações dos procedimentos médicos a que foi submetido o trabalhador são ligadas à identificação do(s) risco(s) da alínea "b"; Exemplos: Ruído: audiometria; Poeira mineral: radiografia do tórax; Chumbo: plumbemia e ALA urinário; Fumos de plásticos: espirometria; Tolueno: ácido hipúrico e provas de função hepática e renal; Radiação ionizante: hemograma. Para vários agentes descritos na alínea "b", não há procedimentos médicos específicos. Exemplos Dermatoses por cimento: O exame clínico detecta ou não dermatose por cimento. Convém escrever no PCMSO que o exame clínico deve ter atenção especial à pele, mas a alínea "c" do ASO fica em branco. Trabalho em altas temperaturas: O hipertenso não deve trabalhar exposto a temperaturas elevadas, mas não há exames específicos a realizar. LER: Não há exames complementares para detectar-se esta moléstia (é possível fazer ultra-som e eletroneuromiografia em todos os indivíduos, o que seria complexo, invasivo e caríssimo, além de ineficiente). O exame clínico é o mais indicado. d) nome do médico coordenador, quando houver; e) definição de apto ou inapto para a função; f) nome do médico encarregado do exame, endereço ou forma de contato; g) data e assinatura do médico encarregado do exame e carimbo contendo o número de inscrição no Conselho Regional de Medicina. Não é necessário carimbo. O nome do médico pode ser datilografado ou impresso através de recursos de informática, o importante é que seja legível.

Ementa: 107.008-8 Descrição Ementa/NR: “Deixar de submeter o trabalhador a exame médico admissional.”. Histórico: Constatou-se, durante fiscalização à empresa acima, que o trabalhador FULANO FULANO, na função de .................., setor tal, foi admitido na data de ........... conforme Ficha de Registro de Empregados apresentada pela autuada. Não foi apresentado Atestado de Saúde Ocupacional admissional comprovando a realização de exame médico admissional para esse trabalhador, configurando a infração apontada acima. Capitulação: Art. 168, inciso I, da CLT, c/c item 7.4.1, alínea “a”, da NR-7, com redação da Portaria nº 24/1994. Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’, entrevistas com os trabalhadores. Análise da Ficha de Registro de Empregados do trabalhador relacionado acima, visada e rubricada pela fiscalização. Não apresentação de Atestado de Saúde Ocupacional correspondente ao exame admissional do mesmo trabalhador. Comentário: Deve-se notar que as capitulações dos itens da NR-07 ora referem-se ao Art. 168 da CLT e ora ao art. 157, Inciso I. Várias obrigações presentes na NR-07 não

116

estão explícitas no Art. 168, sendo mais adequado utilizar o art. 157, Inciso I, que obriga todos os empregadores ao cumprimento de normas regulamentares sobre segurança e saúde no trabalho. O Ementário SIT 2008 encontra-se atualizado nessa questão. Ementa: 107.066-5 Descrição Ementa/NR: “Deixar de realizar, no exame médico ocupacional, exames complementares, de acordo com o disposto na NR-7”. Histórico: Analisando-se o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO da empresa acima, verifica-se que estão previstos exames de sangue (ou de urina....) denominados ................. para os trabalhadores na função de soldadores (ou pintores.... ou .....). Tais exames são obrigatórios, conforme a NR-07 pois são relativos a situações de risco com exposição ao produto químico ........(ou a ruído, ou a poeiras....). Constatou-se, durante fiscalização que o trabalhador FULANO FULANO, na função de .................., setor tal....., teve seu exame de ................. realizado à admissão, na data ........... No exame periódico ocupacional da data de .......... não foi submetido a tal exame, configurando a infração apontada acima. Capitulação: Art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 7.4.2, alínea “b”, da NR-7, com redação da Portaria nº 24/1994. Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’, entrevistas com os trabalhadores. Análise do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO da empresa, do qual foram visadas as folhas ............. Análise de Atestado de Saúde Ocupacional com a data de ........... em que não consta a realização do exame ...............do mesmo trabalhador, documento visado e datado pela fiscalização. Comentário: A determinação de exames obrigatórios no PCMSO pode vir, além do próprio PCMSO da empresa, como foi o exemplo acima, da análise pelo AFT do ambiente de trabalho e/ou dos dados constantes nos programas preventivos PPRA, PCMAT ou PGR, das próprias empresas. Por exemplo: o Auditor fiscaliza um setor de pintura automotiva. Sabe-se, de antemão, ou por informações da própria empresa, que a tinta utiliza ‘thinner’ como solvente. O ‘thinner’ comercial, como se lê em seu rótulo, ou em fichas técnicas (que a empresa deve manter) é uma mistura dos solventes ‘tolueno’ e ‘xileno’. Dessa forma, de acordo com o Quadro I da NR-07, os trabalhadores envolvidos devem ser submetidos a exames urinários de “ácido hipúrico” e “ácido metil-hipúrico” semestralmente. Essa obrigação existe independentemente da empresa ter anotado essa situação ou programação em seus documentos ou do fornecimento de EPI ou da existência de proteção coletiva. Da mesma forma, se um levantamento de ruído constante em PGR – Programa de Gerenciamento de Riscos - de uma mineração acusa doses de exposição a ruído acima dos Limites de Tolerância, é obrigatório que se realizem audiometrias anuais dos trabalhadores envolvidos. É interessante notar que o único exame complementar previsto na NR-07 que está vinculado a valores quantitativos de medição ambiental é a audiometria. Esse exame só é obrigatório quando a exposição estiver acima do chamado ‘Nível de Ação’, definido na NR-09, Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA. Esse Nível, como

117

sabido, corresponde a uma dose de exposição a ruído que é a metade do Limite de Tolerância previsto na NR-15. A obrigação de realizar qualquer outro exame previsto na NR-07 não está vinculada a avaliações quantitativas de concentrações ou intensidades ambientais. Basta existir a exposição à situação de risco para que o exame seja obrigatório, na periodicidade prevista nos quadros da Norma. Quando os exames tiverem sido realizados, mas em periodicidade não condizente com aquela exigida na Norma, o item a ser utilizado na capitulação é o 7.4.2.1 da NR-7. O Ementário SIT 2008 traz a seguinte observação:

O item 7.4.2.1 refere-se aos critérios de execução, interpretação e periodicidade. Caso os exames complementares não tenham sido realizados, utilizar o item 7.4.2, alínea “b”. Utilizar o item 7.4.2.1 para as infrações ao Anexo I do Quadro II - Diretrizes e Parâmetros Mínimos para Avaliação e Acompanhamento da Audição em Trabalhadores Expostos a Níveis de Pressão Sonora Elevados.

f. Norma Regulamentadora 09 – Programa de Prevenção de Riscos Ambientais -

PPRA Ementa: 109.042-9 Descrição Ementa/NR: “Deixar de elaborar e/ou de implementar o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais”. Histórico: O empregador não implementou adequadamente seu Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA uma vez que não demonstrou o desenvolvimento da fase de avaliação (ou antecipação, ou reconhecimento, ou controle...etc) dos riscos ambientais existentes em seus ambientes de trabalho. Constatou-se que vários trabalhadores, dentre eles FULANO DA SILVA, pintor (ou soldador, ou outra função....) estão expostos a vapores de tintas automotivas contendo solventes derivados de petróleo (ou outro produto químico...ou outra situação de risco...). Apesar disso, o documento do PPRA apresentado não contém a avaliação das concentrações ambientais do produto nos locais de trabalho nem a forma de exposição desses trabalhadores a esses fatores de risco (ou.... não são especificadas as medidas de prevenção adotadas, sejam coletivas ou individuais, para o caso). Capitulação: Art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 9.1.1 da NR-9, com redação da Portaria nº 25/1994. Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’, entrevistas com os trabalhadores. Análise do documento Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA – versão .............., devidamente visado e rubricado pela fiscalização. Comentário: Os comentários a seguir, extremamente limitados pelo escopo deste texto, podem ser considerados válidos para os programas preventivos obrigatórios, sejam PPRA, Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção – PCMAT, PGR – Programa de Gerenciamento de Riscos ou programa de gerenciamento de riscos rurais. Como tem sido evidenciado pelas fiscalizações, raramente encontra-se uma empresa onde esteja efetivamente implementado um conjunto de ações preventivas coordenadas

118

de segurança e saúde no trabalho, de conhecimento e responsabilidade da gerência maior da empresa. Não é corrente o entendimento pelas empresas e seus prepostos de que os programas previstos em Normas são programas de caráter gerencial, voltados para modificações e melhorias ambientais. Envolvem aspectos técnicos algumas vezes muito complexos, outras vezes situações de fácil controle pela empresa. No entanto, quando os programas são elaborados burocraticamente por técnicos não vinculados à empresa, ou quando voltados para a elaboração de laudos de insalubridade ou de aposentadorias especiais, perdem o sentido original e sua eficácia. Como está na NR-09, item 9.3.1, o PPRA deverá incluir etapas, que devem estar claramente expressas em documentos e ações ambientais, comprovadas, incluindo o reconhecimento das situações de risco para os trabalhadores, o estabelecimento de prioridades e metas de avaliação e controle e a avaliação da exposição dos trabalhadores aos fatores de risco presentes na empresa. Após essas primeiras etapas, a empresa está obrigada a implantar medidas de controle que reduzam a chance de adoecimento dos trabalhadores, preferencialmente coletivas, mas também administrativas (reduzindo o tempo de exposição, por exemplo) e individuais, guardadas as precauções necessárias. Durante todo o processo deve-se dispor de dados que avaliem a eficácia e monitorem o resultado dessas medidas de controle; isso inclui, especialmente, a inter-relação do PPRA com as outras Normas Regulamentadoras, especialmente a NR-07. Um trabalhador adoecido ou intoxicado por qualquer elemento nocivo presente no trabalho é um sinal importante de falha na implementação efetiva do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais – PPRA ou dos programas preventivos previstos nas outras normas. Importante dizer que os programas de prevenção de riscos devem ser contínuos, ao longo da existência da empresa, estando prevista revisão anual das avaliações e medidas de controle levadas a efeito pelo PPRA, para determinação de novas metas. Assim, não são cabíveis programas ‘anuais’, elaborados por profissionais diferentes, sem o aspecto fundamental de continuidade e controle gerencial sobre todo o processo, sem relação com os documentos de anos anteriores. Do ponto de vista de verificação fiscal, tendo em vista a possibilidade de elaboração de documentos no período marcado para apresentação de documentos durante a fiscalização, deve-se evitar autos por “não elaboração” dos programas citados, uma vez que qualquer documento apresentado, mesmo que inadequado, terá de ser considerado, uma vez que foi ‘elaborado’ pela empresa. É mais efetivo questionar a real implementação de tais programas, comparando situações encontradas ‘in loco’ ou expressas nos documentos de levantamentos ambientais ou do PCMSO, por exemplo, com as avaliações e propostas de controle de riscos constantes no PPRA. O Auditor deverá especificar no Histórico a situação encontrada e, se for o caso, a eficácia reduzida ou nula do Programa apresentado em avaliar, controlar ou monitorar a exposição dos trabalhadores aos fatores de risco.

g. Norma Regulamentadora 12 – Máquinas e Equipamentos Ementa: 112.072-7 Descrição Ementa/NR: “Manter expostas transmissões de força de máquina ou equipamento.”. Histórico: Fiscalizando o estabelecimento do empregador acima, constatou-se a

119

existência e utilização de equipamento denominado “Maromba”, destinado à fabricação de tijolos. Tal equipamento é dotado de polias e engrenagens, que transmitem a força motriz e foram encontradas sem a devida cobertura ou proteção. Essas partes móveis não estavam enclausuradas na estrutura da máquina nem protegidas por anteparos adequados. Devido ao posicionamento dessas partes, a situação gera riscos de acidentes aos trabalhadores trabalhando ou se movimentando nas proximidades, como era o caso de ZEDASILVA, mecânico de manutenção. Capitulação: Art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 12.3.1 da NR-12, com redação da Portaria nº 12/1983. Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’, entrevistas com os trabalhadores. Comentário: O Ementário SIT 2008 traz a seguinte observação sobre o item acima:

O item 12.3.1 determina que as transmissões de força devem ser enclausuradas na estrutura da máquina ou equipamento ou protegidas por anteparos adequados. O item 12.3.2 permite transmissões de força expostas, quando estiverem a uma altura superior a 2,50 m, exceto nos casos em que haja plataforma de trabalho ou áreas de circulação em diversos níveis.

É importante salientar que a NR-12, ao regulamentar os artigos 184 a 186 da CLT, é aplicável a qualquer tipo de máquina ou equipamento utilizado nos ambientes de trabalho. Assim, alguns princípios básicos podem guiar a fiscalização, como, por exemplo, entre outros: - qualquer manutenção deve ser feita com máquinas desligadas e paradas; - nenhum equipamento deve permitir acionamento acidental ou inadvertido - todas as partes móveis devem estar bloqueadas ou enclausuradas, sob protetores fixos - as mesas e bancadas devem favorecer o conforto e boa postura dos trabalhadores Recorde-se, ainda, que a NR-12 traz dois Anexos, um sobre segurança em motoserras e outro sobre cilindros de massa de panificação.

h. Norma Regulamentadora 18 – Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção

Ementa: 218.218-1 Descrição Ementa/NR: “Deixar de instalar proteção coletiva nos locais com risco de queda de trabalhadores ou de projeção de materiais.”. Histórico: Fiscalizando a obra de construção predial no endereço acima, atualmente na 24ª. laje, constatou-se que as aberturas das escadas entre os andares 22 e 23, ainda sem as paredes protetoras nesta fase da obra, encontravam-se abertas, desbloqueadas, sem proteções coletivas adequadas (... ainda que sinalizadas por fitas plásticas....). A situação era idêntica entre os andares 18 e 19 e 19 e 20, gerando riscos de quedas de trabalhadores transitando nesses locais ou trabalhando nas proximidades, como era o caso de ZEDASILVA, pedreiro de acabamento. Capitulação: Art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 18.13.1 da NR-18, com redação da Portaria nº 04/1995. Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’, entrevistas com os trabalhadores.

120

Comentário: O Ementário SIT 2008 traz a seguinte observação sobre o item acima: “Utilizar preferencialmente o item específico”. Evidentemente, não é possível abordar a indústria da Construção Civil em texto restrito como o atual. No entanto, o princípio básico do item exemplificado acima, ele próprio bastante genérico, é que importa, no caso. Qualquer local onde haja risco de queda de trabalhadores, de qualquer altura, ou de projeção de materiais sobre trabalhadores e transeuntes, deve ser dotado de formas efetivas de proteção coletiva. Estão incluídos aqui os fechamentos sólidos de andaimes, lajes, andares, janelas e portas vazadas ou poços de elevador ainda em construção. Como observa bem o Ementário, o ideal é usar item específico da NR-18, quando disponível. Por exemplo:

Ementa 218.221-1 – Item 18.13.3: “Deixar de dotar os vãos de acesso às caixas dos elevadores de fechamento provisório constituído de material resistente e seguramente fixado a estrutura ou dotar os vãos de acesso às caixas dos elevadores de fechamento provisório com altura inferior a 1,20 m”

No entanto, a utilização do item 18.13.1 é plenamente justificável e prática, desde que o Auditor descreva, com a clareza e precisão necessárias, a situação encontrada onde existia o risco de queda de trabalhadores ou projeção de materiais, que trabalhadores estavam envolvidos e a constatação da falta de proteção coletiva eficaz para o caso.

i. Norma Regulamentadora 23 – Proteção contra incêndios Ementa: 123.057-3 Descrição Ementa/NR: “Deixar de providenciar a pintura, em vermelho, de uma área de 1m x 1m no piso, embaixo do extintor de incêndio ou permitir que a área de 1m x 1m no piso, embaixo do extintor de incêndio, seja obstruída.”. Histórico: Fiscalizando o estabelecimento no endereço acima, encontramos no depósito de tintas (ou no ‘galpão X’.....) extintores de incêndio portáteis colocados na parede sem que houvesse a demarcação e pintura no piso, em vermelho, de área de 1 m por 1m sob o artefato. (ou .... colocados na parede mas com seu acesso obstruído por caixas de produtos prontos.... ). Tal situação dificulta e limita a utilização dos extintores em caso de início de incêndios. Trabalham no setor 20 trabalhadores, entre eles FULANODASILVA, montador de sapatos... Capitulação: Art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 23.17.3 da NR-23, com redação da Portaria nº 3.214/1978. Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’, entrevistas com os trabalhadores. Comentário: O Ementário SIT 2008 traz a seguinte observação sobre a ementa 123.091-3, que é oportuna em relação também ao exemplo acima:

O item 23.17.1 determina que os extintores devem ser colocados em locais: a) de fácil visualização; b) de fácil acesso; c) onde haja menos probabilidade de o fogo bloquear o seu acesso.

121

j. Norma Regulamentadora 31 – Norma Regulamentadora de segurança e saúde no trabalho na agricultura, pecuária silvicultura, exploração florestal e

aqüicultura Ementa: 131.363-0 Descrição Ementa/NR: “Deixar de disponibilizar, nas frentes de trabalho, instalações sanitárias compostas de vasos sanitários e lavatórios ou disponibilizar, nas frentes de trabalho, instalações sanitárias compostas de vasos sanitários e lavatórios, em proporção inferior a um conjunto para cada grupo de 40 trabalhadores ou fração ou disponibilizar, nas frentes de trabalho, instalações sanitárias em desacordo com o disposto na NR-31”. Histórico: Fiscalizando o estabelecimento rural no endereço acima, encontramos na frente de trabalho de colheita de feijão (ou corte de cana, ou ..... ) dezenas de trabalhadores em atividade. Não havia disponível qualquer instalação sanitária nas proximidades que pudesse ser utilizada durante o trabalho, sendo necessário que os trabalhadores satisfizessem suas necessidades fisiológicas ao relento e sem o devido asseio e resguardo. Encontramos nessa situação ZEZE e MARIA, cortadores de cana. Capitulação: Art. 13 da Lei nº 5.889/1973, c/c item 31.23.3.4 da NR-31, com redação da Portaria nº 86/2005. Elementos de Convicção: Vistoria ‘in loco’, entrevistas com os trabalhadores. Comentário: O Ementário SIT 2008 traz a seguinte observação sobre a ementa acima: “O item 31.23.3.4 prevê que as instalações sanitárias das frentes de trabalho devem atender aos requisitos do item 31.23.3.2, sendo permitida a utilização de fossa seca”. Faz-se necessário ressaltar que, como de conhecimento dos Auditores, a capitulação de todos os itens da NR-31 deve ser baseada no Artigo 13 da Lei 5889/1973, não sendo adequada a aplicação dos artigos da CLT promulgados pela Lei 6514/77. Os demais itens da NR-31 que foram motivo de maior autuação no ano de 2008 dizem respeito a temas que já foram discutidos acima, com relação a situações similares em área urbana, sendo aplicáveis as mesmas observações e princípios gerais.

a) Ementa 1310232 – “Deixar de submeter trabalhador a exame médico admissional, antes que assuma suas atividades”.

b) Ementa 1313720 – “Deixar de disponibilizar, nas frentes de trabalho, abrigos que protejam os trabalhadores das intempéries durante as refeições”.

c) Ementa 1314645 – “Deixar de fornecer aos trabalhadores, gratuitamente, equipamentos de proteção individual.

d) Ementa 1313088 – “Deixar de exigir que os trabalhadores utilizem os equipamentos de proteção individual”.