DIREITO CONSTITUCIONAL

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DIREITO CONSTITUCIONAL

Professor: Guilherme Pea de Moraes

TEORIA GERAL DO CONTROLE CONSTITUCIONAL

Divide-se em trs pontos:

- Poder Constituinte

- Constituio

- Normas Constitucionais

PODER CONSTITUINTE

Possui dois princpios fundamentais: o Princpio da Supremacia da Constituio e o Principio da Rigidez Constitucional.

1) PRINCPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIO

a ordem jurdica estruturada, conhecida como Pirmide de Kelsen, onde a Constituio da Repblica ocupa o pice. Logo abaixo, hierarquicamente inferior CR, portanto, encontra-se qualquer espcie normativa elencada pelo art. 59 da CR/88. Depois, temos outras espcies, como os Decretos, as Portarias etc. Um outro modo de representao deste princpio a Estrutura Escalonada da Ordem Jurdica.

Modernamente, considera-se a emenda constitucional hierarquicamente inferior CR, na medida em que, se elas fossem do mesmo grau, a emenda no poderia alterar a CR. Alm disso, a prpria CR diz como se produz uma Emenda, em seu artigo 60. A doutrina mais clssica, entretanto, no aceita esta idia.

Sendo assim, a CR o fundamento de validade comum da ordem jurdica. a norma superior de todo o ordenamento, posicionada em grau superior ao das demais espcies normativas. Toda ordem jurdica busca fundamento, direta ou indiretamente, na CR.

OBS: O contedo de uma Lei Ordinria limitado pela CR, assim como o contedo de um Decreto limitado por uma Lei Ordinria, e assim por diante. Neste sentido, a Lei Ordinria pode ser inconstitucional CR (busca fundamento de validade DIRETO). O Decreto pode ser ilegal em relao a uma Lei (busca fundamento de validade INDIRETO). Logo, no primeiro caso, temos um controle de constitucionalidade, enquanto no segundo caso, controle de legalidade.

2) PRINCPIO DA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL

Decorre da supremacia constitucional, mas no igual a ela. Significa que o modo de alterar a Constituio muito mais difcil do que o modo pelo qual se altera a legislao ordinria (lato sensu). o chamado processo qualificado de reforma.

Ex: Emenda Constitucional precisa da aprovao em 2 turnos, em cada casa do Congresso, enquanto uma lei ordinria precisa ser aprovada em apenas um turno. Alm disso, precisa do voto de 3/5 de cada Casa. A prpria CR estabelece como se produz uma Emenda (art. 60). Essa dificuldade em se alterar a CR uma prova da existncia do princpio da rigidez constitucional.

O motivo da CR ser suprema e rgida est no fato dela decorrer de um Poder Constituinte. Este o poder de onde emana a CR. prprio do estudo do Direito Constitucional.

OBS: H uma distino entre Poder Constituinte e Poder Constitudo.

PODER CONSTITUINTE aquele de onde emana a Constituio, isto , o poder que cria ou modifica a CR, sendo seu estudo prprio do Direito Constitucional. J PODERES CONSTITUDOS so os poderes clssicos, a saber, o Legislativo, o Judicirio e o Executivo. No alteram a Constituio, mas sim, a legislao (instituio ou reforma da legislao). O estudo dos poderes constitudos prprio do direito infraconstitucional, como o Direito Administrativo e o Dir. Processual Civil.

O Poder Constituinte abstrato, no existindo um rgo prprio que exera esse poder. O que existe so rgos investidos no Poder Constituinte, enquanto que todo Poder Constitudo tem uma manifestao fsica, havendo um rgo especfico.

A) CONCEITO:

o poder de instituio ou reforma da Constituio, ou seja, o poder que institui ou altera Constituio j existente.

Em sntese, o poder que possui uma peculiaridade, que o fato de ser superior e anterior aos demais poderes j constitudos. superior, pois dele emana a Constituio, e anterior, porque todos os outros poderes dependem da CR (dos outros poderes emanam as leis ordinrias lato sensu). Seu objeto a criao de uma nova Constituio ou a alterao de uma Constituio que j existe.

Logo, Poder Constituinte um poder superior e anterior aos Poderes Constitudos, que elabora ou altera a Constituio.

Existem dois tipos de Poder Constituinte:

1. Poder Constituinte ORIGINRIO: aquele que elabora uma nova Constituio.

2. Poder Constituinte DERIVADO: aquele que altera uma Constituio j existente.

B) TEORIZAO do Poder Constituinte (ORIGEM):

Segundo o prof. William Douglas, o Poder Constituinte comeou na Grcia. Entretanto, para o prof Guilherme Pea, o Poder Constituinte como hoje estudado possui origem no Direito Francs, especificamente nos estudos de Joseph Emmanuel Sieys, abade francs, que escreveu o livro O que o Terceiro Estado?, datado de 1789.

Trata-se de teoria francesa do Sculo XVIII, e no teoria americana. Tampouco se trata de teoria grega, conforme afirma o prof William Douglas.

C) TITULARIDADE do Poder Constituinte:

importante assinalar que a titularidade do poder constituinte no se confunde com o exerccio do poder constituinte. Essa diferena entre titularidade e exerccio advm do Direito Civil, no do Direito Constitucional. Neste sentido, qualquer menor pode ser TITULAR de um direito, mas s o EXERCE atravs de um representante legal (idia do Direito Civil). Mas em Direto Pblico tambm h esta distino.

O art. 1, pargrafo nico, initio, da CR/88 estabelece que o titular do Poder Constituinte o POVO, mas quem o exerce, isto , os agentes desse Poder Constituinte so os REPRESENTANTES DO POVO.

Mas o que POVO?

Primeiramente, vale destacar que povo, nao e populao so conceitos que no se confundem.

Povo: conceito poltico. Corresponde ao conjunto de pessoas que podem exercer direitos polticos, ou seja, que podem votar e ser votadas. Portanto, cidado aquele que possui cidadania ativa.

A doutrina refere-se a nacionais, mas isto a regra geral, existindo uma nica exceo: o artigo 12 da CR/88 estabelece que os portugueses podem ser cidados brasileiros. O texto constitucional faz meno reciprocidade, que efetivamente existe, visto que, consoante o Decreto 70391/72, o portugus equiparado ao brasileiro para fins polticos. Logo, deve-se dizer que, em regra, trata-se dos nacionais que podem votar e ser votados, mas h esta exceo.

Populao: conceito demogrfico. Significa o conjunto de pessoas que se encontram sobre o territrio do Estado em um determinado momento, independente de qualquer vnculo com aquele Estado.

Ex: Marroquino fazendo escala no Aeroporto do Galeo. Naquele momento, ele faz parte da populao brasileira, mas no do povo. Ao contrrio, um brasileiro que mora em Nova Iorque, mas que vota no Brasil, por exemplo, faz parte do povo, mas no da populao.

Nao: conceito sociolgico. Refere-se ao conjunto de pessoas que tm a mesma origem, tm uma nica religio, falam a mesma lngua, que possuem costumes comuns etc.

possvel que haja Estado sem que haja nao, ou seja, pode ser que em um nico Estado existam duas ou mais naes, tal como ocorre no Canad, onde uma parte francesa e outra inglesa, Sua, Iugoslvia.Tambm pode haver uma nao que no Estado, ou seja, existir uma nica nao espalhada por vrios Estados, tal como ocorre com os coreanos, com os alemes (antes da reunificao), como os rabes etc.

OBS: SOBERANIA NACIONAL x SOBERANIA POPULAR

A soberania nacional a teoria que atribui a titularidade do Poder Constituinte nao como um todo. Na soberania popular, a titularidade do Poder Constituinte atribuda a cada membro do povo. A Constituio Brasileira segue a ltima teoria, tal como ocorre com as demais constituies modernas.

D) EXERCCIO do Poder Constituinte: Est previsto no art. 1, pargrafo nico, parte final da CR/88. O exerccio do Poder Constituinte a forma pela qual se exerce o Poder, isto , o MODO DE MANIFESTAO (que diferente de MEIO DE MANIFESTAO).

Com efeito, todo e qualquer representante popular exercente do Poder Constituinte.

OBS: Nossa democracia direta ou indireta?

A regra que a democracia brasileira INDIRETA, mas existem 03 excees em que ela DIRETA, sendo considerada, portanto, SEMIDIRETA.

Regra= democracia indireta

Excees= democracia direta (o artigo 14, incisos I a III da CR/88 prev as trs excees, quais sejam: I plebiscito, II referendum e III iniciativa popular das leis).

Da combinao do artigo 1, pargrafo nico como o artigo 14, incisos I a III da CR/88 = democracia semidireta.

E) CLASSIFICAO: Esta a classificao mais tcnica e mais aceita em concursos, elaborada pelo autor Nelson de Souza Sampaio. diferente daquela adotada pelo Prof. Jos Afonso da Silva.

CONSTITUIO DA REPBLICA

ORIGINRIO

PODER

UNIO

CONSTITUINTE EMENDA CR

REFORMADOR

REVISO

DERIVADO

INSTITUCIONALIZADOR

DECORRENTE

(*)

DE REFORMA ESTADUAL

(*) ESTADO/ CONSTITUIO ESTADUAL

Objeto e origem do Poder Constituinte so indispensveis para que se estude a classificao deste.

OBJETO INSTITUIO

REFORMA

ORIGEMFEDERAL (CONSTITUIO DA REPBLICA)

ESTADUAL (CONSTITUIO ESTADUAL)

NVEL DA UNIO (CONSTITUIO DA REPBLICA)

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO: poder anterior e superior aos poderes constitudos que elabora a Constituio da Repblica nova. poder de instituio da CR.

Objeto= instituio

Origem= federal

PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR (DE EMENDA OU DE REVISO): poder anterior e superior aos poderes constitudos que reforma a Constituio da Repblica, atravs de emendas ou reviso.

Objeto= reforma

Origem= federal

Reforma constitucional gnero, do qual so espcies a emenda ou a reviso. Ex: Reforma da CR/88 em 1993 = atravs de Reviso

Emendas Constitucionais = poder constituinte reformador de emendas

OBS: Tm sido efetuadas emendas no ADCT, o que totalmente atcnico.

NVEL DOS ESTADOS (CONSTITUIO ESTADUAL)

PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE INSTITUCIONALIZADOR: poder anterior e superior aos poderes constitudos, que elabora a Constituio Estadual nova. o poder de instituio da Constituio Estadual.

Objeto = instituio

Origem = estadual

EX: Poder constituinte derivado decorrente institucionalizador foi o que promulgou a Constituio do Estado do Rio de Janeiro em 05/10/1989.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE DE REFORMA: poder anterior e superior aos poderes constitudos que reforma a Constituio Estadual, atravs de emendas ou reviso.

Objeto = reforma

Origem = estadual

EX: Poder que j modificou a Constituio do Estado do Rio de Janeiro 21 vezes.

Obs: Poderia haver a classificao suplementar em PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE DE REFORMA ESTADUAL DE EMENDA ou DE REVISO, mas no h. correta, entretanto, no foi utilizada pelo autor baiano.

Logo:

Unio

Estados

Poder OriginrioPoder Derivado Decorrente Institucionalizador

Poder Derivado Reformador Poder Derivado Decorrente de Reforma Estadual

Algumas questes importantes:

1) Lei Orgnica do Municpio decorrente do poder constituinte?

A Lei Orgnica dos Municpios no decorre do Poder constituinte, mas sim do Poder Constitudo, mas especificamente da Cmara dos Vereadores. Logo, no tem natureza jurdica de Constituio, possuindo status de lei ordinria municipal e, como tal, poder ser revogada por lei posterior.

2) Lei Orgnica do Distrito Federal decorrente do poder constituinte?

O artigo 32 da CR/88 estabelece que o Distrito Federal tambm ter lei orgnica.

Doutrinariamente, a Lei Orgnica do Distrito Federal sempre foi considerada como lei ordinria distrital, assim como a lei orgnica dos Municpios, pois decorre da Cmara Legislativa. Na verdade, o Distrito Federal mais que Municpio e menos que Estado.

Com o advento da Lei 9868/99, porm, ocorreu uma mudana de entendimento. O artigo 30 desta Lei altera a Lei de Diviso e Organizao Judiciria do DF, prevendo o controle de constitucionalidade de lei distrital em face da lei orgnica distrital, ou seja, permite a propositura de ADIN em relao Lei Orgnica do Distrito Federal. Sendo assim, a partir desta lei passou-se a entender que a Lei Orgnica do Distrito Federal tem ndole de Constituio.

Entretanto, doutrinariamente, entende-se, ainda, que tem ndole de lei ordinria do DF, visto que no existe poder constituinte distrital. Contudo, luz do texto legal, com o advento da Lei 9868/99, a Lei Orgnica do Distrito Federal tem ndole de Constituio (tudo isso porque a Lei 9868/99 permitiu o controle de constitucionalidade).

Essa um pergunta que deve ser respondida dependendo do ngulo que se observa a questo.

um problema decorrente da forma de Federao adotada pelo Brasil, que reconhece como entes federativos no s a Unio e os Estados, como tambm, os Municpios e o Distrito Federal.

Obs: A Lei 9868/99 uma lei federal. Tentou-se argumentar que tal lei seria inconstitucional, mas o art. 22, inciso XVII, da CR/88 estabelece que cabe Unio legislar sobre a organizao judiciria do Distrito Federal. Logo, a Lei constitucional, no h discusso.

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

aquele que elabora uma nova Constituio da Repblica. Basicamente, possui trs caractersticas:

1) INICIALIDADE

2) ILIMITAO

3) INCONDICIONAMENTO

1) INICIALIDADE: o produto deste Poder Constituinte Originrio uma Constituio da Repblica nova, que o incio de toda ordem jurdica e o fundamento de validade dessa nova ordem jurdica.

Questes:

1.1) Qual o efeito do exerccio do Poder Constituinte Originrio sobre a Constituio anterior?

Surgida a Constituio nova, o efeito sobre a constituio atual a ab-rogao (= revogao total), independente de serem os contedos compatveis ou no.

1.2) O que desconstitucionalizao? (pergunta do MP/MG) uma teoria que no adotada no Brasil, mas aplicada em alguns pases, tal como a Alemanha. Foi elaborada pelo austraco Carl Schmitt. Parte do pressuposto que a Constituio apresenta normas materialmente e formalmente constitucionais.

Toda norma que versa sobre matria de constituio, estando ou no em seu texto, ser considerada norma materialmente constitucional.

EX: artigo 150 do CP, quando conceitua domiclio;

EX2: normas do CPP sobre priso;

EX3: CTN, quando prev princpios da tributao;

EX4: citao, prevista no CPC, aps a qual ser exercido o contraditrio e a ampla defesa;

EX5: Cdigo Eleitoral, que uma lei infraconstitucional.

J as normas formalmente constitucionais, so aquelas que se encontram no texto constitucional, mas no so normas prprias de Constituio.

EX: artigo 242, 1 da CR/88, que trata do ensino da Histria no Brasil;

EX2: as normas sobre juros legais (art. 192, 3, CR/88).

Segundo a teoria da desconstitucionalizao, quando surge uma nova CR, as normas materialmente constitucionais so automaticamente revogadas, independentemente de compatibilidade ou no, mas as normas formalmente constitucionais so recepcionadas como lei ordinria, ou seja, so mantidas em vigor como normas legais. Elas seriam desconstitucionalizadas, da o nome da teoria. Portanto, qualquer norma legal futura poderia revog-las.

No Brasil, no se faz essa distino, de modo que, independentemente de serem consideradas material ou formalmente constitucionais, todas as normas contidas no texto constitucional sero revogadas pelo advento da nova Constituio. O fenmeno o da ab-rogao.

OBS: DESCONSTITUCIONALIZAO # DESCOMPLEMENTALIZAO

Um exemplo de descomplementalizao o art. 37, inciso VII da CF. A Constituio, inicialmente, previa a necessidade de regulamentao da matria atravs de lei complementar, entretanto, posteriormente, uma emenda constitucional veio alterar a CR/88, no sentido de modificar esta exigncia e prever que, agora, esta matria pode ser regulada por uma lei ordinria especfica para tal matria, facilitando, assim, sua aprovao.

OBS: Reforma da CLT/ proposta de flexibilizao = A prpria lei preceitua que, excludo o que estabelece a CR/88, ou seja, excludos os direitos que a CR/88 atribui, patro e trabalhador podero regular o contrato de trabalho.

1.3) Qual o efeito do exerccio do Poder Constituinte Originrio sobre a legislao anterior?

Com relao legislao anterior, o efeito do exerccio do Poder Constituinte Originrio o da recepo ou no, de acordo com a compatibilidade de tais regras com o novo texto constitucional.

Essa compatibilidade exigida apenas MATERIAL, e no formal. No h que se perquerir forma. Se fosse exigida compatibilidade formal, o CTN e o CP estariam revogados.

Se a matria compatvel, ser o dispositivo recepcionado. Se for incompatvel, no ser recepcionado.

EX: O artigo do CC que trata do defloramento da mulher antes do casamento como causa de anulao deste no vem sendo recepcionado desde a CR/46, por ferir a igualdade de sexo, visto que no h como se aferir, cientificamente, o mesmo fenmeno em relao ao homem.

EX2: Cdigo Penal de 1940 Decreto-Lei e a nova Constituio de 1988 no prev Decreto-Lei, logo, se fosse necessria a compatibilidade formal, o CP teria sido todo revogado com a promulgao da CR/88.

O efeito da no-recepo a revogao da legislao anterior nova Constituio, consoante atual jurisprudncia do STF.

OBS: Existe diferena entre RECEPO, REPRISTINAO, EFEITO REPRISTINATRIO E FILTRAGEM CONSTITUCIONAL.

A) RECEPO: o ingresso na nova ordem constitucional de normas anteriores a ela, desde que materialmente compatveis.

B) REPRISTINAO: a retomada de vigncia da norma revogada pela revogao da norma revogadora

Dois pressupostos:

- Existncia de 03 normas jurdicas sucedidas no tempo;

- Existncia de 02 revogaes vlidas

Ex: A norma B revogou a norma A, mas veio a norma C que revogou B, sem dispor sobre a mesma matria.

Esse fenmeno existe no Brasil? O art. 2, 3 da LICC estabelece que, no Brasil, no existe repristinao, salvo se a ltima norma contiver disposio expressa no sentido de que a norma revogada volta a vigorar com a revogao da norma revogadora, isto , apenas se C dispuser expressamente que A voltar a vigorar agora que B foi revogada.

C) EFEITO REPRISTINATRIO: construo da doutrina estrangeira, especificamente do prof Canotilho, de Portugal.

No se confunde com a repristinao. Neste caso, a norma A foi supostamente revogada pela norma B, que declarada inconstitucional. Assim, a norma A volta a vigorar automaticamente, independentemente de qualquer deciso neste sentido. Seria o caso da retomada de vigncia de norma supostamente revogada pela declarao de inconstitucionalidade de norma revogadora, que uma situao diferente da repristinao (que no se apresenta no caso em tela por inexistirem os pressupostos necessrios para a repristinao).

OBS: A repristinao decorre de ato legislativo, ou seja, da ltima norma, que revoga a norma anterior. Os efeitos repristinatrios decorrem de ato judicial e sero surtidos ainda que nada mencione o acrdo. Ao contrrio, pode o acrdo expressamente declarar que no sero os efeitos repristinatrios surtidos, consoante prev o artigo 11, 2 da Lei 9868/99. Portanto, se o STF nada estabelecer, sero surtidos os efeitos repristinatrios.

OBS2: Na repristinao, ambas as revogaes devem ser vlidas, mas no necessariamente sero expressas (podem ser tcitas!). O que deve ser expressa a repristinao no texto da ltima norma, que estabelece a retomada de vigncia da norma revogada pela revogao da norma revogadora.

D) FILTRAGEM CONSTITUCIONAL (Paulo Ricardo Schiu)

Significa a releitura de norma legal anterior ao novo texto constitucional luz da nova CR. Se a norma legal fosse posterior nova CR, haveria a interpretao conforme a Constituio, que diferente da filtragem constitucional.

Filtragem mais do que recepo. um plus. No se verifica apenas se a norma compatvel com a nova CR, mas tambm, como essa norma compatvel dever ser interpretada, lida.

Nada mais do que passar as normas anteriores CR pelo filtro axiolgico, ou seja, pelas normas de valor da Constituio.

EX: Leis que tratam do concubinato, desde a nova CR, j tm um novo significado. Deve ser efetuada nova leitura dessas normas.

2) ILIMITAO: o Poder Constituinte Originrio no est sujeito a nenhuma limitao jurdica posta pelo direito anterior, sendo plenamente ilimitado. Pode legislar sobre o que quiser, ou seja, o poder constituinte que cria uma nova Constituio da Repblica no est sujeito a nenhuma limitao jurdica posta pelo direito anterior. Logo, no h direito adquirido perante CONSTITUIO NOVA.

Ex: possvel que uma nova Constituio institua a pena de morte no pas, mas esta no vai ser aceita se for introduzida por uma Emenda Constitucional.

Questes prticas ligadas a essa caracterstica:

1.1) O tratado internacional seria uma forma de limitao do poder constituinte originrio? Ou seja, na hiptese de conflito entre normas constitucionais e normas internacionais pertinentes a direitos humanos, que a principal matria, que norma deve prevalecer no caso concreto?

O artigo 5, inciso LXVII da CR/88 estabelece que no haver priso civil por dvida, salvo a do depositrio infiel e a do devedor de alimentos. A regra a inexistncia de priso civil por dvida, admitindo-se a priso civil por dvida no caso do alimentante, desde que tenha condies para tanto e no o faa, e a do depositrio infiel. Estas so as duas hipteses em que a nossa legislao admite a priso civil por dvida.

Em contrapartida, o Pacto de San Jos da Costa Rica, que foi ratificado pelo Brasil em 1992, portanto, aps a promulgao da CR/88, estabelece em seu artigo 7, n VII que s se admite a priso civil por dvida do devedor de alimentos, isto , s admite a priso civil por dvida em uma hiptese, e no em duas.

Assim sendo, temos uma norma da CR/88 (artigo 5, inciso LXVII) que preceitua que existe priso civil por dvida no caso do depositrio infiel, mas temos uma norma internacional, ratificada posteriormente CR/88, que o Pacto de San Jose da Costa Rica (artigo 7, n VII), estabelecendo que no existe priso civil por dvida do depositrio infiel.

Portanto, atualmente, existe a priso civil do depositrio infiel em nosso ordenamento jurdico ou no? Ou seja, o tratado ou no forma de limitao do poder constituinte originrio? Nas hipteses de conflito entre uma norma constitucional e uma norma internacional pertinente a direitos humanos, qual norma prevalece? A norma da Constituio ou a norma do tratado?

Existem duas correntes muito ntidas em relao a conflito entre normas constitucionais e normas de tratado que versem sobre direitos humanos.

1 Corrente: defendida por Francisco Rezek (ex-ministro do STF) e Celso Latter

Segundo esta corrente, na hiptese de conflito entre normas constitucionais e normas internacionais pertinentes a direitos humanos, prevalece sempre a NORMA CONSTITUCIONAL.

Fundamentos: artigo 49, I e artigo 84, VIII da CR/88 (da combinao destes artigos chega-se a essa concluso).

A atribuio para celebrar tratados internacionais do Presidente da Repblica, ou de pessoa que ele mesmo designe (EX: Ministro das Relaes Exteriores). Aps esse tratado ser celebrado, ele sujeito ratificao do Congresso, que a faz na forma de decreto legislativo. Se o Congresso aprova o tratado, ele expede um decreto legislativo. O tratado, portanto, ingressa na ordem jurdica brasileira atravs de um decreto legislativo, ou seja, ter o mesmo status de uma lei ordinria, por exemplo. Se for contrrio Constituio, pelo princpio da supremacia da Constituio, prevalece a norma constitucional.

Em suma, como o tratado ingressa na ordem jurdica ptria na forma de decreto legislativo, ou seja, com natureza jurdica de norma legal, se for contrrio norma constitucional, deve prevalecer esta ltima.

OBS: Neste sentido, existe a possibilidade de controle de constitucionalidade em face de tratado internacional, no sobre o tratado em si, mas em face do decreto legislativo que o introduz na ordem jurdica brasileira. evidente que o STF no pode controlar a constitucionalidade de um ato externo, mas pode controlar a constitucionalidade do ato interno! possvel que haja o controle da constitucionalidade daquele decreto legislativo que introduziu o tratado aqui no Brasil.

Para essa corrente, existe priso civil do depositrio no Brasil, pois a norma da constituio estabelece que assim o .

2 Corrente: Celso de Albuquerque Mello e Flvia Piovesan (autora de direito internacional de SP)

Para essa corrente, na hiptese de conflito entre norma constitucional e norma internacional pertinente a direitos humanos, prevalece sempre a norma mais favorvel pessoa humana. Desloca-se a questo do aspecto formal para o aspecto material, no se levando em considerao a origem da norma, mas sim, o contedo dela, se ela mais favorvel pessoa humana ou no.

Para essa corrente, no existe priso civil do depositrio infiel no Brasil, visto que a norma internacional mais favorvel pessoa humana, por no permitir a priso.

O fundamento dessa 2 corrente seria a proteo dignidade da pessoa humana, que um princpio genrico.

Se o tratado internacional no for pertinente a direitos humanos, existe apenas uma corrente, qual seja, aquela que preconiza a preponderncia da norma interna, isto , h apenas a 1 corrente. Somente se a norma internacional for pertinente a direitos humanos haver a controvrsia.

Jurisprudncia sobre o tema:

O STF tem jurisprudncia pacfica no sentido da 1 corrente, entendendo que, no caso de conflito entre norma da constituio e norma internacional, deve prevalecer sempre a norma constitucional. Os fundamentos so aqueles apontados pela corrente n 1. Para o STF, portanto, existe a priso civil do depositrio infiel por dvida.

Embora no seja matria infraconstitucional, h um acrdo do STJ que enfrentou tal questo. Nessa deciso, o Superior Tribunal de Justia seguiu a corrente n 2. O acrdo mencionado deixou claro que nas hipteses de conflito entre norma constitucional e norma internacional, deve prevalecer sempre aquela mais favorvel pessoa humana. Assim sendo, para o STJ, no h mais priso civil por dvida do depositrio infiel no Brasil, porque a norma do Pacto de San Jose mais favorvel pessoa humana.

OBS: Se a questo for de Dir. Constitucional, essa resposta est bastante completa (divergncia, 02 correntes, autores e posio da jurisprudncia). Contudo, existem mais duas questes relevantes sobre o tema, que no so objeto do estudo de direito constitucional, mas sim, de processo civil, mas esto a ele ligadas.

Partindo do pressuposto de que existe priso civil por dvida do depositrio infiel no Brasil, pergunta-se: o depositrio infiel ou no equiparado ao devedor fiduciante e ao falido? Em outras palavras, o devedor fiduciante pode ser preso por existir equiparao legal? E o falido, pode ser preso por haver previso legal neste sentido?

Devedor fiduciante: est prevista a possibilidade de priso no art. 4 do Decreto-Lei 911/69.

Falido: a possibilidade de priso encontra-se preceituada no artigo 35 do Decreto-Lei 7661/45

Devedor fiduciante: Existe dvida sobre essa questo na jurisprudncia.

O STF admite a priso do devedor fiduciante, portanto, o DL 911/69 estaria recepcionado quanto a essa parte, pelo argumento de que existe equiparao legal. Existindo equiparao, em sendo devedor fiduciante e, por conseguinte, depositrio infiel, seria admissvel a priso dele. Em sntese, O DL 911/69 est recepcionado neste aspecto, razo pela qual se equipara essa pessoa ao depositrio infiel e, como existe priso civil do depositrio infiel, ela pode ser presa.

O STJ, por sua vez, entende ser inadmissvel a priso civil do devedor fiduciante. corrente diametralmente oposta quela seguida pelo Supremo. O DL 911/69 no estaria recepcionada neste particular.

O prof Guilherme Pea entende que essa posio a mais tcnica, j que apresenta por fundamento o fato da equiparao efetuada pelo DL 911/69 ser meramente para efeitos processuais, ou seja, apenas para viabilizar algumas medidas que seriam cabveis numa ao de depsito. No entanto, inexistiria equiparao legal do devedor fiduciante ao depositrio infiel para fins de priso. S existe equiparao de uma ao outra para efeitos processuais e no efeito de priso. O que h no a equiparao de uma pessoa outra, mas sim, a equiparao de uma ao outra, de modo a tornar cabvel alguma medida processual, por exemplo, busca, apreenso, liminar etc.

Se a lei equipara uma coisa outra porque no so iguais! Ademais, normas restritivas de direito devem ser interpretadas restritivamente, i.e., s quem pode ser preso depositrio e ele no depositrio.

OBS: Essa matria no apenas constitucional, ela processual tambm, por isso, pode ser submetida apreciao de ambos os tribunais.

Falido: Existem duas prises distintas do falido previstas no DL 7661/45, uma prevista no artigo 14, pargrafo nico, inciso II e artigo 193, que versam sobre priso processual penal, correspondendo priso preventiva em matria de falncia e, portanto, segue os pressupostos da priso preventiva do art. 312 do CPP. No h qualquer dvida acerca do fato desta priso ter sido recepcionada pela CR/88. priso de ndole penal e, por isso, no h qualquer problema em relao a ela.

A dvida surge acerca do artigo 35 do DL 7661/45. Se o falido descumprir algum dever inerente ao processo de falncia, pode ser preso a pedido do sndico (EX: no entrega os livros comerciais que deveria entregar, no presta algumas informaes que deveria prestar). O sndico pode pedir ao juzo universal da falncia seja sua priso civil decretada, por descumprir dever que lhe imposto pela Lei de Falncias.

Esta norma est ou no recepcionada? Existe a priso do falido na hiptese prevista no art. 35?

Existem 02 tribunais divergindo quanto ao tema.

O STF, que admite a priso civil por dvida do depositrio infiel, no admite a priso do falido na hiptese do artigo 35, DL 7661/45. O Supremo entende que essa priso do falido no est recepcionada, ao argumento de que tal priso civil no est prevista no artigo 5, inciso LXVII da CR/88, que s admite a priso civil em duas hipteses. O artigo 35 da LF no foi recepcionado pelo artigo 5, inciso LXVII da CR/88.

O STJ, por sua vez, entende que essa priso est recepcionada, portanto, existe a possibilidade de priso do falido nesta hiptese.

A priso do falido, no caso em tela, no decorrente da dvida, mas sim, do descumprimento de dever processual. A dvida deu origem ao processo, porm, a priso no oriunda da dvida, originando-se, pois, do descumprimento de algum dever do processo. Sendo assim, no se trata de priso civil por dvida, no se aplicando o artigo 5, inciso LXVII da Constituio. No existe a restrio no dispositivo constitucional pois no priso civil por dvida, sendo outra espcie de priso civil (*). O artigo 35 do DL 7661/45 no est sujeito restrio posta pelo artigo 5, inciso LXVII da CR/88.

Em suma, no caso das prises civis que no forem por dvida, no h restrio alguma na CR/88, desde que sejam decretadas por autoridade judiciria competente, de forma motivada.

(*) Existem outras prises civis admitidas, desde que no decorram diretamente de dvida. EX: Os dirigentes do Banco Nacional foram presos por fora de um processo administrativo, antes mesmo de ter sido oferecida denncia por crime contra o sistema financeiro nacional. A priso administrativa admitida no Brasil, desde que seja decretada por autoridade judicial (essa a posio majoritria, sendo, inclusive, defendida pelo prof Afrnio Jardim).

OBS: Ler artigo do Prof Mrio Moraes na penltima Revista dos Tribunais ( importante para o MP!).

OBS2: Se for aprovada a proposta de EC n 29, que dar origem EC n 36, vulgarmente chamada de Reforma do Poder Judicirio, estar sendo acrescentado o 3 no artigo 5 da CR/88, o qual estabelecer que tratados internacionais sobre direitos humanos tm status de emenda Constituio.

Crtica: essa a pior forma de expor a idia. Esto, teleologicamente, querendo acolher a corrente n 2, mas o esto fazendo de forma equivocada, visto que, direitos humanos, so clusulas ptreas, logo, no podem ser emendadas

3) INCONDICIONAMENTO: o Poder Constituinte Originrio pode manifestar-se por qualquer meio ou modo, no havendo meio ou modo de manifestao preestabelecidos. Qualquer MODO possvel, mas existem alguns mais comuns, a saber:

MODOS DE MANIFESTAO do Poder Constituinte Originrio mais comuns:

3.1) Assemblia Nacional Constituinte

3.2) Mtodo Bonapartista ou Cesarista

3.3) Revoluo

3.1) Assemblia Nacional Constituinte

Os agentes do Poder Constituinte Originrio so reunidos em uma Assemblia e deliberam sobre a criao de uma nova Constituio. o mtodo pelo qual a nossa CR/88 foi criada. Em uma Assemblia Nacional Constituinte, a CR estabelecida por deliberao majoritria da vontade de seus membros, e no por declarao unilateral de vontade.

A Assemblia Constituinte pode ser PURA (=CONVENO) ou CONGRESSUAL.

Assemblia Constituinte PURA: aquela criada exclusivamente para elaborar a nova Constituio e, aps a criao de tal Constituio dissolvida. Exerce exclusivamente o Poder Constituinte.

Ex: Conveno da Filadlfia (Constituio dos EUA).

Assemblia Constituinte CONGRESSUAL: aquela que acumula as funes de Poder Constituinte Originrio e Poder Legislativo, isto , concomitantemente, produz legislao (como Poder Legislativo) e elabora a Constituio, investida no Poder Constituinte.

Ex: Foi o que aconteceu com a CR/88. Entre 1986 e 1987, o Congresso Nacional era, tambm, Assemblia Nacional Constituinte. Era rgo Legislativo e rgo investido no Poder Constituinte Originrio.

2) Mtodo Bonapartista ou Czarista

Aps a criao da Constituio, que pode ser outorgada ou promulgada, ela sujeita a um referendum ou plebiscito. A caracterstica de tal mtodo a submisso da CR a plebiscito ou referendum.

Ex: Voltou tona com a Constituio da Venezuela - O presidente Hugo Chavz submeteu a nova Constituio a um referendum.

Qual a diferena tcnica entre plebiscito e referendum?

Esto previstos no artigo 14, incisos I e II da CR/88 e o critrio mais importante para distingui-los o critrio temporal.

Plebiscito "anterior eficcia da norma" ( a consulta popular realizada antes da norma tornar-se eficaz, ou seja, a norma s se torna eficaz aps a aprovao em consulta popular.

Referendum "posterior eficcia da norma" ( a consulta popular realizada aps a norma tornar-se eficaz, isto , a norma j vlida; a consulta popular serve apenas para saber se a norma continuar a ser vlida, caso seja aprovada em consulta popular.

OBS: Pelo art. 14 da CR/88, o referendum e o plebiscito so institutos da democracia direta.

A democracia direta quando o povo exerce diretamente o poder (EX: Grcia), enquanto que na democracia indireta o povo o exerce atravs de representantes.

No Brasil, a regra a democracia INDIRETA, mas a nossa CR, em seu art. 14 faz referncia a trs institutos de democracia DIRETA, logo, temos na verdade, uma DEMOCRACIA SEMIDIRETA.

3) Revoluo

movimento social com repercusso jurdica. Trata-se de movimento criado na sociedade, que repercute no mundo jurdico, fazendo com que algum perca e outrem ganhe o poder poltico. diferente de golpe de Estado.

Qual a diferena tcnica entre revoluo e golpe de Estado?

Em ambos, h uma quebra de legalidade, visto que se ascende ao poder poltico contra uma norma legal (no era aquele o modo de ascenso ao poder poltico previsto). A diferena reside em um outro conceito, qual seja, o de legitimidade, que significa consenso popular. Seno vejamos:

A revoluo importa em quebra de legalidade, mas no em quebra de legitimidade, pois, embora viole a lei, est em conformidade com o consenso popular. J no Golpe de Estado, h quebra da legalidade e, tambm, de legitimidade, eis que h a ascenso ao poder poltico contra o modo previsto na legislao, alm de no haver conformidade com o consenso do povo.

OBS: Legalidade ( Legitimidade

Legalidade quando est em conformidade com a lei. J legitimidade quando est em conformidade com o consenso social, quando atende a uma certa idia bsica dos anseios da sociedade.

OBS2: Os dois principais autores de direito constitucional divergem sobre todas as matrias, inclusive essa.

Jos Afonso da Silva: Golpe de Estado de 64 e Revoluo Cubana de 69

Manoel Gonalves: Revoluo brasileira de 64 e Golpe de Estado cubano de 69

MEIOS DE MANIFESTAO do Poder Constituinte Originrio mais comuns:

A) Promulgao

B) Outorga

A) Promulgao

tpica do Estado Democrtico, prpria do regime democrtico. No imposta. A Constituio elaborada de modo majoritrio pelos agentes do Poder Constituinte.

Ex: CR atual do Brasil (1988)

CR de 1891, 1934, 1946

B) Outorga

imposta por um nico agente, que a elabora.

Ex: CR de 1937 ( Getlio Vargas) e CR de 1824 ( D. Pedro I)

OBS1: CR de 1967

Para Jos Afonso da Silva, foi outorgada, mas para Manuel Gonalves foi promulgada.

OBS2: CR de 1969

Majoritariamente, hoje em dia, se entende que foi uma nova Constituio outorgada. Mas outros autores falam que foi Emenda Constitucional.

OBS3: CR de 1988

Segundo a posio isolada de Manoel Gonalves, a CR de 1988 no seria uma Constituio, mas sim, uma emenda CR de 1967, j que no houve revoluo, pois para este autor s possvel que haja uma nova Constituio se houver uma revoluo.

PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR

(DE EMENDA OU DE REVISO)

o poder anterior e superior aos poderes constitudos que reforma a Constituio da Repblica existente, atravs de reviso ou de emendas. Possui trs caractersticas principais:

1) DERIVAO

2) LIMITAO

3) CONDICIONAMENTO1) DERIVAO

Significa que o produto desse poder constituinte busca fundamento de validade na Constituio da Repblica, ou seja, tanto emenda quanto reviso esto previstas na CR, sendo dela derivadas.

Emenda: artigo 60

Reviso: artigo 3 do ADCT

Questes relevantes sobre tal caracterstica:

1) Existe a possibilidade de norma constitucional ser inconstitucional, ou no existe essa possibilidade? Em que caso? De outra forma: normas originrias da Constituio podem ser inconstitucionais?EX: artigo 61, 1, inciso II, alnea d da CR/88 combinado com o artigo 128, 5 da CR/88.

Consoante o art. 61, a organizao do MP ser feita atravs de lei cujo projeto de iniciativa privativa do Presidente da Repblica. O art. 128, por seu turno, estabelece que a organizao do MP ser regulada por lei complementar, cuja iniciativa facultada ao Procurador Geral. As normas so diametralmente opostas, mas so originrias. O que fazer?

A primeira premissa que se estabelece a de que normas produzidas pelo poder constituinte originrio no podem ser inconstitucionais, pelo simples fato de que esse poder inicial e ilimitado.

Em caso de eventual conflito entre normas originrias da Constituio, deve-se proceder harmonizao de tais normas, isto , deve ser feita uma interpretao de modo a harmonizar as normas, visto que ambas devem ser aplicadas.

Na hiptese vertente, a lei orgnica do MPU poderia ter sido elaborada tanto pelo Presidente da Repblica quanto pelo PGR. O artigo 61 est mais preocupado com a reserva de iniciativa, enquanto que o artigo 128 se preocupa com a espcie normativa (exige a regulamentao por LC). Assim, surgiu a LC 75/93, que de iniciativa do Presidente Itamar, mas poderia ser da iniciativa do PGR. Trata-se de INICIATIVA CONCORRENTE, eis que h conflito de normas de igual hierarquia.

OBS: Ver matria do prof Rodrigo Lopes (AMPERJ) sobre o tema e sobre a organizao dos Ministrios Pblicos Estaduais (normas gerais: lei ordinria de iniciativa do Presidente da Repblica Lei 8625/93; o artigo 128, 5 est prevendo que a organizao de cada MP estadual deve ser efetuada por meio de LC, tal como a LC 28/82, no caso do MP/RJ)

A segunda premissa seria a de que normas constitucionais derivadas podem ser inconstitucionais, por buscarem fundamento de validade na Constituio e no encontrarem.

Todos os livros fazem meno a uma nica hiptese, contudo, existem dois casos em que normas constitucionais so consideradas inconstitucionais no Brasil, a saber:

A) Norma constitucional federal veiculada por emenda ou reviso, contrria limitao material ao poder de reforma da constituio (vulgarmente chamada de clusulas ptreas);

B) Norma constitucional estadual, que seria de reproduo obrigatria, contrria Constituio da Repblica.

Exemplos:

A) Digamos que exista uma emenda constitucional contrria clusula ptrea (=art. 60, 4), que estabelea, por exemplo, que fica instituda no Brasil a pena de morte. O artigo 60, 4 c/c o artigo 5, inciso XLVII, alnea a da CR/88 veda a instituio de pena de morte no Brasil e, portanto, tal emenda constitucional ser inconstitucional. norma decorrente do poder constituinte derivado (= emenda constitucional) e, por essa razo, constitucional, mas invlida e, por isso, tida por inconstitucional. Portanto, norma constitucional inconstitucional!

B) Suponhamos que norma da Constituio do Estado do Rio de Janeiro estabelece que homens e mulheres no so iguais perante a lei. A norma da CR/88 que estabelece a igualdade entre homens e mulher norma de repetio obrigatria pelos Estados, isto , a Constituio Estadual deveria repetir tal norma (mas no o fez). Trata-se, pois, de norma constitucional inconstitucional.

OBS: No existe critrio cientfico para que se estabelea quando a norma de repetio obrigatria. o STF que estabelece quais so as normas de repetio obrigatria, mas aquilo que for fundamental para o Estado de repetio obrigatria (EX: quase sempre os direitos fundamentais o so).

2) LIMITAO

um poder sujeito s limitaes postas pelo direito positivo.

Questes relevantes acerca dessa caracterstica:

1) Classificao das limitaes ao poder de reforma constitucional: adotaremos a classificao adotada pelo prof Nelson de Souza Sampaio.

A) LIMITAO TEMPORAL

B) LIMITAO CIRCUNSTANCIAL

C) LIMITAO MATERIAL, que pode ser IMPLCITA ou EXPLCITA( = clusulas ptreas)

A) LIMITAO TEMPORAL

Impede a REFORMA constitucional durante um certo perodo de tempo. No Brasil, atualmente, no h limitao temporal alguma. S houve na Constituio de 1824, mais especificamente no art. 174, onde se estabelecia o limite de 04 anos a partir do incio da vigncia da CR para que houvesse reforma.

E o caso do art. 3 do ADCT da CR/88, que estabelece o prazo de 05 anos, aps a promulgao, para que seja realizada a REVISO? Na verdade, no se trata de limitao temporal, pois s impediu um meio de reforma, qual seja, a REVISO, mas no impediu a EMENDA. Durante esse perodo de 05 anos, houve a possibilidade da Constituio ser reformada atravs de emenda, muito embora no pudesse haver a reviso constitucional.

B) LIMITAO CIRCUNSTANCIAL

Impede a reforma constitucional em ocorrendo determinadas circunstncias fticas. Existe limitao circunstancial no art. 60, 1, CR/88. Muito embora o texto constitucional refira-se apenas emenda, deve-se entender como se tivesse feito referncia emenda e reviso.

Hipteses: estado de stio, estado de defesa e interveno federal.

OBS: O Governador Garotinho, no curso de seu governo, no efetuou o pagamento de precatrios. Mas o art. 34, inciso VI, da CR/88 diz que pode haver interveno federal no caso de no haver pagamento de precatrios por mais de 02 anos. Entretanto, isto nunca vai ocorrer, pois, tendo em vista o disposto no art. 60, 1 da CR/88, no poderia haver mais reformas na Constituio e isso no do interesse poltico do FHC. O interesse poltico enfraquece o vnculo federativo!

C) LIMITAO MATERIAL

Impede a reforma sobre determinadas matrias. Estas matrias podem estar explcitas ou no na Constituio e, por isso, existem duas espcies de limitao material, quais sejam:

Explcitas: art. 60, 4 da CR/88. So as famosas clusulas ptreas, como aquelas relativas ao direito de voto secreto, no existncia de pena de morte etc.

Implcitas: cada autor d exemplos diferentes. No entanto, existem duas com relao as quais a doutrina unnime em afirmar a existncia, a saber:

- Titularidade e o exerccio do Poder Constituinte (artigo 1, pargrafo nico)

- Processo de reforma constitucional (artigo 60, caput, 1 a 3 e 5)

Embora no sejam expressas na Constituio, do seu sistema elas so extradas.

2) Qual a extenso e a profundidade das clusulas ptreas?Profundidade: a doutrina diverge acerca do significado da expresso tendente a abolir utilizado no artigo 60, 4 da CR/88. Emenda tendente a abolir significa que emenda sobre essa matria s pode acrescentar ou quer dizer que, alm de acrescentar, tambm podem fazer alteraes de pequena monta, ou seja, desde que no desconfigure certo direito?

EX: Digamos que se quer criar um salrio mnimo estadual (o que existe atualmente um piso regional). Para criar um salrio mnimo estadual, teremos que retirar do artigo 7, inciso IV da CR/88 um aposto que estabelece que o salrio mnimo deve ser nacionalmente unificado. Para tanto, no se est acrescentando nem excluindo nada, est-se alterando certo direito, mas em pequena monta, pois o que est sendo modificado a forma pelo qual ser exercido. Isso possvel? Em outras palavras, a expresso tendente a abolir permite a alterao de algum dispositivo que verse sobre tais direitos ou no? Ou permite apenas que se faa acrscimos?

1 Corrente: Geraldo Ataliba

Entende que, quando a Constituio se refere a tendente a abolir, est permitindo que faa acrscimos, to-somente. Para ele, o salrio mnimo estadual no seria possvel.

2 Corrente: Nagib Slaibi Filho (titular da banca da Magistratura)

Entende que a expresso tendente a abolir permite tanto acrscimo quanto alterao de pequena monta, ou seja, alterao que no desconfigura o direito. Admite, pois, a criao de um salrio mnimo estadual, considerando que haver apenas uma alterao de pequena monta.

Extenso: o artigo 60, 4 refere-se aos direitos individuais, sendo certo que nem todos os direitos fundamentais so direitos individuais. Existem direitos fundamentais que no so individuais, a saber: direitos metaindividuais, sociais, polticos e direito nacionalidade.

Portanto:

INDIVIDUAIS

DIREITOS

METAINDIVIDUAIS

SOCIAIS

FUNDAMENTAIS

DIREITO NACIONALIDADE

POLTICOS

Neste sentido, nem todos os direitos fundamentais so individuais, mas todos os direitos individuais so fundamentais. A expresso direito fundamental muito mais ampla.

Por tais razes, quando a CR se refere a direitos individuais, quer realmente se referir a direitos individuais ou quer se referir a direitos fundamentais?

EX: Em se considerando que a Constituio quis fazer referncia aos direitos individuais no inciso IV do artigo 60, poder-se-ia dizer que seria possvel a elaborao de emenda constitucional para abolir o salrio-mnimo. Contudo, em se entendendo que a CR/88 quis fazer referncia aos direitos fundamentais, o direito ao salrio mnimo, por ser fundamental, no poderia ser abolido.

1 Corrente: Manuel Gonalves Ferreira Filho (majoritria)

Entende que quando a Constituio faz meno aos direitos individuais, quer referir-se aos direitos fundamentais. Alcanaria, portanto, todo e qualquer direito fundamental, ainda que no seja individual.

2 Corrente: Slvio Motta ( posio isolada atualmente, mas ele membro da banca da Polcia Civil)

Quando a Constituio se refere a direitos individuais, quer referir-se apenas aos direitos individuais. Essa posio j foi defendida pelo prof Udi Lammgo, mas hoje no mais.

Para esse doutrinador, seria constitucional abolir o salrio mnimo por meio de EC, visto que no se trata de direito individual.

O STF no se manifestou expressamente sobre esta matria em nenhum acrdo. Contudo, deixa transparecer em uma deciso que adota a 1 corrente, a mais correta, no entendimento do prof Guilherme Pea.

Ao proferir uma deciso sobre salrio maternidade, que nada tinha a ver com o tema ora estudado, o STF afirmou que o mesmo no poderia ser alterado por emenda constitucional, mesmo sendo direito social. Mas no estava apreciando expressamente a matria!

3) A doutrina unnime quanto existncia de duas limitaes materiais implcitas, quais sejam, a titularidade e o exerccio do Poder Constituinte, razo pela qual o artigo 1, pargrafo nico no pode ser alterado, bem como, o procedimento de reforma constitucional (artigo 60, com exceo do 4)

O que a teoria da dupla reforma ou teoria da dupla reviso (para alguns autores)?Digamos que o Presidente da Repblica queira instituir o voto pblico, quando a Constituio estabelece que o voto secreto, direto, peridico e universal uma clusula ptrea. Diante desta norma constitucional, no poderia ser institudo o voto pblico. Ainda assim possvel a instituio do voto pblico? Alguns pensaram que seria possvel a instituio do voto pblico atravs da elaborao de uma emenda constitucional revogando a norma que estabelece que o voto secreto clusula ptrea, ou seja, uma EC revogando o artigo 60, 2. Posteriormente, seria elaborada uma nova emenda constitucional criando o voto pblico. Na verdade, est-se atentando contra a clusula ptrea por via oblqua, no por meio de uma emenda, mas sim, atravs de duas emendas constitucionais, j que a 1 EC atenta contra a clusula ptrea e a 2 EC atenta contra a matria que a clusula ptrea protegia. Isso seria a dupla reforma!

Na dupla reforma, atenta-se contra clusula ptrea atravs de via oblqua, por meio de uma primeira EC que revoga a clusula ptrea naquela matria e a segunda EC dispondo contra o que a clusula ptrea antes protegida.

A dupla reforma tem precedente em Portugal. Em 1989, houve uma reviso constitucional atentando contra a clusula ptrea e a segunda reviso atentando contra o que a clusula ptrea antes protegia. A 2 reviso Constituio de Portugal foi uma dupla reforma.

Para evitar a aplicao desta teoria no Brasil, majoritariamente, a doutrina sustenta que existe uma 3 limitao material implcita, que diz respeito existncia das limitaes materiais explcitas. Seria uma limitao material implcita sobre as limitaes materiais explcitas.

O artigo 60, 4 preceitua que todos os dispositivos constitucionais que versem sobre as matrias nele mencionadas no podem ser alterados. Contudo, no existe nada na Constituio que diga que esse artigo no pode ser modificado! Sendo assim, entende-se que existe uma limitao material implcita sobre esse dispositivo, que versa sobre as limitaes materiais explcitas. Em outras palavras, o artigo 60, 4 no pode ser alterado!

No entendimento unnime na doutrina brasileira, mas sim, majoritrio. O prof Manuel Gonalves Ferreira Filho admite a teoria da dupla reforma, enquanto que o prof Uadi Lammgo Bulos radicalmente contra a adoo da mencionada teoria.

Neste sentido, no poderia haver a dupla reforma no Brasil pois a 1 EC j seria inconstitucional!

4) H a possibilidade de uma 4 limitao material implcita, que seria ligada forma e regime de Governo?

Em 1993, houve um plebiscito para se apurar qual seria a forma e o sistema de Governo do Brasil. Nesta consulta popular, optou-se por uma Repblica Presidencialista. Uma proposta de emenda constitucional que objetive instituir uma Repblica Parlamentarista seria constitucional? Em outras palavras, possvel haver reforma da Constituio para que se altere a forma e/ou o sistema de Governo? possvel se instituir a Monarquia, alterando-se a forma de Governo, ou ainda, possvel se instituir o Parlamentarismo, modificando-se, pois, o sistema de Governo?

Existem duas correntes bastante claras acerca do tema, seno vejamos:

1 Corrente: Fbio Konder Comparato (majoritria)

Entende que emenda constitucional que altere forma e/ou sistema de Governo inconstitucional, porque a deciso j foi transferida diretamente para o titular do Poder Constituinte, ou seja, o titular do Poder Constituinte j se manifestou de forma direta sobre o tema. Teria havido, em termos processuais, uma precluso lgica. Se j se manifestou acerca do tema, no cabe mais discusso sobre a matria. Para ele, seria possvel falar em uma 4 limitao material implcita, qual seja, a forma e o sistema de Governo.

2 Corrente: Gustavo Justi Costa e Silva

Essa emenda que alterasse a forma e/ou o sistema de Governo seria constitucional, visto que no h nenhuma limitao quanto a essa matria, sendo conveniente (mas no necessrio), que ela fosse precedida de plebiscito, de modo a dar maior legitimao quela escolha. Forma e sistema de Governo, para essa corrente, no corresponderiam a uma 4 limitao implcita.

questo relevante para a Magistratura!

5) Existe ou no uma 5 limitao material implcita relacionada possibilidade de ser convocada nova reviso constitucional? Pode ou no ser convocada nova reviso da CR?

H duas correntes sobre a matria, quais sejam:

1 Corrente: Defendida, entre outros autores, pelo Ministro Carlos Velloso. a posio majoritria.

Segundo esta corrente, nova reviso da Constituio seria inconstitucional, eis que o artigo 3 do ADCT utiliza a expresso a reviso, existindo a possibilidade de apenas uma reviso, que j foi efetuada, inclusive. A partir da reviso constitucional que foi realizada, qualquer alterao na Constituio s cabvel atravs de emenda. Chega a essa concluso por meio da interpretao de um artigo definido contido no artigo do ADCT. Desta feita, existiria uma 5 limitao material implcita, referente impossibilidade de nova reviso constitucional.

Ainda que houvesse uma emenda CR/88 para que fosse convocada nova reviso constitucional, tal EC seria inconstitucional, considerando que a reviso j foi efetuada.

2 Corrente: Manuel Gonalves Ferreira Filho

Minoritariamente, entende que seria cabvel a convocao de uma nova reviso constitucional, desde que fosse realizada por meio de emenda. Portanto, para esta corrente, no existe uma 5 limitao material implcita.

OBS: Todas as garantias tributrias so consideradas como clusulas ptreas explcitas pelo STF, por se tratar de garantias individuais. Todos os princpios tributrios, portanto, so clusulas ptreas (limitaes materiais explcitas).

6) Direito adquirido

Deve-se perquerir se o direito adquirido est em confronto com uma Emenda Constitucional ou com uma Constituio nova.

A) Confronto com uma nova Constituio:

Neste caso, no h direito adquirido, pois esta nova Constituio proveniente do Poder Constituinte Originrio e este tem por caracterstica a ILIMITAO.

B) Confronto com uma Emenda Constitucional:

Neste caso, h direito adquirido, pois esta Emenda se origina de um Poder Constituinte Derivado, que tem por caracterstica o fato de ser LIMITADO.

Esta a corrente doutrinria majoritria, sendo tambm corrente pacfica no STF. Contudo, no Rio de Janeiro, o prof. Luiz Oliveira diz que tambm no h direito adquirido perante emenda constitucional. Trata-se de corrente minoritria e que no faz sentido algum, entretanto.

OBS: Questo do TETO REMUNERATRIO

O artigo 37, inciso XI, da CR/88 estabelece o teto remuneratrio, que corresponde ao subsdio do Ministro do STF (algo em torno de R$ 12.000,00), razo pela qual nenhum funcionrio pblico pode ganhar acima deste valor. Mas h uma exceo, que tratada no art. 37, 9 da CR/88. Assim, no se aplica o teto remuneratrio s empresas pblicas e sociedades de economia mista que no recebem recursos da Unio, possuindo auto-gesto financeira. Sendo assim, tais entidades podem ultrapassar o teto estabelecido, como ocorre na Petrobrs.

Mas, na data desta Emenda, o que aconteceu com quem ganhava mais do que o teto?

Vale lembrar que o art. 17 do ADCT no se aplica neste caso!

Existem trs momentos a serem analisados:

( Anterior CR/88: nesta poca, no havia teto para o funcionalismo pblico.

( Entre a promulgao da CR/88 (05/10/88) e a data da Emenda (04/06/98): durante esse perodo, existiram trs tetos, a saber:

Servidores do Poder Executivo: teto do Presidente da Repblica

Servidores do Poder Judicirio: teto dos Ministros do STF

Servidores do Poder Legislativo: teto do Presidente do Senado Federal

( Depois da Emenda (de 04/06/98 em diante) : temos o TETO UNIFICADO, que corresponde remunerao dos Ministros do STF.

Exemplo: Uma pessoa ganhava R$28.000,00, em conformidade com o Poder onde trabalha, mas agora est acima do teto. Ter ou no seu salrio reduzido para R$ 12.000,00?

Em um primeiro momento, poder-se-ia pensar no art. 17 do ADCT, mas tal dispositivo no aplicvel hiptese, sendo aplicvel apenas no momento em que foi promulgada a CR/88. Desta feita, se em 05/10/88 algum agente pblico ganhasse mais do que o teto estabelecido de acordo com o Poder ao qual pertencia, teria o seu salrio reduzido, eis que este artigo tem por objetivo adaptar o que existia anteriormente nova ordem constitucional. O ADCT s aplicvel situaes anteriores promulgao da CR/88, somente sendo utilizado para aquelas situaes de transio entre a CR anterior e a nova.

Logo, a princpio, deve-se aplicar o art. 29 da Emenda 19. O problema que esta norma decorre do Poder Constituinte Derivado, que limitado, onde h direito adquirido. Sendo assim, esta norma do art. 29 da Emenda 19 inconstitucional. Logo, deve continuar recebendo o salrio maior que o teto unificado estabelecido pela EC 19/98, pois h direito adquirido. (O STF ainda no decidiu acerca da constitucionalidade, mas esta seria a deciso mais tcnica. Ainda no julgou, apesar existirem 4 ADINs neste sentido)

3) CONDICIONAMENTO

Significa que esse poder est sujeito a formas de manifestao preestabelecidas, ou seja, poder condicionado, que possui formas de manifestao previamente estabelecidas.

FORMAS DE MANIFESTAO:

- Emenda

so espcies do gnero reforma.- Reviso

Os livros no costumam distingui-las, contudo, doutrinariamente, entende-se que elas se diferenciam sob o ponto de vista material e formal. A nica Constituio brasileira que estabeleceu expressamente a diferena entre elas foi a Constituio Imperial de 1824, no artigo 178. Existe uma diferena material (quanto ao contedo) e uma diferena formal (quanto ao procedimento).

Sob o ponto de vista material, h diferena quanto pela extenso da matria tratada.

- Reviso: global, abrange toda e qualquer matria, ressalvadas aquelas protegidas por limitaes explcitas ou implcitas.

- Emenda: pontilhada, versando apenas sobre matria determinada.

Sob o ponto de vista formal, diferenciam-se quanto ao procedimento.

- Emenda: procedimento previsto no art. 60, 2 da CR/88. preciso que haja a votao em dois turnos, em cada Casa Legislativa, com maioria de 3/5. So 02 votaes separadas em cada Casa, sendo necessrio o voto de 3/5. Ao todo, so 04 votaes, 02 no Senado e 02 na Cmara dos Deputados.

- Reviso: procedimento previsto no art. 3, in fine, do ADCT. Na emenda, as sesses so separadas. Na reviso, a sesso unicameral, ou seja, o Congresso estar reunido. O dispositivo do ADCT no estabelece se so dois turnos ou apenas um, enquanto que o artigo 60, 2 expressamente estipula que devem ser realizados dois turnos para a votao de EC. Ademais, a reviso exige o voto da maioria absoluta, ao passo que a emenda precisa ser aprovada por 3/5 dos membros existentes em cada Casa Legislativa.

Pode-se concluir que o procedimento de reviso menos dificultoso do que o procedimento de emenda constitucional, razo pela qual se entende, majoritariamente, que no pode haver reviso, visto que esta seria uma forma de burlar o procedimento de emenda. Permitir nova reviso seria facilitar a reforma do texto constitucional.

PODER CONSTITUINTE (REVISO)

1) LEI NACIONAL # LEI FEDERAL

Lei Nacional: Atinge a todos aqueles que se encontram no territrio brasileiro (EX: Cdigo Penal e Cdigo de Processo Civil)

Lei Federal: S atinge determinados jurisdicionados, no atingindo a todos que se encontram sob o territrio (EX: Lei 8112)

Neste sentido, se a Constituio fosse uma lei, ela no seria federal, mas sim, nacional, portanto, o mais correto seria adotar a denominao "Constituio da Repblica" ao invs de "Constituio Federal"

2) MUTAO CONSTITUCIONAL

Principais autores sobre o tema:

Anna Cndida da Cunha Ferraz

Uadi Lammgo Bullos

Konrad Hesse (Universidade de Berlim)

Conceito: forma de alterao informal da Constituio. Formalmente, se altera a CRFB atravs de emenda e reviso. Informalmente, se altera atravs de mutao constitucional, ou seja, apesar do texto constitucional permanecer o mesmo, h uma alterao na forma de interpret-lo.

EX: Artigo 225 6 - CRFB/88, que trata da Unio Estvel. No houve alterao formal do artigo da CRFB que dispe sobre esta matria, mas atualmente, o entendimento dominante diferente daquele adotado em 1988, eis que a norma refere-se unio entre homens e mulheres, mas j se estende tambm ao caso dos homossexuais.

3) ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS

possvel emenda do prembulo e do ADCT (e j houve, inclusive), pois fazem parte da constituio.

EX: O artigo 2 do ADCT foi alterado pela emenda n 02. Originalmente, este dispositivo tratava da realizao de plebiscito no ano de 1994 para que fossem definidos o sistema e a forma de governo, entretanto, tal plebiscito foi realizado em 1993 por fora de emenda ao artigo do ADCT.

EX2: O artigo 75 do ADCT foi emendado atravs da emenda 21 (versa sobre a CPMF).

No faz nenhum sentido emendar ADCT, apesar de ser possvel. completamente atcnico, pois estas disposies so apenas para a fase de transio entre a constituio antiga e a nova. No faz sentido colocar uma matria nova depois!

CONSTITUIO

CAUSA - PODER CONSTITUINTE

EFEITO - CONSTITUIO

Como qualquer outra espcie normativa, um veculo de certa ordem jurdica. um veculo que introduz normas jurdicas na ordem jurdica ptria.

Existem diferentes conceitos de Constituio. No um conceito unvoco, mas sim, um conceito equvoco. So dois os conceitos mais importantes, a saber: constituio em sentido formal e constituio em sentido material. um dos nicos institutos da ordem jurdica com relao ao qual no existe conceito fixo.

Constituio em sentido formal: o produto do poder constituinte, ou seja, o conjunto de normas formalmente constitucionais. O produto do poder constituinte, possuindo ele matria constitucional ou no, uma constituio em sentido formal. o prprio livro.

Exemplos de normas formalmente materiais, mas que no so materialmente constitucionais:

1) Art. 242 2 - CRFB/88 trata do ensino de histria no Brasil

2) Art. 192 3 - CRFB/88 refere-se taxa de juros (para alguns autores)

Constituio em sentido material: as normas materialmente constitucionais so aquelas que versam sobre matria prpria de Constituio, estejam ou no no texto da Constituio, portanto, constituio em sentido material nada mais do que o conjunto de normas materialmente constitucionais. algo hipottico. o somatrio das normas contidas no texto da Constituio e que versem sobre matria prpria de Constituio e das normas que esto fora do texto da Constituio, mas que versem sobre matria prpria de Constituio. No tem manifestao fsica !

Exemplos de normas materialmente constitucionais que no esto no texto da Constituio:

1) Cdigo de Processo Penal, quando dispe sobre as formalidades de qualquer priso (que so garantias constitucionais);

2) Cdigo Eleitoral, que estabelece como se ascende a dois dos Poderes;

3) Cdigo Penal, quando conceitua casa e inviolabilidade do domiclio;

4) Cdigo Tributrio Nacional, quando versa sobre os princpios da tributao, que so considerados garantias constitucionais pelo STF.

5) Cdigo Civil, quando prev o direito ao nome.

OBS: as normas materialmente constitucionais que no tm a forma de constituio so alteradas como se altera qualquer lei ordinria.

OBS2: Todas as normas que esto no texto constitucional so formalmente constitucionais, muito embora possam no tratar de matria constitucional, ou seja, no serem normas materialmente constitucionais. O texto constitucional possui normas que so formal e materialmente constitucionais (art. 5) e normas que so apenas formalmente constitucionais, mas nunca normas apenas materialmente constitucionais.

( PARTES DA CONSTITUIO: em quantas partes se divide a CR?

Atualmente, toda constituio dividida em duas partes, uma chamada ORGNICA e outra chamada DOGMTICA.

1) A parte ORGNICA pertinente diviso do exerccio do poder poltico. Tudo aquilo que for pertinente diviso do exerccio do poder poltico, que pode ser uma diviso territorial ou funcional, versa sobre parte orgnica da Constituio.

Diviso territorial do exerccio do poder poltico: corresponde Unio, Estados, Municpios, DF e Municpios. O ttulo III da CR/88 versa apenas sobre isso. Fala-se em diviso do exerccio do poder poltico, e no em diviso do poder poltico. O poder uno, no se divide. O que dividido o seu exerccio.

Diviso funcional do exerccio do poder poltico: decorre dos poderes do Estado (poderes constitudos). O ttulo IV trata dessa matria.

Neste sentido, a primeira matria prpria de Constituio a diviso territorial e funcional do exerccio do poder poltico.

2) A parte DOGMTICA ligada aos direitos, garantias e remdios constitucionais. O ttulo II da CR/88 versa apenas sobre tal matria.

Em sntese, matria prpria de constituio engloba duas vertentes, quais sejam: a primeira trata da diviso territorial e funcional do exerccio do poder poltico, o que forma a parte orgnica da Constituio, enquanto a segunda matria prpria de constituio diz respeito aos direitos, garantias e remdios constitucionais, o que forma a parta dogmtica da CR/88.

O prof Jos Afonso da Silva afirmou, recentemente, que o centro de estudos do direito constitucional est em deslocamento da parte orgnica para a parte dogmtica. Est ganhando em relevncia o estudo dos direitos fundamentais, em detrimento do estudo sobre o prprio Estado.

OBJETO DA CONSTITUIO: matria prpria da Constituio

DIVISO E ORGANIZAO DOS PODERES DO ESTADO

(poderes constitudos)

OBJETO FIXA DIREITOS, GARANTIAS E REMDIOS CONSTITUCIONAIS

REGULA A ORDEM ECONMICA E SOCIAL

Tudo aquilo que a constituio trata e que no se inclui entre os trs blocos, so matrias extraconstitucionais, apesar de estar dentro dela.

Tambm se afirma que a Constituio um complexo de normas jurdicas que fixam a estrutura fundamental do Estado, isto , que regulam a diviso e organizao dos Poderes do Estado, que fixam direitos, garantias e remdios constitucionais e que regulam a ordem social e econmica.

OBJETO 1: DIVISO E ORGANIZAO DOS PODERES DO ESTADO

No ttulo que dispe sobre a organizao dos Poderes, existem 04 captulos, sendo os 03 primeiros referentes ao Poder Legislativo, ao Poder Executivo e ao Poder Judicirio. Entretanto, h um captulo que dispe sobre as funes essenciais justia. Seriam estas funes um 4 Poder? No.

As funes essenciais Justia formam um complexo de rgos, que no chegam a constituir um 4 Poder do Estado, mas exercem a funo de provedoria da justia.

Todas estas funes so vinculadas a um Poder do Estado, sendo a maioria destes rgos vinculados ao Poder Executivo (EX: PGE, Defensoria Pblica). Quanto ao MP, entretanto, h discusso!

RGOS QUE COMPEM AS CHAMADAS "FUNES ESSENCIAS JUSTIA":

Ministrio Pblico

Procuradorias Estaduais (PGE e AGU)

Defensoria Pblica (Unio e Estados)

A denominao "funes essenciais justia", sob um prisma, diz menos do que deveria dizer, uma vez que se fala em justia, mas nem sempre estes rgos tem poderes apenas perante o Poder Judicirio, exercendo tambm funes extrajudiciais. Por outro prisma, esta denominao diz mais do que deveria, pois estes rgos nem sempre so essenciais, j que no atuam em todos os processos judiciais.

EX: A Defensoria Pblica s atua em processos judiciais quando assiste hipossuficientes, bem como, a PGE s atua quando h interesse pblico!

OBJETO 2: DIREITOS, GARANTIAS E REMDIOS CONSTITUCIONAIS

"A TODO DIREITO CORRESPONDE UMA GARANTIA QUE O ASSEGURA, E A TODA GARANTIA CORRESPONDE UM REMDIO QUE A TORNA EFICAZ" (RUY BARBOSA)

EX: Direito de ir e vir, que corresponde garantia da formalidade de priso. Se esta garantia for violada, pode-se dispor do habeas corpus.

EX2: Direito lquido e certo, que corresponde a uma garantia. O remdio cabvel caso esta garantia no seja observada o mandado de segurana.

EX3: Direito da moralidade administrativa, que corresponde a uma garantia que o assegura. Sendo violada esta garantia, caber a ao popular.

EX4: Direito informao, que para assegur-lo existe uma garantia. Se esta garantia for violada, caber o habeas data.

REMDIOS CONSTITUCIONAIS:

Habeas Corpus

Habeas Data

Mandado de Segurana

Mandado de Injuno

Ao Civil Pblica

Ao Popular

Argio Incidental ou Indireta.

OBJETO 3: REGULAO DA ORDEM ECONMICA E SOCIAL

No se incluem os princpios sobre tributos.

( ELEMENTOS DA CONSTITUIO (consoante Jos Afonso da Silva)

ORGNICO

LIMITATIVO

ELEMENTOS

SCIO-IDEOLGICO

ELEMENTO DE ESTABILIZAO CONSTITUCIONAL

ELEMENTO FORMAL DE APLICABILIDADE

OBS.: O nmero de elementos maior do que o nmero de matrias prprias de constituio, pois existem matrias que esto na CR/88, mas que no podem ser consideradas materialmente constitucionais, pois no so prprias de constituio.

A) ELEMENTO ORGNICO

Est ligado diviso territorial e funcional do exerccio do poder poltico. Est relacionado com a parte orgnica da constituio.

Na CR/88:

Ttulo III - Organizao do Estado

Ttulo IV - Diviso e Organizao dos Poderes do Estado

Ttulo V / Captulos II e III - Foras Armadas e Segurana Pblica

B) ELEMENTO LIMITATIVO

aquele ligado aos direitos, garantias e remdios constitucionais, que so as formas mais significativas de limitao do poder poltico. Corresponde parte dogmtica da Constituio.

Na CR/88:

Ttulo II trata dos direitos e garantias fundamentais

C) ELEMENTO SCIO-IDEOLGICO

Corresponde a tudo aquilo que seja ligado ordem econmica e social.

Na CR/88:

Ttulo VII versa sobre ordem econmico financeira

Ttulo VIII versa sobre ordem social

D) ELEMENTO DE ESTABILIZAO CONSTITUCIONAL:

Todos os elementos da Constituio que dispem sobre modos de soluo de conflitos constitucionais. Todas as normas que prevem a forma de soluo de conflitos constitucionais formam o elemento de estabilizao constitucional.

EX: normas pertinentes ao controle de constitucionalidade formam o elemento de estabilizao, tal como o artigo 102, inciso I, alnea a, 1 e2, que versa sobre ADIN e o artigo 103.

Neste caso, houve conflito constitucional entre norma legal e norma constitucional.

EX2: quando h uma interveno federal ou interveno estadual porque existe conflito entre entes federativos. Ver artigos 34 a 36 da Constituio acerca da interveno.

E) ELEMENTOS FORMAIS DE APLICABILIDADE

Dispem sobre a forma de aplicao das normas constitucionais. Atualmente, esto em dois locais na Constituio, a saber: prembulo e ADCT.

OBS: Natureza Jurdica do ADCT e Prembulo - Ambos tm natureza jurdica de elemento formal de aplicabilidade. No so partes da constituio! Ou melhor, at so parte da Constituio, mas quando for questionada a natureza jurdica deles, deve-se responder que eles so elementos formais de aplicabilidade.

( CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES (6 CRITRIOS)

Atualmente, existem 34 formas de classificar a constituio, mas os concursos questionam apenas sobre 06, que so as classificaes a serem estudadas. No se deve utilizar uma classificao junto com a outra. Elas so estanques!

1) SOB O PRISMA HISTRICO

LIBERAL

SOCIAL

1.1) Constituio Liberal: Diferena prtica entre a constituio liberal e a social a existncia de captulo especfico ligado ordem econmica e social. A constituio liberal prpria do Estado liberal, enquanto a constituio social prpria do Estado social. Estado liberal aquele que no intervm nem na rea econmica, nem na rea social. Portanto, constituio liberal aquela que no tem um captulo especfico dispondo sobre a ordem econmica e social.

Todas as constituies do mundo moderno foram liberais. A Primeira foi a dos EUA, datada de 1787, que a nica que est em vigor.

Exemplos de Constituies Liberais:

- Constituio dos EUA de 1787, que a nica constituio liberal ainda em vigor, por ser anterior constituio mexicana de 1919;

- Constituio Francesa de 1791;

- Constituies Brasileiras de 1824 e 1891

1.2) Constituio Social: a constituio social possui captulo prprio sobre ordem econmica e social.

Exemplos de Constituies Sociais:

- Constituio do Mxico de 1917, que a primeira constituio social do mundo, razo pela qual todas as demais constituies posteriores a ela so consideradas sociais.

- Constituio da Alemanha de 1919;

- Constituio da Espanha de 1930;

- Constituio do Brasil de 1934 - a partir desta constituio todas as demais constituies brasileiras foram constituies sociais, inclusive a CR/88.

2) SOB O PRISMA DA FORMA

ESCRITA

NO ESCRITA

2.1) Constituio escrita: Toda ela est sistematizada em apenas um documento solene, formal.

EX: CR/88

2.2) Constituio no escrita ou costumeira: No est sistematizada em apenas um documento solene, mas sim, em mais de um documento formal. No se deve dizer que a constituio no escrita no tem manifestao formal!

EX: Constituio do Reino Unido, que constituda por mais de um documento solene, que so os chamados acts, tais como o act of liberty,act of propriety etc. So diversos atos separados, cuja soma forma a constituio.

Apenas 04 constituies no mundo so no escritas, a saber: Reino Unido, Israel, Nova Zelndia e Arbia Saudita. A Espanha j teve uma constituio no escrita, mas hoje no tem mais.

3) SOB O PRISMA DO MODO DE ELABORAO

HISTRICA

DOGMTICA

3.1) Constituio Dogmtica: Quando da elaborao da constituio, so levadas em considerao as idias polticas predominantes em um certo momento histrico, isto , as idias predominantes no momento de sua elaborao. A constituio dogmtica reflete o que era predominante quando ela foi elaborada.

EX: CR/88, que levou em considerao idias predominantes entre 1986 e 1988, motivo pelo qual constantemente alterada por emendas.

3.2) Constituio Histrica: No reflete o que era predominante no momento em que foi elaborada, mas sim, a evoluo das idias com o tempo.

EX: Constituio do Reino Unido - idias de 800 anos

OBS: Em regra, as CONSTITUIES DOGMTICAS so ESCRITAS e as CONSTITUIES HISTRICAS so NO-ESCRITAS. a nica correlao entre critrios que se admite!

4) SOB O PRISMA DA ORIGEM

OUTORGADA

PROMULGADA

4.1) Constituio Outorgada: tipicamente constituio imposta. Decorre da declarao unilateral de vontade do agente do poder constituinte originrio. prpria dos regimes totalitrios.

EX: CR de 1824, que foi outorgada por D. Pedro II e CR de 1937, que foi outorgada por Vargas. Quanto CR/67-69, existe dvida sobre o fato de ter sido promulgada ou outorgada. Majoritariamente, entende-se que foi outorgada. Alguns autores, como o prof Barroso, entendem que a constituio de 69 constituio autnoma, tambm outorgada. J o prof Jos Afonso da Silva entende que se trata de EC CR/67.

4.2) Constituio Promulgada: estabelecida no por declarao unilateral de vontade do agente do Poder Constituinte originrio, mas sim, por deliberao majoritria de vontade dos agentes do Poder Constituinte originrio. prpria dos regimes democrticos.

EX: A CR/88 considerada promulgada, bem como, as constituies brasileiras de 1891, 1934 e 1946

RGIDA

5) SOB O PRISMA DA ESTABILIDADE

FLEXVEL

SEMI-RGIDA

5.1) Constituio Rgida : a constituio inteira alterada por um processo mais difcil, ou seja, a constituio somente altervel por processo de reforma constitucional, atravs de emenda ou reviso. Isso inclui o ADCT e o prembulo, somente podem ser alterados por emenda e puderam ser alterados atravs de reviso.

EX: CR/88.

5.2) Constituio Flexvel: a constituio inteira altervel por processo legislativo ordinrio, ou seja, alterada pelo mesmo modo que se altera qualquer lei.

EX: Cdigo Albertino, que era a constituio italiana de 1848. Foi o ltimo exemplo clssico de constituio flexvel no mundo. Atualmente, no existem constituies flexveis.

OBS: Portanto, uma constituio que no apresenta o princpio da supremacia, considerando que pode ser revogada por qualquer lei contrria a ela.

OBS2: Pode haver controle de constitucionalidade de uma constituio flexvel?

Todos os doutrinadores afirmam que no possvel haver controle de constitucionalidade em face de constituio flexvel. Porm, afirma o prof Paulo Lcio Napoleo Nogueira que, em casos excepcionais, pode haver controle de constitucionalidade em face de constituio flexvel, desde que o controle seja adstrito aos aspectos formais. Quanto matria, no possvel haver controle de constitucionalidade nunca.

EX: Digamos que essa lei, que a princpio revogasse a constituio, foi feita por um quorum errado ou por rgo que era incompetente. Seria possvel o controle de constitucionalidade, portanto. Em suma, se a lei foi elaborada por rgo incompetente ou atravs de procedimento incorreto, pode haver controle de constitucionalidade.

5.3) Constituio Semi-rgida: Caracteriza-se pelo fato de que parte da constituio se altera por processo de reforma constitucional e parte se altera por processo legislativo ordinrio. a prpria constituio, em algum de seus dispositivos, que determina as matrias alterveis por emenda e reviso e as matrias alterveis por processo legislativo ordinrio.

EX: Artigo 174 da CRFB de 1824, que foi a nica constituio semi-rgida do Brasil.

6) SOB O PRISMA DA FINALIDADE

SINTTICA

E EXTENSO

ANALTICA

Guardadas as devidas propores, h uma correspondncia entre a constituio sinttica e o que o autor portugus J.J. Gomes Canotilho chama de constituio-garantia e entre a constituio analtica e o que o prof Canotilho chama de constituio-dirigente.

6.1) Constituio Sinttica: Dispe apenas sobre matria prpria de constituio, possuindo apenas normas constitucionais tanto sob o aspecto formal quanto ao aspecto material.

EX: Constituio americana

Tambm chamada de constituio-garantia pois nela garantido o mnimo possvel, ou seja, minimamente, garante a pessoa humana.

6.2) Constituio Analtica: alm de dispor sobre matria prpria de constituio, dispe tambm sobre outras matrias que no so prprias de constituio, com duas finalidades: conceder maior estabilidade a essas matrias, para que no possam ser alteradas por qualquer lei, mas apenas por emenda ou reviso, bem como, para dirigir o legislador no futuro, de modo que ele fique adstrito ao que est disposto. Essa constituio possuir normas formalmente constitucionais (apenas), alm de normas constitucionais tanto do ponto de vista formal quanto do ponto de vista material.

EX: CR/88

chamada tambm de constituio-dirigente pois tem como objetivo dirigir o legislador ordinrio para o futuro, atravs do planejamento, do programa estipulado.

( Classificao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (1988)

SOCIAL

ESCRITA

DOGMTICA

PROMULGADA

RGIDA

ANALTICA

OBSERVAES SOBRE OS EXERCCIOS (1 mdulo):

( SUPREMACIA FORMAL # SUPREMACIA MATERIAL

Supremacia material o fato da constituio versar sobre matria mais relevante que a das outras normas (EX: Lei Ordinria);

Supremacia formal o fato da constituio possuir uma forma mais rgida de alterao dos seus dispositivos, sendo, portanto, mais difcil alter-la.

Sendo rgida, a constituio se caracteriza tanto pela supremacia formal quanto pela material;

Sendo flexvel, a constituio no se caracterizar pela supremacia formal, mas apenas pela supremacia material.

De outra forma:

Supremacia material - Existe sempre, seja a constituio flexvel ou rgida, pois a matria da constituio sempre mais importante.

Supremacia formal - s existe na constituio rgida

Sendo flexvel ou rgida, a constituio poder sempre ser interpretada pelo intrprete, ou seja, a interpretao constitucional sempre permitida.

Nas constituies flexveis, somente h controle de constitucionalidade com relao ao aspecto formal, e no com relao ao aspecto material.

A repartio de competncia entre Unio, Estado e Municpio no critrio de classificao das constituies, mas sim, critrio de classificao do Estado.

( INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA CONSTITUCIONAL - No pode haver se a norma advir do Poder Constituinte Originrio, pois este ilimitado. Somente existem duas hipteses em que as normas constitucionais podero ser consideradas inconstitucionais, a saber:

Norma da constituio estadual que contrarie norma da Constituio da Repblica e emendas constitucionais.

( QUORUM # MAIORIA

Quorum - nmero necessrio para que a matria seja posta em votao. Geralmente de maioria simples

Maioria - nmero necessrio para que a matria seja aprovada na votao, aps a verificao da existncia do quorum. Em geral, pode maioria simples, mas existe tambm a maioria qualificada, a de 2/3 e a de 3/5.

SIMPLES

RELATIVA

MAIORIA

ABSOLUTA artigo 69

QUALIFICADA2/3

3/5 artigo 60 (EC exige maioria de 3/5)

Maioria: primeiro nmero inteiro acima da metade.

Ex: O STF possui 11 ministros. A maioria corresponderia a 06 ministros.

Maioria simples: Leva-se em considerao o nmero de membros presentes

Maioria qualificada: Leva-se em considerao o nmero de membros existentes (qualquer maioria qualificada)

EX: n de membros: 100

membros presentes: 60

maioria simples: 31 membros

maioria absoluta: 51 membros

( Emenda no sancionada pelo Presidente! A emenda promulgada pela mesa da Cmara dos Deputados e pela mesa do Senado, em conjunto. No se confunde com mesa do Congresso. A medida provisria tambm no tem sano.

Existem apenas duas espcies normativas que no esto sujeitas sano do Chefe do Executivo, a saber:

emenda constitucional

Medida provisria

( A proposta de emenda da Constituio que estabelece que o Governador do Distrito Federal seja eleito pelo Presidente da Repblica atravs de uma lista trplice formulada pelos representantes do Distrito Federal flagrantemente inconstitucional, pois tende a abolir a forma federativa do Estado, a autonomia do Distrito Federal (ART. 60 - 4 - I da CRFB/88)

A proposta de emenda que pretende estabelecer a pena de morte tambm flagrantemente inconstitucional, pois ela fere o princpio do direito vida. Somente poderia ser estabelecida esta pena atravs de nova constituio. (do mesmo a proposta de emenda que pretende estabelecer a pena de priso perptua para os crimes hediondos)( NORMAS CONSTITUCIONAIS

Quando feita meno s normas constitucionais, est-se referindo s normas formalmente constitucionais, ou seja, aquelas previstas na constituio, sem levar em considerao se esto dispondo sobre matria prpria ou no de Constituio.

H que se fazer distino entre trs conceitos clssicos, a saber, vigncia, validade e eficcia, bem como, entre dois novos conceitos, quais sejam, efetividade e aplicabilidade.

Cada autor possui o seu conceito, contudo, para fins de prova, adota-se o conceito de Kelsen, que afirma que a norma constitucional pode ser estudada segundo trs dimenses, seno vejamos:

VIGNCIA

VALIDADE

EFICCIA

Segundo Kelsen, deve-se respeitar tal ordem, pois vigncia pressuposto de validade, a qual pressuposto de eficcia.

1) VIGNCIA

Significa a EXISTNCIA DA NORMA. Quando se diz que a norma tem vigncia, quer-se dizer que a norma existe.

No se est perquirindo se a norma compatvel com a norma superior, nem se est apta a produzir efeitos jurdicos, mas to-somente se a norma existe.

Questo prtica: Qual o termo inicial de vigncia de uma norma? Quando deixa de existir o projeto e surge a lei?

Digamos que existe um projeto legislativo que tramita pelo procedimento ordinrio. At que momento existe projeto?

O prof Caio Mrio afirma que o termo inicial de vigncia de uma norma a PROMULGAO. J a prof Maria Helena Diniz sustenta que a PUBLICAO. Tecnicamente, as duas posies so equivocadas.

O processo legislativo possui, basicamente, trs fases, a saber:

FASE INICIAL

INICIATIVA

PROCESSO

DISCUSSO

LEGISLATIVO

FASE CONSTITUTIVAVOTAO

SANO OU VETO

FASE COMPLEMENTARPROMULGAO

PUBLICAO

O projeto legislativo deflagrado a partir da iniciativa. Uma vez iniciado o processo, parte-se para a fase seguinte, que a fase constitutiva, na qual se discute, vota e sanciona ou veta o projeto. Por fim, h a fase complementar, que compreende a promulgao e a publicao. Excepcionalmente, algumas normas no possuem todas essa fases, tal como ocorre com a emenda constitucional.

O artigo 66, caput da CR/88 refere-se expressamente ao envio de projeto de lei, ou seja, neste momento, a Casa Legislativa j votou o projeto e o mesmo est sendo encaminhado ao Presidente para sano. O artigo 66, 1 da CR/88 prev a possibilidade de veto a projeto de lei considerado inconstitucional pelo Presidente da Repblica. O projeto j foi votado e encaminhado para a sano ou veto. Em tais dispositivos, o texto constitucional faz meno a PROJETO.

O 7 do artigo 66, entretanto, refere-se LEI, que est sendo encaminhada para a promulgao. Ora, se o texto constitucional, antes da sano ou veto, faz referncia PROJETO e, aps a