DIREITO DO

TRABALHO

História do Direito do Trabalho

Três momentos/fases históricas: liberdade contratual, intervencionismo estatal, tendência à

flexibilização. Podemos identificar o fato (dimensão fática) que deu cabo ao surgimento de uma legislação

trabalhista como sendo a Revolução Industrial e o valor (dimensão axiológica) que está calcado seria a

indignação das condições de trabalho, daí uma reação humanista. Não que antes da revolução não

houvesse problemas, mas o ponto culminante é a fase Industrial, já que intensifica estes problemas: surge

uma questão social – uma problemática que se prolonga no tempo, pois se é de curta duração não

configura uma questão social – todas as áreas serão afetadas de forma indeterminada. Podemos com isso

dizer que na verdade não foi a Revolução Industrial como situação fática que deu início a legislação

trabalhista, mas a questão social que esta provocou.

Podemos identificar 3 fases históricas: liberdade contratual, intervencionismo estatal e a

flexibilização. Para falar da parte histórica, utilizaremos da valoração do fato social existente surgindo a

norma jurídica. Com relação ao fato social podemos identificar a Revolução Industrial sendo aquilo que

motivou a instituição de normas bem como a indignação das próprias condições do trabalho, a saber, a

reação humanista. Não que antes não houvessem problemas sociais, ma a Revolução intensifica estes

problemas criando uma questão social (conjunto de problemas de ordem social, econômica e que se

prolonga no tempo). Os problemas sociais que denominamos questão social são os seguintes: trabalho que

necessitava de força muscular passou a ser realizado pelas máquinas, o que deu margem para crianças e

mulheres ocupassem os lugares nas fábricas; há também empobrecimento da classe trabalhadora pela

incapacidade de competição com produtos industrializados; a agricultura é também abandonada pelo

chamamento do trabalho nas fábricas; as famílias ficam desestruturadas pela ida das mulheres e crianças

nas fábricas.

Nas fábricas há uma concentração de mão de obra, todos são atraídos para lá, e os produtos são

feitos todos numa mesma fábrica desde a matéria prima. Há substituição da força muscular que permite

trabalho feminino e também como característica desta foma de trabalho temos a divisão do trabalho e a

especialização; este foi o grande mau da indústria. A produção é dividida de forma que cada trabalhador só

participa de uma fase do trabalho. Nós temos como exemplo as esteiras de Taylor, pois estas passavam em

frente ao trabalhador que fazia somente uma parte da produção. É a forma mecanizada e especializada

(especialista em nada, pois a parte que sabe fazer, sozinha não serve para nada). Agora o trabalhador fica

dependente da fábrica, pois sozinho não tem serventia alguma. Então, não podem competir e ficam

dependente dos donos das fábricas. O objetivo era maior produção no menor tempo possível, daí a criação

das esteiras. Nesta época, como falamos de fábricas com grande concentração de mão de obra, há

surgimento de vários problemas com os quais estas não estavam preparadas para lidar. Um dos problemas

é a questão dos acidentes, já que os trabalhadores além de não terem respaldo jurídico (proteção da

relação de trabalho nem seguridade social, o trabalhador acidentado perde simplesmente o seu trabalho,

pois aquele acidentado não tem como trabalhar mais), também não possuíam nenhuma espécie de

treinamento para lidar com os novos mecanismos. Não há nem prevenção nem respaldo jurídico, falamos

então da medicina e segurança do trabalho. Além disso, para que fosse mais fácil, os trabalhadores viviam

próximos à estas fábricas, muitas vezes concedidos pelos donos das fábricas já que participavam de

jornada excessiva e não podiam morar longe, mas moravam sem nenhuma condição de higiene, pois não

existia ambiente favorável. O trabalhador não só se submetia às péssimas condições de trabalho dentro das

fábricas como também no seu convívio familiar, sem momento de descanso e lazer.

A denominação destes trabalhadores é a de proletariado, que designa a parte mais baixa. Era uma

jornada excessiva, pois já que temos a liberdade contratual, livre contrato, o trabalhador ou aceita ou aceita

o contrato, este acaba trabalhando de qualquer forma. Isto afeta a segurança, saúde e prejudica o contato

com a família que fica desestruturada bem como a formação intelectual. É uma única situação que acarreta

diversos outros problemas que deixam a situação cada vez pior e de maior dependência. O autor Amaury

Mascaro trata de forma bem detalhada as características do proletariado nas questões psíquicas bem como

a questão do tempo de trabalho, etc. Em termos gerais podemos citar além da desumanização, também a

despersonificação já que o trabalhador perde sua personalidade, ele não se vê mais como um ser inteiro,

ele se vê como dependendo e vai se sentindo apenas 'mais um'. É a massificação dos trabalhadores que

pode ser característica marcante deste proletário.

Foi destas condições de trabalho: a jornada excessiva, trabalho perigoso, surgimento de moléstia

ausência de proteção, insegurança aos trabalhadores, sociedade empobrecida, abuso de mão de obra

feminina, faz com que seja repensada as leis destes contratos, desta liberdade contratual. Os menores

muitas vezes era vendidos às fabricas em troca de alimentação. Para proteção, na Inglaterra, a

administração destas questões sociais não só dos trabalhadores mas da classe mais pobre foi passada

para as paróquias que acabaram facilitando a exploração e piorando ainda mais. O trabalho no caso das

mulheres não eram só feitos nas fábricas, mas podiam ser feitos nas casas. O problema maior surge na

forma de pagamento como unidade de produção: a pessoa recebe mais quanto mais produz (hoje temos o

caso da cana que ainda recebe por quantidade de produção). O que leva a formas excessivas de trabalho,

pois não há um nível de salário independente do que produz. Superada as características da situação de

trabalho, podemos falar da fase que estamos. É a fase do liberalismo.

Esta fase tinha idéia de conferir liberdade às partes para não depender do Estado. Conceder maior

liberdade ao indivíduo, este é valorizado. A idéia não é ruim, mas facilita a exploração do trabalho. Não é

uma verdadeira liberdade porque deveria seguir da igualdade. Há, na verdade, uma grande desigualdade,

que não pode ser vista com liberdade pois eram contratos que ou aceitava-se ou não trabalhava. Esta fase

até prejudica o surgimento do direito do trabalho. Também nesta fase havia o início do movimento sindical,

no começo eram as corporações de ofício que impunha alguns limites ao empregador. Estas corporações

não combinam com o liberalismo contratual, mas movimento sindical acaba surgindo mesmo com a

proibição destes movimentos. Há a possibilidade de luta em conjunto. Isoladamente, não consegue, mas em

grupo há chaces. O movimento é clandestino inicialmente e até criminoso. O sindicato é regulamentado em

1871 na Inglaterra. É interessante fazer uma ressalva: estamos fazendo um apanhado humanista do

surgimento do direito do trabalho. Muitos tem controvérsias, principalmente na instituição dos direitos

coletivos que são controlados, manipulados pelo Estado para ter controle. Para alguns, o surgimento do

direito do trabalho pode ser lido não como algo que foi favorável ao trabalhador, já que foi o Estado que

regulamentou e reconheceu esta força, movimento social impondo regras, mas como uma forma de diminuir

os ânimos.

Dada esta situação da exploração de mão de obra, o Estado percebe o prejuízo de todo o país com

esta situação. Se não há crescimento intelectual também não há crescimento econômico, não há consumo

pois não tem dinheiro para consumir. Percebeu-se que algum direito deveria ser garantido para ter

crescimento econômico. A preocupação não tem intuito assistencialista mas de um interesse público (art. 8º

CLT). Há instituição da doutrina neo-liberalista em que temos o intervencionismo estatal: Estado

regulamentando estas questões e conferindo mesmo que o mínimo de direitos ao trabalhador. Falamos de

um modo, também de intervencionismo humanista. Nesta fase do intervencionismo nós temos um momento

que se chama constitucionalismo social. É um movimento que leva garantias sociais à Constituição.

Inclusão de direitos trabalhistas nos textos. A primeira que tratou disso foi em 1917, a Constituição do

México, mas não serviu de modelo para nenhuma outra, a que realmente dá respaldo à outras constituições

é a da Alemanha em 1919. A do México é isolada. O conjunto e preceitos constitucionalista que tratava a

constituição da Alemanha são usados em outras constituições.

Para o Brasil nos interessa a Carta del Lavoro na Itália de 1927, pois serve de modelo para nossa

legislação trabalhista, especialmente na parte dos direitos coletivos, organização sindical. A Itália deste

momento é uma Itália corporativista (não favorece a luta dos trabalhadores, o movimento sindical que é

admitido é todo controlado pelo Estado, e o sindicato é órgão do Estado e que não permite mais luta, nada

mais é objeto de reivindicação, greve, o movimento é abafado). E a idéia é de unificação dos interesses,

então integração de fins econômicos com fins do Estado. Qualquer forma de luta é vista contra esta

integração de fins econômicos e fins do Estado, por isso vai ser proibido nesta forma de governo. Este foi

nosso modelo até 1988. Vai haver elaboração de normas formuladas pelo Sindicato bem como a formulação

da IOT.

O momento atual é de uma nova Revolução que é Tecnológica que acaba formulando uma nova

questão social. Vivenciamos uma nova situação de foco do trabalho, é uma situação de desenvolvimento do

país e temos um desemprego estrutural.

História do Direito do Trabalho no Brasil

No Brasil também podemos identificar as três fases. Começamos a História no período da

República que é a fase liberalista, só com o contrato atingimos o ideal de liberdade. Identificamos nesta fase

muitas greves e movimentos políticos que vão favorecer o surgimento do Direito do Trabalho. Na política e

nas doutrinas que surgem nós temos o positivismo que defende a participação do Estado. Este pensamento

positivista vai influenciar o surgimento do Direito do Trabalho, mas num primeiro momento acaba surgindo

no Rio Grande do Sul um certo constitucionalismo, já se defendia o intervencionismo estatal em 1891. Este

discurso fazia frente ao discurso liberal. A doutrina já estava influenciada pelo pensamento europeu

defendendo o intervencionismo estatal nas relações de trabalho. Com relação às primeiras leis, a primeira

que surge é o sindicalismo e no nosso país, uma das razões é o movimento grevista. Como o país tem

massa de imigrantes, traz pensamento anarquista europeu que prega a igualdade. O Estado de certa forma

regulamenta o sindicalismo. Outra lei é a proteção aos menores pois se trata de um problema grave que

desestrutura toda a família e também o advento do Código Civil que regulamenta a locação de serviços.

Tínhamos leis por área e não a nível nacional.

Em um segundo momento temos a fase intervencionista que é marcada pela política de Getúlio

Vargas, em 1930. Há uma expansão da proteção ao trabalhador. O Estado assume uma posição central,

mas infelizmente na parte do direito coletivo adota o modelo corporativista italiano (Carta del Laboro). Há a

partir de 1930 criação do Ministério do Trabalho, nacionalização do trabalho, instituição da carteira do

trabalho, disciplina da jornada do trabalho das crianças e mulheres (tudo por meio do decreto do poder

executivo).

Com relação ao direito coletivo, tivemos o reconhecimento desde 1931, convenção coletiva,

sindicato como integração de interesse. Na Constituição de 1934 tratou de um tema muito avançado que foi

o pluralismo sindical. Em 1937, o sindicalismo volta a ser corporativista. Características do direito coletivo de

1937: necessidade de reconhecimento do sindicato pelo Estado, natureza pública das funções sindicais

(sindicato atua com o Estado – integração de ideais, não é órgão estatal, mas depende do Estado),

sindicato único, contribuição sindical obrigatória, proibição de greve e locaute.

Evolução da Justiça do Trabalho: 1907 – conselhos permanentes de conciliação e arbitragem

(órgão administrativo), 1932 – separação: comissão mista de conciliação para conflito coletivos e junta de

conciliação e julgamento para conflitos individuais (também adm.), 1939 – por decreto-lei instituída Justiça

do Trabalho que só foi efetivamente instalada em 1941 – órgãos: juntas de conciliação e julgamento,

conselhos regionais do trabalho e conselho nacional do trabalho, em 1946 passa a integrar o poder

Judiciário e ganha nova denominação, continua denominação de junta de conciliação e julgamento, mas o

conselho regional do trabalho é Tribunal Regional do Trabalho e o conselho nacional é Tribunal Superior do

Trabalho. A junta era órgão do Judiciário de Primeira Instância, composta por um juiz presidente e dois

juízes classistas, que viam por indicação do Sindicato. Hoje não é mais órgão colegiado, e há no lugar das

juntas as varas do trabalho.

Surgimento da CLT: decreto-lei 5452/43, houve compilação das leis esparsas e não há uma

seqüência lógica dos institutos. Foram reunidas leis de caráter individual, coletivo e processual. As leis de

caráter previdenciário foi excluída desta compilação, já que temos uma legislação autônoma. Após CLT, em

1946 teremos uma constituição de caráter democrático que acaba conflitando com as idéias da CLT no que

tange o direito coletivo. Em 1964, começa uma fase de grande influência econômica em nosso país. A

Economia começa a ditar regras no desenvolvimento (para o bem da economia é necessário uma parcela

de sacrifício de cada um, de seus direitos para crescimento da nação). É um pensamento que coloca todo o

foco na economia. Entre as medidas que surgem neste período vamos ter uma política salarial do governo

que tem por intenção o combate à inflação. Esta política pregava o congelamento de preços e salários. Não

pode haver aumento para que não contribua para aumento da inflação. Outra figura que surge é o FGTS,

que mostra com clareza esta política econômica. Na CLT tínhamos um estatuto de estabilidade – forma de

proteção do emprego. A partir de 1976, a proteção de emprego não é mais jurídica, agora é econômica –

indenização (FGTS). Quando surgiu, o intuito era abolir a estabilidade, já que não favorece esta política

econômica e também cria um fundo para o Estado. Também houve uma resistência à esta proteção

econômica, daí o FGTS ser opcional em seu surgimento.

(Como a Justiça do Trabalho tem caráter administrativo e só após 1946 integra o Judiciário, antes era só um

órgão conciliatório sem cunho impositivo do Judiciário, por isso a nomenclatura 'reclamação trabalhista' que

é a ação trabalhista. Esse tipo de nomenclatura vem da origem administrativa)

Com a Constituição 1988 é reconhecidamente uma constituição democrática e trará uma grande

evolução em termos de direito coletivo. O direito coletivo agora (art. 8º e 9º) é um modelo totalmente novo

que é a liberdade sindical. Esta liberdade implica em auto-organização sindical (livre criação), autonomia de

administração (forma dos estatutos, composição da diretoria), incentivo às negociações coletivas (é

reconhecida a negociação coletiva e cada vez mais está sendo ampliada esta interpretação do dispositivo

da constituição de 1988, cada vez mais a tendência é permitir a atuação sindical), ampliação do direito de

greve (art. 9º trazendo o direito pela constituição). De outro lado temos o art. 7º que trata dos direitos

individuais. Os direitos individuais também mudaram em relação à visão anterior, não que na constituição

anterior não tivemos direitos individuais, só que eram inseridos na parte econômica e a constituição de 1988

trouxe estes direitos para a parte dos direitos sociais, mudou completamente a leitura, hoje entendemos o

direito do trabalho não como uma parte da economia, mas agora tem-se que o direito do trabalho é um

direito social dentre os direitos fundamentais, os quais tem aplicação imediata e traz consigo diversas

conseqüências. Daí termos hoje o que podemos chamar de releitura do direito do trabalho. A leitura anterior

não pode ser a mesma de agora, pois hoje o direito do trabalho está em outro contexto, qual seja dos

direitos sociais como direitos fundamentais. Temos que o direito do trabalho é um direito fundamental.

A Constituição de 1988, ainda vai trazer em seu art. 7º, ainda nos direitos individuais, três hipóteses

de flexibilização que traz e reforça a participação sindical. Depois da Constituição de 1988, em 1989, vamos

ter uma regulamentação do direito à greve: como dá o exercício de greve no setor privado. Também

teremos uma nova lei do FGTS, em 1990, retirando a figura da opção e revogando a lei de 1964.

Teoria Geral do Direito do Trabalho

A questão da denominação é histórica: a primeira denominação é legislação industrial, logicamente

porque surgiu devido aos problemas da Revolução Industrial e para resolver estes problemas esta primeira

legislação vai ser voltada para o aspecto industrial e por isso surge com esta denominação. Hoje quando

falamos em direito industrial nos referimos mais às marcas, patentes, etc. É uma outra área do direito.

Também o termo legislação não é adequado, pois quando falamos em legislação estamos falando de

Estado, o que para o direito do trabalho não condiz com a realidade, pois temos um pluralismo, as normas

não vêem só do Estado. O segundo momento é o direito operário, daí sim tratando de um conjunto de

normas, não necessariamente as que vem só do Estado e são voltadas para os trabalhadores em geral, não

só para os que trabalham no ramo da indústria. Esta denominação também já é superada, já que dá a

entender que só protege o empregado sem nenhuma regulamentação ao empregador. Vamos ver que a

CLT regulamenta o contrato do trabalho, e vamos estudar muitas regras que são de proteção do

empregador. Uma terceira denominação, a saber, direito corporativo, vem da principal característica que era

o corporativismo. A legislação tem um sindicato atrelado ao Estado ( vem do direito italiano) e podemos

identificar um sindicato dependente do Estado. Hoje também está superada esta denominação, pois

podemos falar em direito corporativo como sinônimo de direito sindical, que tenha uma estrutura atrelada ao

Estado. Direito social, por sua vez, é uma terminologia se pensarmos que o direito do trabalho na verdade

vai tentar resolver uma questão social, ele vem para equilibrar partes desiguais para resolver a questão

social. Nesse sentido, realmente, o direito do trabalho é um direito social e surgiu com esta finalidade.

Entretanto, todo o direito é social. Quando analisamos o ordenamento jurídico, percebemos que o direito,

então, vai regrar a vida em sociedade em todos os seus aspectos, tanto no ramo trabalhista quanto em

outros ramos. Por isto não faria sentido usar só o direito do trabalho como direito social, pois acabaríamos

dando uma conceituação muito abrangente para este ramo do direito, mesmo porque alguns dos aspectos

das relações do trabalho não estão no nosso ramo do direito, como por exemplo o direito previdenciário, a

seguridade social não está no campo do direito do trabalho. Assim, se falarmos 'direito social' este deveria

abranger todos estes aspectos das relações do trabalho. A última terminologia e que parece realmente ser a

mais adequada é a de direito do trabalho. Aqui sim limitamos, se compararmos com o direito social, já que

vai tratar somente da parte contratual do trabalho e também não vai focar só na legislação ou só no sujeito

na área industrial ou só no direito coletivo como fazem as outras denominações. Isto de certo modo mostra

a evolução do pensamento do direito do trabalho e até da parte histórica de superação dos aspectos

anteriores.

Com relação à definição, temos a primeira delas que é a subjetivista que dá um enfoque ao sujeito,

ou seja, que define o direito do trabalho em relação aos sujeitos que estão envolvidos. Pode ser uma visão

objetivista se pensarmos na definição com relação ao objeto de que vai tratar o direito do trabalho; a matéria

tratada pelo direito do trabalho. A mista por sua vez reúne os dois aspectos. Define-se, assim, o direito do

trabalho tanto quanto ao sujeito quanto ao objeto de que trata. Quando escolhe uma definição

automaticamente estamos optando por uma forma legislativa. Na nossa norma legislativa, está sendo

tratado de qual sujeito ou de qual objeto do direito do trabalho. Há sempre uma limitação ao realizar esta

definição. Quando definimos pela visão subjetivista podemos dizer que direito do trabalho é um conjunto de

normas que rege os sujeitos do trabalho subordinado, quais sejam empregados, trabalhador avulso e

temporário. São estes sujeitos que estão regulamentados pelas normas trabalhistas. Os autônomos, bem

com o trabalhador subordinado eventual foram excluídos do direito do trabalho por opção legislativa.

Trabalhadores→ autônomos

→ (para-subordinado)

→ subordinados → eventual

→ empregado

→ avulso

→ temporário

O objeto do direito do trabalho é, então, o trabalho subordinado, não é, portanto, qualquer trabalho que será

estudado pelo direito do trabalho. Com isso já estamos excluindo a parte previdenciária e seguridade social.

● Orlando Gomes e Élcio Goldchaui (definição subjetivista): “é um conjunto de princípios e regras

jurídicas aplicáveis às relações individuais e coletivas que nascem entre os empregadores privados

ou equiparados e os que trabalham sob sua direção e de ambos com o Estado por ocasião do

trabalho ou eventualmente fora dele ” (equiparados: avulsos e temporários)

● Definição objetivista: “corpo de princípios e normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho

subordinado ou a este equivalente bem como as relações e riscos que dela se originam”

● Amauri Mascaro (definição mista): “direito do trabalho é o ramo da ciência do direito que tem por

objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinadas, determinam seus

sujeitos e as organizações destinadas à proteção deste trabalho em sua estrutura e atividade”

Sobre o trabalhador eventual há diversas criticas sobre a não a incidência das normas do direito do

trabalho. Há também um trabalhador que chama para-subordinado (doutrina recente que vem da Itália) e é

um tipo de trabalhador entre o autônomo e o subordinado. Ele realiza um trabalho que não tem

subordinação como o empregado. Ele guarda alguma identificação ainda maior com o autônomo. Entre este

trabalhador e o tomador de serviço há uma cooperação, não de direção de trabalho, este trabalhador

também deve ser hipossuficiente, deve depender daquela fonte de trabalho (representante comercial, por

exemplo). Como este trabalhador não está nem entre os autônomos nem entre os subordinados

(subordinação jurídica e não econômica), será regido pelo Código Civil. Para que viesse para a legislação

trabalhista deveria haver uma regulamentação específica para ele. Não podemos por presunção trazê-lo ao

direito trabalhista.

Questão da natureza jurídica do direito do trabalho. Majoritariamente, o direito do trabalho é tido

como ramo do direito privado. Amauri Mascaro defende esta corrente. O contrato do trabalho pode ser

dividido em duas partes:

→conteúdo institucional é que confere um caráter estatutário. Quando há contrato de trabalho, há diversas

cláusulas já instituídas que formam um estatuto pronto do contrato. Que não é objeto de negociação entre

as partes. Se tem este conteúdo, ele se aproxima muito mais do direito público do que do privado. Além do

Estado criando normas que agregam ao conteúdo institucional, também há fiscalização administrativa

contida na CLT. Isto também afasta do direito privado, já que o Estado está na relação trabalhista. A opção

que fizemos foi o intervencionismo estatal. Esta presença do Estado no contrato mostra também uma

aproximação com direito público pois nos afastamos do liberalismo contratual. Além de regulamentar, não

permite o afastamento da incidência da norma (irrenunciabilidade); caráter hiperativo da norma que não

confere ao particular dispor sobre esta. Interesse público: nesta relação não interesse dos particulares e sim

público, pois quando há, por exemplo, exploração de mão de obra, não é aquele trabalhador somente que é

prejudicado, mas toda a coletividade/sociedade, isto é a questão social. Criam problemas para a sociedade

como um todo e não somente com os particulares. É um atraso na sociedade, por isso a necessidade da

regulamentação. O interesse é interesse público. Pode-se até discutir sobre o ramo do direito em que se

enquadra, mas é pacífica a questão do interesse. O art. 8º da CLT vai dizer que a Justiça do Trabalho na

aplicação da lei deve levar em consideração essencialmente o interesse público. Esta é a finalidade do

direito do trabalho.

→puramente contratual. É ramo do direito que regulamenta um contrato entre particulares, acordo de

vontades, formal ou não, mas deve sempre existir. Como há um contrato entre particulares, apesar das

características acima, classificamos o direito do trabalho como sendo ramo do direito privado. A origem do

direito do trabalho é do direito civil e ele guarda relação com sua origem já que o contrato de trabalho vem

de um contrato que inicialmente foi regido pelo direito civil (locação de serviços). Essa origem do direito do

trabalho e esta necessidade de existência de um contrato nos obriga a aproximar o direito do trabalho do

direito privado. O direito do trabalho só tem sentido em um contrato, mesmo todas aquelas características

que fariam com que o direito do trabalho fosse ramo público, estas só fazem sentido como cláusula

contratual; são cláusulas contratuais hiperativas etc. Realmente a base do direito do trabalho é base

contratual. A fiscalização será feito pois existe um contrato, se não não haveria necessidade de fiscalizar.

O direito misto seria uma forma de entender o direito do trabalho. Ele não seria nem só público nem

só privado. Ele tem características de direito público (hiperatividade das normas, irrenunciabilidade do

direito, normas administrativas, caráter estatutário) e características de direito privado (não deixa de ser

acordo de vontades, consentimento). É uma superação da dicotomia seria a definição como direito unitário.

Todo direito protege o interesse público. O Direito Civil tem uma tendência a reconhecer o interesse público,

não existiria esta divisão. A última proposta seria a natureza de direito social, já que se trata de uma

questão social.

Teorias que nos ajudam a diferenciar a natureza. Teoria dos interesses: ramo do direito que protege

o interesse público deve ser de direito público ainda que em um segundo momento proteja os particulares.

Analisa o interesse. O direito do trabalho visa interesse dos particulares, mesmo que tenha em vista o

interesse público, todo ramo do direito deve estar de acordo com ele. Teoria das relações: para saber se é

direito público ou privado tem que analisar como se estabelece a relação entre o Estado e os sujeitos que

estão envolvidos nesta relação. É uma relação de subordinação (direito público) em relação ao Estado ou o

particular está em igualdade com Estado (direito privado). Mesmo regulamentando, o Estado está de fora

das relações, por isso a relação é de igualdade e não subordinação pois não integra a relação. Quando

Estado integra (sendo empregador), a relação é de igualdade, na posição de sujeito não é subordinação.

Teoria natureza dos sujeitos: quem é sujeito. Se Estado é sujeito, se a presença é maior é um direito

público. O estado não integra o contrato. É contrato entre empregador e empregado.

Fontes do Direito Trabalhista

Primeiramente vamos estudar a elaboração da norma trabalhista pelo Estado. Na divisão dos

poderes que temos, sabemos que quem tem a função precípua de formular lei é o Poder Legislativo e

excepcionalmente o Executivo, quando a lei autorizar formulando leis. A peculiaridade do direito do trabalho

é o Poder Judiciário criando normas, mas não é aquela norma que estudamos no direito comum que vem

com a idéia de quando o juiz aplica a norma ao caso concreto ele cria uma norma para aquela situação, cria

também uma regra. De certo modo nesta aplicação do Judiciário ao caso concreto há a criação de uma

norma. Entretanto não é neste âmbito que nos limitamos aqui. O Judiciário além de sua função precípua de

solucionar as lides, de resolver os conflitos de interesse, e criando lei para aquele caso concreto, ele

também vai criar uma norma geral aplicável para um categoria. Nenhum outro ramo do direito terá o

Judiciário criando normas neste sentido de norma geral. Isto é o que nós chamamos de Poder Normativo da

Justiça do Trabalho. Só a Justiça do Trabalho tem poder normativo e a crítica que se faz na doutrina é que o

poder Judiciário não foi criado para esta atribuição e não deveria, então, criar normas, deveria deixar para o

Legislativo como se faz nos outros ramos do direito e excepcionalmente para o Executivo.

Com relação ao Poder Legislativo na área trabalhista, a competência para legislar ela é privativa da

União, como reza o art. 22, inc. I, CF: 'compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil,

comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.'. Com relação

ao Poder Executivo, é interessante ressaltar que na área trabalhista nós temos uma produção grande de

normas vindas do executivo, tivemos uma fase intervencionista (lembrar primeiras aulas) em que houve

uma expansão do direito do trabalho com grande formulação de leis regulamentando estas questões do

trabalho e estas regulamentações que vieram na época intervencionista a partir de 1930 foram instituídas

principalmente por decreto do poder executivo. Então, a fase intervencionista, de expansão, de política

trabalhista de Getúlio Vargas de 1930 é marcada pela presença do poder executivo. Além disso, a CLT é

um decreto-lei, a principal lei trabalhista que temos até hoje veio do poder executivo (depois de 1988 é

recebida como medida provisória, pois não existe mais decreto-lei). A regulamentação pelo poder executivo

deveria ser exceção, mas no direito trabalhista isto é presente e marcante.

Esta elaboração pelo Estado nós conhecemos e a consuetudinária também. Nós sabemos que não

existindo uma lei, podemos aplicar o costume. O costume também é fonte do direito do trabalho, quando

não há uma regulamentação pela lei. Não podemos aplicar contrariamente à lei o costume, somente na

omissão de uma lei estatal, com a mesma força da lei.

Algumas das particularidades do direito do trabalho são as espécies de normas que provém da

autonomia dos particulares e também do Judiciário. Da primeira espécie, a norma começa com uma

negociação coletiva que pode ser feita entre o Sindicato Profissional (representa a categoria dos

trabalhadores) e uma ou mais empresas ou entre o Sindicato Profissional e o Sindicato Patronal. O

empregador (já que tem força de negociação pois detém os meios de produção) pode figurar sozinho em

um dos pólos da negociação, o empregado nunca (pois individualmente não tem força suficiente para

negociar, somente com categoria é que tem, daí a necessidade da presença do sindicato profissional). Se

não houver a presença do Sindicato Profissional não é negociação coletiva. Quando um montante de

empregados vai negociar com seu empregador é uma negociação individual, pois a coletividade aqui não é

expressada pela quantidade de pessoas, mas sim é coletiva quando existe o representante da categoria.

Quando a categoria está negociando é coletiva, mas quando um conjunto de trabalhadores vai negociar

com seu empregador é negociação individual, pois não representa toda a categoria apesar do número de

trabalhadores envolvidos. O acordo coletivo bem como a convenção coletiva são normas especiais do

direito do trabalho que provém da autonomia dos particulares. Na verdade, a autonomia coletiva dos

particulares, é o particular criando uma norma, não há presença do Estado, o Estado não participa da

elaboração desta norma. Pois o sindicato não tem vinculação nenhuma com o Estado, por isso autonomia

dos particulares. Temos então, leis vindas do estado e normas vindas da autonomia dos particulares

(pluralismo) e todas com a mesma força obrigatória.

Essa negociação coletiva pode restar frustrada por duas situações: a) se houve recusa em negociar.

Quando uma das partes se recusa a negociar podemos informar à delegacia regional do trabalho para que

esta convoque a parte que se recusou a negociar. Há uma convocação da delegacia regional do trabalho

que chamamos, então, de mediação. Não quer dizer, no entanto, que vai resultar na norma coletiva. É tão-

só uma convocação para negociar, mas esta negociação pode não resultar em acordo coletivo ou

convenção coletiva. b) houve renegociação, mas não consegue resultado pretendido. Ocorrendo isso, pode-

se ingressar com uma ação no Judiciário chamada ação coletiva ou dissídio coletivo. Como toda ação,

resulta em sentença. Mas não é sentença comum, pois é uma sentença que cria norma, daí chamá-la de

sentença normativa (exercício do poder normativo da Justiça do Trabalho, é o poder judiciário criando uma

norma).

Negociação coletiva → Sindicato Profissional ↔ Empresa → ACORDO COLETIVO*

↓ → Sindicato Profissional ↔ Sindicato Patronal → CONVENÇÃO COLETIVA*

Frustração da negociação → ação coletiva → SENTENÇA NORMATIVA*

*Estas são as três normas que só existem no direito trabalhista.

A sentença normativa substitui o acordo coletivo ou convenção coletiva que as partes não conseguiram

elaborar. Pode haver ao mesmo tempo acordo coletivo e convenção coletiva, ou seja, pode haver duas

normas coletivas para o mesmo trabalhador e versando sobre o mesmo assunto.

O artigo 114 da CF trata de competência da Justiça do Trabalho, e se estamos falando do poder

normativo desta Justiça, isto tem que estar previsto na Constituição; esta competência material do exercício

do poder normativo deve estar disciplinado no art. 114. No §1º temos que: 'Frustrada a negociação coletiva,

as pates poderão eleger árbitros'. O caminho aqui é a arbitragem como solução de conflito que não envolve

o Judiciário, não há participação do Estado. O laudo arbitral (que pode ser quase visto como uma quarta

categoria de norma equivalente à sentença), resultado da arbitragem, tem aqui o mesma força de uma

sentença proferida pelo poder Judiciário. Se houver opção pela arbitragem, não há como ajuizar mais a

ação. Ou se escolhe a arbitragem ou jurisdição, um exclui o outro. Só poderá ser discutida uma nulidade da

arbitragem, o mérito não. Já no §2º 'Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à

arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica,

podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao

trabalho, bem como as convencionadas anteriormente'. Com relação à ação coletiva, houve mudança com a

EC nº 45, que acrescentou a expressão 'de comum acordo'. A redação original dizia que frustrada a

negociação coletiva pode eleger arbitro ou ação coletiva, agora pode eleger árbitro ou de comum acordo

ajuizar ação coletiva. O que quer dizer que as partes que não conseguiram negociar, estas que estão em

conflito, deverão entrar em acordo para ajuizar uma ação coletiva. Se fizermos uma interpretação literal

desta expressão, conseguiríamos acabar com o poder normativo da Justiça do Trabalho, já que as partes

que não conseguem uma negociação coletiva não vão conseguir entrar em acordo para ajuizar o dissídio

coletivo, pois quem estaria responsável por formular as normas neste caso é o juiz e não mais as partes. É

preferível que as partes mesmas regulamentem as normas e não um terceiro responsável pela solução do

conflito, já que não se sabe o que este último vai decidir. É lógico que aquele que mais resistiu ao acordo

coletivo não vai entrar em acordo para propor dissídio coletivo. É necessário cuidado na interpretação desta

expressão. O entendimento que vem sendo tomado na 15º Região é que este comum acordo deve ser uma

tentativa. Não se pode simplesmente ajuizar a ação sem a tentativa de comum acordo. Sem esta

interpretação não há mais poder normativo, já que a ação jamais será proposta sem esta possibilidade.

Pode ajuizar a ação uma das partes, mesmo que sozinha, mas terá que comprovar como uma das

condições da ação, além do fato que a negociação coletiva restou frustrada, deverá, também, comprovar

que a outra parte se recusa ao ajuizamento do dissídio coletivo sem nenhuma razão, nenhum motivo

justificável para a solução. Quando se ajuíza esta ação na Justiça do Trabalho, tem que comprovar com a

inicial que houve uma negociação coletiva que restou frustrada e além disso que houve recusa imotivada da

parte para o ajuizamento de comum acordo da outra parte do dissídio. Agora, pode ser entendido que se

tem que demonstrar com mais rigor que a negociação coletiva restou frustrada, se não não haverá interesse

processual, causa de extinção da ação sem resolução de mérito por falta de uma das condições da ação. O

dissídio coletivo agora é tomado nos mesmos moldes da arbitragem, já que necessita do acordo das duas

partes. É característico este requisito tanto da arbitragem quanto do dissídio coletivo. Houve aproximação

dos dois estatutos, mas somente aproximação, já que na arbitragem deve haver comum acordo, já no

dissídio há a possibilidade de que se houver recusa de uma das partes possa ser ajuizada a ação.

O âmbito de aplicação da sentença normativa é o mesmo que da convenção coletiva ou do acordo

coletivo, depende das partes envolvidas, só que na sentença é uma norma proveniente de uma negociação

que restou frustrada. Assim, a sentença normativa será aplicável àquelas mesmas partes que fizeram

acordo coletivo que restou frustrado. Todos os três tipos de normas vistas são normas coletivas, porque

envolvem sempre uma categoria.

Outro esclarecimento do §2º é a respeito da expressão dissídio coletivo de natureza econômica,

que vem a ser justamento a respeito do qual estamos tratando, a saber, que cria direitos, cria cláusulas na

norma coletiva. O dissídio coletivo de natureza jurídica é o dissídio ou ação coletiva que vai utilizar para

interpretar a norma, então não vai criar norma. O dissídio coletivo de natureza econômico é o que cria

norma jurídica, já o de natureza jurídica é o que traz interpretação à uma norma já existente; não é exercício

do poder normativo, na verdade é exercício comum do Judiciário, qual seja, dar interpretação de normas.

Sempre a norma coletiva vai além do que é disciplinado pelo poder estatal. Vai sempre disciplinar para

favorecer, nunca para reduzir. A não ser nos casos de flexibilização, mas é exceção.

Como formas de solução de conflito temos a autodefesa, autocomposição e heterocomposição. A

autodefesa é forma de solução de conflito direta, feita diretamente pelas partes em que há emprego da

violência, sendo que o mais forte sobrevive, e por isso, não é admitido no ordenamento jurídico. Assim, é

proibida esta forma de solução de conflito, mas em alguns casos é permitida, tais como, a greve, que é uma

forma de solução de conflito direta em que o mais forte vi se impor. Na autocomposição, também é uma

forma direta de solução do conflito só que sem emprego da violência. Como exemplo, podemos citar o

acordo coletivo e a convenção coletiva. Já a heterocomposição se caracteriza pela presença de um terceiro,

em que este vai impor a solução do conflito, não é mais entre as partes. Esse terceiro pode ser a

arbitragem, pode ser o exercício da jurisdição, mas não importa se árbitro ou juiz, vai ser sempre o terceiro

que vai impor esta solução para o conflito.

Estas normas têm uma outra característica. Elas têm prazo de vigência, já a lei estatal não têm, esta

vigora sem determinação de prazo e só perde a vigência se vier outra lei revogando-a. A norma coletiva, por

outro lado, já nasce com prazo de vigência pré-estabelecido de no máximo dois anos, prevista para as três

espécies de normas não estatais.

Contratos de trabalho têm dois conteúdos, a saber, o conteúdo institucional, que é o conteúdo que

vem das normas trabalhistas e o puramente contratual, que respeitando o conteúdo institucional, as partes

poderão criar outras cláusulas. O conteúdo institucional pode mudar e em se tratando de norma coletiva,

possivelmente vai mudar. Como este conteúdo muda, ele pode mudar para pior, já que o direito previsto em

norma coletiva não é incorporado pelo contrato de trabalho, o que significa dizer que se por exemplo, há

uma norma coletiva com vigência até ano de 2008 concedendo cesta básica para uma categoria de

trabalhadores, e no ano de 2009 não há norma coletiva que preveja mais este benefício, o trabalhador,

deixa de ganhá-la. Há um equívoco muito grande em falar que uma vez dado direito ao trabalhador este

nunca mais vai sair do contrato de trabalho. Ora primeiramente temos que saber de que conteúdo deste

contrato estamos falando. Se for do conteúdo puramente contratual, aí sim para haver alteração deve ter

mútuo consentimento e ainda assim desde que não cause prejuízo ao trabalhador. Esta regra está

disciplinada no art. 468 da CLT: 'Nos contratos individuais de trabalho, só é lícita a alteração das

respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou

indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.' Se há

prejuízo, então, podemos falar em vício de consentimento, já que tem que se fazer a seguinte pergunta: se

há prejuízo, por que o trabalhador concordou com esta alteração? Concordou para não perder o emprego,

lógico, assim, é nula esta cláusula de alteração. O conteúdo puramente contratual, então, é bem mais difícil

de mudar, e se isto acontecer, é sempre em benefício, nunca para prejudicar trabalhador. Por outro lado, o

conteúdo institucional pode mudar em prejuízo.

Vamos agora estudar a elaboração de normas consuetudinárias, tendo como fonte o costume. O costume

no direito do trabalho tem uma força ainda maior, pois como vimos o conteúdo puramente contratual não

pode ser mudado em prejuízo do trabalhador, assim o que é costume em uma determinada empresa, pode

ser incorporado no contrato de trabalho, se estivermos no âmbito puramente contratual. Existe uma verba

trabalhista que explica bem esta situação, qual seja a gratificação. Gratificação é uma liberalidade, que não

se incorpora em contrato nenhum, porém há uma verba que se chama gratificação ajustada (é modalidade

salarial, art. 457 §1º CLT), que é habitual. Aquilo que tem habitualidade é verba salarial, e não pode mais

ser retirado do trabalhador. Esta gratificação se tornou verba salarial, então, graças à habitualidade.

Voltando nos contratos, além dos conteúdos vistos, esses podem ser expressos ou tácitos. Então as

normas contratuais podem surgir tacitamente. Pode surgir de um ajuste verbal, escrito, ou de forma tácita

(vinda do costume). Para configurar gratificação tácita, necessita da habitualidade, que se concretiza com o

segundo pagamento e a periodicidade é dada entre o primeiro pagamento e o segundo. Se, por exemplo, o

trabalhador recebe uma gratificação (até aí liberalidade) e depois de três meses consegue a mesma

gratificação, foi concebida a habitualidade, e portanto, gratificação ajustada tendo como período de

concessão de três em três meses e deverá ser concedida sempre ao trabalhador. A gratificação pode advir

do costume de forma tácita pois incorpora o contrato de trabalho, já que primeiramente não se pode alterar

o contrato em prejuízo do trabalhador e secundariamente graças ao princípio da irredutibilidade contratual.

Não bastasse não poder alterar contrato em prejuízo, também não pode reduzir salário, eis que a

gratificação é protegida tanto pelo art. 468 CLT quanto pela Constituição. Quando a gratificação é ajustada

por produção, atingido o critério, deve ser paga.

Hierarquia das normas no direito do trabalho

1)Direito comum – Direito Civil

No direito comum, as leis se classificam, hierarquicamente, segundo a maior ou menor extensão d sua

eficácia e sua maior ou menor intensidade criadora do direito. Há, portanto, leis federais, estaduais e

municipais. Como princípio obedecem a essa mesma ordem de enumeração. Pelo princípio da

constitucionalidade, todas as normas inferiores devem estar em conformidade com a CF. Já em razão ao

princípio da legalidade, os atos executivos e judiciais subordinam-se às leis federais, estaduais e

municipais, e estas, entre si, também se subordinam umas perante as outras. Há, desta maneira, degraus

de normas, como se constituíssem uma escada. O primeiro e mais alto é ocupado pela CF. Seguem-se as

demais leis.

2)Direito do trabalho

No direito do trabalho, não há apenas a hierarquia das leis. Há como decorrência das características da

ordem jurídica trabalhista, que é pluralista, constituída de um direito estatal e de um direito não estatal,

certas adaptações aos critérios acima apontados. A concorrência de competência no direito do trabalho se

faz entre as leis constitucionais e ordinárias, de um lado, e as convenções coletivas, acordos coletivos,

regulamentos de empresa, usos e costumes, de outro, não se afastando as sentenças normativas.

a) pluralismo jurídico

normas estatais

normas não-estatais

b) princípio da norma mais favorável: significa uma regra de hierarquia. Havendo duas ou mais normas

jurídicas trabalhistas sobre a mesma matéria, será hierarquicamente superior, e portanto aplicável ao caso

concreto, a que oferecer maiores vantagens ao trabalhador, dando-lhe condições mais favoráveis, salvo no

caso de leis proibitivas do Estado. Não é absoluto, pois comporta exceções que podem resultar não só das

leis proibitivas de política salarial, mas de outras, exemplificando com a Constituição Federal art. 7º, VI, que

declara o princípio da irredutibilidade dos salários, salvo negociação coletiva com o sindicato.

c) fundamentos

legal: no Brasil está no art. 7º, caput, da CF que ao estabelecer as diretrizes fundamentais dos direitos

dos trabalhadores, o faz como garantias mínimas. Observe-se ainda art. 620 da CLT: 'as condições

estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo'.

Art. 8º e 852, CLT.

doutrinário: resulta do pluralismo do direito do trabalho, que é constituído de normas estatais e não

estatais; da finalidade do direito do trabalho, que é a disciplina das relações de trabalho, segundo o

princípio de melhoria das condições sociais do trabalhador, como expressão de justiça social; e da

razoabilidade que deve presidir a atuação do intérprete perante o problema social.

3) Critérios - Teorias

acumulação (fracionamento): o trabalhador gozará do estatuto mais benéfico, ainda que seja preciso

fragmentar as suas disposições, retirando-se preceitos de normas diferentes, condições singulares

contidas nos diferentes textos.

conglobamento (unidade): não haverá fracionamento de disposição nem cisão de conteúdos. Apenas

será mais favorável o que globalmente será entendido como tal. Nesse caso há uma 'acumulação de

matérias', independentemente do tipo de norma estatal ou não estatal, que as contém. Organiza-se o

instrumental ratione materiae para extrair-se a mais benéfica, porém sem desprezo à prevalência da

norma especial sobre a geral.

→ Exceções ao Princípio da norma mais favorável ao trabalhador:

No direito do trabalho, temos o pluralismo jurídico, daí a necessidade desta regra para aplicação ao caso

concreto. No que consiste a norma mais favorável: havendo mais de uma norma vigente aplicável ao caso

concreto, aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador. Pluralismo é a existência de normas estatais,

que vêm do executivo, como exceção, e do legislativo, e também as normas que vêm do judiciário e aquelas

que vem da autonomia coletiva dos particulares (sentença normativa, acordo e convenção coletivos). Na

existência, então, de duas ou mais normas aplicáveis ao caso concreto, deve-se optar pela mais favorável

ao trabalhador, dada a própria finalidade do direito do trabalho que visa o equilíbrio da relação de trabalho

entre empregado e empregador. Com relação às férias, temos um capítulo específico que trata deste tema

na CLT e também temos norma regulamentada pela OIT, tratando do mesmo tema, da mesma matéria, mas

de forma diferente. Entre leis estatais não se aplica o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, no

direito do trabalho, assim, como no direito comum, aplicar-se-á as mesmas regras para casos em que haja

conflito aparente de normas estatais, como por exemplo, uma norma vinda do executivo e uma do

legislativo. Assim, lei posterior revoga anterior; lei especial prevalece sobre geral; se houver leis municipal,

estadual e federal, prevalece a que tem competência para legislar conforme a CF. Nunca haverá duas leis

estatais aplicáveis ao caso concreto, pois somente uma terá eficácia. Daí o conflito aparente, sempre

haverá uma que será aplicável àquele caso de acordo com os critérios de hierarquia, especialidade,

competência, etc. afastando a vigência temporariamente. Deste modo, entre a norma da OIT e CLT

somente uma será aplicável ao caso, já que uma afastará a vigência da outra. O princípio da norma mais

favorável só será aplicável nos caso em que houver conflito aparente entre normas estatais e normas não

estatais e entre norma não estatais. Quando entre leis, deve-se esquecer este princípio. Como a convenção

é posterior à CLT, podemos dizer que formalmente a convenção afasta a aplicabilidade do capítulo da CLT.

Entretanto, no ato constitutivo da OIT há uma regra que diz: 'nenhuma convenção da OIT, mesmo que

ratificada, poderá revogar lei nacional mais favorável'. Como, no conjunto, a norma mais favorável é a CLT,

no que diz respeito às férias, esta prevalecerá, pois a OIT não consegue afastar a vigência.

Este princípio comporta duas exceções:

1) Leis proibitivas do Estado: havendo lei proibitiva, que protege o interesse público, esta sempre vai

prevalecer, sendo ou não mais favorável. Se a norma proibitiva regulamenta o interesse público, o direito do

trabalho também é de interesse público. Há, então, duas normas tratando de interesse público. O que

acontece é que a norma que vai disciplinar interesse público é uma norma coletiva que trata de interesses

coletivos e ainda que venha a regulamentar interesse público, prevalece a lei proibitiva por ser mais

abrangente que a norma coletiva.

2) Flexibilização: veio com a CF de 88 em seu art. 7º, incs. VI, XIII e XIV. A flexibilização nada mais é que a

possibilidade de se reduzir uma garantia trabalhista. A norma coletiva, em regra, vem sempre para melhorar

a situação do trabalhador, deve sempre respeitar o mínimo que foi dado pelo Estado, em especial pela CF.

A norma coletiva melhora, complementa aquilo que já foi garantido como mínimo na norma estatal, e nunca

vem para a afastar. Porém, excepcionalmente esta norma coletiva poderá reduzir as garantias previstas na

lei estatal. Isto é flexibilização: é a possibilidade de redução/diminuição das garantias trabalhistas e que se

fará necessariamente por norma coletiva. Então, a flexibilização exige uma forma para se realizar que é a

norma coletiva, nunca entre empregado e empregador diretamente no contrato de trabalho. Deverá sempre

contar com a presença do Sindicato Profissional. Além disso, só há três hipóteses de flexibilização:

o art. 7º, VI, CF trata do princípio de irredutibilidade salarial, pois há uma contraprestação mínima que é

o salário, daí não se poder falar em diminuição seja direta (reduzindo o salário mesmo) seja

indiretamente (reduzindo a jornada ou a possibilidade de produção, por exemplo), salvo o disposto em

acordo ou convenção coletiva. Por acordo ou convenção coletiva de trabalho pode-se reduzir salário,

pois haverá uma negociação que dará uma nova garantia ao trabalhador. Por exemplo, se reduzir

salário vai garantir o emprego, o Sindicato Profissional, deve aceitar para garantir emprego. Antes da

CF havia uma lei que autorizava a redução de salário por força maior, mas não foi mais recepcionada.

os inc XIII e XIV tratam de duração de jornada de trabalho. A jornada de trabalho tem duração diária,

oito horas e semanal, quarenta e quatro horas. Antes de 88 havia jornada de quarenta e oito horas. Os

dois limites devem ser respeitados. Por norma coletiva pode haver a compensação de horas, o

chamado banco de horas. O empregado, por exemplo, trabalha em prorrogação de jornada um dia e em

diminuição de jornada em outro, para manter a média do limite. A compensação quando surgiu, surgiu

para compensar o sábado, mas foi ampliado, permitindo a compensação em qualquer dia da semana. A

regulamentação da compensação está no art. 59 § 2º, CLT (prazo para compensação 12 meses, senão

paga). Como qualquer medida de flexibilização, a forma é a norma coletiva: acordo ou convenção

coletiva de trabalho (sentença coletiva não entra, de acordo com a doutrina, mas não é entendimento do

TST, pois entende que pode ser acordo coletivo ou individual, devendo o último ser escrito – Súmula 85,

I e IV – não pode se habitual, somente por norma coletiva se o for, mas pode ser esporádica a

compensação individual), pois é prejudicial, é a diminuição de uma garantia, como a redução de salário,

o banco de horas é prejudicial, pois o mínimo seria o pagamento de horas. É o Sindicato Profissional

que regulamenta esta compensação.

o inc. XIV também trata de duração de jornada, mas sob o aspecto da duração ininterrupta da jornada.

O turno ininterrupto de revesamento tem limite de seis horas. A atividade do empregador é ininterrupta e

como não há interrupção, esta atividade tem turnos, de modo que acabando o turno, começa outro. O

turno ininterrupto de revesamento é a mudança do empregado de horário: esta semana trabalha de

manhã, semana que vem a tarde, depois a noite, por exemplo. O revesamento de horário é que é

prejudicial, pois traz um desgaste maior, por isso tem jornada reduzida de no máximo seis horas, sendo

o excedente computado como prorrogação de jornada. Se é turno ininterrupto sem troca de horário, não

é esta situação, sendo que o máximo é de oito horas. O empregador pode estabelecer turnos de oito

horas sem mudar o empregado, mas não pode haver mudança de horário. O turno ininterrupto é

sempre sob a óptica do empregador, nunca do empregado. Por negociação coletiva pode aumentar o

turno para oito horas, no máximo. Deve-se entender o sistema, que está previsto na CF. Mudando o

limite, somente o que passar de oito horas é hora extra. Há redução de garantia por flexibilização.

Princípios gerais e específicos do Direito do Trabalho

art. 1º, III e IV: como fundamento da República Brasileira há o valor social do trabalho com a livre

iniciativa. O empresário, a produção, deve ter seu incentivo pela legislação trabalhista. Quando é

importante proteger a produção, sem exploração do trabalhador, deve ser protegida. O trabalho não

pode ser explorado. O valor social é que o trabalho deve ser exercido com dignidade. É importante ter

em mente que o valor social, a proteção, deve estar presente nos dois lados, mas sempre de forma que

se preserve aquelas questões sociais que surgiram quando não havia nenhuma proteção ao

trabalhador. Para o desenvolvimento econômico e social deve haver um equilíbrio entre as partes.

Art. 170: a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa que tem

por fim assegurar esta forma de justiça social. É a importância de proteção dos direitos do trabalhador

juntamente com a livre iniciativa. A ordem econômica não deve estar a cima dos direitos sociais do

trabalhador.

Art. 170, VIII: a busca do pleno emprego, aquele com dignidade que respeita este mínimo ao

trabalhador e consequentemente à sociedade.

Os princípios gerais do direito são aplicáveis em nosso âmbito por força do disposto no art. 8º da CLT.

Assim, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais,

decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e por outros princípios e normas

gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito

comparado, mas sempre de maneira que nenhuma interesse de classe ou particular prevaleça sobre o

interesse público. Os princípios específicos são:

1) Princípio Protetor: é o princípio maior do direito do trabalho. Diante de sua finalidade de origem, que é a

proteção jurídica do trabalhador, compensadora da inferioridade em que se encontra no contrato de

trabalho, pela sua posição econômica de dependência ao empregador e de subordinação às suas ordens de

serviço. Quando se fala em princípio protetor se fala em finalidade mesma do direito do trabalho, que é dar

equilíbrio desta relação entre empregado e empregador. Como há partes desiguais, deve haver maior

proteção ao trabalhador, pois está em uma posição desfavorável em relação ao empregador que detém os

meios de produção, e portanto, não tem como concorrer com este último. Há uma dependência. No plano

fático há uma desigualdade que é corrigida com a proteção que é dada ao trabalhador, trazendo-os ao

mesmo nível (condições mínimas, conteúdo institucional do contrato). Daí falarmos que o princípio protetor

estar ligado à esta finalidade: esta ligado à parte histórica do direito. “Art. 468 – Nos contratos individuais de

trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde

que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula

infringente desta garantia.”

→Críticas:

vivemos em uma sociedade capitalista que visa lucro. Assim, o sistema capitalista não 'combina' com

princípio protetor. Quando falamos em proteção ao trabalhador está negando a possibilidade do lucro,

do crescimento econômico. Não há desenvolvimento econômico com a proteção ao trabalhador. Na

verdade o direito do trabalho surgiu no capitalismo. Este só existe, pois há um trabalho subordinado, um

poder de direção por alguém que detém os meios de produção. Só faz sentido regulamentação de

trabalho subordinado neste sistema capitalista, então, não há um conflito verdadeiro entre princípio

protetor e sistema capitalista. O princípio protetor, na verdade, vem para manter o sistema capitalista,

vem dar equilíbrio às partes, vem preservar a dignidade do trabalhador e preservar o crescimento da

sociedade, apesar da sociedade ser estruturada numa forma em que um detém os meios de produção e

recebe lucros e outro não.

outra crítica diz respeito à finalidade do direito do trabalho. Diz-se que o direito do trabalho não é

protetor, não é de proteção, este visaria o equilíbrio e visando o equilíbrio deve proteger ambos da

relação, tanto empregado como empregador. Não pode ser protetor de apenas um dos sujeitos da

relação de trabalho. O ordenamento deve se preocupar com o trabalho e por conseguinte com ambos

sujeitos da relação de trabalho. Claro que é o equilíbrio que o direito do trabalho visa, porém não o

conseguiremos protegendo igualmente empregado e empregador, já que eles não estão no mesmo

nível fático de igualdade. Assim, quando se protege mais o trabalhador, estamos juridicamente tentando

compensar uma desigualdade fática.

uma terceira crítica sobre é sobre esta divisão de interesses (interesse da empresa x interesse do

trabalhador) entre capital e trabalho. Para alguns autores não há esta divisão de interesses, já que não

há um interesse da empresa separado do interesse do trabalhador: os dois tem o mesmo interesse. É

bom que haja desenvolvimento da empresa, pois quanto maior o desenvolvimento, melhores as

condições que a empresa poderá proporcionar ao trabalhador. Se a empresa e atividade não vai bem, é

claro que o empregador não vai conceder enormes benefícios ao trabalhador. Esta visão de que não há

divisão de interesses é mais um ideal do que aquilo que acontece na prática.

há ainda uma outra crítica: o ordenamento jurídico visa o bem comum, que é o mais importante.

Inclusive o art. 8º da CLT, ao tratar das formas de integração do ordenamento jurídico trabalhista, vai

ditar que nenhum interesse individual, particular ou de classe vai prevalecer sobre o interesse público.

Se, então, falamos de um interesse público não se deve falar em princípio protetor que protege um

sujeito da relação de emprego. A idéia não é proteger o trabalhador tomado individualmente, mas o

proteger para que seja resolvida a questão social. Para que haja justiça social, sem prejuízo do

desenvolvimento da economia, do lucro, pois tudo isso é importante.

a última crítica e mais recente leva em conta a flexibilização como uma tendência atual da legislação

trabalhista. Não só no que diz respeito à redução de salário e à duração de jornada, mas deveria haver

flexibilização na questão das férias, intervalo, descanso semanal. A única questão que não é tocada

pela flexibilização é o que diz respeito à segurança e saúde do trabalhador. Este seria o mínimo que a

lei continuaria a regulamentar e que não poderia ser objeto de negociação. Há, então, um novo fato

social, uma nova tendência de trabalho, uma fase pós-tecnológica, que traz desemprego estrutural pelo

desaparecimento de postos de trabalho. Hoje há uma nova questão social: produção descentralizada

(terceirização), o trabalho subordinado também mudou (poder de direção exercido à distância), nova

forma contratual, globalização como única forma de crescimento econômico. A flexibilização abre mão

da regulamentação estatal em favor da negociação coletiva. A flexibilização traria, assim, um

abrandamento do princípio protetor, permitindo que seja priorizados os interesses da produção.

São desdobramentos diretos do princípio protetor segundo Pla Rodrigues:

1.1) Princípio in dubio pro operario: é princípio de interpretação do direito do trabalho, significando que,

diante de um texto jurídico que possa oferecer dúvidas a respeito do seu verdadeiro sentido e alcance, o

intérprete deverá pender, dentre as hipóteses interpretativas cabíveis, para a mais benéfica para o

trabalhador. É patrimonial e diz respeito ao direito material e não ao direito processual. Há uma norma com

mais de uma interpretação diferentemente do princípio da norma mais favorável em que há mais de uma

norma para o caso concreto. Art. 5º, LICC: 'o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às

exigências do bem comum.' A interpretação do direito do trabalho não é diferente para os outros ramos do

direito. Nem sempre será a interpretação mais benéfica que será usada no direito do trabalho, pois nele

temos dois tipos de normas: as normas que visam interesse da produção (norma para empregador) e do

empregado. Será utilizado apenas nas normas que foram criadas para o empregado. Se a norma for criada

para beneficiar, ou proteger os interesses da produção, não há de se falar em interpretação mais benéfica

ao trabalhador. Art. 469, CLT que vem inserido em um capítulo sobre alteração de contrato de trabalho. O

contrato só pode se dar por mútuo consentimento e desde que não cause prejuízo ao empregado (art. 468).

1.2) Princípio condição mais benéfica: princípio de direito adquirido e cláusulas contratuais. Tem função de

solucionar o problema da aplicação da norma no tempo para resguardar as vantagens que o trabalhador

tem nos casos de transformações prejudiciais que poderiam afetá-lo, sendo, portanto, a aplicação, no direito

do trabalho, do princípio do direito adquirido do direito comum, que são normas cogentes. Este princípio de

prevalecer as condições mais favoráveis somente será aplicável quando adquirir o direito. A lei nova pega

contratos em curso e será imediatamente aplicada.

1.3) Princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador: é princípio de hierarquia para dar

solução ao problema da aplicação do direito do trabalho no caso concreto quando duas ou mais normas

dispuserem sobre o mesmo tipo de direito, caso em que prioritária será a que favorecer o trabalhador. Tal

princípio informa ao operador do Direito que se existirem duas ou mais normas aplicáveis ao caso concreto,

dever-se-á aplicar aquela que melhor atenda aos interesses do trabalhador.

Na aplicação deste princípio, permite-se até mesmo afastar a aplicação hierárquica das normas, o que

implica objetivamente, que determinado dispositivo legal com prevalência sobre outro(s) poderá ser

preterido, caso o interessado tutelado exerça força de atração à norma “inferior”, ao se vislumbrar que

apresenta condição favorável de solução à demanda proposta.

Não há dúvida, entretanto, que a aplicação de tal princípio encontra-se subordinada aos rígidos limites

estabelecidos pela ordem jurídica, não se cogitando sua aplicação meramente empírica ou interpretativa de

maneira a despi-la da cientificidade necessária a assegurar que o encaminhamento na solução de questões

similares siga um mesmo curso ou impliquem em insegurança jurídica dos jurisdicionados, posto que sua

aplicação deverá estar jungida às fronteiras do sistema jurídico vigente.

Por fim, o princípio poderá ser utilizado na interpretação das normas jurídicas, o que deverá ocorrer

mediante a otimização no enquadramento jurídico de uma da situação de fato e do exame teleológico

(finalístico) dos dispositivos legais aplicáveis à espécie, desde que mantidos os critérios técnico-científicos

informadores da ordem jurídica.

2) Princípio da primazia da realidade:também chamado 'contrato-realidade'. Prevalece a realidade objetiva

dos fatos sobre a forma. É mais importante o que de fato ocorreu. Sempre deve ser buscada na relação de

emprego a verdade do que ocorreu. Visa a priorização da verdade real diante da verdade formal. Entre os

documentos sobre a relação de emprego e o modo efetivo como, concretamente, os fatos ocorreram, deve-

se reconhecer estes em detrimento dos papéis. Informa tal preceito que na análise das questões relativas

às relações de trabalho, deve-se observar a realidade dos fatos em detrimento dos aspectos formais que

eventualmente os atestem. Destacamos alguns aspectos que legitimam a imperatividade de tal princípio:

a) Durante a relação de trabalho, dada sua condição de subordinação e dependência, o trabalhador não

pode opor-se à formalização de alterações contratuais e práticas que, não raro, lhe são lesivas. Exemplo é a

proibição de anotação em cartão de ponto do horário efetivamente trabalhado;

b) É bastante comum verificar alterações nas condições de trabalho pactuadas (através de contrato escrito)

ao longo do tempo, alterações estas que, salvo raras exceções, não são incorporadas formalmente ao

contrato de trabalho e;

c) Como se sabe, os contratos de trabalho podem ser escritos ou verbais. Evidente que nos verbais o

contrato só assume condição de efetiva existência com o decorrer do tempo, ditado pelas práticas

estabelecidas entre os sujeitos da relação de trabalho. Em síntese: o fato precede a forma.

3) Princípio da integralidade/intangibilidade do salário: está no art. 462, CLT que proíbe descontos no salário

do empregado. Não deve haver descontos para não prejudicar a integralidade do salário. Isso em regra.

Mas pode haver exceção quando o empregado causa dano ao empregador, pois deve reparar este dano.

Se por dolo, desconta do salário, se por culpa deve haver consentimento do trabalhador, se não houver

deve entrar com ação na justiça do trabalho. Além disso há descontos autorizados por lei (previdência

social, FGTS, imposto de renda com retenção na fonte) ou norma coletiva quando há consentimento do

empregado.

4) Princípio da não discriminação: art. 7º XXX, XXXI, XXXII. Proibição quanto a forma de admissão, quanto

ao pagamento de salário, distinção entre trabalho técnico, manual, intelectual. O importante é entender que

esta impossibilidade de discriminação está prevista na CF.

5) Princípio da continuidade da relação de emprego: Em regra, quando se começa uma relação de

emprego, o ideal é que esta seja por prazo indeterminado. Na CF dois incisos também reforçam esta

presunção de continuidade de emprego, a saber, art 7º, I (proteção da relação de emprego contra a

despedida sem motivo) e XXIII (aviso prévio proporcional). É francamente favorável ao trabalhador, na

medida em que com o passar do tempo incorporam-se ao seu patrimônio jurídico vantagens alcançadas

pelas negociações coletivas e pelas inovações legislativas e, principalmente, aquelas de caráter pessoal,

como por exemplo, promoções e adicionais que, por sua habitualidade, passam a integrar o contrato de

trabalho. Além de vantagens diretas, que possuem uma natureza eminentemente econômica como as

supracitadas, não resta dúvida que um vínculo de trabalho duradouro testemunha progressos pessoais e

familiares do trabalhador, já que a estabilidade no emprego oferece uma base mais sólida, inclusive e

principalmente no aspecto social, permitindo que o trabalhador desfrute de bem estar físico, mental e social.

Há dois institutos legais que bem expressam a qualidade exponencial deste princípio: o FGTS e a

indenização compensatória pela despedida arbitrária. São inúmeros os reflexos práticos deste preceito,

entre os quais destacamos a sucessão de empregadores, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT:

“Art. 10 da CLT – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por

seus empregados.”

“Art. 448 da CLT – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos

de trabalho dos respectivos empregados.”

Como se pode perceber, nem mesmo as alterações na estrutura jurídica ou mudança na propriedade da

empresa (eventual circunlóquio é do próprio texto legal), colocará termo ao contrato de trabalho.

6) Princípio da irredutibilidade salarial: Este princípio assegura a irredutibilidade salarial, revelando-se como

espécie do gênero da inalterabilidade contratual lesiva. O conteúdo em si da proteção oferecida por tal

princípio é garantir ao trabalhador perceber a contraprestação a que faz jus por seu trabalho, de maneira

estável, não sujeita as oscilações da economia e às instabilidades do mercado e, por extensão, assegurar a

satisfação de um conjunto, ainda que eventualmente mínimo, de suas necessidades, entre as quais a

alimentação.

Há diversos dispositivos legais que asseguram tutela em relação aos salários: “ Art. 7º, da C.F.: - São

direitos dos trabalhadores (...) além de outros:

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

X – proteção do salário na forma da Lei, constituindo crime a sua retenção dolosa.”

Exatamente por não ter qualquer possibilidade de auferir grandes vantagens de ordem econômica para si

próprio, prerrogativa exclusiva do detentor dos meios de produção e/ou de capital, não pode o trabalhador

participar dos riscos da atividade econômica, quer através da redução direta do valor nominal de seu salário

(e, ampliativamente, de sua remuneração); quer através da redução de jornada de trabalho, tarefa ou

alteração de critério na apuração de valores de composição de sua remuneração. Atente para o fato de que,

como exceção à regra, há possibilidade de haver redução salarial: se decorrente de convenção ou acordo

coletivo de trabalho.

Há outro princípio que diz respeito ao salário que é a impenhorabilidade do salário, mas que não está

previsto na CLT e sim no CPC.

Imperatividade da normas trabalhistas

A imperatividade é uma característica das normas trabalhistas que como conseqüência, traz que os direitos

contidos nestas são indisponíveis ou irrenunciáveis. Daí se falar de um princípio que é a irrenunciabilidade

de direitos trabalhistas. Este princípio também decorre do princípio protetor só que não está naquela

classificação clássica de Plá Rodrigues. Todos os princípios, de alguma forma estão ligados ao princípio

protetor, já que este é o maior do Direito do Trabalho. Fala-se em imperatividade da normas pois fala-se em

preceitos da ordem pública. O Direito do Trabalho regulamenta o interesse público não o interesse

particular. Art. 8º que trata da integração do ordenamento jurídico. O direito do trabalho não está

preocupado com o trabalhador tomado individualmente, mas com o interesse público de superar uma

questão social, para realizar a tão almejada justiça social. Por isso a imperatividade: o trabalhador não pode

dispor de um direito, já que o direito do trabalho não está preocupado com este interesse, se fosse a

questão de um interesse particular, não haveria problemas, mas quando o trabalhador renuncia a um direito,

acabamos tendo conseqüências para toda a sociedade. Então, dada a prevalência do interesse público,

esta característica de preceito de ordem pública na ordem jurídica trabalhista é que nós falamos da

característica da imperatividade, que nada mais é que uma característica de direito público. Apesar de se

tratar de direito particular, no direito do trabalho, há preceitos de ordem pública, tem características do

direito público. Então é de direito privado, com uma característica de direito público que é a imperatividade

da normas. Quando se fala em normas imperativas trabalhistas, temos certas normas que são chamadas de

imperativas ou proibitivas no sentido de que impõe um direito que deve ser cumprido exatamente como foi

regulamentado (anotação em carteira de trabalho) e outra regra que se diz complementar em que o

legislador coloca limites, um mínimo, mas que não impede que vá além do que foi disciplinado, a

imperatividade da normas está ligada ao limite, é este limite que deve ser observado. Tantos as normas que

colocam limites, deixando uma margem de atuação, como as que não concebem esta margem, todas elas

têm a mesma característica que é a imperatividade.

Esta característica está prevista no art. 9º, CLT: 'serão nulos de pleno direito os atos praticados com

objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar os preceitos contidos na respectiva consolidação'. Veja que o

artigo fala em nulidade, pois esta é a conseqüência no direito do trabalho, não existem atos anuláveis, só

nulidade, não só da consolidação, mas a interpretação é ampla, é regra para todas as normas trabalhistas.

Qualquer norma trabalhista, seja estatal, CLT, legislação ordinária, ou acordo e convenção coletiva e

sentença normativa. Todas são imperativas. É impossibilidade de renúncia, de dispor desse direito no

sentido de afastar a imperatividade da norma que não pode ser afastada. Além do artigo 9º, temos o art.

444, CLT: 'as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes

interessadas, em tudo que não contravenha disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos

que lhe sejam aplicados e as decisões das autoridades competentes'. Respeitadas as normas do conteúdo

institucional, pode se dispor livremente. O que este art. 444 dita, reforça aquilo estipulado no art. 9º, pois

deve-se respeitar as normas de proteção do trabalho, já que são imperativas conforme com o art. 9º: é nulo

o ato tendente a impedir a aplicação do direito contido nestas normas. Por força do artigo 9º devo respeitar

normas trabalhistas, daí respeitar o conteúdo institucional, a indisponibilidade destes direitos.

Contrato de Trabalho →conteúdo institucional (mínimo) – IRRENUNCIÁVEL

→conteúdo puramente contratual – PODE DISPOR DO CONTEÚDO (é possível

renúncia). No direito do trabalho pode haver renúncia, só que diz respeito ao conteúdo puramente

contratual. Não deve haver renúncia do conteúdo institucional por força da imperatividade das normas

trabalhistas. Porém, a renúncia de direitos do conteúdo puramente contratual, há uma alteração contratual,

que vem regulamentada no art. 468, CLT, que por sua vez exige dois requisitos para esta alteração: o

mútuo consentimento e ausência de prejuízo ao trabalhador: “Nos contratos individuais de trabalho só é

lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não

resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente

desta garantia” . A ausência de prejuízo é que confirma que houve efetivamente mútuo consentimento, livre

manifestação de vontade por parte do empregado. Como estamos falando em interesse particular, existe

uma parte do contrato de trabalho que não está relacionada ao interesse público, uma vez que este já está

resguardado no conteúdo institucional. Portanto, não há nenhum impedimento de renúncia deste conteúdo

puramente contratual, mas respeitada a ausência de prejuízo. Perceba que a limitação imposta às partes

tem o nítido propósito de oferecer proteção ao trabalhador, já que o conjunto de garantias mínimas e

essenciais encontra-se assegurado pela Lei: não será objeto de negociação para a concessão e, muito

menos, com vistas à supressão ou redução. É necessário recordar o princípio da condição mais benéfica:

como a alteração contratual exige ausência de prejuízo ao trabalhador, a mudança de contrato é sempre

para uma condição melhor, daí o princípio da condição mais benéfica: nunca se pode alterar contrato em

prejuízo, sempre para melhor na parte puramente contratual, com respeito ao conteúdo institucional, como é

aplicação de lei no tempo, pode mudar.

→Renúncia: ato unilateral, pois é ato de disposição de direito, que está assegurado pelas fontes do direito

do trabalho, ou pelo conteúdo puramente contratual. Deve existir direito assegurado, seja pelo conteúdo

institucional, seja pelo conteúdo puramente contratual. Por isso falar em direito certo. A renúncia, primeiro, é

ato unilateral, pois somente o titular pode dispor do direito e secundariamente, deve existir, deve ser certo,

assegurado.

→Transação: é ato bilateral, uma vez que é ato de concessões recíprocas, pois está ligado a uma situação

de incerteza quanto à relação jurídica, por isso concessões recíprocas: os dois vão ceder, dada a incerteza

da situação jurídica. A incerteza pode dizer respeito a qualquer modalidade seja quanto a extensão, seja

quanto à existência do direito etc. Fato é que não é certo. Conceito do Direito Civil.

Para saber se é transação ou renúncia, devemos saber sobre que direito versa. Se direito é certo,

independentemente de fazer parte de conteúdo institucional, ou puramente contratual. O acordo trabalhista,

então, pode ser objeto de renúncia ou transação. Acordo não quer dizer que sempre contemple uma

transação, embora seja bilateral, pode contemplar atos unilaterais. No acordo judicial, quando o empregado

ingressa com ação na justiça do trabalho, este está convicto de seu direito, assim como o empregador. Os

dois estão convictos, mas não há certeza em relação ao direito, pois transferiu a decisão para um terceiro, o

juiz. Fala-se na res dubia: todo acordo trabalhista realizado judicialmente, equivale sempre a uma

transação, dada a incerteza. Na fase de execução, por outro lado, voltamos ao primeiro exemplo dos

acordos extrajudiciais, que tanto pode ser renúncia quanto transação.

Renúncia e Transação

→ Pressupostos de validade: quando falamos em renúncia ou transação, estamos falando em ato jurídico, e

por ser assim, têm alguns elementos que devem ser observados. No direito civil, para o ato gerar os efeitos

esperados, deve preencher os pressupostos de validade; isto também acontece com a renúncia e transação

devem preenchê-los.

1) natureza do direito social sobre o qual versa: quando estamos diante de um acordo trabalhista

extrajudicial, devemos, primeiramente verificar se este acordo é renúncia ou transação. Vimos também que

em se tratando de renúncia devemos verificar onde está este direito: se está assegurado em norma, ou pelo

conteúdo puramente contratual. Diante de uma situação de renúncia, deve-se analisar a natureza do direito:

é direito irrenunciável, por força do art 9º combinado com o art. 444, CLT. Sendo irrenunciável, segue-se

que o ato de renúncia é nulo, não é necessário continuar com a análise dos outros elementos. Se, por outro

lado, verificarmos que não se trata de direito irrenunciável por não estar assegurado por norma; é um direito

que pode ser objeto de renúncia pois está no conteúdo puramente contratual. No conteúdo puramente

contratual, como vimos, como a renúncia sempre acaba gerando uma alteração contratual, então, neste

caso, deve-se analisar a renúncia em face do art. 468, CLT, que trata da alteração contratual: se houve

mútuo consentimento e se não trouxe prejuízo para empregador.

2) capacidade: art. 439, CLT: 'é lícito ao menor assinar recibo pelo pagamento dos salários, tratando-se,

porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menos de 18 anos dar sem a assistência dos seus

representantes legais, quitação ao empregador pelo pagamento de indenização lhe for devida'. O

trabalhador, até 18 anos, pode assinar os recibos mensais de pagamento de salário, o que não pode fazer é

assinar sozinho o termo rescisão contratual, o que se conclui que a capacidade absoluta no direito do

trabalho começa aos 18 anos e neste ponto coincide com o direito civil.

3) livre manifestação do agente: inexistência de vício de consentimento. A livre manifestação, quando se

trata de renúncia do conteúdo institucional, renúncia de um direito que está previsto em uma norma, há uma

presunção absoluta de que houve prejuízo e de vício de consentimento. A renúncia de direito previsto em

norma, entendemos que há este vício de consentimento. É presunção absoluta, portanto, não cabe prova

em contrário, pois é o legislador que anuncia esta presunção, já que é direito irrenunciável. Qualquer

renúncia a direito deste conteúdo, do ponto de vista do legislador, implica em prejuízo. Presunção absoluta

de coação, de vício de consentimento. Já a renúncia do conteúdo puramente contratual, não gera

presunção absoluta, pois pode ser objeto de renúncia, mas há presunção relativa. Porque o legislador

coloca no art. 468 aqueles requisitos, a idéia que o legislador traz é de que nunca a manifestação de

vontade do empregado é livre, se não não haveria necessidade da segunda parte do artigo, bastaria colocar

que deve haver mútuo consentimento. Daí entender que sempre há presunção relativa de coação, prejuízo

ou vício de consentimento. Cabe ao empregador fazer prova de que não houve prejuízo ao empregado.

4) forma: a legislação trabalhista não exige formalidades para a maioria dos atos. Os únicos arts. que

trazem algum requisito de forma são aqueles que tratam da rescisão contratual. Em se tratando de rescisão,

temos que respeitar a forma indicada: art. 477, § 1º: 'pedido de rescisão ou recibo de quitação firmado com

empregado de mais de um ano de serviço só será válido quando feito com a assistência do respectivo

sindicato ou perante autoridade do ministério do trabalho'. Nestes casos, a rescisão não é feita diretamente

entre empregado e empregador, deve ter intermediação do sindicato, ou da delegacia regional do trabalho.

É ato de assistência, em que será feita a homologação da rescisão. Art. 500: ' pedido de rescisão ou recibo

de quitação firmado com empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo

sindicato ou se não houver perante autoridade local do ministério do trabalho'. Mesma coisa. Só que a

estabilidade aqui versa sobre direito adquirido, pois não existe mais este instituto no direito do trabalho.

Quando há pedido de demissão de empregado estável, há renúncia à estabilidade e, portanto, deve

obedecer esta forma, deve passar pela assistência.

Renúncia nos vários momentos do contrato: diferença que leva em conta o grau de dependência do

empregado no contrato. Em todos os momentos, falamos da dependência econômica do trabalhador. A

discussão pode ser feita no sentido de se provar que não havia dependência econômica, que pode abarcar

mais ou menos prejuízo. A dependência econômica é o único ponto que pode ser levado em conta para

afastar a presunção.

→antecipada, ou seja, antes que se inicie a prestação dos serviços, portanto, antes que se fale na

existência de contrato de trabalho: não tem contrato, pois este corresponde à uma relação de emprego,

antes dela não existe contrato. Tecnicamente, a renúncia antecipada, não existe, pois se não tem contrato,

não há direito assegurado para que seja objeto de uma renúncia. Quando ao conteúdo puramente

contratual, menos ainda, pois se não se iniciou eu não posso falar em cláusulas contratuais. Pode-se falar

eventualmente, de uma renúncia do conteúdo institucional, mas mesmo assim não é antecipada, pois está

se iniciando, diz respeito ao início do contrato numa situação futura, que em regra é nula. Em regra, não há

renúncia de conteúdo estipulado em norma pois é nulo. Isto em regra, pois comporta exceção. Quando a

própria lei autoriza, pode haver renúncia. Não fere a imperatividade, pois continua-se a obedecer a lei. O

exemplo clássico que temos é ultrapassado, mas é o único: era a opção pelo FGTS. O empregado podia

renunciar à estabilidade, fazendo a opção pelo FGTS. A lei do FGTS trazia a opção como espécie de

renúncia. Esta era uma renúncia autorizada por lei do conteúdo institucional, que podemos entender como

renúncia antecipada. O termo era assinado antes do começo da prestação de serviço.

→na vigência do contrato: levamos em consideração a importância do emprego, que é o meio de

subsistência do empregado e de sua família. Assim, na vigência do contrato, presume-se que há vício de

consentimento. A ausência de prejuízo deve ser provada. Há sempre a presunção relativa de vício de

consentimento, de livre manifestação de vontade ou prejuízo. “Os tribunais sempre analisam com cuidado

os processos que envolvem a renúncia do empregado de direitos. A condição econômica não é geralmente

tão folgada que lhe permita abrir mão de vantagens” (citando). Presume-se que não há razão para renúncia,

daí a necessidade de prova que não houve prejuízo.

→na cessação ou dissolução do contrato: o grau de dependência é quase inexistente, já não tem a mesma

força, e portanto a análise com relação ao vício de consentimento também será atenuada. Portanto não

temos a presunção de prejuízo, de vício de consentimento. Cabe ao empregado fazer prova de que houve e

daí sim obter reconhecimento da nulidade deste ato que importou a renúncia. Abrandamento na análise do

prejuízo na cessação do contrato.

Súmula TST 276 (renúncia aviso prévio): aviso prévio é uma denúncia de término do contrato. Quando esta

denúncia é feita pelo empregador, é uma despedida sem justa causa, deverá conceder o aviso prévio como

uma obrigação de fazer com antecedência prévia de 30 dias ou indenizando este período. O aviso prévio

dado pelo empregador tem finalidade diversa daquela quando é dado pelo empregado. Enquanto no aviso

prévio dado pelo empregador a finalidade é permitir que durante o curso do aviso prévio este possa

encontrar outro emprego, de nada adiantaria que o empregado trabalhasse o período integral, assim é

concedido que o empregado saia 2 horas mais cedo ou sete dias corridos para que neste período possa

procurar novo emprego. Pode acontecer que no curso do aviso o empregado ache efetivamente novo

emprego e tenha que começar imediatamente. Para começar imediatamente, deverá renunciar ao restante

do aviso prévio. Esta é uma renúncia reconhecida pelo TST, pois o aviso prévio cumpriu sua finalidade. A

idéia era que tivesse um tempo para achar outro emprego, seria um absurdo ele perder este emprego sob

justificativa de que não pode renunciar direito de conteúdo institucional. Não está, portanto, desvirtuando o

instituto, pois foi cumprida sua finalidade. “O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado, o

pedido de dispensa não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o

prestador de serviço obtido novo emprego”.

Comissões de conciliação prévia: começa no art. 625-A. A comissão de conciliação é forma extrajudicial

de solução de conflito. Esta forma de solução de conflito é forma de autocomposição, pois foi criada não

para impor a solução de conflito. É só um espaço que empregado e empregador terão para eventualmente

solucionar um conflito trabalhista. Estas comissões podem ser criadas pela empresa ou pelo sindicato. Não

é obrigatória sua criação, mas só permitida. As criadas pela empresa devem respeitar os elementos do art.

625-B (não importa muito detalhamento) e pelo art. 625-C, quando são criadas pelo sindicato não

respeitarão os elementos do art. Anterior, mas somente os estipulados em acordo ou convenção coletivos.

O art. 625-D fala que 'qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à comissão de conciliação

prévia'. Assim, quando existir as comissões, deve passar primeiro por elas. Esta exigência que é colocada e

depois reforçada, que na petição inicial deve haver ressalva que não há comissão ou juntada do termo que

restou frustrada esta conciliação. Esse art. É discutido: o entendimento atual é que está impedindo o acesso

ao judiciário, portanto, inconstitucional, e pode, então, ajuizar ação sem passar pelas comissões de

conciliação prévia. Art. 625-E: 'o termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia

liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas'. Quando à eficácia liberatória há

três entendimentos de que é quitação do contrato, quitação da parcela ou quitação do valor da parcela.

Como falamos de acordo, autocomposição, empregado e empregador é que devem entrar em acordo, a

comissão não impõe a solução. O que devemos pensar é que se este acordo será suficiente para afastar a

aplicação do art. 9º, CLT. O acordo tem eficácia liberatória geral, mas não quer dizer que possa renunciar a

direitos do conteúdo institucional ou do puramente contratual em prejuízo. É a mesma análise que fizemos

para acordos extrajudiciais; não é porque passou por comissão de conciliação que afastará a incidência do

art. 9º. O ordenamento deve ser estudado na sua totalidade, assim o art. 625-E deve ser lido em conjunto

com o art. 9º. Assim, é quitação do valor da parcela e não da parcela em si, pois se assim fosse, estaria

permitindo renúncia a direitos de até conteúdo institucional. Também não é quitação geral uma vez que

seria uma afronta até ao próprio instituto da quitação.

Súmula 330 TST: questão da quitação. Quando passa pela assistência da DRT ou do sindicato para

rescisão contratual, gera quitação? Ter passado pela assistência do sindicato ou da DRT gera uma quitação

geral? É a mesma pergunta que fizemos para a conciliação prévia. Inc. II 'quanto a direitos que deveriam ter

sido satisfeitos durante a vigência do contrato, a quitação é válida em razão do período expressamente

designado no recibo de quitação'. A idéia é que não haja quitação geral do contrato, mas somente o valor

das parcelas, ainda que não tenha ocorrido a ressalva. Tudo isso em razão do art. 9º combinado com o

Código Civil, que também não permite que haja quitação geral quando não faz constar expressamente.

Trabalhadores

A CLT começa definindo a figura do empregado, art. 3º: “Considera-se empregado toda pessoa

física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante

salário” e art. 2º define a pessoalidade: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,

assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”,

pois foi criada para este. Além do empregado, o trabalhador avulso teve uma equiparação de direitos com o

empregado a partir da CF 88, antes tínhamos a CLT para o empregado e leis específicas para o avulso,

mas tudo no âmbito da legislação trabalhista. Como em 88 houve a equiparação de direitos, não há mais

necessidade dessas leis especiais, pois tudo que se aplica ao empregado, se aplica ao avulso, embora

possuam características diferentes. Nem todos os empregados são regidos pela CLT, no seu art. 7º ela vai

excluir alguns: “Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso,

expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim

considerados, de um modo geral, aos que prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à

família, no âmbito residencial destas; b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que,

exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades

que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se

classifique, como industriais ou comerciais; c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos

Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições; d) aos servidores das

autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure

situação análoga à dos funcionários públicos”. São trabalhadores, empregados, que possuem todas as

características do art. 3º, mas não será regido pela CLT, resumidamente temos: servidor público estatutário,

empregado doméstico e empregado rural.

A questão do servidor público é questão do direito administrativo e temos os que exercem cargo

público, regidos pelo estatuto própria da administração pública e que está na própria estrutura da

administração, que exerce função pública que pode ser regido ou não pela CLT mas não tem concurso

público e que exerce emprego público, este é regido pela CLT.

A CF faz referências ao empregado doméstico no art. 7º §único, não é regido pela CLT, mas está

na legislação trabalhista na Lei 5859/72, específica para trabalhador doméstico. O art. 1º dessa lei define o

que é empregado doméstico: “Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de

natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se

o disposto nesta lei”. 1) natureza contínua: continuidade seria o mesmo que habitualidade? Vimos que a

habitualidade se caracteriza por intervalos uniformes e pouco importa se este intervalo maior ou menor.

Para alguns, para o empregado doméstico não basta a habitualidade, deve haver a continuidade, daí a

natureza contínua. Na 15ª Região, o entendimento é de que caracteriza a continuidade a partir de três

vezes na semana, menos não tem continuidade, é habitual, mas não é empregado doméstico. O

entendimento que prevalece é que não há distinção entre habitualidade e continuidade, seria a mesma

coisa. A natureza contínua não é de 'todo dia', assim pouco importa se vem uma vez por mês ou uma vez

por semana, há habitualidade, pode não haver subordinação, mas há habitualidade. 2) finalidade não

lucrativa do empregador doméstico: presta serviço no âmbito familiar e não tem o conceito do lucro, da

finalidade lucrativa. Entretanto, se dentro da casa há uma atividade lucrativa em que a empregada participa,

mesmo estando na residência, não é empregado doméstico, é empregado regido pela CLT. A tendência é

reconhecer um contrato misto. 3) âmbito residencial: pode ser o lado exterior, jardins, piscina, nesse sentido

o motorista pode ser empregado doméstico, pois presta serviços à família, conduzindo-a. Embora exerça

atividade externa, ainda assim é para a família e, portanto, não descaracteriza seu status de empegado

doméstico. Há extensão do âmbito residencial para estas situações.

O empregado rural, ele é regido também pelo art. 7º da CF: “São direitos dos trabalhadores urbanos

e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”, além da Lei específica 5889/73. Em

primeiro lugar, esta lei permite a aplicação subsidiária da CLT; não estando o tema disciplinado na lei, é lei

autorizando a aplicação subsidiária da CLT. Esta lei regulamenta o trabalho rural. O art. 2º define o

empregado rural: “Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico,

apresenta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante

salário”. A questão é saber quem é empregador rural, pelo art.3º temos: “Considera-se empregador rural,

para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-

econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de

empregador”, é a atividade que caracteriza o empregador rural, não o prédio rústico. Se no local rural, mas

há atividade comercial, industrial, não é empregador rural, e, portanto, o empregado é regido pela CLT,

normalmente. O mesmo acontece na zona urbana se houver exploração de atividade agro-econômica; será

empregador rural, e o empregado é rural.

Autônomos

Fazemos uma subdivisão, mas que não descaracteriza os tipos como autônomos. Somente

fazemos esta divisão pois sabemos o que o empreiteiro faz: é aquele que faz ou manda fazer uma obra;

esta é a única diferença. Colocamos esta diferença pois os autônomos são regidos pelo Código Civil e este

faz a distinção entre contrato de prestação de serviços, que diz respeito aos contrato de autônomos em

geral, e contrato de empreitada de forma separada.

Autônomos → propriamente ditos

→ empreiteiros

(SÜSSEKIND) À distinção entre trabalho autônomo e subordinado prendem-se as duas categorias

de locação de serviço, vindas do Direito Romano: locatio operis e locatio operarum. Na primeira, é o

resultado do trabalho que importa; na segunda, a própria força de trabalho. Enquanto na locatio operis o

risco do resultado permanece a cargo de quem se obriga a realizar certa obra (empreiteiro), na locatio

operarum recai sobre aquele que adquire o direito de dispor do trabalho alheio (empregador)

Subordinados

Empregado

A CLT está voltada para esta classe de trabalhadores.

Características:

1) Subordinação: cumprimento de ordens, o trabalhador subordinado é aquele que fica à disposição para

cumprimento de ordens. Significa que se está à disposição para cumprir ordens, existe alguém que exerce o

poder de direção. Quando falamos, então, em subordinação estamos consequentemente falando do outro

pólo que é a existência do poder de direção, que é do empregador. São várias as modalidades do poder de

direção, mas o básico é que é o empregador que dirige a prestação de serviço: ele determina qual serviço

será realizado pelo empregado, como vai ser realizado, quando, ele escolhe e confere as tarefas ao

empregado. Quando se diz que escolhe as tarefas é porque não existe em lei quais os cargos de existência

e as tarefas relacionadas aos cargos, quem define isso é o empregador em seu poder de organização, que

é uma das modalidades de poder de direção. No poder de organização, ele estrutura a atividade e ao

estruturar, ele cria cargos, cria uma hierarquia da fora que lhe for conveniente. Nesta estrutura ele vai definir

as tarefas de cada cargo e quando contrata o empregado ele atribui este cargo com estas tarefas

correspondentes e vai ditando as tarefas no decorrer do serviço. Obviamente nada impede que o

empregador confira autonomia ao empregado, mas esta é uma escolha do empregador, mas a qualquer

momento pode mudar de opinião. Isso é exercício de poder de direção, tanto no que diz respeito à escolha

das tarefas, como também no passar essas tarefas ao empregado no decorrer da prestação do serviço.

Existe um art. na CLT que é o art. 4º, que não fala explicitamente de subordinação, mas ajuda muito

no conceito. Este artigo vai definir o que é tempo de serviço: “Considera-se como de serviço o período em

que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição

especial expressamente consignada”. O que conta aqui é o 'estar à disposição', é isso que conta o tempo de

serviço, se está ou não fazendo uma tarefa, isto é irrelevante. O poder de direção envolve conferir tarefas e

mais, verificar se estão sendo cumpridas, e se não estiver sendo cumpridas pode ainda usar do poder

disciplinar, que pode ser advertência, suspensão ou até mesmo despedida por justa causa. O que o

empregador não pode fazer é se omitir no poder de direção, ou seja, não exercê-lo, daí porque falamos em

um poder-dever de direção, pois assume as conseqüências pelo não exercício do poder de direção.

Estamos falando nisso, pois o 'estar à disposição' é próprio da subordinação. Quem fica à disposição são os

trabalhadores subordinados. Trabalhadores autônomos nunca ficam à disposição, pois é o resultado

contratado que importa. Na relação de emprego, não importa ao empregado o resultado, quem tem que

buscá-lo é o empregador. No serviço autônomo a responsabilidade pelo resultado do serviço que está

sendo prestado é sempre do trabalhador; o poder de direção é do trabalhador e não do tomador de serviço,

pois só vai pagar se receber o resultado. O que vai verificar é se terminado o prazo estipulado para o

serviço foi entregue o resultado esperado, na qualidade que foi exigida. Na subordinação quem deve se

preocupar com o resultado é o empregador pois é ele quem tem o poder de direção. No poder de direção

ele vai direcionar a tarefa do empregado de forma que ele possa obter resultados. Pois se ele não obteu os

resultados foi porque exerceu mal o poder de direção, uma vez que o empregado está à disposição para

receber ordens. Quando falamos em poder de direção, ou da própria obtenção do resultado, é importante

falar de uma característica do empregador que está no art. 2º: “Considera-se empregador a empresa,

individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a

prestação pessoal de serviço”. O empregador tem por característica assumir os riscos da produção e este

assumir os riscos vem do poder de direção. Quem tem poder de direção assume os riscos e tem também a

preocupação com resultado.

Para concluir, quando se fala em subordinação, muitos pensam em cumprimento de horário, mas

não é bem assim. O cumprimento de horário é indício de subordinação mas não é definitivo, o que

corresponderia a dizer que se cumpre horário, é subordinado, pois temos alguns empregados que estão

excluídos do controle de horário, art. 62: “Não se compreendem no regime deste capítulo: I - os empregados

que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser

anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; II - os gerentes, assim

considerados os exercentes de cargos de gestão (cargo de confiança), aos quais se equiparam, para efeito

do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial”. São empregados, subordinados,

que não tem controle de horário. E autônomo geralmente não tem horário, mas é lógico que dependendo de

quem contrata e da forma que é contratado, pode estipular horário.

Outro ponto fundamental no serviço autônomo é que embora falemos que o que importa é o

resultado e este não será dirigido isto não equivale a dizer que não se possa especificar ou detalhar o

serviço, já que estamos falando em contrato lá do campo civil, então, deve-se detalhar, especificar, senão

estaria conferindo total liberdade ao autônomo. E isso não quer dizer que este trabalhador é subordinado.

2) Habitualidade: natureza não eventual. Podemos desdobrar este conceito em outros dois conceitos:

uniformidade e periodicidade. O serviço prestado com habitualidade não quer dizer que é serviço prestado

todo dia. Não precisa ser todo dia para ser habitual, o que precisa é existir um intervalo uniforme entre uma

prestação de serviço e outra. Esse intervalo uniforme entre uma prestação e outra gera periodicidade. Ele é

periódico pois se repete em intervalos uniformes. (O autônomo pode ter todas as outras características do

empregado, o que vai diferenciar substancialmente uma classe da outra é a subordinação. De resto o

autônomo pode ou não ter). O intervalo que indica qual é a periodicidade e não existe intervalo máximo para

a periodicidade. O que é necessário é conseguir enxergar a periodicidade, obviamente, conforme se

aumenta o intervalo vai ficando mais difícil de caracterizá-la.

3) Pessoalidade: só o empregado contratado é que pode cumprir o contrato de trabalho. Ninguém pode, em

seu nome, cumprir este contrato de trabalho. Ninguém pode cumprir o contrato em nome do empregado que

faltou, por exemplo. Alguns doutrinadores quando vão falar sobre esta característica, aproximam o instituto

do intuito personae do contrato civil. Hoffmann acha que não é necessária esta aproximação, uma vez que o

empregado pode ser contrato em razão de uma qualidade especial que tenha, mas que isso nem sempre

acontece em uma relação de emprego. A caracterização do intuito personae é algo a mais, vai além da

pessoalidade, porém não precisa chegar até lá. Normalmente, nas fábricas, não é uma mão de obra

qualifica, que tenha uma qualidade especial para exercício do cargo nessa contratação. É pessoal, mas não

intuito personae. Alguns são, mas não todos. Geralmente os advogados configuram nessa mão de obra

qualificada.

4) Onerosidade: oneroso não quer dizer pagamento de salário, pois o empregador pode não ter cumprido

com a obrigação. Onerosidade significa a intenção da contraprestação. O empregado presta serviço visando

uma contraprestação. O contrário disso é o serviço voluntário, com gratuidade. Se o serviço é prestado sem

a intenção da contraprestação, ele é prestado por outros motivos, razões religiosas, por exemplo. Só que

para ser voluntário precisa de termo de adesão, o que se quer dizer é que a gratuidade não se presume. O

que se presume é a onerosidade, sempre visando a contraprestação.

→ Tendo essas quatro características é empregado. E aí não importa como foi contratado, o nome que foi

atribuído a ele. Lembrar sempre a primazia da realidade, conta de fato como é prestado o serviço e cai

sempre no art. 9º, CLT. No caso concreto deve-se sempre verificar se existem ou não essas características.

Trabalhador Eventual

Também é regido pelo Código Civil. O trabalhador eventual é subordinado, também, a subordinação

é o que diferencia o eventual do autônomo, ele é subordinado não habitual. O trabalhador eventual é aquele

contratado para um evento, uma situação esporádica. A situação é esporádica sempre em relação à

necessidade do tomador de serviço é que é esporádica e por isso não é habitual. É um trabalhador que se

aproxima muito do empregado. É um trabalhador tão ou mais hipossuficiente em relação ao empregado, e

muitos criticam que não deveria ser regido pelo Código Civil.

Trabalhador eventual é a pessoa física que presta serviços esporádicos a uma ou mais de uma

pessoa. Para a teoria do evento, eventual é o trabalhador contratado para trabalhar em certo evento ou

obra. Ex.: o eletricista que repara a instalação elétrica da empresa. Para a teoria dos fins da empresa,

eventual é o que trabalha numa atividade que não coincide com os fins da empresa. Ex.: o eletricista que

faz reparação de instalação elétrica de uma escola. Para a teoria da descontinuidade, eventual é o

trabalhador que não presta serviços para o mesmo tomador ou não se fixa numa empresa. O eventual é a

pessoa física contratada apenas para trabalhar em certa ocasião especifica: trocar uma instalação elétrica,

consertar o encanamento etc. Terminado o evento, o trabalhador não irá mais à empresa. Inexiste a relação

de emprego. O eventual vai ser aquela pessoa que trabalha de vez em quando para o mesmo tomador de

serviços, ao contrário do empregado que trabalha habitualmente. Há uma descontinuidade na prestação de

serviços. É o que ocorre com os chapas que trabalham para várias empresas, carregando e descarregando

mercadorias. O mesmo acontece com o bóia-fria que um dia trabalha para uma fazenda, noutro dia presta

serviços a outra, e assim por diante. Não se fixa o eventual a nenhuma empresa. Distingue-se o trabalhador

eventual do autônomo.

Teorias do trabalhador eventual que é aquele trabalhador subordinado, mas que se diferencia pela

habitualidade, que não tem, pode ou não ter onerosidade, pode ou não ter pessoalidade: a) do evento: para

um determinado evento, situação esporádica, do ponto de vista do tomador de serviços. Necessidade do

tomador de serviços; b) dos fins: se não é habitual não deve coincidir com os fins da empresa, pois se

coincidir não será esporádico. Essa teoria não pode ser tomada de forma absoluta pois pode haver trabalho

habitual, logo que não é eventual e que também não coincide com os fins da empresa; c) da

descontinuidade: idéia da não permanência. O empregado não permanece vinculado àquela fonte de

trabalho; d) da fixação jurídica: não há fixação jurídica dessa fonte pois não é permanente.

Uma outra maneira é falar sobre as características desse trabalhador em detrimento às teorias. São

estas características: a) descontinuidade: não permanência naquela fonte; b) impossibilidade de fixação

jurídica de uma fonte de trabalho; c) curta duração: o trabalho deve ter curta duração senão configura

habitualidade. A habitualidade pode ou não ser da prestação de todo dia do serviço, o que vai caracterizar o

trabalhador eventual é a curta duração, podendo ser prestado o serviço todo dia.

Trabalhador Avulso

Teve equiparação ao empregado e é regido pela CLT. Não é feito com o avulso um contrato, mas

sim um recrutamento de mão de obra. Esse recrutamento é feito pelo sindicato ou órgão gestor de mão de

obra. No caso de avulso portuário, o recrutamento é feito pelo órgão gestor. Lei 8630/93 que trata da

regulamentação dos portos e fala do órgão gestor. Inicialmente o trabalhador avulso era gestado somente

pelo sindicato até o advento da lei de 93. Avulso já se relacionava com sindicato. Tem uma lista de

trabalhadores em uma seqüência que deve ser respeitada e vai chamando na ordem da lista para ajudar no

descarregamento dos navios que vão chegando aos portos. É uma forma de aproveitar essa mão de obra

que está ali de uma forma organizada. É o sindicato que tem esse controle e é ele que recebe e faz o rateio

entre os trabalhadores, considerando sempre todos os direitos trabalhista assegurados ao empregado.

Nesta classe de trabalhadores não existe a figura do empregador, não deve ser, então, confundido com as

outras classes, pois deve existir ou o sindicato ou órgão gestor. Hoffmann diz que na prática só iremos

encontrar os avulsos nos portos e, portanto, só conseguimos notar a figura do órgão gestor. Mas o sindicato

poderia fazer isso para os garçons, por exemplo, que são eventuais e poderiam ser organizados e

regulamentados como avulsos. Se houvesse essa iniciativa do sindicato, o que normalmente seria trabalho

de eventual poderia ser avulso, e seria melhor para o tomador de serviço e para o trabalhador que teria

todos os direitos trabalhistas.

O avulso não precisa buscar essas características, uma vez que identificaremos estes com a

presença do órgão gestor e do sindicato. Mas para efeitos de comparação devemos analisar as

características que este trabalhador tem em relação ao empregado. É um trabalhador subordinado, não tem

habitualidade e nem pessoalidade, pois é de acordo com a lista e tem onerosidade, claro.

Trabalhador Temporário – Lei 6019/74 (Intermediação de Mão de Obra)

Não é regido nem pelo C.C. nem pela CLT, uma vez que é regido por lei especial. É contratado por

uma empresa de trabalho temporário que tem por objeto ceder a mão de obra desse trabalhador para uma

empresa tomadora de serviços. Temos assim, a intermediação de mão de obra em uma situação triangular:

empresa interposta, tomadora de serviços e o trabalhador temporário. Assim, não há como confundir com

os outros trabalhadores. Entretanto as características do trabalhador temporário são todas do empregado:

subordinação, habitualidade, pessoalidade e onerosidade. Só não figura como empregado pois foi

contratado por uma empresa de trabalho temporário. Dessa maneira, se não possuir os dois contratos

escritos, passou o prazo de três meses ou não possui um dos requisitos, gera vínculo de emprego.

Empresa tomadora de serviço ↔ empresa de trabalho temporário ↔ trabalhador temporário (ligado à

(empresa interposta) empresa de trabalho temporário)

No art. 4ª e 5º dessa lei especial há requisitos para a empresa de trabalho temporário. Não é

qualquer empresa que pode figurar como o que está disposto acima. Principalmente, deve ser registrado no

departamento nacional de mão de obra do Ministério do Trabalho. O emprego temporário sempre diz

respeito a uma certa intermediação de mão de obra, em que na verdade não há vínculo empregatício, mas

sim, vínculo contratual. O ponto mais importante é que o trabalho temporário requer intermediação de mão

de obra. Também vale ressaltar que o trabalho temporário é diferente de agência de emprego, já que esta

só faz a venda do serviço, mas na verdade, o vínculo é dado diretamente com o empregado e não com a

empresa prestadora de trabalho temporário. Não existe a empresa intermediando a relação entre o

trabalhador e o contratante.

O contrato de trabalho na exige forma específica, ao passo que o contrato de trabalho temporário

exige forma prevista na lei especial. Obviamente, estamos tratando de negócios jurídicos e como tais, são

atos jurídicos bilaterais. Podemos analisar o negócio jurídico sob diferentes planos: a) da existência; b)

validade; c) da eficácia. Por outro lado para que o negócio jurídico deva existir, há necessidade de objeto,

forma, agente, manifestação de vontade e finalidade. Para que o negócio jurídico exista, preenchendo os

requisitos acima, pouco importa se é valido ou não. Depois de preenchidos os requisitos (objeto, forma,

agente, manifestação de vontade e finalidade), devemos analisar a validade. Sob o aspecto da validade

temos que o negócio pode ser nulo ou anulável. Será nulo quando o objeto não for lícito, o agente não

capaz e a forma defesa em lei. Não basta apenas os requisitos, deve-se preenchê-los de validade. Anulável,

por outro lado, será o negócio que preenchendo os requisitos, conterá um vício de vontade ou um vício

social. O plano da eficácia é mais simples e pode ser analisado com base nos outros dois: é a produção dos

efeitos do negócio jurídico valido e existente. Pode, assim, produzir ou não efeitos. Neste último caso, nasce

uma pretensão resistida, ou seja, uma lide e dá ensejo ao direito subjetivo e público que dá início à ação.

No contrato de trabalho devemos analisar todos esses aspectos acima mencionados, ainda mais no

que tange à forma, uma vez que se não se atentar à ela, o negócio jurídico será invalido. Esta forma tem os

seguintes requisitos: Existência de dois contratos escritos (art. 9º e 11º) chamados pela doutrina de

contratos casados. Há sempre a formação de dois contratos: um contrato entre a empresa tomadora de

serviço e a empresa de trabalho temporário, e outra relação contratual entre a empresa de trabalho

temporário e o trabalhador temporário. Este contrato exige forma para validação. Estes contratos devem ter

prazos iguais, ou seja, mesma data de início e fim em ambos. Deve, também, ter os mesmo elementos, ou

seja, nome da tomadora de serviço e essencialmente o nome do trabalhador temporário que está sendo

contratado. Deve constar todos os direitos que este trabalhador têm, que também vem regulamentados na

Lei. Principalmente deve haver o motivo justificador da contratação do trabalhador temporário. O contrato

temporário é contrato de no máximo três meses, sendo que só pode haver uma prorrogação, desde que

com autorização do Ministério do Trabalho. Por fim, temos o motivo que deve ser expresso no contrato, sob

pena de invalidade do negócio. O art. 2º tem os dois motivos para a contratação temporária: para atender

necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou para atender acréscimo

extraordinário de serviço. O conceito de trabalhador temporário está no art. 2º, bem como no Decreto

73841/74 no art. 16 (mas não será aqui abordado).

A subordinação e a remuneração será paga pela empresa de trabalho temporário. E há uma

proibição expressa da empresa do trabalho temporário cobre qualquer importância da remuneração do

trabalhador, pois já recebe da tomadora de serviço sobre os serviços prestados. O contrato é chamado de

intermediação de mão de obra, pois o vínculo não é direto com o tralhador, há uma outra relação contratual

que fica 'no meio'.

Terceirização - Súmula 331 TST

Empresa tomadora de serviço ↔ empresa prestadora de serviço → empregado

No trabalho temporário o interesse da tomadora está intimamente ligado à pessoalidade do

trabalhador temporário, tanto que o nome deste vai no contrato de trabalho. Já na terceirização, pouco

importa quem irá prestar o serviço contrato, o tanto que o faça. Esses trabalhadores não tem vínculo com a

tomadora de serviço. Assim, não há subordinação direita, tão pouco pessoalidade. Quem dá ordens é a

prestadora de serviço. Geralmente há um supervisor, na qualidade de representante da prestadora de

serviço. Há, assim, vínculo empregatício entre empregado e prestadora de serviço. Tal vínculo é regido pela

CLT. Também só pode terceirizar atividades meio da empresa nunca atividade fim da empresa. A única

exceção é permitida em lei. No caso das lotéricas, por exemplo, o Banco terceiriza o pagamento de contas

para esta, mas isto é expressamente previsto em lei.

A terceirização é uma descentralização do serviço, enquanto na intermediação há centralização. A

legislação trabalhista e os tribunais trabalhistas brasileiros estão em constante desenvolvimento no que diz

respeito à contratação de empregados, buscando assim minimizar o desemprego e abrir novos caminhos

para a contratação de mão-de-obra, inclusive mediante a terceirização de serviços. Após muitas discussões

e reiteradas decisões quanto à legalidade da contratação de serviços terceirizados, o Tribunal Superior do

Trabalho editou a Súmula nº 331 consolidando o entendimento de que é ilícita a contratação de mão-de-

obra para a prática de atividade preponderante da empresa tomadora de serviços, formando-se, nestes

casos, o vínculo de emprego diretamente com esta.

Esse entendimento encontra-se vinculado ao disposto no artigo 2º da Consolidação das Leis do

Trabalho (CLT), o qual estabelece que empregador é aquele que assume os riscos da atividade econômica,

admitindo e assalariando, bem como dirigindo a prestação pessoal dos serviços. Nesse aspecto, o

entendimento majoritário dos tribunais é de que a contratação de terceiros para a atividade preponderante

da empresa representa a transferência do risco do negócio, fato que não pode ocorrer.

Por outro lado, é importante ressaltar que caso seja verificado que o profissional alocado na

prestação de serviços estiver, de fato, exercendo suas funções de forma pessoal e com habitualidade, bem

como subordinado às ordens e mandamentos da empresa tomadora de serviços, fatalmente será

considerado empregado dessa empresa, reconhecendo-se a fraude na terceirização da atividade.

Vale lembrar, também, que mesmo não havendo qualquer ilegalidade na contratação de interposta

empresa, a tomadora de serviços responderá de forma subsidiária pelo inadimplemento da prestadora com

relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Essa responsabilidade decorre da culpa in eligendo e in vigilando, ou seja, se a tomadora de serviços não

escolher uma prestadora de serviços idônea, ou mesmo não fiscalizar o correto pagamento dos

empregados da prestadora de serviços, poderá ser condenada, de forma subsidiária, em eventual

reclamação trabalhista, podendo, entretanto, ingressar com ação regressiva em face da prestadora de

serviços, requerendo o ressarcimento dos valores desembolsados na ação trabalhista. A responsabilização

subsidiária somente se verifica se a empresa prestadora de serviços, como devedora principal, não possuir

patrimônio suficiente para cumprir suas obrigações.

Responsabilidade do Tomador de Serviço

Para que haja uma intermediação de mão de obra válida é necessário que haja dois contratos

escritos, prazo máximo de três meses, salvo autorização da DRT e um dos dois motivos que a lei permite

que haja trabalho temporário. Na intermediação de mão de obra o que nos interessa é a contratação desse

trabalhador específico, então existe pessoalidade, e como este trabalhador exerce atividade na tomadora e

esta empresa de intermediação é só uma empresa interposta, o trabalhador temporário não recebe ordens

da empresa de trabalho temporário, uma vez que esta só tem finalidade de ceder mão de obra, esta é a

atividade da empresa. Na terceirização temos uma empresa tomadora de serviço que contrata uma

empresa prestadora de serviços, e é isso. Quem vai prestar o serviço pela prestadora, pouco importa, pois o

que se contrata é o serviço e não o trabalhador. Esta é a grande diferença da intermediação: o que importa

é o serviço, se é o sócio que vai prestar, se é empregado, pouco importa, não há pessoalidade, nem tão

pouco subordinação direta, pois o empregado é empregado da prestadora de serviço. Também deve-se

lembrara que a terceirização só pode ocorrer na atividade meio e nunca na atividade fim.

A questão que abordaremos aqui é sobre a responsabilidade de cada um nesta contratação. No

caso da intermediação de mão de obra, do trabalhador temporário, quem responde diretamente pelo

trabalhador, é quem lhe contrata, ou seja, a empresa de trabalho temporário. Quem responde, então, sobre

todos os direitos desse trabalhador temporário é a empresa de trabalho temporário. Porém se esta não

cumprir com as obrigações trabalhistas, a empresa tomadora de serviços responde subsidiariamente. A

responsabilidade é subsidiária. Este será nosso primeiro ponto.

1) Responsabilidade subsidiária do tomador de serviços:

“TST Enunciado nº 331 - Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 -

Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e

21.11.2003

Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o

tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com

os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do

Enunciado nº 256 - TST)

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de

20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio

do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade

subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da

administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de

economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo

judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000”.

Nessa situação a tomadora de serviços é empregadora, e nesta qualidade responde por eventuais

dívidas decorrentes de obrigações trabalhistas. Isso numa terceirização ou numa intermediação de mão de

obra válida. Não há fraude, está tudo correto, por exemplo, numa intermediação de mão de obra que

preencheu todos os requisitos: motivo observado, o prazo, os contratos foram feitos. Assim, não havendo

nenhuma fraude, a tomadora responde subsidiariamente, tanto na terceirização quanto no trabalho

temporário. Juridicamente justificamos isso nos seguintes termos: a empresa tomadora está se beneficiando

de um serviço e quem de alguma forma se beneficia de serviço deve responder por este. Ao contratar a

empresa de trabalho temporário deve-se buscar uma empresa idônea, se não tiver este cuidado, vai

responder por culpa in vigilando e culpa em eligendo. A idéia da responsabilidade subsidiária vem da culpa,

que é a figura de direito civil e que não está na CLT e na Legislação Trabalhista. A empresa tomadora de

serviços, contratou mal, não teve cuidado para contratar, não estava preocupado com a prestadora de

serviços que ia realizar os serviços, mas deveria estar. Muitas vezes também não está preocupado com o

pagamento. Se a empresa prestadora não está pagando a tomadora vai responder, muitas vezes acaba

pagando duas vezes: para a empresa e depois na reclamação trabalhista para o empregado. A presunção é

absoluta de culpa, pois se tomar todos os cuidados não tem risco de não pagar.

Para o TST, para que a tomadora possa responder subsidiariamente na execução (se estamos

falando em responsabilidade subsidiária, estamos pensando no cumprimento das obrigações, e satisfação

do direito e só vem na fase de execução), assim, como a responsabilidade é subsidiária e não solidária,

primeiro deve-se esgotar o patrimônio da prestadora ou da empresa de trabalho temporário como for o

caso. Não tendo bens, deve-se buscar os bens da tomadora, esta deve constar no título executivo já de

condenação. Por isso se deve entrar com a ação contra a prestadora e contra a tomadora pedindo, em

relação a esta última, que seja condenada com responsabilidade subsidiária. Assim, o juiz vai condenar as

duas, contando, deste modo, a tomadora na sentença.

Alguns defendem a responsabilidade solidária de acordo com o art. 8º da CLT que prevê a

integração do ordenamento jurídico por analogia ou direito comparado. Fato é que para esses, subjaz no

ordenamento uma lacuna em relação à responsabilidade do tomador de serviços, uma vez que não é

tratada nem pela lei de terceirização nem pela de trabalho temporário. Sendo assim, deve-se procurar a

analogia ou o direito comparado para resolução do caso, uma vez que a responsabilidade subsidiária é

dada por jurisprudência e não lei.

2) Responsabilidade solidária do tomador de serviço – Falência da empresa de trabalho temporário.

“Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é

solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em

que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração

e indenização previstas nesta Lei.”

A Lei 6019/74 disciplina uma ocorrência de responsabilidade solidária nos casos de

falência da tomadora. É o único caso expresso em lei. Isso não se aplica a terceirização, já que

é caso relativo aos trabalhadores temporários, os quais esta mesma lei regulamenta. Desta

maneira, o empregado pode escolher contra quem vai interpor reclamação trabalhista:

habilitar o crédito na falência ou diretamente buscar bens no patrimônio da empresa tomadora

de serviços. Ora, se o legislador tem em mente que mesmo na falência deve haver pagamento

do trabalhador sob a égide da responsabilidade solidária, por analogia, poderia buscar a

responsabilidade solidária nas outras situações como, por exemplo, a terceirização, fins de

inadimplemento, etc. (Porém este entendimento não é aceito, é só opinião da professora

Hoffmann). O contra-argumento é sempre no sentido de que a responsabilidade solidária não

se presume e deve estar prevista em lei.

3) Fraude – art. 9º, CLT

“Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, ou

fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”

Até o item anterior, tratávamos de situações em que todos os requisitos tinham sido verificados,

transformando os negócios jurídicos em negócios jurídicos válidos. Quando não cumpre os requisitos, não é

nem terceirização válida nem intermediação válida, configura fraude à legislação trabalhista, assim qualquer

tentativa de simulação é considerado fraude e o ato é nulo. Se é nulo, há vínculo de emprego entre o

empregado da prestadora de serviço e o tomador de serviço nos dois casos, tanto na intermediação, quanto

na terceirização. Se no caso da intermediação fica descaracterizada a figura do trabalhador temporário, vai

ser empregado e empregado da tomadora. A empresa prestadora e a empresa de trabalho temporário,

logicamente, não estão isentas de culpa, já que contrataram este trabalhador. Desta maneira a empresa

tomadora e a prestadora respondem de forma solidária.

Deve-se tomar cuidado na hora da redação da petição inicial pois o vínculo de emprego só é gerado

com uma das empresas, a responsabilidade solidária de que falamos aqui é uma responsabilidade em

razão da contratação anterior que foi feita, mas que foi descaracterizada por força do artigo 9º. É impossível

que seja empregado das duas empresas.

4) Empreiteiro

“Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do

contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direto de reclamação contra o

empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da Lei civil, ação regressiva contra o

subempreiteiro e a retenção de importância a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste

artigo.”

A figura é a seguinte:

Dono da obra → construção → responsabilidade subsidiária

↕

empreiteiro principal

↕

subempreiteiro (empregador)

↕

empregados

O dono da obra contrata para a realização da obra um empreiteiro (junto com os trabalhadores

autônomos, por isso as mesmas características, assim, o que é importante é a realização da obra, a

construção, o resultado), este que não vai realizar o trabalho sozinho, contrata um subempreiteiro (até aqui

não nos interessa pois é caso de resolução sob a luz do CC), o problema surge quando este subempreiteiro

resolve contratar empregados para realizar a obra. O subempreiteiro, então é o empregador, e vai ser ele

quem responderá pelas dívidas do empregado. Havendo, assim, descumprimento da obrigação trabalhista

pelo subempreiteiro, responderá o empreiteiro principal, que não é empregador. A responsabilidade é

subsidiária, pois o artigo diz que somente mediante inadimplemento que o empreiteiro principal deve pagar.

Então só se subempreiteiro não pagar inclusive na execução é que poderá buscar bens do empreiteiro

principal. Para este entendimento, o 'inadimplemento' previsto na lei já indica a responsabilidade subsidiária.

Para outros, a responsabilidade é solidária, já que esta é decorrente de lei ou de contrato. Ora se a lei fala

em responsabilidade deve ser solidária, pois se não fosse nem precisaria falar em responsabilidade.

O dono da obra que se beneficiou do serviço responderia por culpa? Será que é uma situação que

devemos exigir do dono da obra? Ele tem o dever de averiguar os recibos? Pois no caso do caso da

empresa tomadora, falamos em uma situação em que há dever de vigilância, e até mesmo dever social.

Mas a pessoa física não tem toda essa responsabilidade. Há uma orientação jurisprudencial do TST

dizendo o seguinte: o dono da obra responde se for uma construtora, ligada ao ramo da construção. Não

sendo desse ramo, não há culpa, portanto não há responsabilidade (Orientação jurisprudencial: Seção de

Dissídios Individuais 191 – TST: “DONO DA OBRA – RESPONSABILIDADE: Diante da inexistência de

previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro, não enseja responsabilidade

solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo se o dono da obra é

uma empresa construtora ou incorporadora”). Para o dono da obra, nos casos em que for ligado ao ramo de

construção e, portanto, tiver responsabilidade, prevalece o entendimento de que esta responsabilidade é

subsidiária, pois não consta expressamente em lei. No caso do empreiteiro principal consta expressamente

no art. 455, CLT. Perceba-se que a responsabilidade é sempre, no mínimo, subsidiária.

→ Em todas as situações enumeradas acima, cabe ação de regresso, se encontrar as pessoas ou o seus

respectivos patrimônios, pois em todas essas situações o que acontece é que as empresas desaparecem.

→ Há outras duas responsabilidades solidárias que vamos estudar, a saber, no caso dos avulsos portuários

e no caso dos grupos econômicos. Assim temos os seguintes casos de responsabilidade solidária: na

falência da empresa de trabalho temporário, no avulso portuário, grupos econômicos e para alguns no caso

do art. 455 como vimos que alguns consideram solidária. Não há mais nenhum caso de responsabilidade

solidária que não essas quatro.

Estágio – Lei 6494/77

Estágio não é modalidade de trabalho, muito menos empregado. A menos que haja fraude e

descaracterize a figura, não pode ser nem empregado nem trabalhador. Em princípio, quando analisamos o

vínculo do estágio vemos que têm subordinação, onerosidade, pessoalidade e habitualidade, fica fácil

confundir com a figura do empregado. Porém isto não é verdade, uma vez que a finalidade é complementar

e aperfeiçoar academicamente e profissionalmente. Nesta relação, também, há 3 partes: a parte que

concede o estágio, uma instituição de ensino e o estagiário.

O art. 1º da Lei vai regulamentar quem pode ser a parte concedente do estágio: pessoas jurídicas

de direito privado, órgãos da administração pública e Instituições de ensino. Outro aspecto é quem pode

figurar como estagiário: o estudante regularmente matriculado e que esteja freqüentando o curso, o que

significa que quem tranca a matrícula não pode ser estagiário. Afinal, como vimos, o estágio serve como

regulamentação do ensino, se não está estudando, não tem o que complementar. No §1º temos os tipos de

estágio sendo as possibilidades estágio no nível médio e superior: os alunos de curso de educação

superior, de ensino médio, de educação profissional de ensino médio, superior ou escola de educação

especial.

Temos também requisitos formais para entender esta relação de estágio, pois existem algumas

atividades, que embora chamemos de estágio, não se configura como este. O primeiro requisito é a

elaboração de termo de compromisso. Neste termo devem, obrigatoriamente, participar o estudante,

concedente e como interveniente, a Instituição de ensino. Além do termo, deve ser firmado um instrumento

jurídico entre a parte concedente e a Instituição de ensino. Neste instrumento vai ficar estabelecida as

condições de estágio. As condições devem ser estabelecidas desde logo pela Instituição de ensino, já que

serve como àquela que estipulará limites ao estágio. Assim, deve-se regulamentar a carga horária, o

horário, período, em que setor, por exemplo, este estagiário deve prestar suas atividades. A delimitação

dessas circunstâncias é fundamental, já que serve para não atrapalhar o estudo, para não prejudicar o

estudo, uma vez que a função do estágio é complementar os fins acadêmicos, o aprendizado. Esta

interveniência da Instituição de ensino, também, é importante, justamente porque controla a finalidade do

estágio, a saber, complementação e aperfeiçoamento do estudo.

A conseqüência da ausência do termo de compromisso gera vínculo de emprego. Se tem termo,

não tem vínculo empregatício e não tem conseqüências trabalhistas, mas o descumprimento pode gerar.

Um aspecto importante que deve ser lembrado é que a parte concedente deve ser pessoa jurídica. Há uma

exceção em que não há necessidade de termo de compromisso, qual seja, a do art. 3º, §2º: os estágios

realizados sob a forma de ação comunitária estão isentos de termo de compromisso. A regra é sempre que

para que se caracterize a atividade de estágio, deve existir termo de compromisso assinado pelo estudante,

pelo cedente e pela Instituição de ensino figurando como interveniente. A única exceção é estágio com

forma de ação comunitária, uma vez que não pode receber nada, nem bolsa, é gratuito.

Outra exigência (requisito formal) é a da obrigatoriedade de seguro de acidentes pessoais e mais

isso não pode ser cobrado do estagiário, deve ser feito para o estagiário, mas não pode descontar nada a

título do seguro. Outro requisito é a bolsa de complementação educacional. O primeiro ponto importante é

que esta bolsa não é remuneração, pois remuneração se paga para empregado, não para estagiário. Se

não é remuneração, se retira a onerosidade (a contraprestação), descaracterizando vínculo. Este não é

requisito absoluto, pois pode ser uma prestação, serviço, gratuito. A bolsa não é obrigatória, já que a

própria lei fala em “poderá”. Recapitulando os requisitos formais, temos: termo de compromisso, instrumento

jurídico, seguro e bolsa de complementação educacional. Essencialmente temos que ter todos eles, se não

se descaracteriza.

Também existem requisitos materiais que visa assegurar os fins sociais do próprio estágio, a saber,

o aprendizado e aperfeiçoamento. O primeiro deles é que as unidades, ou seja, as partes concedentes,

devem ter reais condições de proporcionar a experiência prática para formação profissional e acadêmica do

estudante. O segundo é que deve haver uma harmonia e compatibilidade entre a função exercida, o estágio

e a formação educativa profissional que este estágio visa, tudo de acordo com o currículo escolar. Além

disso o terceiro requisito é o efetivo acompanhamento e supervisão da parte da Instituição de ensino, uma

vez que atua como interveniente. O ideal é o acompanhamento e supervisão tanto da Instituição quanto da

parte concedente, pois os dois devem sempre visar a finalidade do estágio. O último requisito é proporcionar

efetiva complementação de ensino e aprendizado. Pouco importa se a parte concedente está obtendo ou

não lucro com a atividade do estagiário, isto é quase inevitável, dede que logicamente, não haja desvio da

finalidade. Se houver desvio, é fraude à legislação trabalhista, caímos no art. 9º da CLT, que vai

descaracterizar o estágio e gerar vínculo empregatício.

As Instituições de ensino elas podem recorrer à agentes de integração que funcionam como

intermediário entre a Escola e a parte concedente. É intermediação para colocação de estagiário. Ressalva:

estagiário não é menor aprendiz, pois o menor aprendiz tem contrato de trabalho especial, ou seja, figura na

CLT.

Trabalho Voluntário – Lei 9608/98

Art. 1º Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada

por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos,

que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social,

inclusive mutualidade.

Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista

previdenciária ou afim. Tem finalidade social, que eleva a auto-estima, é atividade humanitária. Não há

onerosidade, ou seja, não remunerado. O primeiro requisito do serviço voluntário é ser um serviço gratuito.

Lembrar que serviço gratuito não se presume, o que se presume é a onerosidade, a contra-prestação de

serviço. Deve necessariamente ser prestado por pessoa física, assim, há proibição da prestação desse tipo

de serviço por pessoa jurídica. Deve haver termo, chamado termo de adesão. Todo serviço voluntário é

prestado à entidades, seja pública ou privada, sem fins lucrativos. Essas entidades não podem ter fim

lucrativo, pois se tiver fins lucrativos e estiver usando serviço voluntário é meio de exploração, é fraude.

Art. 2º O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a

entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar o objeto e as

condições de seu exercício. No termo de adesão deve constar dois requisitos: o objeto do serviço e as

condições de exercício, já que gera um compromisso. Deve constar tudo, o que será exigido, o horário.

Então, este termo serve para delimitar o tipo de serviço que será prestar. O termo também não serve só

para quem está prestando o serviço, mas para quem está se valendo do serviço, para ajustar. Deve-se

constar expressamente que o serviço é voluntário, para que mais tarde não se alegue vício e descaracterize

o termo. O prazo pode ser por termo determinado ou indeterminado, pouco importando.

Art. 3º: O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que

comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias. O art. 3º é reembolso e não

remuneração, mas para haver este reembolso, o prestador de serviço voluntário deve pedir permissão para

efetuar o gasto, além de apresentar os comprovantes do gasto, sob pena de não ser ressarcido. A entidade

deve sempre guardar os comprovantes, pois qualquer tentativa de descaracterizar estes reembolsos como

sendo contraprestação, cai por terra.

A fraude mais comum é simulação, ou seja, há termo de adesão, mas no fundo é contrato de

trabalho, pagando o salário a título de reembolso, de ressarcimento, inclusive fabricando comprovantes. O

legislador, de uma certa maneira tenta resguardar, para que não haja esta fraude. Lembrar sempre dos

requisitos: prestado por pessoa física, ter termo de adesão e ser serviço gratuito, não oneroso e da

possibilidade de reembolso, sempre com autorização, pois a entidade não é obrigada a reembolsar.

Empregador

É tratado no art. 2º e parágrafos da CLT. Na verdade a CLT não consegue conceituar o que é o

empregador, pois é um conceito reflexo: define o empregador utilizando a figura do empregado: “art. 2º:

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade

econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.

Dividiremos este artigo em três partes para entender o que quer dizer: a) empregador como

empresa: expressão muito criticada. Há algumas correntes para entendermos a crítica: empresa não é

sujeito de direito, pois é atividade. Assim, seria objeto de direito e não sujeito desses. Também não pode ser

pessoa física ou jurídica: alguns entes que são empregadores que não são nem pessoa física nem jurídica,

a exemplo do condomínio, massa falida. Considerar empregador, também, como pessoa jurídica esbarra no

conceito de sucessão de empregadores: muda-se a estrutura da empresa, mas mantém o contrato de

trabalho. Ex. AMBEV. O fato da pessoa jurídica modificar, não muda a relação de emprego. Muda-se a

pessoa jurídica, mas não o emprego. Há, então, algumas críticas a este conceito de empresa, pois se é

empresa não é sujeito, mas objeto de direitos, e, por outro lado, temos outros tipos de empregadores que

não são nem pessoas jurídicas nem pessoas físicas, pois não tem personalidade jurídica. Como a lei não se

preocupa em definir o que é empregador, a lei acaba abarcando a expressão 'empresa' que não limita

nenhum dos aspectos supracitados, deixando de conceituar para não limitar. A doutrina também não define

muito bem. O próprio Amauri Mascaro vai dizer que “empregador é um ente, dotado ou não de

personalidade jurídica, com ou sem fim lucrativo e que, na verdade, tem empregados”. Então empregador

fica subordinado ao conceito de empregado, uma vez que empregador é aquele que tem empregados.

Godinho também vai dizer que empregador é pessoa física, jurídica ou ente (também não fecha o conceito,

pois 'ente' é de amplo entendimento) e também tem empregado. Empresa, assim, foi a melhor nomenclatura

para se referir ao empregador, abarcando todas as possibilidades. Lembrar sempre que se há uma

alteração na pessoa jurídica, no nome, nas características etc., nunca haverá mudança no contrato de

trabalho, pois o empregado exerce a atividade de empregador. Logo na seqüência do artigo temos que b)

assume os riscos da atividade econômica: quem assume todos os riscos é o empregador e jamais pode ser

imputado ao empregado. Por isso não pode haver redução de salário (ressalvadas as hipóteses de

flexibilização), pois fazer isso transfere-se os riscos da atividade para o empregado, que não tem nada a ver

com isto. Mesmo caso da renúncia de direitos, pois também de uma certa forma está reduzindo os riscos da

produção para o empregado. Esta série de proibições, como veremos, de uma certa forma sempre estão

ligadas a transferir os riscos da produção para o empregado, o que não pode de forma alguma acontecer. É

sempre bom ter em mente que se a empresa vai mal é porque, de alguma forma, o empregador organizou

mal, administrou mal; o empregado nunca administra, ele cumpre ordens, daí não se poder falar em

transferência de riscos da produção para o empregado e também não pode suportar o ônus da produção

advindo da má administração e fiscalização. Finalmente analisaremos a última parte do artigo, a saber, c)

vai admitir, assalariar e dirige a prestação pessoal de serviço: nasce um poder-dever, chamado poder de

direção. Este poder, por sua vez, é dividido em três partes: poder de organização, controle e disciplinar.

Esse poder se justifica com base nos seguintes argumento: a natureza dessa relação pode ser

contratualista (relação de emprego surge do contrato: primeiro há o contrato e depois a relação, pois se

entende que existe um acordo de vontades que precede a relação de emprego. Há contrato há relação de

emprego, senão haveria trabalho forçado, pois não tem acordo de vontades), dessa maneira, para os

contratualistas, a natureza desse poder decorre do contrato. Por outro lado, a teoria anticontratualista se

divide em duas partes e o poder de direção estaria justificado ou na propriedade privada ou na parte

institucionalista. Assim, o empregador tem poder de direção porque tem propriedade, é dono dos meios de

produção e portanto tem poder de direção. Esta teoria é um tanto refutada uma vez que trata o empregado

ou trabalhador como coisa, como propriedade. Ainda na teoria anticontratualista, liga-se o poder de direção

em uma instituição, insere-o em uma instituição, ou seja, deve haver meios de constranger os membros, na

verdade, dirigir estes empregados, o poder de direção vem deste meio coercitivo e portanto institucionalista.

Na verdade esta teoria também acaba tratando o empregado como coisa e acaba retirando toda a

autonomia de vontade. É o oposto do que pensa a teoria contratualista. No direito brasileiro, assim, temos

que a natureza jurídica do poder de direção decorre da natureza contratualista. Vejamos, assim, o que é

cada uma das partes do poder de direção: a) poder de organização é poder de organizar a atividade. O

empregador pode organizar definindo a atividade como ele quer, o tipo societário, os cargos, a estrutura

hierárquica, plano de carreira, as tarefas, os salários de cada cargo, deste que respeitado o mínimo legal,

até a autonomia do empregado é dado neste poder de organização que o empregador tem. É o dever de

estruturar, organizar a atividade, o empregado já entra nesta organização, não tem esse poder. Exemplos:

organização por meio do regimento interno da empresa, que tem natureza contratual e contém as regras de

organização; b) poder de controle: dá ao empregador o poder de fiscalizar, dar ordens e verificar o

cumprimento. O limite do poder de controle está nas funções do empregado. Dentro das funções que foi

contratado pode ter poder de controle. Exemplo: equipamento individual de segurança no trabalho: o

empregador dá, mas empregado não utiliza. O empregador deve exigir o uso, pois é poder-dever de

direção, está no próprio risco da produção. Não basta entregar, deve fiscalizar, dar ordens de como utilizar

etc.; c) poder disciplinar: é a punição, o uso de sanções disciplinares pelo não cumprimento das funções,

está intimamente ligado aos outros poderes, pois não basta controlar, também deve tomar providências.

Ainda no nosso exemplo, quando o empregado não usa o equipamento, o empregador tem que obrigar o

uso, se mesmo assim não utilizar, deve aplicar o poder disciplinar. Há no direito do trabalho três tipos de

sanção disciplinar, uma doutrinária e duas legais, respectivamente: advertência (falta leve; doutrina: quem

pode mais, pode menos, se pode ter suspensão e justa causa pode haver advertência. Pode ser verbal ou

escrita, não há forma legal para a advertência, mas recomenda-se que seja escrita e deve ser imediato: no

conhecimento do empregador deve aplicar, a não ser que esteja apurando a falta. Deve aplicar

imediatamente, pois senão não teria sentido o poder disciplinar), suspensão (falta moderada; art. 482, CLT)

e a justa causa (falta grave; art. 474, CLT). Não há uma graduação do tipo: deve advertir para depois

suspender e depois ainda despedir. Pode despedir direto, dada a gravidade da falta. A falta sempre é dada

em razão do perfil do empregador: depende do que exige do empregado. Este controle do poder disciplinar

é feito pelo Poder Judiciário: se empregado entender que a sanção não foi justa, recorre ao Poder Judiciário

para anular. As sanções disciplinares só podem ser estas três discriminadas acima. Não pode, por exemplo,

ter multa ao empregado, exceto para o atleta profissional.

Vejamos, para finalizar o art. 2º, § 1º: “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da

relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou

outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”. A melhor leitura

desse parágrafo seria que são empregadores, também, os profissionais liberais, as instituições etc. Neste

parágrafo, não é equiparação, o rol é de empregadores.

Algumas questões da atualidade ligadas ao poder de controle: revista, câmeras e email. A tendência

da Justiça do Trabalho é a de que não pode ofender a dignidade da pessoa humana. Pode ter revista

quando for prática da empresa, revista feita por pessoa do mesmo sexo e obviamente a pessoa não pode

ser humilhada. As câmeras também são permitidas se forem para o ambiente e não na cara do empregado.

O email: pessoal e corporativo, da empresa. O pessoal não pode ser utilizado e não pode ser revistado.

Porém o corporativo pode ser revistado, se email é corporativo, não é pessoal, não deve ter nada a

esconder do empregador. Há quem entenda que não pode violar nenhum dos emails. Não é maioria, mas

há quem entenda. Exemplo de poder de controle: “Art. 157 - Cabe às empresas: I - cumprir e fazer cumprir

as normas de segurança e medicina do trabalho; II - instruir os empregados, através de ordens de serviço,

quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; III -

adotar as medidas que lhe sejam determinadas pelo órgão regional competente; IV - facilitar o exercício da

fiscalização pela autoridade competente”.

Grupos Econômicos

● grupo de empresas

● requisitos

● autonomia jurídica de casa empresa

● unidade de direção econômica

● divergências

● natureza da unidade de direção

● critério amplo

● sociedades colegiadas – Código Civil: art. 1097 – controladas, filiados ou de simples participação

● grupo econômico

● solidariedade passiva – CLT

● solidariedade ativa – empregador único (Súmula 129 TST)

Vimos os empregados, agora estamos vendo o outro pólo da relação de emprego que é o

empregador. O parágrafo 2º do art 2º da CLT trata do assunto que iremos ver, que é o grupo econômico

(forma de tratamento na doutrina do direito do trabalho) ou grupo de empresas (gênero): § 2º: “Sempre que

uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a

direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra

atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa

principal e cada uma das subordinadas”. Essa figura do grupo econômico tem esses dois requisitos e não

deve ser confundido com as filiais, pois é uma única pessoa jurídica com vários estabelecimentos

comerciais. Falamos aqui de pessoas jurídicas diferentes que tem entre si a unidade de direção.

A (principal/controladora)

↓ ↓ ↓ ↓

B C D E (subordinadas)

Há uma empresa principal, controladora que exerce controle no grupo. Se não existisse este

controle não teria como relacionar uma empresa a outra. Nessa figura que a CLT vai criar é uma

solidariedade nos seguintes termos: suponha um empregado contratado por B que não conhecem e nunca

trabalharam na empresa controladora, A, este empregado, quando for entrar com reclamação trabalhista

pode escolher contra quem vai entrar, se contra o B, que é empregador, e portanto tem responsabilidade ou

contra o responsável solidário, que é empresa A. Solidariedade: responde integralmente pela dívida. Não é

na condição de empregador que a empresa A está respondendo, não se trata de responsabilidade na

condição de empregador, mas sim de uma responsabilidade que está expressa no parágrafo 2º. Não se

trata de responsabilidade subsidiária em que se deve esgotar o patrimônio de uma para depois entrar contra

a outra, mas sim de solidária. O empregado escolhe contra quem vai entrar. Deve-se entender a natureza

dessa unidade de direção. Essa unidade geralmente é financeira, o controle da principal é exercido pois tem

o controle financeiro, é o típico, mas podemos ter outros tipos de controle, de produção de pessoal,

qualquer que for o controle que permita a unidade de direção. A melhor forma de proteger este empregado

decorre da solidariedade que tem como fundamento o princípio protetor. É a melhor forma para garantir o

pagamento do empregado: indiretamente o controlador também se beneficia do trabalho do contratado pela

outra empresa. Deve-se criar, assim, um equilíbrio para aqueles que se beneficiaram dos serviços

prestados. Fundamentos, então, para o grupo econômico é proteção para que haja o recebimento dos

valores para o empregado.

No Código Civil existe a figura das sociedades coligadas: nessa situação também é grupo

econômico? Existe três tipo de sociedades coligadas: as sociedades controladas são exatamente o modelo

de grupo econômico, as outras, não necessariamente. Outra questão relevante é se ter o mesmo sócio em

várias empresas configura o grupo econômico? Somente se existir a unidade de direção entre elas, se não

não há de se falar em grupo econômico. O simples fato de existir um mesmo sócio não configura a unidade

de direção, pode ser indício mas não é absoluto.

A questão da doutrina no que diz respeito a solidariedade é saber que tipo de solidariedade é essa:

passiva ou ativa? Na primeira responde mas não exerce poder de direção, pois não é empregador. É o que

dispõe o §2º, ela responde pelo simples fato de ser controladora, dessa maneira um empregado contratado

por B não pode ser transferido para A, pois a solidariedade é só passiva, a empresa A não exerce poder de

direção para os empregados de B. Quando se pensa em transferência, teremos sempre a figura do

empregador único. Assim, a CLT fala de um responsável solidário e não de alguém que exerce o poder de

direção; ele não é empregador, não responde por ser empregador. A súmula 129 do TST, por sua vez, fala

de uma outra situação, vejamos: Súmula 129 - Contrato de trabalho. Grupo econômico (RA 26/1982, DJ

04.05.1982): “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a

mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste

em contrário”. Há duas situações bem postas: a do empregado que é contratado pela empresa B e só

presta serviços para esta e o empregado que é contratado pela empresa B, mas presta serviço a todas as

empresas do grupo, isso é muito comum para os advogados. A pergunta da doutrina é a seguinte: haverá

vários contratos de trabalho se presta serviço a mais de uma empresa? Dentro da mesma jornada de

trabalho não há possibilidade de existir mais de um empregador, então em situações como esta, o TST

entendeu que se tem a figura do empregador único, todas as empresas são empregadoras e exercem poder

de direção, podendo mover a ação contra qualquer uma das empresas, mas não pela situação do §2º, na

súmula, não é responsabilidade que se justifica pelo grupo econômico, mas pelo próprio caput do artigo:

todas assumem o papel de empregador, mas há somente um contrato, daí a expressão empregador único,

e respondem solidariamente: a solidariedade é ativa, pois responde ao mesmo tempo que exerce poder de

direção.

Para que haja configuração de grupo econômico não há necessidade de todas exercerem a mesma

atividade. O controlador pode participar do controle de atividades diferenciadas, cada empresa do grupo

exerce uma atividade diferenciada, logicamente, na prática é mais difícil de visualizar, mas pode ocorrer.

A última figura que é relacionada com o grupo econômico é o consórcio de empregadores que é

figura do direito previdenciário. A lei 8212/91 regulamenta a Previdência Social, regulamentou em seu art.

25-A esta figura de consórcio de empregadores, foi uma figura pensada pelo Ministério Público de Trabalho.

Art. 25-A: “Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais,

formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar,

gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante

documento registrado em cartório de títulos e documentos”. No meio rural há contratos de safara que são

contratos de trabalho por tempo determinado e este empregado vai mudando de produtor rural, pois a

atividade rural nestas situações não tem continuidade, não acontece todo ano, uma vez que existe época

própria de colheita. O que se pensou foi o seguinte: de criar um consórcio entre empregadores que tem

épocas de plantio diferentes, de forma que o empregado presta serviço até março para um e depois para o

outro, este trabalhador tem uma garantia de prestação de serviço, logicamente são vários contratos de

trabalho por prazo determinado. Assim, esta figura traz alguns benefícios, principalmente na área

previdenciária proporcionando o recolhimento por um que representa o consórcio. Então propicia o

recolhimento bem como a possibilidade de ter trabalho, não precisa ficar buscando. Não é uma figura

trabalhista, para o direito do trabalho pouco importa se há ou não consórcio, pois não há figura de

empregador único etc. Só possibilita o recolhimento pelo responsável do consórcio para fins previdenciários.

Pra o direito do Trabalho, o empregado sai de um contrato de trabalho por tempo determinado e entra em

outro.

Outra questão é acerca da responsabilidade dos sócios, que é outra dúvida que surge. Quando é

pessoa jurídica quem responde pela empresa, em regra há limitação do tipo societário de que a

responsabilidade alcança o patrimônio da empresa, o patrimônio do sócio não é atingido por dívidas da

pessoa jurídica. Entretanto, sabemos que há a figura da desconsideração da personalidade jurídica que

existe para atingir os bens dos sócios. No direito do trabalho, o simples fato de que a pessoa jurídica não

tem patrimônio para solver dívidas trabalhistas já autoriza a despersonificação, é só pedir, que

imediatamente será conseguida. Essa idéia vem calcada no risco da atividade econômica já vista, responde

na pessoa jurídica ou na qualidade de sócio, pois todos se beneficiaram com o trabalho do empregado. A

própria definição de empregador do caput já traz essa responsabilidade. Não há necessidade de provar que

houve desvio de patrimônio, como acontece na esfera cível, o desvio já é presumido no direito do trabalho.

A dificuldade é em relação ao ex-sócio. Este também responde? Busca patrimônio da pessoa jurídica, não

tem, pede despersonificação, também não tem, então pode buscar bens do ex-sócio. A idéia é a seguinte:

cada ex-sócio responderá pelo período em que esteve dirigindo a atividade, exerceu mal, seja na

organização, seja no controle, então responde, mas se no momento do desligamento não há dívidas, não

tem porque buscar patrimônio no ex-sócio, isso já imaginando a despersonificação. Para cada período que

o sócio esteve, pode buscar bem. O abuso de direito já é o fato de deixar dívidas quando do desligamento.

O ex-sócio responderá por essas dívidas pelo prazo de 2 anos da averbação do desligamento no plano civil,

no plano trabalhista, mesmo se for maior o prazo, pode pedir a aplicação da CLT buscando no ex-sócio o

solvimento das dívidas por ele deixadas. A disposição civil vem complementar a CLT, somente, no prazo de

dois anos pede a aplicação do Código Civil, sem necessidade da CLT, passado os dois anos, pede-se

aplicação da CLT.

Alterações subjetivas na condição de trabalho

As alterações podem ser subjetivas e objetivas. As subjetivas são aquelas que tratam da alteração

dos sujeitos da relação de trabalho (empregado e empregador) e as objetivas da alteração do conteúdo

contratual. Trataremos neste tópico somente das alterações subjetivas, as objetivas serão vistas mais para

frente. As alterações subjetivas são extraídas de dois artigos da CLT, os arts. 10 e 448: art. 10: “Qualquer

alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados” e art.

448: “A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho

dos respectivos empregados”, que traz duas hipóteses que são: sucessão de empresas e alteração na

estrutura jurídica do empregador. A relação de emprego é de trato sucessivo, que se prolonga no tempo, e

está sujeita a alterações. Essas alterações surgem da própria natureza da relação de emprego que é uma

natureza de trato sucessivo.

Não é possível se falar em mudança de empregado do tipo que continua a relação jurídica, o

contrato, mas muda o empregado, pois temos uma característica fundamental dos empregados que é a

pessoalidade. Não entraremos, então, nesta discussão que é um tanto quanto óbvia. Assim, estamos

falando das alterações subjetivas do contrato de trabalho no que tange o empregador. Quando, então,

falamos da alteração de empregadores, caímos em uma das duas hipóteses previstas no artigo 448, a

saber, e como já visto, a mudança de propriedade (veremos na sucessão de empresas) e alteração da

estrutura jurídica.

Vejamos em primeiro lugar a sucessão de empresas. Primeiro ponto importante é que essa

sucessão ocorre quando há mudança da propriedade da empresa. A sucessão não é motivo de rescisão de

contrato de trabalho e também estarão garantidos todos os direitos do empregado com base em dois

princípios: da continuidade do contrato de trabalho e da despersonificação do empregador. O primeiro

princípio, da continuidade, o contrato é contínuo, a relação de emprego continua, assim, não tem motivo de

na mudança da propriedade da empresa mudar as condições contratuais. O outro princípio decorre da

própria conceituação de empregador que é a empresa, há assim despersonificação do empregador. Isso

nada tem a ver com despersonificação da pessoa jurídica, mas sim a empresa não é caracterizada pela

pessoa física que a compõe, mas pela atividade que exerce. O trabalho assim continua, a relação de

emprego continua a atividade é a mesma na troca de propriedade. Desta maneira não há que se falar em

alteração contratual quando da troca de propriedade, uma vez que a empresa, a atividade é a mesma.

Resumidamente temos que a relação contratual é contínua, e não deve haver alteração, e também, como

não há troca do empregador, enquanto empresa, não há nenhuma alteração. A sucessão nada mais é que a

empresa sucessora assumindo todas as obrigações com relação à empresa anterior pois não há mudança

de empresa. Não há pessoa envolvida há atividade, por isso não abarca nenhuma alteração.

Há duas espécies de sucessão: uma em sentido lato e uma em sentido estrito. A última ocorre

quando uma empresa é absorvida por outra na incorporação (uma existente incorpora outra) ou fusão

(reúne várias e forma uma nova). A outra é qualquer sucessão que ocorre por alienação da empresa a

qualquer empresário. As conseqüências são a sub-rogação do novo proprietário em todas as obrigações do

primeiro. Ele assume os empregados, o passivo, a atividade etc. Para o empregado não muda nada, tem

todos os direitos resguardados da mesma forma. Nada impede de haver contrato civil para mais tarde ter

regresso, mas quento ao empregado esse contrato não gera efeitos. Outra conseqüência é que não há

interrupção na contagem de tempo de serviço.

A outra espécie de alteração subjetiva do contrato de trabalho é alteração na estrutura, na forma ou

constituição da empresa, por exemplo passar de LTDA para S/A, etc. Altera-se a estrutura jurídica, mas não

interfere nos direitos do empregado.

Alterações objetivas das condições de trabalho

A regra que vigora é o princípio da imodificabilidade das condições contratuais. Entretanto há uma

regra de ordem pública do artigo 468 que disciplina alteração contratual: art. 468: “Nos contratos individuais

de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim,

desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da

cláusula infringente desta garantia.”. Temos este dispositivo que proíbe as alterações unilaterais, ou seja

que restringe a autonomia das partes mas há possibilidade de alteração das condições do contrato de

trabalho com mútuo consentimento e que não resulte em prejuízo ao empregado. Isso afasta o vício de

consentimento que é presumido. O ônus de provar é do empregador para provar que não houve prejuízo.

Por de trás de tudo isso há sempre o princípio protetor.

Contudo podemos falar de uma exceção a esta regra da imodificabilidade, a saber, o jus variandi (o

direito de variar/de alterar) que decorre do poder de direção. Segundo Amauri Mascaro, este jus variandi é

“o direito do empregador em ações excepcionais de alterar por imposição e unilateralmente as condições de

trabalho de seus empregados”. Exemplo desse jus variandi são as alterações de função, de jornada de

trabalho e alteração do local de prestação de serviço. Essas alterações unilaterais, ainda, são divididas em

três níveis, o primeiro que vem por controle sindical, outra pelo controle administrativo e por fim a que vem

por autorização legal. Vamos falar de cada uma das alterações.

A primeira delas vem do controle sindical, ou seja, com intervenção sindical. Nessa alteração é

possível a alteração de salário e de jornada de trabalho. Art. 7º, VI, XIII, XIV da CF trata das hipóteses de

flexibilização em que é possível essas alterações. Nestes casos, pode haver alteração unilateral, desde que

tenha intervenção sindical. “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que

visem à melhoria de sua condição social: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou

acordo coletivo;(...)XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro

semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção

coletiva de trabalho; XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de

revezamento, salvo negociação coletiva”.

Sobre o controle administrativo temos apenas uma hipótese de alteração unilateral que está no art.

71 §3º, CLT: “Em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão

de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será no mínimo, de uma hora e, salvo acordo ou

contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas.(...)§ 3º O limite mínimo de uma hora para

repouso e refeição poderá ser reduzido por ato do Ministério do Trabalho, quando, ouvido o Departamento

Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às

exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem

sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares”. Assim, poderá existir redução do horário de

almoço e descanso desde que seja autorizado pelo Ministério do Trabalho, daí ser controle administrativo,

pois feito pela DRT – Delegacia Regional do Trabalho, desde que existam dois requisitos, quais sejam,

refeitório organizado e não haja prorrogação de jornada.

Por fim, temos as alterações autorizadas por lei. Art. 468 § único: “Não se considera alteração

unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo,

anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”. A função de confiança é quando o

empregado exerce uma função que se equipara a do empregador. Aquele empregado que exercia o cargo

de confiança, quando cessada a confiança pode retornar ao cargo anterior sem que isto seja considerado

uma alteração ilícita e sem que o empregado tenha consentimento, daí falar que não se considera alteração

unilateral, pois é exceção ao princípio. Vejamos, também o art. 450, CLT: “Ao empregado chamado a

ocupar, em comissão, interinamente (temporariamente), ou em substituição eventual ou temporária, cargo

diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como

volta ao caso anterior”. A interpretação que Fabiana vai dar não é expressa do artigo, mas é uma

interpretação dada majoritariamente. Assim, uma vez cessado o período, nada obsta que o empregador

determine o retorno ao cargo anterior. Outra hipótese está no art. 461, § 4º, CLT: “O trabalhador readaptado

em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência

Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial”. O que podemos extrair é que aquele

empregado que volta de um afastamento e ele tem deficiência física ou mental que antes não tinha, ou algo

que impossibilite exercer aquela função que exercia, pode ser readaptado em outra função. Isso é lícito pois

é melhor readaptar que afastar. Tem um caráter social. Tem uma outra possibilidade que é a extinção do

cargo. Quando há extinção, pode colocar em outro cargo sem ser considerada ilícita. A última possibilidade

de alteração legal é a expressa no art. 469, CLT: “Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a

sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que

não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”. A transferência, para ser assim considerada

deve acarretar mudança de domicílio. A regra expressa na CLT é a inalterabilidade de localidade, porém

permite nos §§: “§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam

cargos de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência,

quando esta decorra de real necessidade de serviço; § 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção

do estabelecimento em que trabalhar o empregado; § 3º - Em caso de necessidade de serviço o

empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não

obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar,

nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade,

enquanto durar essa situação”. Pelo §1º temos a possibilidade de transferir o que exerce cargo de confiança

e aquele que tenha no contrato uma condição implícita (decorre da própria função que a pessoa exerce, por

exemplo supervisor de filial) ou explicita de transferência desde que haja real necessidade de serviço. É

transferência unilateral e não ilícita. Pelo §2º extingue o estabelecimento, pode transferir. Não só o

estabelecimento, mas se houver transferência de setor. É uma transferência benéfica até porque não deixa

perder o emprego. Por fim o §3º possibilita a transferência de empregado que exerce cargo de confiança e

aquele que possui condição implícita ou explícita de transferência. Este parágrafo deve ser lido em relação

ao parágrafo primeiro, pois este último restringe a aplicação a alguns empregados. Também prevê o

adicional de transferência de mínimo de 25% para transferência provisória, nos casos do §1º, não é todo

empregado, quando for definitiva não recebe mais o adicional.

Contrato individual de trabalho

Quando falamos em contrato de trabalho já se pressupõe o contrato do empregado e um

empregador, ou seja, uma relação de emprego. Não se deve utilizar esta expressão para nenhum outro

contrato de relação de trabalho. Essa expressão é para diferenciar do contrato coletivo de trabalho que

nada mais são que as normas coletivas de trabalho que são feitas pela categoria.

O contrato individual de trabalho está regulamentado nos artigos 442 e seguintes da CLT, vejamos:

art. 442: ”Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de

emprego”. O artigo traz duas figuras diferentes: o contrato que é acordo de vontades que não precisa ser

formal que o consentimento pode ser dado na forma expressa ou tácita, assim é indispensável o

consentimento e a relação de emprego que é uma relação objetiva e temos duas teorias para justificá-la: a

contratualista e a anticontratualista. A questão é a seguinte: pode ser falado em contrato de trabalho

unicamente pela relação de emprego, ou seja, só o fato da prestação de serviço pode configurar uma

relação de emprego, pois o que importa é a relação objetiva. A teoria anticontratualista vai falar exatamente

isso que o contrato de trabalho é contrato por adesão, então não haveria acordo para formulação de

contrato, o que há é uma relação objetiva. Há outra teoria anticontratualista, que é a institucionalista que diz

que só o ingresso do empregado na empresa já configura a relação de emprego. Porém, Hoffmann diz que

o que há na verdade é um contrato que deve preexistir à relação de emprego, antes que se possa falar em

relação de emprego deve haver um contrato, do acordo de vontade, pois se não tem consentimento, não é

contrato, e pode configurar até um trabalho forçado. A teoria contratualista, então, dá ênfase ao aspecto

subjetivo da relação de trabalho que é o consentimento é a teoria aceita. A própria CLT, na verdade,

reconhece a teoria contratualista ao intitular de “contrato individual de trabalho”, porém ela ao mesmo tempo

que reconhece, mistura os conceitos das teorias contratualista e anticontratualista ao falar em “relação de

emprego”. O correto seria dizer, para Hoffmann que o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou

expresso que cria a relação de emprego, pois o aspecto subjetivo é anterior ou aspecto objetivo.

O objeto do contrato de trabalho é o trabalho subordinado, assalariado, com todas as características

da relação do emprego. Por outro lado a causa é o motivo que leva a realização do acordo: a motivação do

empregado é a contraprestação e do empregador é a prestação de serviço. As características são: contrato

bilateral por conter obrigações recíprocas, consensual, pois se torna acabado com o consentimento e não

com a forma, é oneroso pois tem vantagens recíprocas, é comutativo que é prestações equivalentes ou

reciprocidade das obrigações, é contrato de trato sucessivo pois não se cumpre com uma única obrigação

(relação de débito permanente chamado pela doutrina), de natureza privatística pois é dado entre

particulares, apesar da imperatividade das normas e é também sinalagmático, a obrigação de um

corresponde exatamente à obrigação do outro, no sentido de que há uma prestação direta e uma

contraprestação.

Vejamos a seguir os elementos do contrato de trabalho. Estamos falando de negócio jurídico e pelo

código civil temos que para a validade deve haver agente capaz, objeto lícito e forma. Quando não há um

desses elementos o negócio é inválido, nas relações de emprego só falamos em nulidade (art. 9º). A

nulidade no código civil é tratada como se não tivesse gerado efeitos (ex tunc). Se estamos diante de uma

incapacidade, o contrato é nulo, pelo código civil não gera efeitos, para o direito do trabalho, entretanto,

neste caso, já foi configurado o emprego, não tem como devolver o trabalho desse incapaz. Poderia-se falar

em indenização por este tempo de trabalho, mas está errado, uma vez que trabalho não é mercadoria. A

única maneira é mudar os efeitos: o contrato é nulo, mas gera efeitos. São dois os fundamentos para os

efeitos: impossibilidade de retorno à situação anterior e enriquecimento ilícito. Ainda na questão das

nulidades falamos na teoria da irretroatividade das nulidades: é uma nulidade com efeito de ato anulável,

pois gera efeitos até serem descobertos um dos elementos que gerou a nulidade. Devemos analisar essa

teoria com base em todos os elementos que vimos. A doutrina vem entendendo a teoria da irretroatividade

da seguinte forma: com relação à capacidade, aplica-se plenamente a teoria da irretroatividade, pois a

necessidade de capacidade é uma regra feita para proteção do menor e não poderia se voltar contra ele

mesmo; com relação ao objeto devemos fazer uma divisão: se o empregado participa da ilicitude do objeto,

o contrato é nulo nos mesmos termos do código civil, é nulo e não gera efeitos e não vai receber por isso,

se por outro lado o empregado não sabe, é nulo mas gera efeitos. Trabalho ilícito é diferente de trabalho

proibido. Quando falamos em trabalho proibido, estamos falando de algumas limitações que a lei criou, por

exemplo, é proibido o trabalho insalubre ou noturno para menor de 18 anos. A outra questão, por fim, diz

respeito à forma. Para a doutrina aplicar-se-ia plenamente a teoria da irretroatividade, porém há uma

súmula no TST que diz que quanto à forma adotou entendimento diferente. Súmula 363 - Contrato nulo.

Efeitos (Res. 97/2000, DJ 18.09.2000 - Rep. DJ 13.10.2000 e DJ 10.11.2000. Redação alterada pela Res.

111/2002, DJ 11.04.2002. Nova redação - Res. 121/2003 - DJ 19.11.2003): “A contratação de servidor

público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37,

II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número

de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos

do FGTS”. A questão do servidor público diz respeito ao interesse público da Administração Pública, de

modo que se sobrepõe ao interesse público do direito do trabalho, mas há divergência da doutrina que acha

um absurdo pois se privilegia quem deu causa à nulidade.

O contrato de trabalho nasce do consentimento tácito ou expresso, cria uma relação de emprego e

pode ser por prazo determinado ou indeterminado. Em regra os contratos de trabalho são por prazo

indeterminado, somente excepcionalmente pode-se contratar por prazo determinado e nas hipóteses

previstas em lei. São quatro hipóteses, três delas estão no art. 443, CLT e uma na Lei 9601/98 que é uma

medida de flexibilização. Vejamos, primeiramente as hipóteses da CLT: art. 443: “O contrato individual de

trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado

ou indeterminado. § 1º. Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência

dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo

acontecimento suscetível de previsão aproximada. § 2º. O contrato por prazo determinado só será válido em

se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de

atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência”.

O contrato de experiência é um contrato feito para ambas as partes, tanto para empregado quanto

para empregador. Esse contrato termina naturalmente, sem que as partes se manifestem para colocar fim

ao contrato de trabalho, ou seja, não há a figura da denúncia, que é o aviso prévio típico de contrato por

tempo indeterminado. Se esse contrato continuar no dia seguinte ele vira automaticamente um contrato por

prazo indeterminado, como se nunca houvesse existido o contrato por prazo determinado, há continuidade.

O que deve ser lembrado é que se a finalidade é diversa da experiência, não pode haver contrato de

experiência, assim, se se contrata um trabalhador eventual nas hipóteses que vimos da Lei 6019/74 ou do

temporário, não pode fazer contrato de experiência para efetivar, eventualmente, este trabalhador que já

prestou serviços na empresa. O mesmo se pode falar do estagiário, isso por força do art. 9º. O contrato de

experiência tem prazo máximo de 90 dias. Os outros dois contratos da CLT são os de serviço de natureza

transitória e não justifica a contratação por prazo indeterminado, e o legislador autoriza o contrato por prazo

determinado e também há o contrato advindo da atividade do empregador de natureza transitória.

Contrato de trabalho por prazo determinado

O contrato por prazo indeterminado que é a regra, em algumas hipóteses, porém, o legislador

autoriza o contrato por prazo determinado. A primeira ressalva, então, é não confundir este contrato com o

contrato de trabalhador temporário, uma vez que é intermediação de mão de obra. No contrato por prazo

determinado é um contrato entre empregador e empregado, mas que tem final previsto. Como vimos a

autorização legal está prevista na CLT e na Lei 9601/98.

Quando falamos em serviço de natureza transitória estamos imaginando que esta necessidade e

não a atividade do tomador de serviços é que é transitória, pois é serviço que não precisa de forma habitual.

Nestes termos há uma aproximação com o trabalhador eventual, pois o trabalhador eventual, o tomador de

serviço tem uma necessidade esporádica. Nesse sentido há uma aproximação, mas o eventual não tem

proteção alguma, já que é regido pelo código civil, por outro lado o empregado, que é regido pela CLT, tem

todas as garantias que sabemos. Os efeitos são extremamente diferentes para uma figura e outra. É

necessário, então, diferenciar um eventual de um empregado contratado com necessidade transitória. A

diferença está na duração do trabalho. Quando falamos do trabalhador eventual vimos que é um trabalhador

contratado para um evento e que tem contrato de curta duração, pois se este contrato se prolonga-se no

tempo configuraria habitualidade e por conseqüência relação de emprego e também seria possível a

contratação pelos termos do artigo 443, serviço de natureza transitória e não evento, assim, fica claro que a

necessidade é temporária e não eventual, no caso se contratasse como eventual e a situação se

prolongasse no tempo o vínculo seria de emprego e o contrato seria por tempo indeterminado.

Com relação à atividade de natureza transitória, há uma aproximação com a figura do temporário.

Como sabemos o temporário é contratado para atender necessidade transitória de substituição de seu

pessoal regular e permanente ou para atender acréscimo extraordinário de serviço do tomador. A

substituição não pode se confundir com as hipóteses do art. 443 nem é uma necessidade transitória de

serviço, pois é uma substituição e nem o serviço nem a atividade são transitórios. Quanto ao acréscimo

extraordinário há uma atividade transitória do tomador e não uma necessidade, não configurando os termos

do art. 443. Porém este acréscimo extraordinário de uma atividade transitória pode se confundir em alguns

casos com a necessidade transitória. Isto porque pode haver uma atividade transitória em parte apenas da

atividade do empregador. Ex. Pedido superior à quantidade – atividade diferenciada e transitória. Nesse

exemplo, apenas, poderíamos ter um empregado por prazo determinado ou um trabalhador temporário, pois

as duas se confundem.

A Lei 9601/98 trouxe uma quarta hipótese de contratação de empregado por prazo determinado é

uma hipótese que depende de acordo ou convenção coletiva de trabalho, portanto, de um contrato ou

norma coletiva (com exceção da sentença normativa) e deve haver aumento no número de empregados. É

uma modalidade que independe das hipóteses do art. 443, mas mesmo assim pode fazer um contrato por

prazo determinado, entretanto deve haver aumento da mão de obra e deve ser feito por meio de acordo ou

convenção coletiva. São, então, dois os requisitos para a realização: Art 1º: “As convenções e os acordos

coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da

Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu § 2º,

em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem

acréscimo no número de empregados”. Veja que se trata de uma hipótese de flexibilização (redução das

garantias trabalhistas por norma coletiva).

O contrato de experiência pode ser feito por 90 dias, o de serviço transitório por até 2 anos e a

hipótese da Lei 9601/98, como não diz nada, aplica-se subsidiariamente a CLT, sendo o prazo de 2 anos. O

prazo do artigo 443 permite uma prorrogação só que dentro do prazo. Ex. Contrato de experiência 45 dias +

45 dias, se 90 dias, não cabe prorrogação. Também não pode ser 30 + 30 + 30 transforma-se em prazo

indeterminado. Nada impede que faça por 20 + 40, de acordo com Hoffmann, embora haja divergência.

Pode ser feito por prazo inferior. Com relação ao contrato da Lei, não há limite de prorrogação, mas claro

tem que respeitar prazo. Assim, se norma coletiva permitir pode prorrogar mês a mês até completar 2 anos.

A questão dos prazos vem regulamentada no artigo 445 da CLT: “O contrato de trabalho por prazo

determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 anos, observada a regra do art. 451. § único - O

contrato de experiência não poderá exceder de 90 dias”. E a prorrogação no art. 451: “O contrato de

trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez, passará a

vigorar sem determinação de prazo”. Para fazer a contagem do prazo ou melhor, para se colocar fim ao

contrato de experiência usa-se o critério cronológico, então deve haver uma data especificada. Para

contrato de serviço temporário, não tem certeza quando que dia exatamente vai acabar, pois vai acabar

com a conclusão do serviço e no caso da natureza transitória, vai acabar com o fechamento, o término

dessa atividade. Então no contrato não tem termo final de data, mas do término do serviço ou do

encerramento da atividade. Art. 443 § 1º: “Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho

cuja vigência dependa de termo prefixado (contrato de experiência) ou da execução de serviços

especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada”.

No contrato por prazo determinado é importantíssimo falar de sua dissolução. O término desse

contrato (qualquer um dos contratos) pode ser por extinção: término normal do contrato, ou natural desse

contrato. O único que pode esgotar dessa forma é o contrato por prazo determinado. O contrato

indeterminado nunca pode ter término com a extinção, pois não se pode falar que este contrato se esgotou

ou terminou independentemente da provocação das partes. Mas pode acontecer que no determinado pode

acontecer rescisão, que é sempre provocada por vontade de uma das partes ou por comportamento faltoso

de uma das parte. A rescisão por vontade do empregado é pedido de demissão, vontade do empregador é

despedida sem justa causa, por comportamento faltoso do empregado é despedida por justa causa

(cometeu falta grave em uma das hipóteses do art. 482: “Constituem justa causa para rescisão do contrato

de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c)

negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de

concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação

criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e)

desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de

segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da

honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas

condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama

ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima

defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único - Constitui igualmente

justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo,

de atos atentatórios contra a segurança nacional”. É sempre desvio de conduta de natureza grave) e por

comportamento faltoso do empregador é despedida indireta (a falta grave é do empregador em uma das

hipóteses d art. 483, CLT: “O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida

indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos

bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos

com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as

obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família,

ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em

caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça

ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. § 1º - O empregado poderá

suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações

legais, incompatíveis com a continuação do serviço. § 2º - No caso de morte do empregador constituído em

empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. § 3º - Nas hipóteses das

letras d e g, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das

respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo”. É sempre

descumprimento do contrato).

Claro que a rescisão no determinado não é esperada, mas pode acontecer e é chamada de

rescisão antecipada. No artigo 479 a rescisão é provocada pelo empregador: “Nos contratos que tenham

termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a

título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Parágrafo

único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários

será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por

prazo indeterminado”. Ex. 6 meses para término do contrato empregado recebe o equivalente à 3 meses de

salário. Nos casos em que o empregado provoca a rescisão: Art. 480: “Havendo termo estipulado, o

empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o

empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. § 1º - A indenização, porém, não poderá exceder

àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições”. Deve pagar o prejuízo a que deu causa,

normalmente pedido de demissão não gera prejuízo, mas no determinado pode ocorrer. A indenização tem

um limite que é o que o empregado receberia que está previsto no art. 479, ou seja, metade do que falta

para término do contrato. A vantagem do art. 480 consiste em limitar essa indenização do dano causado.

Esses artigos tratam de indenização por término do contrato, porém há a Lei do FGTS que trata

dessa indenização, já que é forma econômica de proteção da relação de emprego (art. 7º, I, CF: “São

direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I -

relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei

complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos (...)”.). A Lei do FGTS

8036/90 já prevê indenização em quatro hipóteses, a saber, despedida sem justa causa (40% montante),

despedida indireta (40% do montante = depósitos mensais + juros + correção), culpa recíproca (20%

montante) e força maior (20% montante). Essa indenização substituiu a indenização da CLT até 88. Se

indenização do FGTS é maior ou igual à indenização do término do contrato, a indenização se considera

paga, se FGTS for menor, complementa-se até chegar ao valor do art. 479. Assim: FGTS +

complementação do art. 479. Isso porque a própria Lei do FGTS faz menção ao art. 479.

Sobre o aviso prévio na rescisão antecipada: pelo conceito de aviso prévio deveria haver, mas a

doutrina vem entendendo que por já estar regulamentada a indenização no art. 479, não haveria motivo de

aviso prévio, assim não há esta figura na rescisão antecipada. Embora Hoffmann ache que a denúncia do

contrato e a indenização são institutos completamente diferentes e não haveria de se justificar deste modo,

é o entendimento.

Art. 481: “Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito

recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por

qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado”. Havendo a

cláusula do art. 481 (não é obrigatória), e mais, havendo o exercício dessa cláusula (exercício do direito de

rescisão), o término será regido pelas regras de um contrato indeterminado. Assim, haverá FGTS sem

complementação e haverá aviso prévio: trata-se de exceção ao determinado. Em regra não cabe aviso, mas

nesta hipótese, ou seja, havendo cláusula, cabe aviso prévio.

A Lei 9601 excluiu a aplicação de alguns artigos da CLT para o contrato que é nela especificado, a

saber, art. 443, 451 e 479. Só que a Lei coloca como cláusulas obrigatórias na norma coletiva: 1)

indenização para o caso de rescisão antecipada (como exclui o art. 479); 2) multa por descumprimento da

norma coletiva; 3) depósitos mensais semelhantes ao FGTS, mas não é FGTS, e a alíquota é de 2% da

remuneração; 4) e números de empregados que podem ser admitidos nessa situação mais que precária. Se

não tiver essas cláusulas não é determinado é indeterminado.

Existe estabilidade provisória no contrato determinado? Como a gestante, a CIPA etc? No caso da

gestante ela tem estabilidade do dia da confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Assim, continua

o contrato? A estabilidade é figura de proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa e não impede

o término normal do contrato a termo. Rescisão antecipada não pode haver para a grávida, mas término

natural (extinção) do contrato pode, pois não foi provocada. Assim pode despedida por justa causa, pedido

de demissão e extinção contratual.

Suspensão e Interrupção do contrato ou do trabalho

Suspensão é gênero e pode haver suspensão total ou parcial. A suspensão total é aquela que não

gera nenhuma remuneração e a parcial é a remunerada. Quando falamos em suspensão parcial também se

pode usar o conceito de interrupção. Falamos em suspensão ou interrupção do contrato, mas para

Hoffmann é do trabalho, pois falamos de uma hipótese em que o empregado não está prestando serviço,

mas que o contrato continua vigente, assim não seria correto falar em suspensão do contrato. O contrato,

então, estando vigente, vai gerar alguns efeitos ou vai gerar todos os efeitos. O que mais vai importar aqui é

o tópico em relação aos efeitos.

Essa suspensão ou interrupção vai acontecer pelo mesmo motivo que ocorre a alteração contratual.

Estamos numa relação, ou contrato, de trato sucessivo e, portanto, tendo duração, pode no decorrer do

contrato, acontecer uma situação de afastamento desse empregado, daí o surgimento dessas figuras.

Existe uma classificação feita na doutrina que só iremos mencionar aqui: a) quanto ao número de

empregados pode ser individual ou coletiva (greve, férias coletivas, falta do empregado); b) quanto às fontes

das obrigações, do contrato de trabalho que pode ser cláusula contratual, pode ser disposição legal, acordo

ou convenção coletiva ou disposição judicial que autorize esta suspensão; c) quanto ao interesse visado:

férias coletivas – interesse do empregador, doença – interesse do empregado, compensação de horas –

interesse dos dois, sem interesse de nenhuma parte – empregado chamado para ser testemunha de

processo; d) quanto à duração: todas as possibilidades. 1 dia – doença, 30 dias – férias, 180 dias – licença

gestante; e) quanto aos efeitos: para cada situação há um efeito diferente (efeito quanto às férias – capítulo

das férias, CLT, quanto à contagem de tempo de serviço – art. 4º, CLT, efeito quanto ao recolhimento ou

não do FGTS – lei do FGTS), assim não temos um capítulo específico na CLT que trate da suspensão e

interrupção, pois está sendo tratado em artigos esparsos. Vejamos a seguir a suspensão e interrupção

quanto aos efeitos.

Primeiro vamos ver os efeitos na g reve. A CF no seu art. 9º trata da greve como direito; art. 9º: “É

assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e

sobre os interesses que devam por meio dele defender” e na Lei 7783/89 disciplina esse direito.

Especificamente em seu art. 2º vai dizer expressamente que a greve é caso de suspensão total, não

remunerada e também não há recolhimento. Artigo 2º: “Para os fins desta Lei, considera-se legítimo

exercício do direito de greve a suspensão coletiva, temporária e pacífica, total ou parcial, de prestação

pessoal de serviços a empregador”. É suspensão pela lei, mas na prática acaba permitindo interrupção por

acordo coletivo.

O segundo assunto é sobre doença e acidente de trabalho. Vamos reunir este tópico pois são

correlacionados os efeitos. Se empregado fica doente, por motivo pessoal, nos primeiros 15 dias o

empregador paga, gerando todos os efeitos do contrato, portanto, interrupção. A partir do 16º dia começa a

receber benefício previdenciário, não recebe mais salário, então suspensão. Lembrar sempre que acidente

do trabalho também são doenças relacionadas ao trabalho que empregado realiza. Para efeitos

previdenciários, mas não trabalhistas, acidente no percurso do local de trabalho também será considerado

acidente de trabalho. Até aqui vale as mesmas disposições tanto para acidente quanto doença. O que vai

mudar é que nos casos de acidente de trabalho, temos a contagem do tempo (art. 4º §único, CLT:

“Considera-se como tempo de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do

empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Parágrafo único - Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e

estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por

motivo de acidente do trabalho”) e temos o recolhimento do FGTS (Lei 8036/90: recolhimento no período do

acidente, a partir do 16º dia). Em razão dessa diferença, parte da doutrina entende que acidente é mesmo

que a partir do 16º dia interrupção e não suspensão. Isso porque parte da doutrina considera a contagem de

tempo como fundamental para caracterização ou não de interrupção. Dessa maneira, como conta tempo de

serviço mesmo que depois do 16º dia, será interrupção e não suspensão. Outros, porém, usam como

critério para diferenciar estes dois institutos o recebimento (interrupção) ou não de salário (suspensão) e

pouco importa se conta ou não tempo de serviço. Nas férias, quando do acidente ou doença de trabalho:

nas férias há tempo aquisitivo de 12 meses. Quando empregado afastado, em regra, conta-se o período

aquisitivo, a exceção é quando o empregado dentro do mesmo período aquisitivo ficar mais de 6 meses

afastado pela Previdência, perde o período aquisitivo incompleto (o completo é direito adquirido e não perde

mais), quando voltar começa de novo a contagem. Observação: na doença empregado recebe auxílio

doença e no acidente é auxílio acidentário.

No serviço militar existe a contagem do tempo recolhimento do FGTS como no acidente é a mesma

coisa que foi falada para o acidente. Também não recebe salário. Hoffmann usa o critério do salário para

efeitos de diferenciar um instituto do outro. Com relação às férias é um pouco diferente. Quando se afasta

para a contagem e quando volta aproveita o tempo anterior e começa de onde parou. Período aquisitivo não

corre, é exceção, pois a regra é correr o prazo.

A licença gestante é benefício previdenciário de 180 dias e não se confunde com a estabilidade,

pois é estabilidade provisória, a empregada tem estabilidade do momento que se sabe da gravidez até o

parto, este é direito trabalhista e nada tem a ver com o previdenciário de 180 dias. Há a possibilidade de

um adiantamento do benefício previdenciário (e depois compensa com o benefício) que é feito pelo

empregador e por isso vem sendo classificado como interrupção. Para as férias conta normalmente, é regra.

O art. 473 prevê hipóteses em que o empregado pode se ausentar do serviço sem prejuízo do

salário, são as chamadas faltas justificadas pela lei, que são hipóteses de interrupção, pois tem todos os

efeitos. Art. 473: “O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: I - até 2

(dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa

que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; II -

até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; III - por um dia, em caso de nascimento de filho no

decorrer da primeira semana; IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação

voluntária de sangue devidamente comprovada; V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se

alistar eleitor, nos termos da lei respectiva; VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências

do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço

Militar). VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para

ingresso em estabelecimento de ensino superior; VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que

comparecer a juízo; IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de

entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja

membro”. Cuidado com a expressão 'até', pois pode não ter todos os dias. Além dessas faltas que a lei

autoriza pode ser que o acordo coletivo preveja, ou o contrato, ou pode ser que o empregador perdoe a falta

em todas as hipóteses é interrupção.

A questão que surge é em relação ao contrato a termo ou por prazo determinado. Se o empregado

está em um contrato por prazo determinado e é acometido por uma dessas hipóteses que vimos, continua a

contagem do contrato ou pára e continua só quando voltar? Em regra a contagem continua, mas a CLT

autoriza um acordo entre as partes, se estas quiserem, pode parar a contagem. Se a CLT não autorizasse

expressamente não poderia parar. Isto está no art. 472: “O afastamento do empregado em virtude das

exigências do serviço militar, ou de outro encargo público, não constituirá motivo para alteração ou rescisão

do contrato de trabalho por parte do empregador. § 2º - Nos contratos por prazo determinado, o tempo de

afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para

a respectiva terminação”.

Jornada de Trabalho

No direito do trabalho, a jornada é uma relação de tempo, mais precisamente, é a medida de tempo

de trabalho do empregado. Daí falar em jornada semanal, diária, etc. A medida do tempo de trabalho, para

caracterização da jornada, há 3 critérios, para caracterizar: a) tempo efetivamente trabalhado: há, aqui, uma

relação íntima com a contraprestação, pois recebe pelo tempo que, efetivamente realizou tarefas. Há

correspondência exata entre tempo de trabalho e contraprestação. É o único critério com correspondência

exata, porém é afastado tal critério do nosso ordenamento, já que é exigir demais do trabalhador que realize

tarefas o tempo todo de sua jornada. Nessa situação, os intervalos não são computados no tempo de

trabalho. Existe um tipo de remuneração no direito brasileiro que tem como base a produção, a quantidade

de peças feitas, etc. Embora se fale que tal critério fora afastado, nessa situação, conta-se, o tempo

efetivamente trabalhado, já que só será remunerado o que o trabalhador fez; há uma relação direta e exata

com os serviços prestados e a contraprestação. Para Hoffmann, esta é a forma mais nociva de

remuneração e deveria ser afastada por completo; b) tempo à disposição do empregador: há um

desdobramento em tempo à disposição amplo (considera-se todo o tempo à disposição) e restrito (só

considera tempo à disposição no local de trabalho, mesmo que não realize nenhuma atividade. Local de

trabalho não é o estabelecimento do empregador somente. Lembrar que há empregados que exercem

atividades fora do estabelecimento, mas que estão à disposição). O último desdobramento é o adotado pela

CLT em seu artigo 4º: “Considera-se como tempo de serviço o período em que o empregado esteja à

disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente

consignada”. Esse critério vem enraizado no conceito de subordinação contratual, pois é uma das formas de

saber se é subordinado ou não. O critério amplo, leva em consideração o tempo itinerante, o percurso de

casa até o trabalho. Inicialmente era tratado somente em jurisprudência. É a súmula 90 TST de hoje antigo

enunciado 90. No art. 58 §2º: “O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu

retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando,

tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a

condução”. Assim, também adotamos em nosso ordenamento o tempo de serviço à disposição amplo,

porém em caráter excepcional, a regra aqui é o restrito. Há dois elementos essenciais para que se

configure: 1) condução fornecida pelo empregador e 2) local é de difícil acesso ou não é servido por

transporte regular. Isso significa que se o lugar é de difícil acesso, mas o empregado vai com próprio carro,

não é computado. Deve necessariamente haver estes dois requisitos. A condução pode ou não ser onerosa,

isto pouco importa, pois o que conta é se transporte é do empregador. “Súmula 320 - Horas "in itinere".

Obrigatoriedade de cômputo na jornada de trabalho: O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não,

importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não

afasta o direito à percepção das horas "in itinere".”

Se o local não é de difícil acesso, mas o empregador fornece, também não será computado. Sobre

a regularidade do transporte público tem-se que, a mera irregularidade no fornecimento do serviço público

não configura a falta de transporte regular, mesmo porque no Brasil, o sistema de transportes é bem

precário. Há de se entender, de outro lado, que se esta mera irregularidade faz com que o empregado não

tenha transporte no horário do serviço, aí sim, estamos diante de uma causa de falta de transporte. É esta

incompatibilidade de horários que faz configurar este elemento. Outra questão é a seguinte: pode acontecer

do empregador fornecer somente transporte de um trajeto do percurso. Neste caso, será computado no

tempo de serviço somente o período em que não haja transporte. Pois deve existir os dois elementos.

“Súmula 90 - Horas "in itinere". Tempo de serviço.

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho

de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na

jornada de trabalho.

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte

público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere".

III- A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere".

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas

"in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a

jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo”.

Com relação ao fundamento do limite de jornada é permitir o horário de lazer como ocupação útil.

Assim, devemos respeitar os limites constitucionais, a saber, 8 hrs diárias e 44 hrs semanais. O poder de

direção deve controlar este limite? O empregador não é obrigado a realizar este controle formal de horário

em estabelecimentos de até 10 funcionários. No art. 74 §2º da CLT: “Para os estabelecimentos de mais de

dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e saída, em registro manual, mecânico ou

eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do trabalho, devendo haver pré-

assinalação do período de repouso”. Qual a conseqüência para empregador pelo não cumprimento do art.

74? Primeiro há sanção administrativa pela qual o empregador estará sujeito à fiscalização da DRT que

poderá aplicar multa. O problema é que se empregado entrar com ação trabalhista pleiteando horas extras e

não houver controle, há presunção relativa de veracidade (presunção processual): Art. 818: “A prova das

alegações incumbe à parte que as fizer”.

“Súmula 338 TST: Determinação Judicial - Registros de Horário - Ônus da Prova

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na

forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção

relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode

ser elidida por prova em contrário.

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio

de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador,

prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”. Aqui, há fraude óbvia, pois a real jornada

nunca será tão uniforme quanto esta.

O estabelecimento que contenha 10 empregados, nesta situação, pode ser que o empregador não

tenha os cartões, pois é aceita esta alegação. O ônus continua do empregado, porém, mesmo nas

hipóteses de existência de menos empregados que 10, e ficar comprovado que empregador realizava

controle de horário, o ônus é do empregador. A vantagem aqui reside em não ocultar provas.

Esta é regra. Porém há empregados excluídos do controle de horário. Art. 62, CLT: “Não são

abrangidos pelo regime previsto neste capítulo (Duração de jornada. Tudo que diz respeito à duração de

jornada está excluído):

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho,

devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de

empregados (Como é exceção, deve constar em “anotações gerais”, obviamente, que não afasta em

absoluto a presunção de controle de horário, mas é o mínimo que o empregador pode fazer para poder

alegar em juízo o não controle de horário);

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos “em” gestão, aos quais se equiparam, para

efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Na redação original era

“cargo de confiança”, e por ser expressão ampla, foi alterada. Encargo de gestão é aquele que está

imediatamente abaixo do empregador na hierarquia, é o responsável pelo local de serviço. Quando se fala

em cargo de confiança, na verdade quer-se dizer cargo de maior confiança, pois qualquer empregado

exerce cargo de confiança dentro da função que lhe é atribuída, já que o empregado sempre é contratado

porque o empregador deposita confiança para a realização daquela tarefa. Tanto é assim, que quando se

rompe este laço de confiança, há a demissão por justa causa. A justa causa nasce no desaparecimento do

elemento confiança. Este é, portanto, essencial ao contrato. Este empregado com maior confiança, ele fala

como se empregador fosse, age como tal, pois tem parcela do poder de direção: só o fato de representar o

empregador não é cargo de maior confiança, como quer a lei. Assim, o empregado com cargo de maior

confiança que tem parcela no poder de direção é aquele que tem encargo de gestão, ou seja, que está no

topo da hierarquia das relações de trabalho. Ninguém controla suas atividades, pois é ele que controla de

todos. Desta maneira, ele está excluído, pois há uma impossibilidade de controle, já que não haverá outra

pessoa acima deste para controlá-lo. As hipóteses do art. 62, então, prevêem, a impossibilidade de controle.

Resumidamente deve existir o cargo de maior confiança com o encargo de gestão. Somente o cargo de

maior confiança não exime o empregador de controle de jornada.)

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II

deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver,

for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%”. (Os empregados que exercem este

encargo de gestão terão sempre uma gratificação, dada a importância da confiança. Assim, aqueles que

não recebem adicional, não fazem parte da hipótese do inciso II, e não adianta alegar em contestação, se

não receber este adicional. Esta gratificação deve vir discriminada, pois para haver a quitação de

determinada verba, deve haver quitação daquela parcela – Código Civil.).

Estes empregados, dos incisos I e II, não receberão hora extra. Presume-se sempre que o controle de

horário seja possível, do contrário deve-se produzir provas.

OBS: Carteiro→sabe o início e término da jornada, mas não o meio. Aplica-se art. 62 ou não? É atividade

externa incompatível com controle de horário? Alguns entendem que por haver controle de chegada e

saída, não está excluído, e outros entendem que está pois não tem controle do meio da jornada. As

decisões também divergem. Porém, para Hoffmann, podemos interpretar à luz dos princípios trabalhistas:

na dúvida acerca de disposição legal, aplica-se a mais benéfica ao empregado.

*Concluindo: o não controle de jornada sempre é exceção à regra que é o controle, daí a presunção ser

neste sentido e não naquele.

Disposições especiais sobre duração de jornada

→Bancários: Art. 224, CLT: “A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas

bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados,

perfazendo um total de trinta horas de trabalho por semana.

§ 1º A duração normal do trabalho estabelecida nesse artigo ficará compreendida entre sete e vinte e duas

horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário um intervalo de quinze minutos para alimentação.

§ 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, fiscalização, Chefia e

equivalentes, ou que desempenham outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja

inferior a um terço do salário do cargo efetivo” (Aplica-se a regra de limite de 8 horas – constitucionais –

para qualquer cargo de confiança. Mesma redação do art. 62. Porém, também há bancário com cargo de

confiança e encargo de gestão – sem limite de jornada de acordo com art. 62 da CLT. Resumidamente

temos: a) bancário com jornada de 6 horas – art. 224, §1º; b) bancário com cargo de confiança e jornada de

8 horas – art. 224, §2º e c) bancário com cargo de confiança e encargo de gestão sem controle de jornada

de acordo com art. 62, II – sem hora extra).

“Súmula 287 TST: Gerente Bancário - Horas Suplementares - Jornada de Trabalho

A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT.

Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-

lhe o art. 62 da CLT”.

→Ferroviários: outra questão ligada à jornada de trabalho e a este tempo à disposição do

empregador. Há situações em que o empregado fica relativamente à disposição do empregador. São os

casos de sobreaviso e de prontidão. Estes institutos estão regulamentados para os ferroviários. Art. 244,

CLT: “(...) § 2º Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa,

aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será no mínimo,

de 24 (vinte e quatro) horas. As horas de "sobreaviso" para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1-3

( um terço) do salário normal (Fica na casa dele, para casos de acidente ou emergência. A casa fica perto

da ferrovia. Não está esperando ou recebendo ordens. Está no seu horário de lazer, mas deve estar pronto

para receber chamada. O conceito do sobreaviso pode ser aplicado por analogia a outros empregados. O

que é necessário para considerar situações semelhantes? Ser convocado e permanece à disposição para

chamado: a idéia é que este empregado esteja pronto para chamado, daí a necessidade de prévia

convocação. Não há necessidade de ser na própria casa. Em geral empregado não trabalha em lugar

próximo, daí não obrigar ficar na casa. Há um limite de horário em sobreaviso - 24hrs para ferroviário, se

aplica analogia, o limite é no máximo 24hrs, mas pode deixar menos - bem como pagamento pela restrição.

No período que está na casa dele recebe na razão de 1/3, se for chamado, recebe hora normal, integral, se

ficar além do horário da jornada, recebe hora extra, se for a noite, adicional noturno, etc. Normalmente é dia

de folga que fica aguardando, para ferroviário. Para outros casos, acontece de ficar menos, no caso de

reunião etc. OBS: só o uso de celular ganhado do empregador, não configura sobreaviso)

§ 3º Considera-se de "prontidão" o empregado que ficar nas dependências da Estrada, aguardando ordens.

A escala de prontidão será, no máximo, de doze horas. As horas de prontidão serão para todos os efeitos

contadas à razão de 2-3 (dois terços) do salário-hora normal” (Neste regime, o empregado não permanece

na casa dele esperando emergência, ele é convocado para ficar nas dependências da estrada, portanto,

nas dependências de seu empregador. Pode aplicar analogia? Não, pois aquele empregado que está nas

dependências do empregador esperando ordens, está em regime integral e não relativo, assim, está

enquadrado no art. 4º da CLT. À prontidão não pode ser aplicada analogia, pois configura art. 4º. O art. 4º

não recai sobre ferroviário, obviamente, pois está fora das disposições da CLT, já que tem lei especial que o

regulamenta. O limite é de 12 horas e recebe na razão de 2/3, dada maior restrição.

“Súmula 229 TST:Horas de Sobreaviso dos Eletricitários – Remuneração

Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são

remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial” (Aplica-se a qualquer

empregado).

“Orientação Jurisprudencial TST nº 49: o uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o

regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a

qualquer momento, convocação para o serviço” (O mero fato do empregado ser encontrado não caracteriza

sobreaviso).

Prorrogação de Jornada, Compensação, Horas Extras e Recuperação de Horas

A CLT, embora estabeleça limite para a jornada de trabalho, ela permite casos em que haja

prorrogação da jornada de trabalho. Art. 58, CLT: “A duração normal do trabalho, para os empregados em

qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado

expressamente outro limite” e Art. 59, CLT: “A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas

suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e

empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho”.

No art. 59, há necessidade de contrato escrito entra empregado e empregador, portanto, acordo

individual. Poderá ser feito, também, pelas normas coletivas. A finalidade deste acordo é criar obrigação

para o empregado. Quando há estipulação de tal cláusula, gera obrigação, pela qual o empregador poderá

exigir do empregado o trabalho em prorrogação de jornada. Uma vez convocado, deve realizar. Se não

existir o acordo de prorrogação, o trabalho em prorrogação pode acontecer, mas a diferença é que

empregador não poderá exigir do empregado o trabalho. Este acordo, além da forma exigida, tem um limite

de tempo de 2 horas. Isso significa que, com acordo, o empregador pode exigir, trabalho em prorrogação de

jornada de até 2 horas, passado disso ele não poderá exigir mais. Quando o empregado trabalha no regime

de prorrogação de jornada, ele recebe um adicional sobre a hora trabalhada, a saber, 50%: recebe a hora

normal mais adicional de 50% (é o mínimo, o §1º da CLT não foi recepcionado pela CF: art. 7º, XVI -

remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal). Não há

diferença de adicional para a quantidade de horas extras feitas, ou seja, se faz 1 hora, recebe 50%, se

trabalha 2 horas, também 50%, e assim sucessivamente. Também não é o empregado quem define a

necessidade ou não de prorrogação de jornada, isto equivale a dizer que o acordo de prorrogação não

confere ao empregado o direito de trabalhar em prorrogação, mas confere ao empregador o direito de exigir

este trabalho, quando for necessário à produção. Portanto, o art. 59 foi criado em função da produção, e

não em favor do empregado (lembrar que na interpretação deste artigo não é possível aplicação do in dubio

pro operario – princípio de interpretação).

A prorrogação de trabalho tem presunção de prejuízo. Pois há adicional e limite. Sob a óptica do

legislador, então, extrairmos o prejuízo deste sistema, prejuízo este que diz respeito à saúde do empregado.

Mesmo com o acordo, não teria cabimento, assim, o legislador conferir um direito a prejuízo ao empregado.

Uma questão que deve ser levantada é se o empregador que sempre exigiu prorrogação de trabalho, pode

deixar de exigí-la. Se é prejudicial ao empregado e segue os interesses da produção pode, a qualquer

tempo, parar de exigir. Porém, quando isto acontece habitualmente, o empregado acaba se acostumando

com um padrão de vida superior, devido ao pagamento dessas horas extras, se empregador, de forma

abrupta, retira este valor, o empregado terá prejuízo econômico, pela diminuição do padrão de vida. Há

assim, dois entendimentos: a) a supressão das horas extras habitualmente prestadas, gera a integração

destas horas no salário, em outras palavras, pode parar de exigir, mas tem que continuar pagando. É uma

forma, segundo Hoffmann, de impedir de parar de trabalhar em prorrogação (Enunciado 76 TST –

Cancelado - Horas Suplementares - Contrato de Trabalho – Salário O valor das horas suplementares

prestadas habitualmente, por mais de 2 anos, ou durante todo o contrato, se suprimidos, integra-se no

salário para todos os efeitos legais); b) “Súmula 291 TST Supressão do Serviço Suplementar – Indenização

A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um

ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas

suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses de prestação de serviço acima da

jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos

últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão”. O cálculo é a média

dos 12 meses, para saber quantas horas fez em média por mês para pagar neste valor a indenização. Não

mais integra o salário as horas extras feitas com habitualidade, mas somente indenização. O entendimento

aqui, é outro.

Outro acordo que pode ser feito em relação à jornada de trabalho é o acordo de compensação de

horas. Este acordo foi criado para que pudesse ser feita compensação do trabalho em prorrogação de um

dia com a diminuição do trabalho em outro dia. Então o empregado trabalha 10 horas em um dia e no outro

dia trabalha 6 horas. Para que este sistema seja adotado, é necessário acordo de compensação e acordo

de compensação está no art. 59, §2º, CLT: “Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de

acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela

correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à

soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas

diárias” e art 7º, XIII, CF: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro

semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção

coletiva de trabalho”. Trata-se de medida de flexibilização, e só poderia ser feita por norma coletiva, porém,

o entendimento do TST vem no sentido de que pode ser acordo individual de trabalho, isto porque se o

legislador que se referir a acordo coletivo, ele diz expressamente. “Súmula 85 TST Regime de

Compensação de Horário Semanal - Pagamento das Horas Excedentes.

I - A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou

convenção coletiva.

II - O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido

contrário.

III - O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando

encetada mediante acordo tácito (acordo tácito é vedado), não implica a repetição do pagamento das horas

excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o

respectivo adicional. →Na compensação de horas, não há pagamento de horas extras. Assim, quando da

prorrogação de jornada, ou o empregado recebe as horas extras, ou ele compensa. Para compensar, é

necessário no mínimo acordo escrito individual, se não habitual. Quando há compensação, mas esta não

decorre de acordo válido, o empregado já recebeu a hora, portanto, só receberá o adicional referente à hora

extra.

IV - A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta

hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas

extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional

por trabalho extraordinário” →Não pode ser reiterado este acordo individual, então o sistema de

compensação habitual é medida de flexibilização autorizada pela CF por negociação coletiva. Como

medida de flexibilização só por norma coletiva. A compensação eventual em benefício do empregado, esta

pode ser feita por acordo escrito e individual. Assim, evita-se problema com servidor público celetista, que

não tem acordo coletivo. A habitualidade descaracteriza o acordo de compensação.

Assim como para a prorrogação há um limite de 2 horas, para a compensação, há igual limite diário.

Obviamente este limite sendo diário, mesmo havendo os dois acordos, a saber, de compensação e

prorrogação, não poderá exceder 2 horas, ou seja, na existência dos dois acordos, é vedado aumento de

horas para 4 horas. Quando o empregado trabalha mais que 2 horas em prorrogação de jornada, não

poderá lançar todas as horas para o sistema de compensação (banco de horas), o excedente

necessariamente será pago como horas extras.

Questão do art. 61, CLT que trata da necessidade imperiosa (emergência que não decorre da má

administração do empregador, ou mal funcionamento ou até omissão no poder de direção): “Ocorrendo

necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exercer do limite legal ou convencionado, seja para

fazer face a motivo de força maior, seja para atender a realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou

seja cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. § 1º O excesso, nos casos deste artigo, poderá ser

exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro dez dias, à

autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da

fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.§ 2º Nos casos de excesso de horário por motivo de força

maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso

previsto neste artigo, a remuneração será, pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) superior à da hora

normal, e o trabalho não poderá exceder de doze horas, desde que a lei não fixe expressamente outro

limite”. (Não recepcionado pela Constituição. Deve pagar adicional de 50% nos dois casos – força

maior e serviço inadiável - , com base no art. 7º, XVI, CF. Somente nos casos de compensação de

horas é que não se paga adicional!).

A necessidade imperiosa se desdobra em a) motivo de força maior: definição dada pelo art. 501,

CLT: “Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e

para a realização do qual este não concorreu, direita ou indiretamente. § 1º A imprevidência do empregador

exclui a razão de força maior.§ 2º À ocorrência do motivo de força maior não afetar substancialmente, nem

for suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa, não se aplicam

as restrições desta lei referentes ao disposto neste capítulo” - caso fortuito está dentro do conceito de força

maior. Não há distinção como no C.C. - e b) realização de serviços inadiáveis. Havendo esta necessidade,

pode o empregador pode exigir, independente de acordo, o trabalho em prorrogação de jornada. É

acontecimento inevitável para o qual o empregador não concorreu; se de alguma forma concorreu, não

estamos diante do disposto neste artigo. No art. 59, a diferença fundamental, reside no fato de que o

empregado sabe das condições contratuais e não poderá recusar o trabalho em prorrogação de jornada,

podendo esta recusa ser objeto de despedida por justa causa. Já no art. 61, empregado e empregador

foram surpreendidos e não há acordo de prorrogação. Na necessidade imperiosa, então, empregador pode

exigir, mas pode o empregado, justificadamente, se recusar a trabalhar em prorrogação, em virtude, por

exemplo de compromisso externo que firmou e pode firmar em decorrência da não existência de cláusula

contratual que não o permitisse. Esta é forma de cláusula do contrato na parte institucional, decorrendo da

lei, que em havendo tal necessidade, poderá o empregador exigir trabalho em prorrogação de jornada.

Desta maneira, não pode se eximir de tal trabalho injustificadamente alegando não ser cláusula contratual.

A situação de força maior, normalmente definimos como acontecimento da natureza, por exemplo,

chuva muito forte fora dos padrões normais, causando destelhamento no estabelecimento. Para evitar

danos, pode o empregador exigir prorrogação de jornada a fim de salvar materiais, etc. Pelo tempo que for

necessário para afastar o risco de prejuízo da produção. Não há limite pela legislação da prorrogação em

face a motivo de força maior.

Para serviços inadiáveis, o exemplo mais comum é o que diz respeito à produtos perecíveis. Nos

dois casos, a situação não pode ser repetida, pois o empregador deve agora, dentro do possível tentar

contornar a situação. Para serviços inadiáveis, o legislador estabeleceu um limite de 12 horas diárias (mais

4 para quem trabalha em jornada de 8 horas). Isso é limite, o empregador deve exigir a prorrogação para

atender a emergência e nada além disso.

Duas são as situações em que o empregador poderá se utilizar de outro instituto, a saber, a

recuperação de horas: a) causas acidentais e b) circunstâncias de força maior. Nestes casos, o empregado,

que estava à disposição do empregador para executar ordens, mas foi dispensado por razão de uma das

hipóteses acima mencionadas, deverá receber as horas como se trabalhado tivesse (lembrar exemplo de

princípio de incêndio). Entretanto, o legislador garantiu ao empregador o sistema de recuperação destas

horas. Estas horas que foram pagas, mas não trabalhadas, poderão ser exigidas pelo empregador, em

prorrogação de jornada para recuperar estas horas que pagou mas não teve prestação de serviço. Na

prática é semelhante, porém inversa, ao instituto da compensação, portanto não é a mesma coisa.

Art. 61 § 3º: “Sempre que ocorrer interrupção do trabalho resultante de causas acidentais, ou força

maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada

pelo tempo necessário até o máximo de suas horas, durante o número de dias indispensáveis à

recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de dez horas diárias, em período não superior a 45

(quarenta e cinco) dias, por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente”.

Esta prorrogação tem o mesmo limite da compensação e prorrogação: 2 horas, não excedendo 10 horas

diárias. Esta situação pode se prolongar no tempo a fim de recuperar todas as horas, porém não poderá

exceder 45 dias no ano esta situação. Se em 45 dias não conseguir recuperar, não recupera-se mais estas

horas.

Nos casos de necessidade imperiosa o empregador é surpreendido com uma situação de

emergência, então exige trabalho em prorrogação independente de acordo, mas devendo comunicar (não

precisa pedir, pois é situação de emergência) em 10 dias a DRT ou se antes dos 10 dias, no momento da

fiscalização. No sistema de recuperação, não é situação de emergência, e não precisa ser imediatamente,

assim, é necessária autorização prévia da DRT, que deverá estabelecer limites. O empregado deve cumprir

a recuperação, pois não é surpreendido e teve autorização. Não pode fazer a recuperação sem autorização,

esta é prévia. Também é disciplina pró-empregador.

→ Inconstitucionalidade do art. 59 no que diz respeito à prorrogação de jornada de trabalho: para

quem defende a inconstitucionalidade faz uma diferenciação entre jornada suplementar ordinária (ou

comum) e extraordinária (recuperação de horas ou necessidade imperiosa, a situação do art. 59 não teria

sido recepcionada). A corrente majoritária não faz esta diferença entre jornada de trabalho, sendo o art. 59

constitucional.

O trabalho em prorrogação não deveria acontecer com habitualidade, pois é prejudicial. Esse

trabalho em prorrogação é remunerado, mas esta verba não tem repercussão em outras verbas trabalhistas,

pois é situação eventual que tem natureza jurídica indenizatória. Porém quando é habitual, a verba

trabalhista ganha natureza jurídica salarial e vai repercutir no pagamento de todas as verbas. Como

veremos, o salário é uma contraprestação direta em dissonância com a gorjeta que é contraprestação

indireta, pois vem de terceiros. A prorrogação de jornada não é, em regra, contraprestação, pois advém de

uma situação excepcional. A sua obrigação contratual é a realização do serviço em jornada normal. O que

passa, horas noturnas, outros adicionais, sendo excepcionais, não entram neste conceito de

contraprestação, mas se é habitual, passa a integrar o conceito de contraprestação, pois passa a ser uma

obrigação contratual, e o que vem como pagamento desta contraprestação, ganha aí, natureza salarial.

Importante lembrar que este pagamento ganha natureza salarial, mas mesmo assim não é salário, tanto que

havendo a supressão em prorrogação de jornada, haverá cessamento do pagamento. Há natureza salarial

enquanto é recebida, mas não integra o conceito de salário. Serve somente para cálculo de outras verbas,

senão vejamos: salário + horas extras habituais = base de cálculo para outras verbas trabalhistas (famoso

“reflexo das horas extras”); isso deve ser feito mês a mês.

→Súmulas acerca do assunto estudado:

Súmula 172 TST: Repouso Remunerado - Horas Extras - Cálculo

Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas (Repouso

semanal).

Súmula 24 TST: Cálculo - Indenização - Serviço Extraordinário

Insere-se no cálculo da indenização por antigüidade o salário relativo a serviço extraordinário, desde que

habitualmente prestado (Indenização por antiguidade não existe mais, hoje existe o FGTS, substituindo este

instituto. Assim, com respeito a esta súmula, para o cálculo das indenizações sobre salário, considerar-se-á

as horas extras prestadas).

Súmula 45 TST: Remuneração - Serviço Suplementar - Gratificação Natalina

A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina

prevista na Lei nº 4.090, de 1962 (13º salário).

Súmula 63 TST: Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) - Incidência

A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida

ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais (FGTS).

Trabalho Noturno

Estamos vendo, ainda, assuntos sobre o tema da jornada de trabalho. O trabalho noturno tem sua

regulamentação no art. 73: “Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá

remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá acréscimo de 20% (vinte por

cento), pelo menos, sobre a hora diurna.§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52

(cinqüenta dois) e 30 (trinta) segundos.§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos destes artigos, o trabalho

executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte.§ 3º O acréscimo

a que se referia o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de

atividade, trabalho noturno habitual, será feito tendo vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de

natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas

atividades o aumento será calculado sobre o horário mínimo geral vigente na região, não sendo devido

quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem.§ 4º Nos horários mistos, assim entendidos os

que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e

seus parágrafos.§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo”.

Para a CLT o trabalho noturno é considerado das 22:00 – 5:00. Tem empregados, porém, que

começam antes das 22:00 horas, prosseguindo pelo horário noturno, neste caso, estamos diante do que a

CLT chama de horário misto. O recebimento desta forma se dá da seguinte maneira: até às 22:00 horas o

empregado recebe a hora normalmente, sem proteções do horário noturno, das 22:00 em diante recebe as

proteções do trabalho noturno. Assim, horário misto só é considerado aquele que começa antes das 22:00 e

se prolonga. Para empregado que já começa no horário considerado noturno e prolonga seu trabalho a mais

do horário noturno, todo o horário é considerado noturno, recebendo assim toda a proteção. Começa às

4:00 e vai até às 12:00, todo este período é noturno, isto porque se deve proteger o trabalho que exige

maior esforço.

Há duas proteções: hora reduzida - hora noturna tem 52'30”, a cada 52'30” trabalha uma hora e

para cada hora noturna – e ele tem um adicional de 20% sobre a hora diurna. O trabalhador rural tem

previsão de horário noturno de 21:00 – 5:00 para lavoura e 20:00 – 4:00 para pecuária, estipulado em lei

especial 5889/73 e não tem a proteção da hora reduzida, somente o adicional, que será para este caso

25%.

No caput do art. 73 “salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal”, a Constituição no art.

7º, IX, ao tratar de trabalho noturno, não diz qual é o adicional, mas diz que é superior, assim, qualquer

legislação infraconstitucional que não preveja este adicional não foi recepcionada pela CF, daí falar que o

começo do caput, a saber, esta exceção do revezamento semanal ou quinzenal, não foi recepcionada; não

há exceção, todos que trabalham em horário noturno receberão adicional.

Só lembrando que pode acontecer do empregado trabalhar em horário noturno e em prorrogação de

jornada, o que não exclui do pagamento dos respectivos adicionais, ou seja, haverá pagamento do adicional

noturno de 20% ou 25% e do adicional de 50% para hora extra. Além disso, deve-se lembrar que o trabalho

noturno é vedado constitucionalmente para menor de 18 anos, art. 7º, XXXIII: “proibição de trabalho

noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos,

salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”.

Turnos Ininterruptos de Revesamento

Também é disposição prevista constitucionalmente no art. 7º, XIV: “jornada de seis horas para o

trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva” (hipótese de

flexibilização). O limite é reduzido, pois há exigência maior da saúde do trabalhador. Quando se fala em

turnos ininterruptos de revesamento, ininterrupto do ponto de vista do empregador, é a atividade que é

ininterrupta. Há necessidade de turnos para que a atividade não pare, aí falar em ininterrupção da atividade.

A expressão 'revesamento' diz respeito à mudança de horário, agora sob a óptica do empregado. A

mudança de horário acontece quando o empregado trabalha de manhã uma semana e de noite na outra

semana, e assim sucessivamente. Não importa a periodicidade, somente a mudança, quando ela existe é

que configura turno de revesamento. A mudança de horário na jornada de trabalho é que é prejudicial e

deve ter proteção. Portanto, quem trabalha em turno fixo tem jornada normal de 8 horas, quem trabalha com

turnos de revesamento tem horário de jornada de 6 horas, porém, como estamos diante de uma hipótese de

flexibilização, “salvo negociação coletiva”, pode este turno ter limite de 8 horas, o que passar disso é hora

extra. Se não houver disposição coletiva, continua figurada a exceção, sendo que o excedente de 6 horas já

é hora extra.

→Súmulas acerca do assunto estudado:

“Súmula 360 TST: Repouso e Alimentação Dentro de Cada Turno - Repouso Semanal - Turno de

Revezamento

A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para

repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art.

7º, XIV, da CF/1988”.

“Súmula 423 TST: Turno Ininterrupto de Revezamento - Fixação de Jornada de Trabalho - Negociação

Coletiva

Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva,

os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento da 7ª e 8ª

horas como extras”.

Períodos de Descanso: Intervalos inter e intra jornadas, intervalos concedidos por liberalidade e

intervalos especiais

Os intervalos podem ser: entre duas jornadas, disposto no art. 66 CLT: “Entre 2 (duas) jornadas de

trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso” e intervalo intra

jornadas que depende da quantidade de horas que o empregado trabalha: se trabalha até 4 horas não terá

intervalo, de 4 horas até 6 horas terá intervalo de 15 min e mais de 6 horas terá descanso de 1 hora a 2

horas. Art. 71, CLT: “Em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a

concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será no mínimo, de uma hora e, salvo

acordo ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de duas horas.§ 1º Não excedendo de seis

horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar

quatro horas. § 2º Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.§ 3º O limite

mínimo de uma hora para repouso e refeição poderá ser reduzido por ato do Ministério do Trabalho,

quando, ouvido o Departamento Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o

estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando

os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares (...)”.

O momento de concessão do intervalo: claro que se é intervalo, deve ser mais ou menos no meio. A

questão sobre acordo individual para sair mais cedo, abrindo mão do horário de intervalo recai no art. 9º:

“ato tendente a fraudar ou desvirtuar instituto trabalhista” - irrenunciabilidade do conteúdo institucional,

previsto em lei.

Este intervalo de 1 hora pode ser reduzido, porém por autorização prévia da DRT. Para concessão

desta autorização, empregador deve cumprir 2 exigências: a) refeitório devidamente organizado e b)

ausência de trabalho em prorrogação de jornada para estes empregados. Normalmente a redução se dá

para 30 min. O importante aqui é que os intervalos não são computados na jornada de trabalho, não contam

como tempo de serviço efetivo, pois não está à disposição do empregador. Como não é computado na

jornada de trabalho, a redução do horário de intervalo, respeitados os limites salubres, é benéfica ao

empregado, pois poderá concluir sua jornada mais cedo. Daí também, o porque a legislação colocar um

limite máximo de intervalo de 2 horas: como não é computado na jornada de trabalho, se houver um

intervalo muito grande, não pode fazer mais nada, fica “preso” no trabalho. A CLT, entretanto fala em

aumento da jornada de trabalho por acordo individual ou acordo coletivo.

Empregado, como não está à disposição do empregador durante o intervalo, não é para ficar sequer

próximo do seu local de trabalho ou próximo do empregador. Estes são intervalos obrigatórios. Além destes

intervalos, poderia o empregador conceder outros intervalos? Sim, uma vez que intervalos concedidos com

liberalidade são computados na jornada de trabalho, do contrário, o empregado nunca concluiria o tempo de

serviço, “Súmula 118 TST: Intervalos Concedidos pelo Empregador - Jornada de Trabalho - Horas Extras

Os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam

tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da

jornada”.

Norma coletiva não pode reduzir o intervalo intra jornada, pois a forma para redução está prevista

em lei e é necessária autorização prévia da DRT, o sindicato não substitui a DRT. Há limite para a norma

coletiva.

O empregador é obrigado a conceder intervalo intra jornada, mas não concedendo, o período de

intervalo não concedido deverá ser acrescido de um adicional de no mínimo 50%, nada impede o aumento.

Art. 71, § 4º, CLT: “Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido

pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no

mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”. Claro que

não é uma opção do empregador, se ele não conceder este intervalo, além do pagamento deste adicional,

deverá pagar multa administrativa.

Quando intervalo não é concedido em parte, concede somente 30 min, da 1 hora necessária, o

entendimento adotado é o pagamento do período que não concedeu. Porém há entendimento do MP do

trabalho, que recai no art. 9º, devendo haver o pagamento da integralidade.

Quando vimos hora extra habitual, vimos que esta ganha natureza salarial, assim, além de ser

paga, tem que ser considerada na base de cálculo de outras verbas. Entretanto, esta verba decorrente de

não concessão de intervalo, em um primeiro momento, teve caráter indenizatório, não recaindo no cálculo

das outras verbas trabalhistas. Os efeitos do pagamento da hora extra são diferentes do pagamento do

intervalo não concedido. Hoffmann atesta sintoma de que as decisões hoje já tendem no sentido de

reconhecer natureza salarial da não concessão de intervalo, nos mesmos moldes da hora extra habitual:

passa a integrar a obrigação contratual e efeitos são os mesmos.

Outra questão é que os adicionais podem ser diferentes dependendo de disposição de norma

coletiva que majore o pagamento do adicional.

Outro tema diz respeito aos intervalos especiais, que são situações diferenciadas em decorrência

do serviço realizado pelo empregado. Obviamente que quem possui intervalos especiais deve possuir

intervalos normais, dada a obrigatoriedade destes. Art. 72, CLT: “Nos serviços permanentes de

mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de noventa minutos de trabalho

consecutivo corresponderá um repouso de dez minutos não deduzidos da duração normal do trabalho”.

Características extraídas deste artigo e que dizem respeito a todos intervalos especiais: a) esforço contínuo

e b) deve ser computado na jornada de trabalho. O esforço contínuo da situação do datilógrafo é aplicado

por analogia ao digitador e é esta característica que tornará o intervalo especial necessário.

Outra disposição é o do art. 229, CLT: “Para os empregados sujeitos a horários variáveis, fica

estabelecida a duração máxima de 7 (sete) horas diárias de trabalho e 17 (dezessete) horas de folga,

deduzindo-se deste tempo 20 (vinte) minutos para descanso, de cada um dos empregados, sempre que se

verificar um esforço contínuo de mais de 3 (três) horas” (telefonista) e art. 298, CLT: “Em cada período de

três horas consecutivas de trabalho, será obrigatório uma pausa de quinze minutos para repouso, a qual

será computada na duração normal de trabalho efetivo” (trabalhador de minas em subsolo)→ esforço

continuo sempre presente.

Há intervalo para proteção da maternidade regulamentado no art. 396, CLT: “Para amamentar o

próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de

trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Parágrafo único. Quando o exigir a saúde

do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente”.

O descumprimento destes intervalos não geram penalidades convertidas para empregado, somente

multa administrativa. O intervalo entre jornadas, apesar da CLT não disciplinar, o entendimento atual é no

sentido de que por analogia deve-se aplicar o disposto no art. 71, § 4º.

Descanso Semanal Remunerado e Feriados

Previsto na Lei 605/49 e arts. 67 e seguintes da CLT.

“Art. 67. Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas

consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá

coincidir com o domingo, no todo ou em parte. Parágrafo único. Nos serviços que exijam trabalho aos

domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento,

mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.

Art. 68. O trabalho em domingo, seja total ou parcial, na forma do Art. 67, será sempre subordinado à

permissão prévia da autoridade competente em matéria de trabalho.

Parágrafo único. A permissão será concedida a título permanente nas atividades que, por sua natureza ou

pela conveniência pública, devem ser exercidas aos domingos, cabendo ao Ministro do Trabalho expedir

instruções em que sejam especificadas tais atividades. Nos demais casos, ela será dada sob forma

transitória, com discriminação do período autorizado, o qual, de cada vez, não excederá de 60 (sessenta)

dias.

Art. 69. Na regulamentação do funcionamento de atividades sujeitas ao regime deste Capítulo, os

municípios atenderão aos preceitos nele estabelecidos, e as regras que venham a fixar não poderão

contrariar tais preceitos nem as instruções que, para seu cumprimento, forem expedidas pelas autoridades

competentes, em matéria de Trabalho.

Art. 70. Salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias feriados nacionais e feriados

religiosos, nos termos da legislação própria”.

O descanso semanal é descanso de 24 horas consecutivas, preferencialmente aos domingos. Nos

dias considerados feriados é proibido o trabalho. Para que o empregado tenha direito ao descanso

remunerado semanal, o empregado tem que ter freqüência integral na semana. Não tendo esta freqüência

seja porque faltou ou porque se atrasou injustificadamente, (o mero atraso já configura perda do direito a

descanso semanal remunerado) já faz com que ele perca a remuneração. O dia ele não perde nunca, só

perde a remuneração do descanso.

A lei 605/49 bem como a CLT foram recepcionadas pela CF no sentido de que pode ser concedido

descanso semanal em outro dia que não o domingo, como é só uma preferência, a lei infraconstitucional

pode disciplinar dia diverso para descanso. É o que acontece no Anexo ao Decreto que regulamenta a lei

que autoriza algumas atividades a funcionarem aos domingos, p.e., restaurante, comércio, etc. Essas

atividades que estão autorizadas a funcionar nos domingos e nos dias feriados, o que muda é que o

empregado não vai descansar no domingo, mas em outro dia qualquer, dentro da mesma semana (folga

compensatória). Qualquer acordo individual é nulo no sentido de mudar disposição legal referente ao

descanso semanal.

Com relação aos dias feriados, as atividades que estão autorizadas a funcionar, estes empregados

ou terão folga compensatória ou pagamento em dobro. Esse pagamento só pode vir como alternativa aos

feriados para atividades autorizadas a funcionar. Isto porque nos feriados, o trabalho não exige maior

esforço como no descanso semanal. Se não conceder descanso semanal, por analogia Hoffmann aplica o

disposto em relação aos feriados – pagamento em dobro – mas lembrando que já está descumprindo a

legislação trabalhista o empregador que fizer isto. O pagamento em dobro não é opção para

descumprimento de preceito legal!!

O descanso semanal é descanso de 24 horas. O sábado é dia útil não trabalhado. Não são dois

dias de descanso semanal.

O pagamento em dobro corresponde ao pagamento do serviço pago em dobro mais o pagamento

do dia de descanso, portanto em triplo. Súmula 146 TST: “Trabalho em Domingos e Feriado - Pagamento –

Compensação - O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro,

sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”. Aqui há uma mudança do pensamento pois

entende que deve ser pago trabalho em dobro mais o dia do repouso semanal.

Férias

Primeiro estudaremos o instituto das férias na CLT e depois na Convenção 132 da OIT.

É direito e dever do empregado e não pode ser objeto de renúncia do empregado. Com relação à

natureza jurídica, temos uma obrigação de fazer (conceder as férias e é a obrigação mais importante) e de

dar (pagamento) em relação ao empregador. Essa obrigação do empregador confere ao empregado o

direito de exigir essas obrigações, em juízo inclusive. Esse direito diz respeito, intimamente, à saúde do

trabalhador. Alguns, ao definir as obrigações do empregador, definem as férias como uma obrigação de

não-fazer, ou seja, de não exigir trabalho. Hoffmann não concorda com esta classificação, pois não se trata

só de uma omissão do empregador, mas é muito mais que isso, ele deve definir as férias, determinar o

cumprimento desse período, etc. Hoffmann prefere dizer que é obrigação de fazer. A característica mais

marcante deste instituto diz respeito à compulsoriedade, pois é imperativo e trata-se de saúde do

empregado. O art. 7º, XVII, CF: “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do

que o salário normal”, trata em especial da obrigação de fazer.

→Classificação: 1) Segundo o número de empregados: férias individuais (para um único

empregado, de forma individual) ou coletivas (não necessariamente para todos os empregados, mas pode

ser somente para um setor);

2) Vencimento do período aquisitivo: Férias vencidas e proporcionais. O empregado leva 12 meses

para adquirir seu direito às férias, é o chamado período aquisitivo. Adquiridas as férias, não quer dizer que

empregador tenha que dar férias imediatamente, ele pode conceder em até 12 meses as férias já

adquiridas. Estes 12 meses posteriores ao período aquisitivo é o chamado período concessivo. Quando o

empregado completa estes 12 meses do período aquisitivo chamamos de férias vencidas; nada tem a ver

com a não concessão de férias no prazo. Quando empregado não completa período aquisitivo, chamamos

proporcionais. As férias vencidas o empregado não perde nunca mais, as férias proporcionais podem ser

perdidas de acordo com algumas disposições da CLT.

3) A duração das férias leva em conta a assiduidade do empregado durante o período aquisitivo. Se

empregado teve até 5 faltas injustificadas não tem prejuízo algum em suas férias. A partir de 6 faltas

injustificadas ele já começa a ter prejuízo. Art. 130, CLT: “Após período de 12 (doze) meses de vigência do

contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:I - 30 (trinta) dias corridos,

quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes. II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando

houver tido 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze)

a 23 (vinte três) faltas; IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e

duas) faltas. § 1º É vetado descontar, do período de férias, as faltas do emprego ao serviço.§ 2º O período

das férias será computado para todos os efeitos, como tempo se serviço”. Traz esta proporção que não é

exata. Um ponto importante é que não se pode compensar as faltas no período de férias, somente é

possível o desconto legal previsto nos incisos do artigo. Um eventual acordo neste sentido é nulo por força

do art. 9º, CLT. Com relação às faltas justificas o art. 131, CLT: “Não será considerado falta ao serviço, para

os efeitos do artigo anterior, a ausência do emprego. I - nos casos referidos no Art. 473 (faltas justificadas

para todos os efeitos); II - durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou

aborto não criminoso, observado os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela

Previdência social. III - por motivo de acidente do trabalho ou de incapacidade que propicie concessão de

auxílio-doença pela Previdência social executada a hipótese do inciso IV do art. 133; IV - justificada pela

empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário; V -

durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando

for impronunciado ou absolvido; VI - nos dias em que não tenha havido serviço, salvo na hipótese do

inciso”.

4) A remuneração das férias pode ser simples ou em dobro. A em dobro acontece quando

empregador deixa de conceder férias no período concessivo; passado o período concessivo, a remuneração

e não a duração, em dobro (terá 30 dias de descanso pagos como 60 dias) é forma de indenização e

punição.

5) Com relação ao gozo das férias, ela pode ser integral ou fracionada. O fracionamento é admitido

para férias individuais, só em casos excepcionais (não há interpretação restritiva e não é visto de forma

ruim, ou prejudicial ao empregado, admitindo-se esta modalidade de concessão). Art. 134 § 1º, CLT:

“Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá

ser inferior a 10 (dez) dias corridos”. Nos casos de férias coletivas, o legislador não coloca esta disposição

como exceção assim como faz com as individuais, o fracionamento é permitido em regra para férias

coletivas. O fracionamento para individuais ou coletivas só poderá ser feito em 2 períodos, não mais que

isso e o mínimo é de 10 dias para estes períodos.

A concessão das férias dar-se-á de acordo com os interesses da produção. Cabe ao empregador

marcar o dia que é mais conveniente. Essa concessão como é ato do empregador, este deve comunicar ao

empregado com uma antecedência de 30 dias, trata-se de formalidade essencial: aviso com 30 dias de

antecedência e escrito.

Durante as férias, o empregado não pode exercer uma outra atividade profissional, não pode se

utilizar das férias para arranjar outro emprego. Se nas férias trabalha para outro empregador no mesmo

horário, não pode, pois o contrato está vigente. Art. 138, CLT: “Durante as férias, o empregador não poderá

prestar serviço a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho

regularmente mantido com aquele” (intenção do abandono do emprego – justa causa). Se trabalhar para

outro empregador em outro horário não tem problema algum, mas no mesmo horário, configura justa causa.

Isto porque tem caráter compulsório, o instituto das férias, é um dever-direito do empregado. Além do que

desvirtua o instituto porque não há descanso efetivo.

A remuneração das férias é composta de salário mais gorjeta. Nas férias o empregado vai receber

remuneração (salário + gorjeta – considera-se a média do período aquisitivo, para efeitos de cálculo

trabalhista quando de remuneração variável, nunca dos últimos 12 meses. Para cálculos da hora, considera-

se, entretanto, a hora do último mês, já no período concessivo, pois trata-se de valor mais atualizado para

pagamento. Por exemplo no cálculo de horas extras habituais. Faz a média da quantidade de horas do

período aquisitivo e multiplica pelo valor da hora no período concessivo). Nas férias vai receber tudo que

compõe o salário, gratificação, comissão, etc. Art. 457 § 1º, CLT: “Integram o salário não só a importância

fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e

abonos pagos pelo empregador”.

O salário pode ser pago em dinheiro ou utilidade, pois é contraprestação. Salvo as utilidades com

natureza salarial excluída pelo legislador, continuarão sendo pagas. Se não for possível conceder a utilidade

em si, converte-se em dinheiro. Nesta remuneração também serão acrescidos todos os adicionais do

período aquisitivo. Aqui não importa se forma pagos com habitualidade ou não, pois será feita a média. Se

empregado deixar de receber adicional no período concessivo, não importa, importa no período aquisitivo. A

participação nos lucros não tem natureza salarial.

O valor que o empregado recebe a título de férias, sobre este valor, deve-se acrescentar 1/3.

Recebe remuneração normal, acrescida dos adicionais mais 1/3. A idéia é que o empregado normalmente

tem sua remuneração comprometida com as despesas. A idéia do 1/3 vem para melhor gozo das férias. O

abono pecuniário é a conversão de 1/3 das férias em dinheiro. Quem decide que quer ou não converter é o

empregado e não o empregador. Este instituto tinha a finalidade de garantir dinheiro para gozar das férias.

A CF/88 ao colocar o acréscimo de 1/3 (acréscimo constitucional) deixou no ordenamento dois institutos

com a mesma finalidade social, mas não revogou disposto na CLT em relação ao abono pecuniário. Assim,

temos 2 institutos parecidos (quando por exemplo tira 20 dias de férias e 10 trabalha = recebe 20 primeiros

dias com 1/3 constitucional e os outros 10 dias recebe porque está trabalhando mais o abono – recebe em

dobro estes dias). Com relação ao abono, o empregado deve comunicar ao empregador com antecedência

mínima de 15 dias antes do término do período aquisitivo, trata-se de outra formalidade.

Com relação ao fracionamento das férias coletivas, este é autorizado independente de situação

excepcional. É o mesmo sistema das férias individuais, a saber, 2 período de no mínimo 10 dias. A outra

questão é do empregado que é admitido, mas no momento da concessão das férias coletivas ele não

completou o período aquisitivo. Neste caso, ele também vai entrar em férias, porém quando do retorno,

começa nova contagem de período aquisitivo, não continua do período anterior, “esquece” o período

anterior e começa nova contagem. Há aqui vantagem para o empregado posto que teve férias antes do

término do período aquisitivo. Normalmente, empregador que concede férias coletivas não contrata no meio

do ano, justamente por isso.

A última questão que vamos trabalhar diz respeito à prescrição do direito às férias: 2 anos do

término do contrato e 5 anos da lesão. Os dois prazos são contados. Com relação às férias, o que importa é

a contagem da lesão. A lesão, com respeito às férias, se dá no fim do período concessivo. Enquanto está

dentro do período concessivo não há lesão, daí não conta do fim do período aquisitivo. Art. 11, CLT: “O

direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: I - em cinco anos para o

trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; II - em dois anos, após a extinção

do contrato de trabalho, para o trabalhador rural”.

→Efeitos da Suspensão (como gênero) do Contrato: Em relação ao período aquisitivo, a

contagem continua normalmente, não há prejuízo do período aquisitivo na suspensão do contrato. Esta é a

regra mas há exceções do art. 133, CLT: “Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período

aquisitivo: I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída;

II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salário, por mais de 30 (trinta) dias; III - deixar de

trabalhar, com a percepção de salário, por mais de 30 (trinta) dias em virtude de paralisação parcial ou total

dos serviços da empresa; e IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidentes de trabalho

ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.§ 1º A interrupção da prestação de

serviços deverá ser anotada na carteira de trabalho e Previdência Social.§ 2º Iniciar-se-a o decurso de novo

período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste

artigo, retornar ao serviço.§ 3º Para os fins previstos no inciso III deste artigo a empresa comunicará ao

órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e

fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos

termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais

de trabalho”. Resumidamente (o disposto na CLT, na OIT será diferente): o empregado que ficar afastado

por licença remunerada ou porque houve paralisação da atividade (empresarial) por mais de 30 dias

consecutivos, perde período aquisitivo incompleto. Se empregado afastado pela previdência (a partir do 16º

dia ingressa no benefício previdenciário) por mais de 6 meses, descontínuos ou contínuos, perde a

contagem do período aquisitivo incompleto.

→Efeitos para a Extinção ou Dissolução do Contrato: Férias vencidas o empregado recebe

normal, férias proporcionais, pela CLT, se tem menos de um ano de contrato só recebe férias proporcionais

em dois casos: a) despedida sem justa causa e b) ao final natural do contrato por prazo determinado.

Qualquer outra de extinção, não receberá. Se tem mais de um ano de contrato, recebe férias proporcionais

em regra, e só não recebe nas hipóteses de despedida com justa causa. Art. 146, CLT: “Na cessação do

contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou

em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido. Parágrafo

único. Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço o empregado, desde que não

haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de

acordo com o Art. 130, na proporção de 1-12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14

(quatorze) dias” e Art. 147, CLT: “O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de

trabalho se extinguir em prazo determinado antes de completar 12 (doze) meses de serviço, terá direito à

remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior”.

No conjunto CLT é mais benéfica e adotamos teoria do conglobamento. Porém, TST já assinalou a adoção

da teoria da acumulação para pagamento de férias proporcionais quando pedido de demissão para

empregados com menos de um ano de serviço, o que não está regulamentado na CLT, mas na Convenção:

“Súmula 261 TST: Demissão Espontânea - Férias Proporcionais - O empregado que se demite antes de

completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais”.

Convenção 132 da OIT e a Disciplina das Férias

Art. 84, VIII, CF: “Compete privativamente ao Presidente da República:(...)VIII - celebrar tratados,

convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional (...)” Tratado passa pela

presidência da república e tem que haver referendo do congresso nacional que é dado por decreto

legislativo, que é ato legislativo utilizado para atos exclusivos de competência do congresso nacional. Pelo

artigo. Art. 49, CF: “É da Competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre

tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio

nacional (...)”. Pelo Decreto Legislativo 47/81 e pelo Decreto 3.197/99, ficou, respectivamente, ratificada e

promulgada a Convenção em território nacional. De modo que formalmente, a convenção da OIT é válida e

eficaz – é parte do ordenamento jurídico nacional. Estes tratados, quando entram no nosso país, para

adotar a por tese, entram com força de lei ordinária. Em se tratando de direitos fundamentais, já poderíamos

falar que entra com força constitucional, mas como à época da ratificação, esta convenção não foi ratificada

com quorum de emenda constitucional, por inexistência de disposição neste sentido (anterior à CF/88),

pode-se até discutir que não entra com este patamar constitucional. De qualquer forma, mesmo ingressando

como lei ordinária, a Convenção tem força hierárquica para revogar a CLT, daí a necessidade de discutir

sua aplicação no ordenamento.

Dito isto, devemos nos ater ao fato de que, por disposição da própria Convenção, não revogam

legislação nacional mais favorável. Assim, devemos analisar se a Convenção é mais favorável que a CLT

para que haja sua aplicação. Obviamente, não se trata aqui, da aplicação da norma mais favorável,

porquanto este princípio é aplicado entre normas vigentes (uma norma não revoga a outra; quando uma

norma coletiva é mais favorável que a CLT, aquela não revoga esta) . No caso, ainda estamos discutindo a

revogação ou não da lei nacional. Procuramos assim, a norma mais favorável para ver se revoga ou não lei

nacional, não para fins de aplicação. Como não diz respeito à aplicação da norma mais favorável é possível

a discussão da teoria adotada. Vimos que com relação ao princípio da norma mais favorável, a teoria

adotada é a do conglobamento: a norma que no conjunto é mais benéfica prevalece sobre a menos

favorável. Isto porque este princípio trata de normas coletivas, e normas coletivas não podem ser cindidas,

pois é descaracterizada. Quando, de outro lado, estamos falando com respeito a leis, Hoffmann diz que é

possível sim a aplicação do que somente é favorável de uma e de outra, pois isto não vai descaracterizar a

lei. Assim, é uma possibilidade a teoria da acumulação para este caso.

Artigo 2 (Trata da aplicação da convenção)

1. A presente Convenção aplicar-se-á a todas as pessoas empregadas, à exceção dos marítimos.

2. Quando necessário, a autoridade competente ou qualquer órgão apropriado de cada país poderá, após

consulta às organizações de empregadores e de trabalhadores interessadas, onde existirem, proceder à

exclusão do âmbito da Convenção de categorias determinadas de pessoas empregadas, desde que sua

aplicação cause problemas particulares de execução ou de natureza constitucional ou legislativa de certa

importância. (Possibilidade da exclusão de certas categorias. Isto está de acordo com CLT, pois esta

também exclui alguns trabalhadores)

3. Todo Membro que ratifique a Convenção deverá, no primeiro relatório sobre sua aplicação, o qual ele é

obrigado a apresentar em virtude do Artigo 22 da Constituição da Organização Internacional do Trabalho,

indicar, com base em motivos expostos, as categorias que tenham sido objeto de exclusão em decorrência

do parágrafo 2 deste Artigo, e expor nos relatórios ulteriores o estado de sua legislação e de sua prática

quanto às mencionadas categorias, precisando em que medida a Convenção foi executada ou ele se

propõe a executar em relação às categorias em questão.

Artigo 3 (Direito às férias)

1. Toda pessoa a quem se aplique a presente Convenção terá direito a férias anuais remuneradas de

duração mínima determinada. (Este direito é equivalente ao artigo 129 da CLT; é pois equivalente)

2.Todo Membro que ratifique a Convenção deverá especificar a duração das férias em uma declaração

apensa à sua ratificação.

3. A duração das férias não deverá em caso algum ser inferior a 3 (três) semanas de trabalho, por 1 (um)

ano de serviço. (Duração de férias. É basicamente a mesma coisa que temos no artigo 130 da CLT)

4. Todo Membro que tiver ratificado a Convenção poderá informar ao Diretor-Geral da

Repartição Internacional do Trabalho, por uma declaração ulterior, que ele aumenta a duração

do período de férias especificado no momento de sua ratificação.

Artigo 4 (Possibilidade da duração proporcional ao tempo de serviço do empregado. Esta duração

proporcional – não é férias proporcionais! - , está de acordo com o artigo 130 da CLT que reduz as

férias de acordo com a assiduidade do empregado)

1. Toda pessoa que tenha completado, no curso de 1 (um) ano determinado, um período de serviço de

duração inferior ao período necessário à obtenção de direito à totalidade das férias prescritas no Artigo

terceiro acima terá direito, nesse ano, a férias de duração proporcionalmente reduzidas.

2. Para os fins deste Artigo o termo "ano" significa ano civil ou qualquer outro período de igual duração

fixado pela autoridade ou órgão apropriado do país interessado.

Artigo 5 (Período aquisitivo das férias. Este período não deve ultrapassar o período mínimo de 6

meses. Na CLT é de 12 meses. Com 6 meses na Convenção já se adquire o direito às férias)

1. Um período mínimo de serviço poderá ser exigido para a obtenção de direito a um período de férias

remuneradas anuais.

2. Cabe à autoridade competente e ao órgão apropriado do país interessado fixar a duração mínima de tal

período de serviço, que não deverá em caso algum ultrapassar 6 (seis) meses.

3.O modo de calcular o período de serviço para determinar o direito a férias será fixado pela autoridade

competente ou pelo órgão apropriado de cada país.

4. Nas condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada

país, as faltas ao trabalho por motivos independentes da vontade individual da pessoa empregada

interessada tais como faltas devidas a doenças, a acidente, ou a licença para gestante, não poderão ser

computadas como parte das férias remuneradas anuais mínimas previstas no parágrafo 3 do Artigo 3 da

presente Convenção.(Faltas justificadas. Contam no período aquisitivo. Essas situações estão

previstas no artigo 131 da CLT, incisos II e III. Portanto, a CLT traz um elenco maior de faltas

justificadas. )

Artigo 6

1.Os dias feriados oficiais ou costumeiros, quer se situem ou não dentro do período de férias anuais, não

serão computados como parte do período mínimo de férias anuais remuneradas previsto no parágrafo 3 do

Artigo 3 acima. (Feriados não devem ser contados na duração das férias. Na nossa legislação

computa-se feriados. Este artigo, inciso I, é mais favorável que CLT)

2. Em condições a serem determinadas pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país,

os períodos de incapacidade para o trabalho resultantes de doença ou de acidentes não poderão ser

computados como parte do período mínimo de férias anuais remuneradas previsto no parágrafo 3, do Artigo

3 da presente Convenção. (Períodos de suspensão não poderão ser aproveitados para contar no

período das férias. É exatamente assim no nosso ordenamento. Período de férias nunca poderá

coincidir com a suspensão do contrato. Porém artigo 133 da CLT, inciso IV diz que se ficar mais de 6

meses afastado pela Previdência perde período aquisitivo incompleto. Esta disposição parece ser

incompatível com o que esta neste inciso da Convenção, pois é uma forma de aproveitar a

suspensão para efeitos das férias. Este dispositivo da Convenção também é mais favorável.)

Artigo 7

1. Qualquer pessoa que entre em gozo do período de férias previsto na presente Convenção deverá

receber, em relação ao período global, pelo menos a sua remuneração média ou normal (incluindo-se a

quantia equivalente a qualquer parte dessa remuneração em espécie, e que não seja de natureza

permanente, ou seja concedida quer o indivíduo esteja em gozo de férias ou não), calculada de acordo com

a forma a ser determinada pela autoridade competente ou órgão responsável de cada país. (Remuneração.

O nosso ordenamento é mais favorável. CLT dispõe que empregado receba sua remuneração nas

férias acrescida dos adicionais do período aquisitivo, mais ainda o 1/3 constitucional. É mais

favorável a CLT, pois além da remuneração e salário utilidade, também dispostos na Convenção

ainda tem mais os adicionais do período aquisitivo. Art. 142 da CLT.)

2. As quantias devidas em decorrência do parágrafo 1 acima deverão ser pagas à pessoa em questão antes

do período de férias, salvo estipulação em contrário contida em acordo que vincule a referida pessoa e seu

empregador.(Pagamento antes das férias. Exatamente assim no nosso ordenamento. Disposição do

art. 145 da CLT)

Artigo 8 (Fracionamento. Art. 134, §1º – férias individuais e art. 139, §1º – férias coletivas)

1. O fracionamento do período de férias anuais remuneradas pode ser autorizado pela autoridade

competente ou pelo órgão apropriado de cada país.(Autoriza fracionamento das férias. Desde que uma

das frações tenha duas semanas de trabalho. Mais ou menos o que dispões a CLT com relação aos

10 dias e 2 períodos)

2. Salvo estipulação em contrário contida em acordo que vincule o empregador e a pessoa empregada em

questão, e desde que a duração do serviço desta pessoa lhe dê direito a tal período de férias, uma das

frações do referido período deverá corresponder pelo menos a duas semanas de trabalho ininterruptos.

(Possibilidade de acordo não incide no nosso ordenamento. A Convenção perde força neste sentido,

ela fala muito de acordo entre empregado e empregador, o que é vedado no nosso ordenamento de

acordo com art. 9º – renúncia de conteúdo institucional. Para a convenção, há a possibilidade de

acordo individual, é do conteúdo institucional dela permitir esta espécie de acordo. No nosso

ordenamento por força dos arts. 9º e 468 da CLT esta hipótese é vedada, transformando o acordo

individual em renúncia do conteúdo institucional)

Artigo 9

1. A parte ininterrupta do período de férias anuais remuneradas mencionada no parágrafo 2 do Artigo 8 da

presente Convenção deverá ser outorgada e gozada dentro de no máximo 1 (um) ano, e o resto do período

de férias anuais remuneradas dentro dos próximos 18 (dezoito) meses, no máximo, a contar do término do

ano em que foi adquirido o direito de gozo de férias. (Concessão das férias. Art. 134, CLT – prazo de 12

meses. Essa segunda fração sendo permitida em 1 ano e meio ultrapassa o permitido na CLT.)

2.Qualquer parte do período de férias anuais que exceder o mínimo previsto poderá ser postergada com o

consentimento da pessoa empregada em questão, por um período limitado além daquele fixado no

parágrafo 1 deste Artigo. (Adiamento. Possibilidade de acordo entre empregado e empregador. Vdado

pelo artigo 137 da CLT.)

3. O período mínimo de férias e o limite de tempo referidos no parágrafo 2 deste Artigo serão determinados

pela autoridade competente após consulta às organizações de empregadores e trabalhadores interessadas,

ou através de negociação coletiva ou por qualquer outro modo conforme à prática nacional, sendo levadas

em conta as condições próprias de cada país.

Artigo 10

1. A ocasião em que as férias serão gozadas será determinada pelo empregador, após consulta à pessoa

empregada interessada em questão ou seus representantes, a menos que seja fixada por regulamento,

acordo coletivo, sentença arbitral ou qualquer outra maneira conforme à prática nacional. (Época da

concessão. Atende aos interesses do empregador pela CLT. Aqui deve atender as necessidades do

empregado – possibilidade de descanso - e empregador – necessidade do trabalho. Mais favorável

que CLT, pois deve ouvir também empregado.)

2. Para fixar a ocasião do período de gozo das férias serão levadas em conta as necessidades do trabalho e

as possibilidades de repouso e diversão ao alcance da pessoa empregada.

Artigo 11 (Férias proporcionais na cessação do contrato. Com 6 meses adquire as férias

proporcionais pouco importando o motivo. Na CLT arts. 146 e 147. Nas férias proporcionais abaixo

de 6 meses é mais favorável acima desse período a Convenção o é. A partir de 6 na Convenção

sempre recebe, para CLT anterior a 6 meses há autorização de férias proporcionais.)

Toda pessoa empregada que tenha completado o período mínimo de serviço que pode ser exigido de

acordo com o parágrafo 1 do Artigo 5 da presente Convenção deverá ter direito em caso de cessação da

relação empregatícia, ou a um período de férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço

pelo qual ela não gozou ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias

equivalente.

Artigo 12 (Impossibilidade de renúncia quanto ao direito às férias. Conflito no abono

pecuniário. Pode ter conversão pela CLT de 1/3 das férias.)

Todo acordo relativo ao abandono do direito ao período mínimo de férias anuais remuneradas previsto no

parágrafo 3 do Artigo 3 da presente Convenção ou relativo à renúncia ao gozo das férias mediante

indenização ou de qualquer outra forma, será, dependendo das condições nacionais, nulo de pleno direito

ou proibido.

Artigo 13 (Vedação do trabalho nas férias. Art. 138 da CLT)

A autoridade competente ou o órgão apropriado de cada país poderá adotar regras particulares em relação

aos casos em que uma pessoa empregada exerça, durante suas férias, atividades remuneradas

incompatíveis com o objetivo dessas férias.

Artigo 14 (Art. 153 da CLT. DRT. Fiscalização para cumprimento destas regras)

Medidas efetivas apropriadas aos meios pelos quais se dará efeito às disposições da presente Convenção

devem ser tomadas através de uma inspeção adequada ou de qualquer outra forma, a fim de assegurar a

boa aplicação e o respeito às regras ou disposições relativas às férias remuneradas.

Pelo que percebemos, a CLT é mais favorável, primeiro porque não admite acordo individual e

segundo porque a CLT é mais favorável ao que é mais importante para empregado, a saber, as faltas

justificas, remuneração das férias, e a Convenção é mais favorável em temas menores, como a nenhuma

hipótese de suspensão será contada no prazo das férias, nem contagem de feriados, período aquisitivo a

partir de 6 meses até em férias proporcionais e concessão atendendo interesse dos empregados e

empregadores.

Súmula 261 do TST determina pagamento de férias proporcionais com menos de um ano. Acaba

sinalizando a possibilidade da adoção do critério da acumulação, como vimos. É uma possibilidade que não

é absurda. É absurdo o critério da acumulação para princípio da norma mais favorável.

Remuneração (SALÁRIO + GORJETA)

Conceito: art. 457, CLT: “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos

legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as

gorjetas que receber. § 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as

comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. §

2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedem de

cinqüenta por centro do salário percebido pelo empregado. § 3º Considera-se gorjeta não só a importância

espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao

cliente, como adicional nas contas a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados”. Legislador

traz no conceito de remuneração dois elementos: salário (contraprestação direta) e gorjeta (contraprestação

indireta pois provém de terceiros). A contraprestação direta está prevista no contrato e é mínima. Já a

indireta não é obrigatória, mas se estipular, mediante cláusula expressa ou tácita, há cláusula contratual e

para haver alteração contratual deve submeter ao art. 468, CLT.

Teorias: 1) Contraprestação do trabalho. A contraprestação diz respeito ao serviço prestado. O

empregado tem obrigação de prestar serviço e empregador tem obrigação de pagar por este serviço. É a

relação direta que enxergamos em um primeiro momento. Alguns criticam esta teoria, pois em determinados

momentos contratuais, o empregado recebe, mas não há prestação de serviço, são os casos de interrupção

contratual. 2) Contraprestação do contrato de trabalho. Diz respeito ao contrato de trabalho e não ao

serviço. Contraprestação relacionada ao contrato, pois se têm como uma das obrigações de pagamento de

salário alguns casos de interrupção. A segunda teoria e mais completa, mas a própria CLT fala em

contraprestação do serviço no art. 457. Hoffmann, então, diz que não está errado dizer que é uma

contraprestação ao serviço, o tanto que se entenda que em determinadas hipóteses, mesmo sem a

realização do serviço haverá o pagamento de salários (hipóteses de interrupção).

É importante esta conceituação, pois há outras verbas trabalhistas que serão pagas com base na

remuneração, por exemplo, 13º salário, férias. Sempre que há parcela variável é cálculo da média da

contraprestação indireta que compõe a remuneração.

Salário

→Normas constitucionais relacionadas ao salário: em caso de flexibilização, se trata de

alteração infraconstitucional e não de emenda. Neste projeto, as proteções constitucionais continuam. Os

primeiros incisos de que vamos tratar dizem respeito às normas anti-discriminatórias: Art. 7º, XXX, CF: “(...)

proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo,

idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de

admissão do trabalhador portador de deficiência(...)”. As proibições quando à discriminação na fixação do

salário. Também vamos encontrar regras, no art. 7º, com relação à norma coletiva que permite a redução de

salário: Art. 7º, VI, CF: “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;(...)”.

Temos também alguns incisos que dizem respeito aos complementos salariais que estão no plano

constitucional. Art. 7º, XXIII, CF: “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou

perigosas, na forma da lei”. Precisa de norma infraconstitucional. Com relação à atividade penosa, esta não

foi regulamentada, aliás nenhuma dessas hipóteses foi regulamentadas. Neste caso, deveria haver

regulamentação por lei infraconstitucional destas hipóteses descritas neste inciso. Porém, de acordo com

Hoffmann, nada impede que se adotasse o entendimento de que por se tratarem de hipóteses que dizem

respeito à direitos humanos fundamentais, têm aplicação imediata independe de haver ou não

regulamentação. Não é entendimento majoritário, mas por esta corrente de entendimento, poderíamos, no

caso de atividades penosas, usar o disposto na OIT, aplicando imediatamente o inciso constitucional. As

atividades insalubres, foram disciplinadas pela CLT antes da CF, então continua. Está regulamentado a

partir do art. 189, CLT. Com relação à esta atividade Art. 192, CLT: “O exercício de trabalho em condições

insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção

de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do

salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”; e Art. 193, CLT:

“São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo

Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem o contato

permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.§ 1º O trabalho em condições

de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os

acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa”. A base de

cálculo não teria sido recepcionada, pois é com base na remuneração e não no salário mínimo. Venho a

Súmula Vinculante de nº 4, STF: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser

usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser

substituído por decisão judicial” que resolveu a questão que desde 88 o adicional é sobre remuneração e

não sobre salário mínimo. Porém há divergência no sentido de que a base de cálculo não seria o salário

mínimo, mas também não seria a remuneração. Sobre o adicional noturno, artigo 7º, IX, CF: “remuneração

do trabalho noturno superior à do diurno”, que recepciona art. 73, CLT. Sobre o serviço extraordinário,

dispõe o art. 7º, XVI, CF: “remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por

cento à do normal”.

Além das hipóteses dos adicionais, temos os incisos que tratam de valor do salário, art. 7º, IV, CF:

“salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais

básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene,

transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo

vedada sua vinculação para qualquer fim” e VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que

percebem remuneração variável. E ainda sobre a possibilidade de piso salarial estipulado em lei, art. 7º, V,

CF: “piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho”. O piso salarial prevalece ao

mínimo se este for superior. Sobre setas formas de estipulação de salário, a doutrina fala em três formas: 1)

Duração do trabalho: leva em consideração a duração do trabalho; 2) Unidade de produção ou de obra:

importa o resultado e não a duração do trabalho e 3) Por tarefa: critério misto, leva em conta duração e

resultado. Trabalho de produção dentro de determinada duração; há acréscimos para quem ultrapassa a

produção.

→Regras de proteção do salário: trata-se de princípios. 1) Irredutibilidade salarial: não pode

reduzir salário nem de forma direta nem indireta. Não pode reduzir nem por necessidade do empregador,

ainda que acarrete demissão dos empregados. Essa redução seria uma forma de transferência do risco da

produção para empregado. A única possibilidade de redução é por norma coletiva. 2) Inalterabilidade

prejudicial: estudamos como regra contratual – não pode alterar em prejuízo art. 468 - muito menos cláusula

que diz respeito ao salário. A irredutibilidade diz respeito ao valor, enquanto a inalterabilidade diz respeito à

forma ou modo de pagamento. Por exemplo, a lei autoriza o pagamento até o quinto dia do mês

subseqüente ao serviço, o empregador inicialmente estipula o pagamento para o dia 30, não pode alterar a

data para o 5º dia. Mas poderá adiantar o pagamento para o dia 25. 3) Impenhorabilidade: art. 649, IV, CPC

– exceção é pensão alimentícia – há porém que analisar. Quando se fala em impenhorabilidade do salário,

pensamos em caráter alimentar. No que se refere à crédito trabalhista há este mesmo caráter alimentar,

assim, há uma tendência em haver penhora do salário em 30% quando se trata de pagamento de verbas

trabalhistas. Analisa aqui a finalidade da norma. Preserva em parte o salário, e há pagamento de verba

trabalhista. O critério de impenhorabilidade não é absoluto quando se trata de verbas trabalhistas. 4)

Intangibilidade: art. 462, CLT: “Ao empregador é vetado efetuar qualquer desconto nos salários do

empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de Lei ou de contrato coletivo.§ 1º

Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido

acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.§ 2º É vedado à empresa que mantiver armazém para

venda de mercadorias aos empregados ou serviços destinados a proporcionar-lhe prestações in natura

exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos

serviços.§ 3º Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos

pela empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando que

as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre

em benefício dos empregados. § 4º Observando o disposto neste Capítulo, é vetado às empresas limitar,

por qualquer forma, a liberdade, dos empregados de dispor do seu salário” – proibição dos descontos no

salário do empregado. A regra é a proibição destes descontos, mas comporta exceções, a saber,

adiantamentos: não é desconto, na verdade. Há antecipação e não perdeu nada do salário, não se retira

valor do salário; decorrente de lei: se lei autorizar pode realizar descontos, por exemplo, recolhimento de

INSS, que é obrigatório, IR com retenção na fonte que comporta recolhimento e contribuição sindical (Art.

8º, IV, CF: “É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:a assembléia geral fixará a

contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do

sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em

lei”- direitos sociais. Adotamos em parte o princípio da liberdade sindical.); contrato coletivo: autorizado

desconto por norma coletiva. Muito comum a previsão de desconto de contribuição confederativa,

assistencial etc. E depende de autorização do empregado, pois não diz respeito à relação de trabalho, daí a

necessidade do empregado ser consultado; dano causado pelo empregado: dano decorrente de dolo –

autorizado desconto; se por culpa – depende de consentimento do empregado. Os descontos, quando

autorizados pelo empregado na forma escrita, se beneficiarem o empregado ou sua família, não afrontam o

disposto no art. 462. Súmula 342, TST: Desconto Salarial - Plano de Assistência - Descontos salariais

efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em

planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade

cooperativa, cultural ou recreativa associativa dos seus trabalhadores, em seu benefício e dos seus

dependentes, não afrontam o disposto pelo Art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de

coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

→ Pagamento do salário: em dinheiro: obrigatório no mínimo 30%: art 82 CLT, Parágrafo único:

“O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para

a região” e art 458 não trata de nenhuma disposição específica sobre o salário, daí aplicarmos por analogia

para todos os salários em comparação ao mínimo, ou em utilidades: não há restrição quanto à utilidade, o

art. 458 traz exemplos, senão vejamos: “Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para

todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa,

por força do contrato ou costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o

pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas”. O importante aqui é que esta utilidade deverá ser

analisada no caso concreto, uma vez que a utilidade pode ser salário, ou mera utilidade. Para definir se é

salário, devemos ainda observar o conceito de salário que é contraprestação. Se for contraprestação será

salário. Por exemplo, uniformes concedidos para a realização do serviço não configuram salário. Assim, se

temos que esta utilidade é contraprestação, fará parte do salário do empregado, e em decorrência disto,

tudo que eu calcular com base no salário, calcular-se-á sobre a utilidade. Por exemplo, se se concede a

habitação, o recolhimento de FGTS tem que ser calculado também sobre o valor desta utilidade. Nas férias,

ou ele recebe a própria utilidade ou converte em dinheiro. Elementos da utilidade que nos ajudam a

identificá-la: 1) habitualidade; 2) gratuidade; 3) intenção de compensar serviço: idéia de contraprestação. É

fornecida em razão da prestação do serviço. A mera utilidade se diferencia aqui pois é dada para a

realização do serviço. Esta utilidade é pela prestação de serviço ou para ele? Se for para é ferramenta de

trabalho, se for pela, é salário. A mera utilidade está configurada no art. 458, §2º: “Para os efeitos previstos

neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: I –

vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho,

para a prestação do serviço.” Em relação aos outros incisos deste artigo, que foram acrescentados

posteriormente, temos situações em que a utilidade não configura salário mesmo sendo a título de

contraprestação. São formas de incentivo que o legislador achou para serem concedidas, assim

empregador pode conceder estas utilidades sem que seja configurado salário: “II – educação, em

estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula,

mensalidade, anuidade, livros e material didático; III – transporte destinado ao deslocamento para o trabalho

e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; IV – assistência médica, hospitalar e

odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; V – seguros de vida e de acidentes

pessoais; VI – previdência privada.” Assim, mesmo sendo contraprestação, não será considerado salário.

Com relação à alimentação decorrente do programa de incentivo à alimentação (em lei especial), que tem

algumas isenções, não configurará salário, mas se não, é hipótese do caput que figura contraprestação. O

uso do carro pelo empregado e concedido pelo empregador pode ser ou mera utilidade ou utilidade salário.

Se for como instrumento do trabalho é mera utilidade, mas se o carro é concedido além do trabalho,

configura utilidade salarial. Pode haver também a natureza mista deste carro, um vendedor que usa em

razão das vendas, e para os fins de semana com família. É uma natureza mista/híbrida. A tendência é o juiz

trabalhista reconhecer a metade da utilidade. Se houver preponderância de de uma natureza, o juiz garante

esta. Há ainda uma questão de percentual contido no § 3º: A habitação e a alimentação fornecidas como

salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a

25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual. Isto porque o salário deve

atender a todas as hipóteses do art. 5º da CF; 4) não seja objeto de outro contrato: por exemplo, locação

feita com o empregador, que não tem função salarial. Hoffmann diz que tem que ter cuidado que aqui existe

muita fraude. Pode fazer um contrato só para não configurar natureza salarial.

Com relação à outras questões do pagamento do salário temos: 1) o dia do pagamento que deve

ser feito até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido; 2) atraso no pagamento reiterado configura

mora salarial e é justa causa para o empregado considerar rescindido o contrato, é pois, falta grave do

empregador.

→Modalidades salariais: Art. 457: “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos

os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do

serviço, as gorjetas que receber. § 1º Integram o salário (é salário) não só a importância fixa estipulada,

como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens (não é salário) e

abonos pagos pelo empregador”.

● Abono: antecipação salarial. É muito utilizado em época de negociação coletiva: paga o reajuste

antecipadamente, tendo a necessidade de vir discriminado na folha de pagamento.

● Comissões ou Percentagens: é calculada pelas vendas realizadas pelo empregado. A doutrina

não faz distinção entre comissões e percentagens. O autor Sérgio Pinto Martins faz a diferenciação:

se há um valor sobre as vendas isso é comissão se for uma porcentagem sobre o valor da venda é

percentagem. Esta distinção não faz muita diferença. O importante é que a comissão pode ser

estipulada a título de salário exclusivamente, ou seja, só paga a comissão. Pode haver a

importância fixa mais a comissão. Se o empregado não produzir o suficiente para atingir o salário

mínimo, o empregador deve complementar para chegar ao salário mínimo, pois é um direito

garantido pelo conteúdo institucional. E se no próximo mês ganhar mais, não pode haver

compensação, nenhum desconto pode haver no salário. Tomar cuidado com o princípio da

irredutibilidade salarial para a comissão: não diz respeito ao resultado final, mas sim à percentagem

ou valor sobre as vendas. Dois momentos: a) tem-se o direito a percentagem, quando da venda

autorizada pelo empregador. Normalmente é dada pelo próprio empregador, outras vezes pelo

superior hierárquico, depende de estipulação contratual. Uma vez autorizada já tem direito (direito

adquirido, não perde mais o direito mesmo que o cliente não pague, pois é risco do empregador); e

b) o posterior recebimento deste valor ou pagamento: quando a venda é parcelada empregador tem

direito de pagar a comissão, também, parcelada, mas pode pagar tudo de uma vez, em única

parcela. Art. 466: “O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a

transação a que se referem.§ 1º Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o

pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à

respectiva liquidação”. Lei 3207/57 – Lei do Vendedor: confirma o disposto no artigo supracitado.

Existe a possibilidade de no caso de insolvência (não se confunde com mero inadimplemento), o

empregado não receber comissão: Art. 7º: “Verificada a insolvência do comprador, cabe ao

empregador o direito de estornar a comissão que houver pago”. Zonas de trabalho: quando é

exclusiva para o empregado gera comissão para o empregado mesmo que avenda não foi efetuada

por ele. Isso quando existe esta zona exclusiva. Art. 2º: “O empregado vendedor terá direito à

comissão avançada sobre as vendas que realizar. No caso de lhe ter sido reservada

expressamente, com exclusividade, uma zona de trabalho, terá esse direito sobre as vendas ali

realizadas diretamente pela empresa ou por um preposto desta”.

● Gratificações ajustadas: é uma liberalidade do empregador. Pode ser uma situação não habitual

(prêmio) e habitual (gratificação ajustada. Esta é salário). A gratificação ajustada não pode ser

ajustada exclusivamente como comissão, percentagem ou importância fixa, nuca será ajustada com

exclusividade e deve vir sempre com outra parcela salarial, pois a periodicidade dela é sempre

superior à mensal, o salário, entretanto tem periodicidade máxima mensal e por isso deve vir com

pagamento de outra coisa. Gratificação habitual tem critério objetivo, que pode ser o tempo (por

exemplo uma gratificação semestral: além da importância fixa mensal, a cada seis meses terá o

pagamento da gratificação), pode ser também o critério da produção: a cada 100 peças produzidas,

empregado recebe uma gratificação. O princípio da irredutibilidade salarial aqui na gratificação é

vista pelo critério de estipulação da gratificação. Se neste nosso caso a cada 80 peças, ganha a

gratificação, melhorou a estipulação, se porém a cada 120 piorou e reduziu o salário), também pode

ser gratificação por função (é vinculada à função, se não há mais função não há mais

gratificação).O cargo de confiança é provisório, a reversão para o cargo efetivo não é considerada

alteração contratual, pois é exercida a função provisoriamente. Art. 468, Parágrafo único: “Não se

considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado

reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”. O

critério é livre, sendo que empregador pode criar seu próprio critério, mas deve seguir. Lembrar que

a habitualidade se cria com o 2º pagamento. Critério da habitualidade: habitualidade, periodicidade

e uniformidade.

O prêmio, por outro lado, tem critério pessoal e portanto NUNCA será habitual, pois critério de

ordem pessoal não se repete: empregado revoluciona a empresa com a idéia trazida por ele,

empregador concede um prêmio por este invento genial. Se for habitual não vai ser prêmio, pois

não será critério pessoal. 13º nasceu como gratificação ajustada (gratificação natalina – critério:

data festiva do natal).

→Modalidades não-salariais:

Prêmio: não tem nenhuma disposição legal, mas já vimos acima como funciona.

Participação nos lucros e resultados: expressa determinação da CF: Art. 7º, XI: “participação nos

lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da

empresa, conforme definido em lei”, se não existisse tal assertiva constitucional, estaríamos diante de

uma gratificação ajustada com natureza jurídica salarial.

Diárias para viagem e ajuda de custo: Art. 457, § 2º: “Não se incluem nos salários as ajudas de custo,

assim como as diárias para viagem que não excedem de cinqüenta por centro do salário percebido pelo

empregado”. Temos aqui um ressarcimento de despesa, assim temos uma natureza jurídica

indenizatória e não salarial, derivada da prestação de serviço. Esta maneira de ressarcimento, ou ajuda

de custo ou diária, é escolhida pelo empregador. No caso da diária, temos um valor fixo que deverá

utilizar para a viagem, é o empregado que administra os valores. Já na ajuda de custo, o empregador

vai pagar exatamente o que gastou, há uma vinculação exata e direta entre valor recebido e gasto do

empregado. Na diária esta equivalência é irrelevante, inclusive, se com aquele valor quiser não gastar,

economizar, ele pode, pois é um valor fixo que fica a disposição do empregado, não há a vinculação

direta com o gasto. Nos dois casos, estes valores podem ser antecipados, ou pode ser pago depois,

isso depende da possibilidade do empregado gastar este valor sem ter a antecipação. Na ajuda de

custo, quando antecipado, o empregado deve devolver o valor que sobra ou pedir o que faltou. Na

diária já não existe esta possibilidade. Agora, a ajuda de custo pode existir fora de uma situação de

viagem, por exemplo adquire uma certidão, uma cópia, em nome do empregador, que vai ser

ressarcido. Isto, então não faz parte da remuneração do empregado. A diária está mais sujeita à fraude

que a ajuda de custo e o legislador, percebeu isso e criou, para a diária uma presunção relativa de

fraude: quando excede 50% do valor do salário do empregado, entende-se que houve fraude e passa a

ter natureza jurídica salarial. O que muda é a questão do ônus da prova: até 50% o ônus é do

empregado, pois não existe presunção, passados os 50%, o ônus é do empregador, porquanto existe

presunção. Súmula 101, TST: “Diárias de viagem. Salário. Integram o salário, pelo seu valor total e

para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário

do empregado, enquanto perdurarem as viagens”. O que ganha natureza salarial? Aquilo que exceder

50% ou a totalidade da diária? Obviamente o total, pois houve uma fraude (art. 9º). Lembrar que a

presunção relativa só existe para diária, embora na ajuda e custo pode haver fraude, mas não tem

presunção.

No artigo 457, §1º está contida a diária para viagem, bem como no §2º, isto porque não é salário

somente com presunção de fraude é que ganha natureza salarial, é de caráter indenizatório.

Gorjeta

Art. 457: “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do

salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que

receber (...) § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao

empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas a

qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados”. É, pois, contraprestação, porém indireta, que

vem de terceiros. Pode vir espontaneamente ou cobrada, isto é indiferente, a importância é vir de terceiros.

Esse tipo de verba vem regulamentado em acordo ou convenção coletiva.

→ Questões acerca do cálculo de verbas trabalhistas: 1) que são calculadas sobre a remuneração

(incluindo gorjeta): 13º salário (média da gorjeta no ano salarial + salário fixo); férias (média da gorjeta do

período aquisitivo); FGTS. 2) calculado sobre o salário (exclui-se gorjeta): adicional noturno (20% da hora

diurna); hora extra (50% valor-hora do empregado); aviso prévio e descanso semanal remunerado.

→ Temas sobre 13º salário ou gratificação natalina: Calculado sobre a remuneração de dezembro.

Mesmo que empregador venha a antecipar o valor do 13º, deverá complementar o valor do reajuste de

dezembro, não importa aqui o mês de pagamento. O legislador dividiu o pagamento em 2 parcelas: a

primeira deve ser paga entre fevereiro a novembro e corresponde à metade do 13º, a segunda paga até 20

de dezembro. Entre fevereiro e novembro temos um adianta, pois o pagamento efetivo integral é feita na

segunda parcela. A folha do 13º vem o valor todo descontando-se a primeira parcela bem como o

recolhimento do FGTS e da Previdência. Na primeira parcela não há recolhimento algum, por isso deve vir

tudo em dezembro descriminando as parcelas e recolhimento. O pagamento pode ser integral ou

proporcional, pois é calculado sobre o número de meses que o empregado trabalhou naquele ano. O 13º

proporcional pode ser pelo mês ou pela fração de 15 dias. Se determinado ano empregado trabalhou 3

meses e 15 dias ele vai receber 4/12 de 13º isso serve para 13º e férias. A fração de 15 dias se transforma

em mês para efeitos de cálculo. Com 14 dias perde esta fração, e paga-se somente 3/12, para este

exemplo. Existe uma hipótese em que o empregado perde o 13º proporcional que é na despedida por justa

causa, obviamente o 13º integral nunca perde pois é direito adquirido. Nas férias temos várias hipóteses,

dependendo do tempo de contrato. Como há o adiantamento que é feito entre fevereiro e novembro,no

termo de rescisão, o empregador está autorizado a fazer uma compensação com qualquer outra verba

quando paga, por exemplo, em fevereiro 6/12 do 13º e acontece em março a dissolução do contrato, teria

direito a somente 3/12. Tem outra hipótese do adiantamento, quando da despedida por justa causa, há a

mesma compensação no termo de rescisão. Lei 4090/62 – Gratificação Natalina: Art. 1º - “No mês de

dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial,

independentemente da remuneração a que fizer jus.§ 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da

remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.§ 2º - A fração igual ou

superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.

§ 3º - A gratificação será proporcional: I - na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de

safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro; e II - na cessação da relação de

emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro. Art. 2º - As

faltas legais e justificadas ao serviço não serão deduzidas para os fins previstos no § 1º do art. 1º desta Lei.

Art. 3º - Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho, o empregado receberá a gratificação

devida nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da

rescisão”.

Equiparação salarial

Não só a questão de distinção, mas também a equiparação entre empregados. Existe este instituto

no nosso ordenamento desde CF de 1934, como desdobramento do princípio da igualdade. Hoje, tal

instituto está regrado no Art. 7º, XXX, CF: “(...) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e

de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer

discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência(...)”.

Outras normas: Convenção 100 OIT e art. 461, CLT.

→ Requisitos: são encontrados na CLT

Art. 461, CLT: “Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo

empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou

idade.

§ 1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com

a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois)

anos.

§ 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizados em

quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e

merecimento.

§ 3º No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por

antiguidade, dentro de cada categoria profissional.

§ 4º O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestado pelo

órgão competente da Previdência Social, não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial”.

Mesmo empregador : Afasta situações de empresas diferentes que tenham a estrutura jurídica

semelhante, mas não pode haver a equipação nesse sentido. Lembrar grupo econômico: personalidade

jurídica própria, mas há uma controladora que tem responsabilidade solidária com relação às

subordinadas, porém o controlador não é, também, empregador, mesmo com a existência da figura da

solidariedade. Assim, entre os empregados da controladora e subordinada não existe equiparação.

Trata-se, pois, de solidariedade passiva. Se ativa fosse, poderia haver transferência de empregados.

Quando há empregado que presta serviço para mais de uma empresa do grupo, temos configurada a

figura do empregador único e nessa situação podemos falar em equiparação salarial.

Mesma localidade : 2 critérios: a) geográfico: considera-se Município como mesma localidade. Por

exemplo, filiais. O fato de se ter várias filiais não exclui o fato de ser mesmo empregador, porém, as

filiais ficam em cidades diferentes. Pelo critério geográfico, não pode haver equiparação salarial, pois

não estão na mesma localidade. Por este critério, p.e., um empregado que trabalha no centro e outro no

taquaral, pode ter mesmo salário – equiparação – pois, mesmo que não estão no mesmo

estabelecimento, estão na mesma localidade; b) econômico: leva em consideração o custo de vida.

Existe justificativa para equiparação salarial, mesmo quando falamos em Municípios diferentes, mas

que estão em mesma região metropolitana, nessa hipótese não se justifica a diferença salarial, pois é o

mesmo custo de vida. Nessa situação, embora em cidades diferentes, pode-se falar em equiparação

salarial. Também podemos falar em critério econômico dentro de mesma cidade, p.e., São Paulo, filiais

em regiões diferentes, dada a diferença destas localidades pelo critério econômico. A idéia deste critério

veio do salário mínimo regional – antes de 88 – pela área econômica. Os dois critérios, sempre foram

objeto de divergência. A jurisprudência adota os dois, na medida em que deve-se atender em um

primeiro momento o critério geográfico, mas sem excluir o econômico. Súmula 6, TST: Equiparação

salarial. (...) X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em

princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma

região metropolitana.

Mesma função : Deve-se analisar o conjunto de tarefas que cada um realiza, e isso que deve ser

provado na defesa, na petição inicial etc. Não é o nome da função, dado o princípio da primazia da

realidade, mas sim o que cada um realiza. Súmula 6, TST: Equiparação salarial. (...) III - A

equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função,

desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma

denominação.

Trabalho de igual valor: com mesma perfeição técnica (qualidade) e mesma produtividade (quantidade).

Art. 461 § 1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual

produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não

for superior a 2 (dois) anos. O legislador quer evitar o critério subjetivo, deve assim, ser critério objetivo.

Trabalho intelectual: Súmula 6, TST: Equiparação salarial. (...) VII - Desde que atendidos os

requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser

avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. - Desde que possível a

averiguação de critério objetivo.

Simultaneidade na prestação do serviço : Não está expresso, mas só pode aferir trabalho de igual valor

se exerce mesma função ao mesmo tempo. Se exerce em momentos diferentes, não há como

comparar. O requisito supra exige esta comparação que só pode fazer quando os trabalhos são

simultâneos. Nas férias de um empregado, entre o substituto e substituído não há como se falar em

equiparação salarial, pois não são simultâneos. O substituto tem direito de receber o mesmo salário do

substituí, mas não por equiparação salarial. Recebe pelo artigo 468 e não pelo artigo 461 e será

independente de realizar trabalho de igual valor. Deve alegar substituição de caráter não eventual, e

não equiparação salarial. Súmula 159, TST: Substituição de caráter não eventual e vacância do

cargo. I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas

férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. II - Vago o cargo em

definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. Voltando

para cargo efetivo, art 468, § único, não é em prejuízo e volta a receber o salário anteriormente

recebido.

→Exceções à equiparação:

Diferença de tempo na função, superior a dois anos : fica justificada a diferença salarial, pois é critério

objetivo válido para diferencial. Aqui há presunção absoluta que o trabalho não é de igual valor, pois é

critério estabelecido pelo legislador. Art. 461, §1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo,

será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja

diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. Súmula 6 TST: Equiparação salarial.

(...) II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço

na função e não no emprego. Esse tempo de serviço é na função, para aquele empregador, óbvio.

Quadro de carreira : Tratamos em regulamento de empresa como fonte do direito do trabalho. Este

regulamento, tem natureza jurídica contratual, e portanto para aplicá-lo não pode alterar contrato, não

tem este poder, pois não tem natureza normativa. O regulamento de empresa é feito de forma unilateral,

e tem validade, pois decorre do poder de organização. Plano de cargo de salário: como exercício do

poder de organização, relacionar cargos, e respectivos salários, também deve haver a possibilidade de

promoção, obedecidos os critérios de antigüidade e merecimento. Sem a promoção o quadro não é

válido. Os critérios devem estar previstos de forma objetiva. O regulamento deve ser homologado (se

não for homologado, não tem validade) pela DRT, quer dizer que pode ver os requisitos no plano, mas

sem questionar o que foi objeto do poder de direção. Art. 461 § 2º, CLT: Os dispositivos deste artigo

não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizados em quadro de carreira, hipótese em

que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento. Súmula 6, TST:

Equiparação Salarial (...) I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de

pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas,

dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta,

autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.

→ Ações possíveis: a) pedido de equiparação salarial: deve alegar como fundamento os requisitos do art.

461, além de indicar paradigma (petição inepta, se não constar paradigma); b) pedir salário do substituído,

alegar substituição de caráter não eventual durante período da substituição, e finalmente c) pedido de

promoção com base no plano de cargos ou no firmado em contrato.

→ Efeitos da equiparação salarial: direito de receber o mesmo salário a partir do momento em que começou

a exercer a mesma função simultaneamente. Pode, portanto, pedir de modo retroativo (prestações vencidas

e vincendas) e tem direito a receber tudo que tem como base de cálculo o salário. A substituição tem estes

efeitos, mas só durante o período, portanto, não há parcelas vincendas.

→ Ônus da prova: Sumula 6, TST: Equiparação Salarial (...)VIII - “É do empregador o ônus da prova do

fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”. (correspondente do art. 333 CPC – regra

geral, para todos os institutos do direito do trabalho, combinação com o art. 818, CLT: “A prova das

alegações incumbe à parte que as fizer”.)

→ Readaptação do empregado (redução da capacidade laborativa): Art. 461, §4º, CLT: “O trabalhador

readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestado pelo órgão competente da

Previdência Social, não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial”. Obrigado a readaptar, pois

não pode exigir do empregado, trabalho maior que suas forças (art. 483, CLT – faltas graves do

empregador). Quando acontece readaptação, continua com o mesmo salário, se ganhar mais que aquele

setor, não serve de paradigma para outros empregados.

Formas de proteção da relação de emprego

Temos duas formas de proteção uma jurídica e outra econômico. A primeira é a que protege

efetivamente o emprego, empregado não pode ser despedido (proteção que gera reintegração) e ocorre

nas figuras de estabilidade. A segunda, não protege verdadeiramente o emprego, mas traz uma

indenização pela despedida e não gera reintegração. Lei do FGTS.

Com relação à estabilidade, desde 1988 não existe mais para todos os empregados, a que

adotados é a forma econômica. Esta estabilidade será provisória e só ocorrerá em alguns casos

(afastamento pelo INSS, gestante, representante da CIPA, etc.) e portanto, não há em regra a proteção

jurídica, só há exceção. Art. 7º, I, CF: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que

visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária (sem

motivo) ou sem justa causa,(tem motivo, que não uma falta grave. Motivo de ordem técnica –

substituição ou extinção de cargos -, financeira – atividades que tenham problemas, de

ordem do empregador -, econômica - situações econômicas do país, no mundo -, ou

disciplinar – falta leve ou moderada ou até grave, falta de adaptação do empregado ao

emprego. Estas definições estão no art. 165 CLT: “ Os titulares da representação dos

empregados nas CIPAs não poderão sofrer despendida arbitrária, entendendo-se como

tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”.

Convenção 158 OIT, não foi ratificada, mas tem aplicação, hoje se fala em um retorno

desta convenção. O entendimento é que art. 7º, I CF não tem eficácia plena pois não tem

regulamentação. ) nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre

outros direitos(...)” e Ato as disposições constitucionais transitórias art. 10, I: “Até que seja promulgada a lei

complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao

aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13

de setembro de 1966 (...)”.

Proteção econômica da relação de emprego - FGTS

→ Conceito de FGTS (Otavio Bueno Magano): “O FGTS é um conjunto de contas e valores

destinados à realização da política nacional de desenvolvimento urbano e das políticas setoriais de

habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana. Serve, completamente, para garantir o

tempo de serviço de trabalhadores urbanos e rurais”. Lei 5017/66 revogada pela Lei 8036/90. A lei se aplica

ao empregado, avulso, e ao trabalhador temporário (trabalhadores subordinados) excluindo assim,

autônomo e eventual. Empregado doméstico é facultada a garantia do FGTS. Servidor público estatutário é

excluído, somente celetista faz parte. Concluindo: se aplica a todos os trabalhadores que se aplica a CLT. O

depósito é feito de forma mensal calculado: 13 parcelas de 8% da remuneração (salário + gorjeta, inclusive

as utilidades e adicionais habituais. Exclui-se do recolhimento prêmio, diárias para viagem, PLR e ajuda de

custo - indenizatórias) que serão recolhidos até o dia 7 do mês seguinte. Não há desconto no salário é além

do que recebe. Depósitos em conta vinculada no nome do trabalhador.

→ Hipóteses de Indenização: a) despedida indireta (decorre do comportamento faltoso do

empregador – ato do empregador), b) sem justa causa (vontade do empregador – ato do empregador), c)

culpa recíproca (comportamento faltoso de ambos) e d) força maior (art. 501, CLT). Nas duas primeiras

hipóteses indenização é 40% e nas outras duas, 20% do montante, que será depositada na conta

vinculada. Qualquer outra situação, não tem direito à indenização.

→ Hipóteses de saque: Art. 20. “A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser

movimentada nas seguintes situações:

I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior; (saque do

montante mais indenização. Saque parcial: último contrato)

II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências,

supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do

art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique

rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o

caso, por decisão judicial transitada em julgado; (saque só do montante. Situações de extinção total ou

parcial da empresa. Cuidado com extinção parcial que nem sempre gera dissolução contratual.

Falecimento do empregador, constituído individualmente (exceção). Art. 473 §2º, CLT. Servidor

público de emprego público, não em cargo público, mas que ingressa sem concurso público. Direito

à remuneração e valores do FGTS. Saque parcial: último contrato somente, contratos anteriores não.

Saque total é saque de todos os contratos, e será a partir do inciso III, sempre será total o saque)

III - aposentadoria concedida pela Previdência Social; (reconhecimento da aposentadoria haverá

hipótese de saque total)

IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante

a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de

dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei

civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou

arrolamento; (saque pelo dependente da Previdência Social, não havendo dependente indicado, será

sucessor, com alvará, com decisão judicial)

* V - pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do

Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que:

a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa

ou em empresas diferentes;

b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses;

c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação;

* VI - liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as

condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no

âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação;

* VII - pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, observadas as seguintes

condições:

a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma

empresa ou empresas diferentes;

b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH; (* não dizem respeito ao direito do

trabalho. Hipótese contemplada pela lei, pois é finalidade social de construção de casa)

VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do

regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da

conta. (fora do sistema do FGTS por 3 anos ininterruptos. Autônomo, servidor público, desemprego

etc. Saque total)

IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº

6.019, de 3 de janeiro de 1974; (extinção ou término natural do contrato de prazo determinado ou do

trabalhador temporário)

X - suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por

declaração do sindicato representativo da categoria profissional. (trabalhador avulso quando 90 dias sem

trabalho, suspensão do contrato. Quem fornece esta informação é sindicado de avulso não

portuário, dos portuários é órgão gestor de mão-de-obra)

** XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna.

*** XII - aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei nº 6.385, de 07/12/76,

permitida a utilização máxima de 50% (cinqüenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta

vinculada do fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção.

** XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV;

** XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de

doença grave, nos termos do regulamento; (** doença do trabalhador ou seus dependentes. Fora do

direito do trabalho)

XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos. (idade. Poderá tirar mensalmente

conforme for trabalhando)

XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em

regulamento, observadas as seguintes condições:

a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito

Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo

Governo Federal;

b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação

do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado da calamidade

pública; e

c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento. (NR)(calamidade

pública, requer uma prova maior etc.)

*** XVII - integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alínea i do inciso XIII do caput do art.

5º desta Lei, permitida a utilização máxima de 10% (dez por cento) do saldo existente e disponível na data

em que exercer a opção”. (*** aplicação em fundo de investimento e fundos mútuos de privatização.

Depende de regulamentação do governo. Vale do Rio Doce e Petrobrás.)

Formas de dissolução/cessação do contrato de trabalho

. → Espécies de dissolução: Expressão genérica que abarca todos os tipos de término do contrato

a) extinção: término natural, cumpre sua finalidade, se esgota. A única hipótese é no contrato determinado,

no indeterminado nunca é naturalmente. São as hipóteses do art. 443, CLT: contrato de experiência (não

continuando, extingue normalmente), serviço de natureza transitória ou atividade do empregador é de

natureza transitória. Nas 3 hipóteses extinguiu naturalmente. Nem sempre acontece naturalmente, pode

haver hipótese de rescisão antecipada;

b) resolução: inexecução do contrato por uma das partes e o término do contrato depende de

pronunciamento judicial. Exercício de poder vinculado e não discricionário do empregador. Hipótese de

resolução: estabilidade provisória do dirigente sindical. A sentença é de natureza constitutivo-negativa, não

é declaratória. Outras figuras de estabilidade provisória, se tem justa causa o empregador pode despedir

independente de pronunciamento judicial;

c) rescisão ou resilição (melhor esta denominação): ato de vontade ou comportamento faltoso, término de

contrato provocado por uma das partes. Por vontade do empregado: pedido de demissão, por

comportamento faltoso do empregado: demissão com justa causa, vontade do empregador: despedida sem

justa causa e comportamento faltoso do empregador: despedida indireta. O importante é sempre saber que

nesta hipótese é sempre provocado por uma das partes;

d) caducidade: há acontecimento natural que põe fim ao contrato são as hipóteses de morte do trabalhador

e força maior.

Modalidades da dissolução do contrato

1) Mútuo consentimento das partes: imaginamos aqui uma coincidência de vontades, no mesmo

momento. Ocorrendo esta concorrência de vontades, teríamos assim, ao mesmo tempo um pedido

de demissão (sem indenização, e saque do FGTS, sem férias proporcionais, aviso prévio) e uma

despedida sem justa causa (indenização e saque do FGTS, aviso prévio e conforme o caso as

férias proporcionais). Mesmo nesta hipótese, não será possível o ato de renúncia pela vontade do

empregador (art. 444 e art. 9, CLT). Acontece os mesmos efeitos da despedida sem justa causa,

pela impossibilidade de renúncia. É importante diferenciar da situação em que o empregador quer

despedir o empregado, mas não quer pagar indenização, aí começa a criar situação desfavorável

ao empregado. Nesta hipótese é despedida indireta. Concluindo-se trata-se de hipótese em que há

concorrência de vontade do empregado e vontade do empregador, e os efeitos são os mesmo de

uma despedida sem justa causa, pois não pode haver renúncia de direitos quando da vontade do

empregador.

2) Advento do termo ou terminação da obra: contrato que se esgota, que cumpre sua finalidade e diz

respeito em contratos por prazo determinado e esta modalidade só pode ocorrer neste tipo de

contrato, nunca no por prazo indeterminado. Nem sempre ocorre o advento do termo, mas quando

ocorre é contrato por prazo determinado.

3) Morte o empregado: forma de dissolução pois há o requisito da pessoalidade, com relação ao

empregado. Comparação com morte do empregador: esta não é causa de dissolução contratual,

posto que em relação a este existe princípio da despersonalização, é exatamente o oposto. O

empregador está ligado à atividade e não está ligado nem à pessoa jurídica nem tão pouco à física.

Há também o princípio da continuidade dos contratos. (art. 448, CLT: sucessão de empregador –

mudança na estrutura, na propriedade não afeta as relações contratuais trabalhistas). Há uma

exceção: art.483, § 2º: empregador individual. Morte. Empregado pode considerar rescindido o

contrato, isto se quiser, se não prevalece os princípios supra. Há, assim, vontade do empregado de

rescindir e também morte do empregador (empregado não pede demissão, mas considera

rescindido o contrato).

4) Força maior: definição no art. 501: acontecimento inevitável para o qual o empregador não

concorreu direta ou indiretamente. Deve exercer o poder de direção, mas mesmo assim aconteceu

o imprevisto. Elementos: a) subjetivo (total ausência de culpa do empregador) e b) objetivo

(suficiente ara colocar fim ao contrato, não pode ser dependente de outros fatores). Teoria da

imprevisão (agravamento pode gerar alteração contratual, não se aplica às relações empregatícias,

pois é risco do empregador) e teoria do risco (adotada pelo direito do trabalho brasileiro).

5) Resolução: forma de dissolução que depende de pronunciamento judicial e a única hipótese é a

figura da estabilidade provisório do dirigente sindical. Todas as outras formas de estabilidade não

necessitam de pronunciamento judicial. Trata-se de sentença constitutiva que cria ou põe fim à

situação, declaratória só reconhece ato que já aconteceu. Efeitos: declaratória gera efeitos

retroativos (ex tunc), já sentença constitutiva tem efeito ex nunc. Peculiaridade: sentença deverá

reconhecer como válida a suspensão do contrato. Gera, portanto, algum efeito retroativo, não todos,

só gera efeitos quanto à suspensão contratual.

6) Rescisão ou resilição unilateral: ato do empregado ou do empregador, portanto é provocada a) por

vontade de uma das partes: quando ocorre em contrato por prazo indeterminado deverá haver a

denúncia que visa fixar o termo final do contrato (aviso prévio), no contrato por prazo determinado

esta rescisão é chamada de rescisão antecipada, pois já tem seu fim pré-determinado, e estamos

antecipando seu fim. A CLT ao tratar da rescisão antecipada no art. 479, CLT: “Nos contratos que

tenham termo estipulado, o empregador que sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado

a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do

contrato”. Se vontade do empregador, este deve pagar indenização ao empregado que corresponde

à 50% do valor que faltava para terminar o contrato. Art 480, CLT: “Havendo termo estipulado, o

empregado não se poderá desligar do contrato sem justa causa, sob pena de ser obrigado a

indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem § 1º A indenização, porém, não

poderá exceder a que teria direito o empregado em idênticas condições”. O valor não pode ser

maior do que ele receberia até o fim do contrato (limite). A indenização: Lei do FGTS trata de

indenização da mesma hipótese de despedida sem justa causa 40% do montante (rescisão

antecipada) – se 40% é igual ou superior ao que teria que pagar (50% do fim do contrato) não paga

mais nada, se for inferior há complementação que será pago não com depósito, mas com o termo

de rescisão. A indenização, na rescisão antecipada, sem justa causa, é, então: 40% sobre montante

do FGTS mais complementação se necessário. Não se trata de duas indenizações. O que pode

ocorrer é tão somente a complementação (art. 14 do Decreto que regulamenta lei do FGTS). Art.

481, CLT: “Aos contratos por prazo determinado que contiverem cláusula assecuratória do direito

recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito

por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado”

esta cláusula assegura a rescisão antecipada (cláusula assecuratória) com mesmos efeitos da

rescisão de contrato por prazo indeterminado: indenização FGTS sem complementação + aviso

prévio (única hipótese de aviso prévio em contrato por prazo determinado) ; b) comportamento

faltoso: despedida indireta (comportamento faltoso do empregador) ou demissão com justa causa

(comportamento faltoso do empregado).

Aviso Prévio

→ Conceito: É a denúncia do contrato por prazo indeterminado, objetivando fixar o seu termo final

(Amauri Mascaro). A natureza jurídica é de denúncia. O aviso prévio é uma advertência que se faz para

prevenir o outro contraente de que o contrato vai se dissolver e de que seus efeitos irão cessar dentro de

determinado lapso de tempo. Tem cabimento no contrato de trabalho por tempo indeterminado, que se quer

rescindir sem justa causa. Não se justifica no contrato por prazo determinado, que já tem final certo, nem na

rescisão por justa causa. Art. 487, CLT: “Não havendo prazo estipulado, aparte que, sem justo motivo,

quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:I - 8(oito)

dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II - 30(trinta) dias aos que perceberem por

quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12(doze) meses de serviço na empresa”.

→ Quando há necessidade de aviso prévio? Em contrato por prazo indeterminado, sendo a extinção

indevida e sendo uma rescisão antecipada, também indevida, quando da existência de cláusula

assecuratória. Súmula 163, TST: “Aviso Prévio - Contrato de Experiência - Cabe aviso prévio nas rescisões

antecipadas dos contratos de experiência, na forma do Art. 481 da CLT”.

→ Situações importantes: a) falta grave do empregado: a falta rompe o contrato do trabalho e

portanto, indevido o aviso prévio; b) falta grave cometida pelo empregador: falta rompe contrato e não

precisa de denúncia (entendimento anterior), hoje é devido o aviso prévio. Art. 487, § 4º: “É devido o aviso

prévio na despedida indireta”, só que este aviso prévio não tem natureza de denúncia, mas de indenização

e nunca será trabalho; c) culpa recíproca: é devido sempre indenizável. Súmula 14 TST: “Culpa Recíproca -

Contrato de Trabalho - Aviso Prévio - Férias - Gratificação Natalina - Reconhecida a culpa recíproca na

rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do

valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais”, e d) término da atividade:

entende-se que é devido. Súmula 44 TST: “Cessação da Atividade da Empresa - Indenização - Aviso

Prévio - A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não

exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio”.

→ Forma: não determina forma especial, é conveniente a prova escrita, numa eventual ação, mas

não para validade do ato. Também não depende de aceitação ou consentimento da outra parte. Este ato

jurídico, então, se torna perfeito e acabado somente com o manifestação. Porém pode acontecer situação

em que a parte que concedeu o aviso prévio venha a reconsiderar a despedida, nestas condições, a parte

que recebeu aviso, não necessita de aceitar a reconsideração. O aviso prévio é unilateral, mas a

reconsideração é bilateral.

→ Reciprocidade do aviso prévio: É obrigação tanto do empregado quanto do empregador. art. 487

§ 1º: “A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários

correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço”

(indenizar período correspondente, bem como projeção de término do contrato, ou seja, computo como

tempo de serviço) e § 2º: “A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de

descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo” (descontar 30 dias do empregado e obviamente

não há projeção)

→ Prazos: art 7º, XXI, CF: 30 dias. Cuidado com o prazo de 8 dias do art. 487, I, CLT que não foi

recepcionado. Prazo para pagamento: Art. 477, § 6º, CLT: “O pagamento das parcelas constantes do

instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro

dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão,

quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento (...) § 8º: A

inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem

assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente

corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando comprovadamente, o trabalhador der causa à

mora”.

→ Efeitos: a) aviso prévio dado pelo empregador e trabalhado: a finalidade é permitir que consiga

outro emprego, assim há uma redução do horário de 2 horas, para qualquer jornada. Se quiser trocar por 7

dias corridos pode, e é uma coisa ou outra. Súmula 230 TST: “Aviso Prévio - Pagamento das Horas

Correspondentes ao Período que se Reduz da Jornada de Trabalho - É ilegal substituir o período que se

reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes”. b) aviso prévio

não põe fim no contrato imediatamente, mas após o decurso do prazo, o que corresponde a dizer que se

houver reajuste no salário, o empregado terá este direito e também se o contrato ainda está vigente, pode

ocorrer justa causa e assim se converte a despedida. Se empregado comete uma falta grave: a) aviso dado

pelo empregador – converte em justa causa e perde, somente, o restante do aviso além das demais

conseqüências da despedida por justa causa, b) no aviso dado pelo empregado – pouco importa, desconta

o período e o perde. Se empregador comete falta grave: é devido aviso prévio, mas na forma indenizatória,

converte o restante em dinheiro. Arts. 490 e 491, CLT.

Justa Causa

→ Conceito: Evaristo de Morais Filho, justa causa é "ato doloso ou culposamente grave que faça

desaparecer a confiança é boa-fé existentes entre as partes, tornando assim, impossível (desejável, posto

que pode ter perdão, diz Hoffmann) o prosseguimento da relação". Elemento da confiança e que será objeto

de debate em eventual audiência trabalhista.

→ Elementos da justa causa: a) gravidade da falta: relacionada ao elemento da confiança. Há

alguns critérios de avaliação. Podemos falar em critérios objetivo: que avalia a gravidade da falta em si e o

critério subjetivo: leva em consideração quem cometeu esta falta, ou seja, passado funcional (não se

considera no direito do trabalho). Outro critério é o qualitativo e o quantitativo. O primeiro leva em conta a

natureza da falta e portanto não precisa de repetição, já no segundo, só haverá gravidade na repetição da

conduta faltosa. Esta repetição deve ser punida todas as vezes, a omissão gera perdão tácito, e não pode

ser justa causa. Quando a gravidade se dá por repetição não há que se falar em dupla punição, pois é a

última que gera a despedida, pois não foi punida, se for punida, não pode despedir e b) causalidade ou

caráter determinante: nexo entre falta grave e despedida. É em razão da falta que deve ser averiguada a

despedida. Caráter determinante se diferencia da causa justificadora. Empregado será despedido em razão

da falta cometida, sendo falta justificadora, não é justa a despedida. Não basta a gravidade, deve ser

determinante. Princípios da atualidade (diz respeito à falta, se não for atual, ela já foi perdoada, é a figura do

perdão tácito) e imediatidade (o empregador deve imediatamente agir, no sentido de punir, para não perder

o caráter atual da falta. Obviamente, é da ciência do empregador e deve tomar as providências necessárias

para a punição, não pode haver omissão para caracterizar a imediatidade, pois descaracteriza o poder de

direção-fiscalização, bem como configura o perdão tácito). Estes dois princípios garantem o nexo causal.

Outro princípio que é da relatividade, o qual leva em consideração o contexto em que a falta foi praticada.

Este contexto poderia ser subjetivo, mas não utilizamos este critério. O contexto é o ambiente, a época, etc.

Efetivamente, o contexto, pode mudar a gravidade da falta. Princípio da proibição da dupla punição: não

pode punir o empregado pela mesma falta. Princípios da boa fé e da proporcionalidade: para cada falta há

uma punição, proporcional, falta leve, advertência, falta média, suspensão e falta grave pode gerar uma

despedida por justa causa.

→ Sistema taxativo de falta grave: no sistema brasileiro, as faltas estão tipificadas nos arts. 482 e

483, CLT.

Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: (figuras de

desvio de conduta grave)

a) ato de improbidade; (Ato de desonestidade como atentado contra patrimônio. Não é só contra ao

empregador, pode ser contra o colega, fornecedor, desde que relativo ao contrato de trabalho. Def.:

toda manifestação desonesta do empregado relacionado com o trabalho com caráter patrimonial. O

fundamento é o zelo pelo patrimônio, uma vez que o empregador é responsável. Em qualquer local

pode ser praticado, desde que relacionado com o serviço, p.e., serviço externo que esteja fazendo.

Para constituição basta a tentativa. Não tem necessária relação com os tipos penais. Elementos:

material: bens corpóreos e intencional: dolo específico quanto à este atentado. O que não

caracteriza despedida por ato de improbidade: atos de desonestidade que não tenham relação com o

contrato de trabalho. Exemplo de ato de improbidade: marcar ponto e não trabalhar ou declaração

dada falsamente pelo empregado, por exemplo declara que precisa de transporte público, quando

não necessita.)

b) incontinência de conduta (é desvio relacionado à moral sexual do empregado. Abuso ou desvio de

moralidade que importe em desrespeito à moralidade, ao colega de trabalho ou à sociedade.

Podemos falar de situação individual – acesso de site pornográfico durante expediente de trabalho,

por exemplo - ou situação que ofende outra pessoa) ou mau procedimento; (para configurar ambas

leva-se em conta o princípio da relatividade – contexto em que foi cometida. Mau procedimento é

desvio de conduta que não se enquadra em nenhuma outra hipótese do artigo. É figura por

exclusão. Exemplo: uso de drogas. Tem que estar relacionado ao contrato, não pode invadir a vida

pessoal do empregado)

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando construir ato

de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; (dois tipos de

negociação: concorrente – mesmo ramo do empregador - ou prejudicial – mesmo horário – o

essencial é a habitualidade e falta de autorização. Uma vez é falta leve. 3 fundamentos: a) prejuízo ao

empregador: quando concorrente – presunção absoluta - e quando concorrente – presunção

relativa; b) dever de lealdade especialmente na concorrente e c) diligência no serviço)

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da

execução da pena; (empregado preso, por isso é despedido, o crime é irrelevante. É a liberdade que

afeta o contrato. Se não foi condenado, mas está preso é somente suspensão contratual)

e) desídia no desempenho das respectivas funções; (relacionado à culpa, dolo não configura esta figura

– negligência e imprudência. Não pode incluir imperícia, por isso existe contrato de experiência.

Normalmente se configura por ato reiterado. Exemplo: atraso no trabalho ou produção imperfeita

que leva em consideração a própria produção do empregado, nunca a imperícia. Exemplo que uma

conduta gera já a rescisão: motorista que causa grave desastre ou eletricista que causa acidente)

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas

mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo de honra e boa fama ou ofensas físicas praticada contra o empregador e superiores

hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem:

l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente

comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por Lei, contrários aos bons costumes ou

alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família ato lesivo da honra e boa

fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou

de outrem;

g) O empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a

importância dos salários.

§ 1º O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de

desempenhar obrigações legais, incompatíveis com continuação do serviço.

§ 2º No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregador

rescindir o contrato de trabalho.

§ 3º Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado preitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o

pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.