apostila direito administrativo - poderes da administração - profº alexandre vasconcellos

7/30/2019 Apostila Direito Administrativo - Poderes da Administrao - Prof Alexandre Vasconcellos

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DIREITO ADMINISTRATIVOProf Alexandre Vasconcellos

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PODERES DA ADMINISTRAO

Introduo

So os poderes instrumentais de que a Administrao dispe para a realizao das tarefasadministrativas e que nascem com a Administrao. Podem ser usados isolada oucumulativamente para a consecuo do mesmo ato. No se confundem com os PoderesPolticos do Estado, pois estes esto relacionados estruturao do prprio Estado e tmsua origem na Constituio Federal. Os poderes administrativos nascem com aadministrao e se apresentam diversificados, segundo as exigncias do servio pblico, ointeresse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. Esto presentes em todas aspessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) na proporo e limites desuas competncias institucionais.

Classificao dos Poderes da Administrao

Poder vinculado - o poder conferido pela lei Administrao para a prtica de atode sua competncia, devendo ela agir nos estritos termos da lei, sem nenhumamargem de liberdade. Os elementos vinculados do ato administrativo so sempre acompetncia, a finalidade e a forma. O princpio da legalidade impe que o agentepblico observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essncia doato vinculado.Ex: concesso de aposentadoria por tempo de servio, licenamaternidade.

Poder discricionrio - aquele mediante o qual o administrador tem liberdade deao administrativa, escolhendo da convenincia, oportunidade, necessidade econtedo do ato, mas dentro dos limites da lei. A convenincia se identifica quandoo ato interessa, convm ou satisfaz ao interesse pblico. H oportunidade quando oato praticado no momento adequado satisfao do interesse pblico. So juzossubjetivos do agente competente que levam a autoridade a decidir, nos termos dalei, que se incumbe de indicar quando possivel essa atuao, por meio dasexpresses "ser facultado", "podera o Poder Pblico". No se confundediscricionrio com arbitrrio, pois o primeiro ato com liberdade de ao previstoem lei, e o segundo, ato que exorbita da lei. Ex: alvar de autorizao para porte dearma, desapropriao.

Poder hierrquico - o poder de que dispe o Executivo para distribuir e escalonaras funes de seus rgos e a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao desubordinao. O poder hierrquico tem como objetivo ordenar, coordenar, controlare corrigir as atividades administrativas no mbito interno da Administrao Pblica.Do poder hierrquico decorrem faculdades (prerrogativas) implcitas para osuperior, tais como:

*dar ordens - determinar a prtica de algum ato ou conduta;


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*fiscalizar o cumprimento das ordens - vigiar de forma permanente os atos dossubordinados a fim de que se cumpra a lei;

*delegar - ocorre quando o superior hierrquico confere ao subordinado atribuiesque originariamente lhe pertenciam;

*avocar atribuies - chamar para si as atribuies originariamente distribudas aosubordinado; s deve ocorrer quando houver motivos relevantes para tal e dentrodos limites da competncia estabelecida pela lei;

*poder-dever de rever os atos dos inferiores - a apreciao dos atos dossubordinados no s para verificao dos requisitos de sua validade (competncia,objeto, forma, motivo, finalidade), como tambm do mrito (oportunidade,convenincia e necessidade).

No h que se confundir subordinao com vinculao, pois esta decorre do poder desuperviso ministerial sobre a entidade vinculada, e aquela resulta do poder hierrquico eadmite todos os meios de controle do superior hierrquico sobre o subordinado.

Poder disciplinar - o poder de punir internamente no s as infraes funcionaisdos servidores, sendo indispensvel a apurao regular da falta, mas tambm asinfraes de todas as pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios daAdministrao. Decorre da supremacia especial que o Estado exerce sobre todosaqueles que se vinculam Administrao. O poder disciplinar correlato com opoder hierrquico, mas com ele no se confunde, pois neste a Administrao

distribui e escalona as suas funes executivas e naquele ela controla o desempenhodessas funes e a conduta interna de seus servidores.

O poder disciplinar tambm no se confunde com o poder punitivo do Estado, que realizado atravs do Poder Judicirio e aplicado com finalidade social, visando represso de delitos definidos nas leis penais. O pOder disciplinar exercido comofaculdade punitiva interna da Administrao Pblica e por isso mesmo s abrange asinfraes relacionadas com o servio pblico.

O poder disciplinar tem tambm como caracterstica a discricionariedade, no sentido de queo administrador aplicar a pena que julgar conveniente, cabvel e oportuna, dentre aquelas

estabelecidas pela lei ou regulamento interno da prpria Administrao. A aplicao depenalidade administrativa tem para o superior hierrquico o carter de poder-dever, pois oartigo 320 do Cdigo Penal, dispondo sobre o crime de condescendncia criminosa,estabelece que deixar o superior, por indulgncia, de responsabilizar subordinado quecometeu infrao no exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fatoao conhecimento da autoridade competente, sujeita-o a pena de deteno de 15 dias a umms ou multa.


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Poder regulamentar - o poder inerente e privativo do Chefe do Executivo,indelegvel a qualquer subordinado. O regulamento ato geral e normativo,expedido atravs de decreto, com o fim de explicar o modo e a forma de execuoda lei (regulamento de execuo) ou prover situaes no disciplinadas em lei(regulamento autnomo ou independente).

Ao expedir decretos, o Poder Executivo no pode invadir as denominadas "reservas da lei",ou seja, aquelas matrias que s podem ser disciplinadas por lei, e tais so, em principio, asque afetam as garantias e os direitos individuais assegurados pelo artigo 5 da ConstituioFederal.

O regulamento no direito brasileiro

Na hierarquia das normas jurdicas, o regulamento ato inferior lei e, portanto, no apode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposies, cabendo-lhe apenas e to-somente explicitar a lei dentro dos limites por ela traados. O regulamento no lei, massim um ato normativo; contm um comando geral do Executivo, visando corretaaplicao da lei. O objetivo imediato de tais atos explicitar a norma legal a ser observadapela Administrao e pelos administrados. Quando os atos normativos do Executivoexorbitam os limites do poder regulamentar, a competncia para sust-los do CongressoNacional (art. 49, inciso V da Constituio Federal).

Com exceo de Hely Lopes Meirelles, no se reconhece o decreto autnomo no

ordenamento jurdico brasileiro. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, "o regulamentoexecutivo complementa a lei ou, nos termos do artigo 84, inciso IV da ConstituioFederal, contm normas para fiel execuo da lei; ele no pode estabelecer normas

"contra legem" ou "ultra legem". Ele no pode inovar na ordem juridica, criando direitos,

obrigaes, proibies, medidas punitivas, at porque ningum obrigado a fazer oudeixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, conforme artigo 5, inciso II daConstituio Federal; ele tem que se limitara estabelecer normas sobre aforma como a leivai ser cumprida pela Administrao. O regulamento autnomo ou independente inova naordem juridica, porque estabelece normas sobre matrias no disciplinadas em lei; ele no

completa nem desenvolve nenhuma lei prvia. Portanto, no direito brasileiro, s existe odecreto de execuo."

Para Celso Antonio Bandeira de Mello "Regulamento ato geral e (de regra) abstrato, decompetncia privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade deproduzir as disposies operacionais uniformizadoras necessrias execuo da lei cujaaplicao demande atuao da Administrao Pblica".

A diferena entre lei e regulamento no Direito brasileiro reside em alguns aspectos: a leiprovm do Legislativo, e o decreto, do Executivo; existe a supremacia da lei sobre oregulamento, fazendo com que este no contrarie aquela; s a lei inova em carteroriginariamente na ordem jurdica, enquanto o regulamento no a altera; a lei fonteprimria do direito e o regulamento fonte secundria.


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Outro aspecto relevante em que se baseiam os autores que no reconhecem decreto

autnomo est no fato de que, em razo do princpio da legalidade insculpido no artigo 5,inciso II da Constituio Federal, "ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer algumacoisa seno em virtude de lei". Note-se que o dispositivo constitucional no diz "decreto","regulamento", "portaria", "resoluo" ou outros atos administrativos.Exige lei para que o Poder Pblico possa impor obrigaes aos administrados, pois aConstituio Republicana no quis tolerar que o Executivo, valendo-se de regulamento,pudesse, por si mesmo, interferir na liberdade ou na propriedade das pessoas. O dispositivoconstitucional firmou o principio da garantia da liberdade como regra, segundo o qual o queno est proibido aos particulares est, ipso facto, permitido, ou seja, o que no est por leiproibido, est juridicamente permitido. A legalidade no se resume ausncia de oposioa lei, mas pressupe autorizao dela, como condio de sua ao.

O artigo 84, inciso III da Constituio Federal delimita o sentido da competnciaregulamentar do Chefe do Poder executivo ao estabelecer que ao Presidente da Repblicacompete "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos eregulamentos para sua fiel execuo". Nisso se revela que a funo regulamentar, no Brasil,cinge-se exclusivamente produo destes atos normativos que sejam requeridos para fielexecuo da lei.A Constituio prev os regulamentos executivos porque o cumprimento de determinadasleis pressupe uma interferncia de rgos administrativos para aplicao do que nelas sedispe, sem, entretanto, predeterminar exaustivamente, isto , com todas as mincias, aforma exata da atuao administrativa pressuposta. Assim, em conseqncia da necessidadede uma atuao administrativa, suscitada por lei dependente de ulteriores especificaes, o

Executivo posto na contingncia de expedir normas a ela complementares.

Poder de polcia - a faculdade de que dispe a Administrao para condicionar,restringir e fiscalizar o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, emrazo da coletividade ou do prprio Estado. mecanismo que a AdministraoPblica tem para conter os abusos do direito individual.

No se confunde apolcia administrativa, que aquela que incide sobre os bens, direitos eatividades, com a polcia judiciria, que atua sobre as pessoas, individualmente ouindiscriminadamente. A primeira inerente e se difunde por toda a Administrao Pblica ea segunda privativa de determinadas corporaes especificas. Tambm no se confunde o

poder de polcia originrio, que aquele que nasce com a entidade que o exerce, sendopleno no seu exerccio e consectrio, com o poder de polcia delegado, que aquele queprovm de outra entidade atravs da transferncia legal, sendo limitado aos termos dadelegao, caracterizando-se por atos de execuo. No poder de polcia delegado no secompreende a imposio de taxas, pois o poder de tributar intransfervel da entidadeestatal que o recebeu constitucionalmente. Porm, nele est implcita a faculdade de aplicarsanes aos infratores, na forma regulamentar, pois isto atributo de seu exercicio.


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Razo e fundamentoA razo do poder de polcia o interesse social, e o seu fundamento est na supremaciageral que o Estado exerce em seu territrio sobre todas as pessoas, bens e atividades,

impondo condicionamentos e restries aos direitos individuais em favor da coletividade,incumbindo ao Poder Pblico o seu polciamento administrativo.O poder de polcia se embasa no interesse superior da coletividade em relao ao direito doindividuo que a compe.

Objeto e FinalidadeO objeto do poder de polcia administrativa todo bem, direito ou atividade individual quepossa afetar a coletividade ou colocar em risco a segurana nacional, exigindo, por issomesmo, regulamentao, controle e conteno pelo Poder Pblico. A finalidade oatendimento ao interesse pblico no seu sentido mais amplo.

Extenso e LimitesOnde houver interesse relevante da coletividade ou do prprio Estado, havercorrelatamente igual poder de polcia administrativa para a proteo desses interesses. Poressa razo a extenso do poder de polcia muito ampla, abrangendo desde a proteo moral e aos bons costumes at a segurana nacional em particular. Os limites sodemarcados pelo interesse social em conciliao com os direitos fundamentais do indiv-duo, assegurados na Constituio Federal, atravs de restries impostas s atividades doindividuo que afetem a coletividade.

Atributos

O poder de polcia tem atributos especficos e peculiares ao seu exerccio, tais como:

discricionariedade - a livre escolha pela Administrao da oportunidade econvenincia de exercer o poder de polcia, bem como de aplicar as sanes eempregar os meios necessrios para atingir o fim colimado, que a proteo dealgum interesse pblico. A atividade de polcia administrativa, embora discri-cionria, atividade que se submete lei ou regulamento que fixam os limites deseu exerccio.

auto-executoriedade - a faculdade de decidir e executar diretamente sua decisopor seus prprios meios, sem interveno do Poder Judicirio, impondo diretamenteas medidas ou sanes de polcia administrativa necessrias conteno da

atividade antisocial que ela visa obstar. coercibilidade - a imposio coativa das meddas adotadas pela Administrao,

que as determina e faz executar as medidas de fora que se tornarem necessriaspara a execuo do ato ou aplicao da penalidade administrativa resultante doexerci cio do poder de policia.


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Meios de Atuao

A administrao age de maneira preferentemente preventiva, atravs de ordens eproibies, mas sobretudo por meio de normas limitadoras e sancionadoras da condutadaqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade,estabelecendo as denominadas limitaes administrativas. So os atos abstratos eimpessoais da Administrao Pblica que fixam condies e requisitos relativos aos bens,atividades e direitos. A polcia administrativa age concretamente quando outorga alvar oufiscaliza o uso e gozo de bens, atividades e direitos.a) alvar - o consentimento formal da Administrao pretenso do administrado, quando

manifestada em forma legal; o instrumento da licena ou da autorizao para a prtica deato, realizao de atividade ou exerccio de direito dependente de policiamentoadministrativo.

b) fiscalizao das atividades e bens sujeitos ao controle da Administrao. Restringe-se fiscalizao da normalidade do uso do bem ou da atividade policiada, ou seja, da suautilizao ou realizao em conformidade com o alvar respectivo, com o projeto deexecuo e com as normas legais e regulamentares pertinentes.

SanesComo elemento de coao e intimidao, as sanes comeam com a multa e se escalonam

em penalidades mais graves, como a interdio de atividade, o fechamento deestabelecimento, a demolio de construo, o embargo administrativo de obra, adestruio de objetos, a inutilizao de gneros, a proibio de fabricao ou comrcio decertos produtos, a vedao de localizao de indstrias ou de comrcio em determinadaszonas.

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