Justia Constitucional e suas fundamentaisfunes Andr Ramos Tavares Sumrio1. Significado de uma teoria das funescomo categorias fundamentais da Justia Cons-titucional. 1.1. Consideraes iniciais. 1.2. Teo-ria unitarista e pluralista das funes do Tribu-nal Constitucional. 2. Fundamentos e conse-qncias da teoria das funes. 2.1. Fundamen-to terico para a totalidade das funes prpri-as: supremacia e guarda da Constituio no Es-tado Constitucional de Direito. 2.2. Vis expansi-va: uma exacerbao? 2.3. Explicitao da pro-posta. 3. Autonomizao das funes novas (re-centes) e implcitas (originrias-ocultas). 3.1.Estado da arte. 3.2. Terminologia: esclarecimen-tos; 3.3. Autonomizao das funes. 3.4. Esta-tuto constitucional-funcional. 4. As funes esuas tipologias. 4.1. Funes estruturais (pr-prias) e funes imprprias. 5. Funo inter-pretativa. 5.1. Esclarecimentos. 5.2. Conceitooperacional. 5.3. Espcies. 5.4. Limites da fun-o interpretativa. 6. Funo estruturante. 6.1.Conceito operacional. 6.2. Natureza normati-va da funo estruturante e seu status constitu-cional. 6.3. mbitos de controle normativo daconstitucionalidade. 6.4. Funo cassatria (cor-te de superposio). 6.5. O controle das viola-es aos direitos fundamentais. 6.6. Reforo devalidade legislativa como funo estruturante.7. Funo arbitral. 7.1. Conceito operacional.7.2. mbitos de manifestao da funo arbi-tral. 7.3. Deciso de trmino constitucional doatrito. 8. Funo legislativa. 8.1. Conceito defuno legislativa. 8.2. Espcies. 9. Funogovernativa. 9.1. Distines preliminares.9.2. Tribunal Constitucional e governo dejuzes. 9.3. Identificao tpica da dimensofuncional governativa. 9.4. Funo governa-tiva: conseqncias e limitaes. 10. Consi-deraes finais.Andr Ramos Tavares Professor dos Cur-sos de Doutorado e Mestrado em Direito daPUC/SP; Livre-Docente pela Faculdade de Di-reito da USP; Visiting Research Scholar naCardozo School of Law New York; Coorde-nador do Curso de Ps-Graduao em DireitoConstitucional do CEU/SP; Presidente do Ins-tituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006 19R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10 :3 91 91. Significado de uma teoria das funes quirio acerca do Tribunal Constitucionaldepende, pois, da definio de cada umadas suas funes e da elucidao das diver-sas ligaes entre elas. Somente o estudo dasfunes do Tribunal Constitucional permi-te a compreenso do seu papel no atual ce-nrio poltico e orgnico do Estado con-temporneo ocidental. A anlise desen-volvida a seguir enfocar essa dimensofuncional (compreendida como categoriafundamental).como categorias fundamentais daJustia Constitucional1.1. Consideraes iniciaisEste ensaio ter como objeto a anlise daJustia Constitucional dentro do quadro defunes do Estado, embora isso no signifi-que a tentativa de legitimar-se um Estado-Molch ou Leviathan (Cf. CANOTILHO,2006, p. 113-116). A abordagem centralizar-se- no Tribunal Constitucional, no por-que desconsidera a implementao da Jus-tia Constitucional por outros rgos, masporque o Tribunal Constitucional o rgoincumbido de exerc-la em carter definitivo.Utilizar-se-, como ponto de partida, aorigem da existncia de diversificadasfunes como atribuies prprias (catego-rias fundamentais) da Justia Constitucio-nal. Em seguida, passar-se- a seu estudoindividualizado1 . Esse estudo envolve aidentificao de cada uma dessas funes,sua fundamentao com a demonstrao darespectiva estrutura, bem como as diferen-ciaes (ou no) quanto s demais funese implicaes entre elas.Uma teoria das funes no escapa deser uma teoria da prtica de determinadoencargo. A teorizao acerca das funesdesenvolvidas pelo Tribunal Constitucionaldeve objetivar uma construo cientficasustentvel que indique as atribuies des-sa instituio e fornea os aportes tericosnecessrios para distingui-las entre si, nosem uma referibilidade mnima (pressupos-ta ou explcita) experincia dos Estados.1.2. Teoria unitarista e pluralista dasfunes do Tribunal ConstitucionalPela teoria clssica, trs seriam as fun-es e poderes do Estado: a funo execu-tiva, a legislativa e a judicial. Contudo, des-de o incio das teorizaes acerca desse tema,pde-se constatar a dificuldade em es-tabelecer com preciso essas categorias esuas distines. Com apoio recorrente aMontesquieu e Madison, contudo, a tradefoi mantida, no sem maiores crticas (Cf.ACKERMAN, 2000). Interessa, particular-mente para a presente tese, a funo jurisdi-cional, porque aproximativamente sempreindicada ou lembrada por ocasio da ativi-dade de um Tribunal Constitucional.O pressuposto, portanto, ser o rgocentral relacionado com a Justia Constitu-cional. Assim, preferir-se-, a um desenvol-vimento e uma diviso material das funesdo Estado, a ordem dos centros explicati-vos dos prprios poderes, vale dizer dos r-gos (...) estatais considerados nas funescaractersticas e normais a esses atribudas(ALESSI, 1966, p. 14, traduo nossa). Issono significa, evidentemente, pretender sus-tentar o Estado em branco de que falaCanotilho (2006, p. 115). Apenas ocorre queum estudo com esse alcance permite vislum-brar com maior nitidez o papel desempe-nhado, na sua integralidade, pela figura am-plamente difundida e adotada do TribunalConstitucional.Essa funo jurisdicional, em sua ver-tente judicial, foi considerada, por muitosautores, uma funo decorrente da executi-va: mera execuo da lei pelo magistrado,como o administrador tambm deve execu-tar a lei. Se se considerar o tema da funojurisdicional mais a fundo, ser possvelconstatar, igualmente, sua proximidade coma funo legislativa.Sero apresentadas, aqui, como categori-as fundamentais (estruturais), aqueles ele-mentos de estudo necessrios para compre-ender um instituto ou instituio. Entre elas,destaca-se a dimenso funcional. Uma per-Revista de Informao Legislativa20R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10: 392 0Diante disso, importa destacar, na linha modelo atual, no ocorrem desvinculadasdas normas constitucionais, argumento queserviria para confirmar a unicidade de fun-es. Pode-se dizer que, realmente, no Esta-do Constitucional, a Constituio o centrodo universo jurdico, e, com isso, seria pos-svel sustentar teoricamente que a funodo Estado a de aplicar (incluindo garan-tir) essa Constituio.de Malberg (2001, p. 630, traduo nossa),que a distino das funes do Estado nose baseia exclusivamente no aspecto mate-rial (executiva, legislativa e judicial), mastambm no formal (incluindo a dimensoorgnica). com base neste que se especifi-ca a funo jurisdicional:(...) do ponto de vista das condiesnas quais se exerce, ou seja, do pontode vista orgnico, a jurisdio encon-tra-se erigida pelo direito pblico mo-derno como funo especial, clara-mente separada das outras duas, comsuas prprias regras e seus rgosparticulares, e que constitui assim, emcerto sentido, um terceiro poder, queaparece, no direito positivo, como in-teiramente diferente da legislao e daadministrao.Uma deciso do Tribunal Constitucio-nal pode ser, materialmente falando, idnti-ca quela adotada pelo Poder Legislativo,assim como quela deciso tomada normal-mente pelo Executivo. A diferena est emque a primeira deve exclusivamente direci-onar-se para a aplicao da Constituio. Omotivo-finalidade (aspecto formal do ato, nalio de MALBERG, 2001) diferenciado. Olegislador edita atos normativos para regu-lar a vida em sociedade. O Tribunal Consti-tucional pode editar atos (decisrios) comcunho normativo, mas com a exclusiva fina-lidade de defesa da Constituio.Ou seja, a anlise formal implica a cons-tatao de regras prprias para a funojurisdicional, diferenciando-a da executivapropriamente dita. Tambm implica o reco-nhecimento da existncia de rgos parti-culares para desempenharem referida fun-o, o que mais um elemento de distinoformal. Essa lio se aplica, como se demons-trar, para o caso da funo (ou conjunto defunes) desempenhada(s) pelo TribunalConstitucional.Ter-se-ia, nesses termos at aqui explo-rados, uma teoria unitarista das funes doTribunal Constitucional. A esse rgo cor-responderia uma funo, inovadora na teo-ria clssica das funes do Estado, mas, dequalquer sorte, respeitando a construodoutrinria clssica um rgo, uma fun-o a defesa e o cumprimento da Consti-tuio.Nessa linha, preciso admitir a funode fiscalizao (defesa) e de aplicao (cum-primento) da Constituio, que tem sido re-conhecida aos tribunais constitucionais.No o fazer significaria, como observaMalberg (2001), ignorar aspectos formais epretender reduzir tudo ao aspecto de fun-do, comum a todas as funes.Mas, mesmo dentro desse contexto (de-fesa e cumprimento da Constituio), ne-cessrio realizar uma nova diferenciao,tendo em vista a existncia de regras pr-prias e diversas funes (apesar de seremestas reconduzveis a uma s, e que seriaaquela funo de defesa-aplicao da Cons-tituio).Nessa concepo aqui combatida, a fun-o do Estado, hoje, poderia ser uma s:aplicar a Constituio, o que englobariadesde a funo de legislar para o bem co-mum como administrar, fiscalizar e julgar.Tanto a funo poderia ser unicamente a deaplicar a Constituio que qualquer edioou execuo de uma lei, de um decreto ou aprtica de qualquer outro ato ou fato, noA distino imprescindvel, na medi-da em que h funes formalmente distin-tas, cumprindo realizar um desmembramen-to para fins de anlise e esclarecimento daestrutura de cada uma das funes. preci-so realizar, pois, no mbito da Justia Consti-tucional, uma subdistino entre novas(distintas) categorias de funes (fundamen-Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006 21R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10 :3 92 1tais). Todas, contudo, reconduzveis funo de aplicao e garantia da Consti-tuio. A teoria unitria e a teoria plura-lista, nesse ponto, encontram-se em sin-tonia. ccia erga omnes. Por fim, o Judicirio existe,basicamente, para resolver as situaes deconflito social-concreto, enquanto o Tribu-nal Constitucional est ordenado para adefesa da Constituio (como representaoabstrata da vontade social).As novas distines so propostas ten-do como pressuposto maior essa distinoformal, que identifica uma funo prpriado Tribunal Constitucional (um rgo, umafuno), mas se realizam, a partir dela, no-vas diferenciaes, ou subdistines, paramelhor esclarecer a existncia e as particu-laridades de cada uma delas em relao sdemais.2. Fundamentos e conseqncias dateoria das funes2.1. Fundamento terico para atotalidade das funes prprias:supremacia e guarda da Constituio noEstado Constitucional de DireitoNo se pode jamais olvidar que as diver-Os tribunais constitucionais, como no-sas funes que se apresentam a seguir so,na realidade, prprias da Justia Constitu-cional, diferenciadas de todas as demaisexistentes em um Estado por fora daquelepressuposto (motivo-finalidade). Isso fazcom que se possa falar em funes legislati-vas de um Estado, e no apenas em umafuno legislativa2 . Trata-se, aqui, de umadistino resultante da diferena de pers-pectiva com que se maneja o fenmeno, sen-do, no caso, essencial a perspectiva formal(finalidade-motivo), pois, quanto ao aspec-to material (contedo), nenhuma distinose apresenta.tou Tremps (1985, p. 111), atuam em todosos casos que impliquem aplicao da Cons-tituio. Retomando-se os fundamentos te-ricos da idia unitarista, pode-se afirmarque a totalidade das funes (fundamen-tais) a eles atribuveis est alicerada, basi-camente, em duas premissas: (i) a colocaoda Constituio como lex superior, pois, nohavendo supremacia da Constituio, nohaver lugar para tribunais constitucionaise (ii) a necessidade de que a Constituiocontemple um Tribunal Constitucional e aele atribua sua guarda. na conjugao desses dois fatores quePor fim, tem-se de distinguir (na pers-se sustenta o conjunto de funes que a se-guir so exploradas. Assim, o TribunalConstitucional o rgo mximo de garan-tia da supremacia da Constituio, e seusurgimento encontra-se atrelado ao surgi-mento e evoluo do Estado Constitucio-nal de Direito.pectiva geral) a funo do Tribunal Consti-tucional daquela realizada pelo Poder Judi-cirio. Evidentemente que tal distino serealiza, especialmente, no plano formal.Materialmente ambas poderiam ser recon-duzidas a uma s: execuo (do Direito, daConstituio). Formalmente falando, en-quanto a funo do Poder Judicirio ocorremediante a observncia do contraditrio,considerado requisito processual-estrutu-ral essencial da atividade jurisdicional(CAPPELLETTI, 1993, p. 16), o mesmo nosucede necessariamente ou segundo o mes-mo padro e intensidade com o TribunalConstitucional (ANGIOLINI, 1998, p. 3-26).De outra parte, neste no se reduz a eficciadas decises a alcanar as partes do proces-so, sendo primordialmente decises com efi-Todas as funes do Tribunal Constitu-cional so responsveis por incrementar eexpandir a j amplamente reconhecida foranormativa da Constituio (Cf. CARRILLO,1994, p. 7). Nas palavras do ex-Presidenteda Corte de Constitucionalidade da Guate-mala: A justia constitucional adquire es-pecial importncia no Estado moderno por-que constitui o meio pelo qual se logra a ple-na vigncia das normas contidas nas leisfundamentais (PINTO ACEVEDO, 1997, p.591, traduo nossa).Revista de Informao Legislativa22R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10: 392 2Na medida em que o Direito constitucio- ria como ponto de partida para seu prpriodesmembramento e elucidao).nal desenvolveu-se e assumiu proeminentelugar no cenrio jurdico hodierno, tambmos tribunais constitucionais, a ele atrelados,foram impulsionados, lentamente, nesseprocesso de reconhecimento e reforo dasconstituies. Sua presena consideradaimprescindvel, e suas funes foram gra-dualmente alargadas. O Tribunal Constitu-cional , concomitantemente, partcipe egarante do governo, da normatividade (Es-tado de Direito), da governabilidade e daconstitucionalidade, entre outras funesque j se podem indicar.Uma das razes bsicas para o no-re-conhecimento (nem emprico nem doutrin-rio) de uma teoria das funes da JustiaConstitucional consiste na intensa preocu-pao doutrinria com o tema do controlede constitucionalidade das leis. Dessa exa-cerbada preocupao decorrem algumasimpropriedades e confuses, que se podemresumir brevemente na tendncia a consi-derar nica essa funo de controle (maiscorretamente, nica seria, como visto, a fun-o de cumprimento e defesa da Constitui-o), obscurecendo uma necessria amplia-o dos horizontes da teoria da Justia Cons-titucional.2.2. Vis expansiva: uma exacerbao?A funo se se quiser, ainda aqui, colo-car dessa forma do Tribunal Constitucio-nal, no momento presente, altamente com-plexa. Contudo, a existncia de funes quevo alm do mero controle da constitucio-nalidade das leis no chega a ser, no est-gio atual, uma premissa doutrinariamentereconhecida. Do ponto de vista do Direitopositivo, trata-se de verdade reconhecidano como teoria das funes, mas sim comoreal diversidade de atribuies conferidas adeterminados tribunais constitucionais,muitas das quais sem qualquer relao comcategorias fundamentais (estruturais) dateoria da Justia Constitucional.O fundamento de qualquer funo doTribunal Constitucional a aplicao dasupremacia constitucional. Como salientouSchwartz (1996, p. 26), para manter referidasupremacia na prtica, necessrio [...] re-cusar a confirmao de atos do Legislativoou Executivo que entrem em conflito com osdispositivos constitucionais.A lio do constitucionalista norte-ame-ricano, como se nota, faz referncia a todauma gama de atos estatais que podem estarem conflito com a Constituio, e no ape-nas atos normativos, a merecerem a recusapor parte do Tribunal Constitucional. Quan-do se fala em controle de atos do Estado emgeral, e no apenas em controle das leis, hum natural alargamento do campo de atua-o do Tribunal Constitucional, e que mere-ce ser devidamente estudado. Mas fato notoriamente admitido queum amplo rol de funes prprias do Tribu-nal Constitucional tem sido determinadoaos diversos tribunais constitucionais, unformidable complejo de competencias(GARCA DE ENTERRA, 1983, p. 157). Po-der-se-ia crer que h, nesse elenco de fun-es, uma exacerbao (consciente ou no)do Tribunal Constitucional. Na realidade,contudo, trata-se, mais propriamente, deuma realidade inafastvel, carecendo de sis-tematizao (raramente encontrvel na dou-trina) e de anlise mais acurada das neces-sidades que, alm do controle das leis, deri-vam imediatamente de uma Constituio,para garantir-se sua supremacia (a teoria,aqui, sustenta-se na idia de funo unit-Mas, no obstante ampliada a especfi-ca funo de controle da constitucionalida-de, nem por isso deve ser ela considerada afuno-matriz, a partir da qual se desenhamas funes estruturantes que adiante se ana-lisam, como parece ter pretendido Black Jr.(1960, p. 223, traduo nossa):Judicial review tem duas funesprimrias aquela de marcar a atua-o governamental com a chancela dalegitimidade, e aquela de checar osramos polticos do governo quandoBraslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006 23R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10 :3 92 3 ultrapassam campos proibidos a elespela Constituio tal como interpre-tada pela Corte. tuio, sua realizao prtica tem alcancemuito maior do que o alcance prprio dafuno original de controle da constitucio-nalidade das leis.A busca por uma funo-matriz ou fun-dante de todas as demais inadequada eimpossvel.Em sntese conclusiva, constata-se, pois,(i) uma complexidade envolvendo a funooriginria de controle da constitucionalida-de das leis; (ii) um alargamento do campode atos sindicveis por meio desse controle;(iii) uma funo que se pode considerar umalargamento daquela originria, mas comdistines bastante profundas, consistenteem controlar as reformas constitucionais.Algumas das funes do Tribunal Cons-titucional surgem porque h, no atual est-gio de desenvolvimento do Direito, certo re-ceio ou desconfiana da Constituio, elaprpria (em parte) submetida ao jogo even-tual das maiorias parlamentares.Desde o momento em que a classe polti-ca percebeu que para manipular o sistemaera necessrio manipular no apenas as leis,mas tambm a Constituio, esta perde emboa parte seu sustentculo terico de leiimutvel (ou raramente mutvel), passan-do a sofrer constantes ataques ou refor-mas. Viabilizou-se a imposio de valoresde certo grupo aos demais, por fora de alte-rao da Constituio, ocasionando, noraras vezes, fenmeno idntico quele noqual se assistiu ao abuso praticado por meiodas leis.2.3. Explicitao da propostaRealiza-se, doravante, uma anlise par-ticularizadora das funes do TribunalConstitucional, com uma proposta classifi-catria que habilite albergar todas as fun-es encontrveis e desejveis de um Tribu-nal Constitucional que, ao mesmo tempo,fornea uma idia acerca do papel que cadauma dessas funes desempenha.3. Autonomizao das funesNesse momento, surgem os dois ltimosnovas (recentes) e implcitasredutos de defesa do constitucionalismoe da democracia (constitucional): as deno-minadas clusulas ptreas e as clusu-las abertas. As primeiras restam imuniza-das quanto s vontades poltico-partidri-as eventuais. As segundas permitem quemesmo o campo de atuao dessa atividadepartidria possa ser fiscalizado com maiorintensidade e rigor, porque o Tribunal Cons-titucional poder manipular modificaesconstitucionais de clusulas abertas, jogan-do seu entendimento (interpretao) comoo mais adequado no contexto constitucio-nal geral. Mesmo as emendas Constitui-o passam a sofrer o controle do TribunalConstitucional, e esse controle realizadocom maior rigor do que o prprio controleda constitucionalidade das leis (funoinaugural).(originrias-ocultas)3.1. Estado da arteO Tribunal Constitucional tem desem-penhado, ao longo da Histria, no mundo,papel de grande relevo nos ltimos anos.Apesar de sua relevante e equilibrada atua-o, ainda se questiona seu poder, sua atu-ao poltica, sua atividade corretiva da dolegislador e, por fim, sua capacidade inter-pretativa. Isso sem engendrar-se qualquermodelo substitutivo que no contemple amera transferncia de suas funes para osdemais poderes clssicos (Executivo ouLegislativo). a Constituio o locus adequado paraperscrutar-se acerca das funes a seremexercidas pelo Tribunal Constitucional.Nessa lio, compreende-se uma completaliberdade de previso (constituinte-origin-ria) de quais sero exatamente essas funesem determinado contexto histrico-pontual.Apesar da forte tendncia doutrinria aconsiderar pacfica a tese do controle deconstitucionalidade das emendas Consti-Revista de Informao Legislativa24R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10: 392 4Na prtica constitucional de cada Esta- onal passou a desempenhar funes degrande envergadura dentro de cada siste-ma poltico (Cf. PORRAS NADALES, 1986,p. 19). Em parte, por nele (Tribunal) teremsido depositadas muitas esperanas pelasociedade, ao que o Tribunal Constitucio-nal tem correspondido com um alargamen-to de suas funes. (ii) De outra parte, diver-sas constituies, em face da falncia dosdemais poderes, tm igualmente deposi-tado no Tribunal Constitucional funesespeciais e relevantes, do ponto de vista dogoverno e da governabilidade. Congregam-se, portanto, (i) funes histricas (emboraocultas) e (ii) funes novas (emergentes).do, portanto, verificvel (no desejvel) umconjunto de atividades incongruentes coma natureza (originria e doutrinria) atribu-vel a um Tribunal Constitucional. corretoafirmar, na realidade histrica, que hfunes muito distintas atribudas aos di-versos tribunais constitucionais existentes(Cf. CARRILLO, 1994, p. 7; GARCA DEENTERRA, 1983, p. 137).Os constituintes devem procurar evitararrolar essas funes estranhas ao TribunalConstitucional, funes que no envolvema supremacia da Constituio (Cf. GARCADE ENTERRA, 1983, p. 137), salvo pela cir-cunstncia (formal irrelevante) de tambmserem funes contidas na Constituio.Por fim, proposta uma funo que ma-ximize a funcionalidade tanto das eleiesdiretas como do prprio Tribunal Constitu-cional.Parece haver certo consenso na doutri-na autorizada e especializada acerca daexistncia de diversas categorias funcionaisfundamentais na Justia Constitucional.Isso, contudo, abordado quase sempre se-cundariamente ou como questo no pro-blematizante, havendo poucos estudos pre-ocupados em esclarecer quais seriam exata-mente essas funes e o fundamento parauma adequada separao dessas diver-sas funes. Pode-se afirmar que no huma construo terica sistematizada e ob-jetiva sobre o tema.3.3. Autonomizao das funes preciso retomar a discusso acerca dateoria unitarista, para definitivamente escla-recer se as funes atribudas ao TribunalConstitucional seriam autnomas realmen-te ou, ao contrrio, apenas decorrncias di-retas da nica funo, que se estabeleceriacomo a de controle da constitucionalidade dasleis, funo inaugural, ou, mais amplamente,a funo de cumprimento da Constituio.Em termos tericos, contudo, precisoA funo bsica e primordial dos tribu-traar com preciso quais seriam as funesestruturais.nais constitucionais deve ser a de aplicar aConstituio, especialmente contra as leisque a violem. Essa a competncia nuclear,na expresso de Enterra (1983, p. 137).Poder-se-ia dizer que essa a funo-ma-triz. Contudo, isso no quer significar (i) quetoda aplicao da Constituio deva pas-sar pelo crivo do Tribunal Constitucional(HBERLE, 1997, p. 42), ou (ii) que sejamonoplio deste aplicar a Constituio(GARCA DE ENTERRA, 1983, p. 65 et seq),ou, ainda, (iii) que o Tribunal Constitucio-nal exera uma nica funo (JOACHIMFRIEDRICH, 1946, p. 221), consistente naaplicao da Constituio ou, mais especi-ficamente, no controle da constitucionalida-de das leis (KELSEN, 1928, p. 31).3.2. Terminologia: esclarecimentosFala-se, entre as funes estruturais, defunes implcitas e novas. Quanto sdenominadas funes implcitas, como sepode facilmente deduzir, so aquelas exer-cidas desde o incio histrico do TribunalConstitucional, embora pouca ateno lhestenha sido dispensada. As novas funes, aocontrrio daquela denominada funo his-trico-originria e de suas correlatas, en-contram-se, ainda, em processo de evoluoe consagrao em diversos estados.(i) No h dvida de que, desde sua cri-ao e consagrao, o Tribunal Constituci-Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006 25R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10 :3 92 5 Se se quiser, ao Tribunal Constitucional expressa nesse sentido. Foi o que ocorreucom a Corte Suprema norte-americana, queestabeleceu a judicial review sem qualqueramparo em texto expresso da Constituioou mesmo da vontade precisa dos constitu-intes. A questo, contudo, coloca-se apenaspara o caso de controle da constitucionali-dade a ser realizado difusamente pelo Judi-cirio.compete, sempre, a aplicao da Constitui-o. Essa constatao envolve inmerasoutras atividades para alm do mero con-trole, inclusive transbordando da mera apli-cao, j que quem aplica precisa previa-mente interpretar. Portanto, seria extrema-mente simplista a idia de alocar no Tribu-nal Constitucional a funo exclusiva deaplicar a Constituio. No h, como pre-tendeu Friedrich (1946, p. 221), uma natu-ral tendncia a fundir todas as funes doTribunal Constitucional. Esse posiciona-mento esclarece muito pouco ou quase nadasobre as funes desenvolvidas, na atuali-dade, por um Tribunal Constitucional, sen-do inadmissvel e insustentvel na buscade uma teoria consistente e universalizanteacerca das categorias fundamentais da Jus-tia Constitucional.No caso do controle direto concentrado, absolutamente imprescindvel a refern-cia constitucional expressa. necessrio,pois, o que Favoreu (1994, p. 28) denominaestatuto constitucional do Tribunal, alo-cando-o, em sua estrutura e categorias fun-cionais, fora do alcance dos demais pode-res. O locus para a indicao das funes(prprias) do Tribunal Constitucional , ex-clusivamente, a Constituio, podendo, certo, ser desenvolvidas por leis ou mesmopelo regimento do Tribunal Constitucional.Como apenas a funo de controle temmerecido ateno, comum confundir o fun-damento das funes com essa funo es-pecfica e, assim, passar a admitir que huma funo nica, uma funo-tronco, daqual as demais derivam. preciso realizarum esforo para superar essa propenso aconfundir fundamento e funo inaugural.O fundamento de todas as funes comum,o que no significa a possibilidade de redu-zi-las a uma nica funo-tronco. Sustenta-se, pelos motivos expostos, a autonomia dasdemais funes.S a Constituio poder regrar as fun-es do Tribunal Constitucional, emboranem todas as funes que lhe sejam atribu-das em um especfico ordenamento consti-tucional sejam automaticamente funesprprias. Mas o inverso imprescindvel:todas as funes, ainda que prprias, de-vem se fazer presentes na Constituio .4. As funes e suas tipologias4.1. Funes estruturais (prprias) e funes imprprias3.4. Estatuto constitucional-funcionalComo se ressaltou, h duas grandes ca-Todas as funes prprias a serem exer-tegorias de funes que se podem constatarna realidade constitucional concreta, apar-tadas sob o signo da necessria ou prescin-dvel vinculao ao Tribunal Constitucio-nal: (i) funes prprias e (ii) funes im-prprias.citadas pelo Tribunal Constitucional devemser categoricamente inseridas na respectivaConstituio, sendo invivel e inaceitvelque se possam fazer depender da lei (e, pois,do Parlamento, como poder constitudo). assente na doutrina a idia de que a ju-risdio de um Tribunal Constitucionaldeve ser recebida diretamente do legisladorconstitucional (MARQUES, 1961, p. 9).(ii) As funes imprprias so aquelas quedeterminada realidade estatal imputa aoTribunal Constitucional ignorando a posi-o e a natureza dessa instituio. So fun-es que no se compadecem com a posi-o de garante da Constituio, descolan-do-se da categoria de funes que so es-Questo preliminar nessa temtica refe-re-se prpria possibilidade de controle dasleis sem que haja previso constitucionalRevista de Informao Legislativa26R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10: 392 6truturais (prprias) a qualquer JustiaConstitucional. do diretamente ao Tribunal Constitucional(como as funes de interpretao e de go-verno), admitindo-se apenas quando doexerccio de alguma outra funo (emanci-pada). Somente algumas so ou podem serauto-suficientes na perspectiva da susten-tao de um pedido ao Tribunal. Contudo,isso no critrio suficiente para estabeleceruma classificao das respectivas funesestruturais da Justia Constitucional, especi-almente tendo em vista a imbricao e a pro-ximidade entre muitas dessas funes.(i) As funes chamadas prprias soaquelas que pertencem a um Tribunal Cons-titucional por sua natureza e desenvoltura.So as funes estruturais da Justia Cons-titucional, responsveis por sua identifica-o e caracterizao final. Todas as funesprprias so essenciais, e delas no se podedesvencilhar o Tribunal Constitucional, sobpena de grave prejuzo para a Constituioe o sistema jurdico.A categoria das funes prprias pode serH, ainda, diversos outros critrios pos-repartida, por seu turno, em diversas outras,reagrupveis a partir de alguns critrios clas-sificatrios.sveis. Pelo critrio do controle das leis, po-dem ser arroladas e agrupadas sob um mes-mo signo tanto a funo arbitral quanto aestruturante. Pelo critrio da produo nor-mativa, devem ser lembradas as funes deinterpretao, legislativa, estruturante egovernativa. Pelo critrio da instrumen-talidade, alinha-se apenas a funo de in-terpretao.Assim, como j se assinalou, as funesprprias podem ser, do ponto de vista his-trico, (i) funes originrias (incluindo al-gumas que restaram ocultadas pela doutri-na e prtica constitucionais) e (ii) funesrecentes (novas). Essa classificao obe-dece, exclusivamente, a critrios cronolgi-cos de surgimento e de exerccio das fun-es, no apresentando, portanto, o neces-srio interesse cientfico para fins de cons-truo de uma dogmtica jurdica. O crit-rio relevante, contudo, para realizar o elen-co completo das funes estruturais do Tri-bunal Constitucional. So elas: (i) funo decontrole das leis; funo de rbitro dos po-deres; funo interpretativa; funo de go-verno; funo estruturante; funo arbitral;(ii) funo legislativa e funo comunitria.Sublinhe-se que esses variados critriosclassificatrios, e outros que se poderiamconstruir, apenas acabam por agrupar ouapartar as funes j identificadas conso-ante elementos e caractersticas comuns quese possam estabelecer entre as funes as-sim comparadas.Todo o discurso aqui apresentado volta-se para a identificao das funes estrutu-rais de um Tribunal Constitucional, funesessas que sero justificadas como tais emanlise tpica de cada uma delas.Essas funes prprias podem ser, ain-Porm, antes de passar ao estudo indivi-da, agrupadas em duas outras grandes ti-pologias: (i) funes emancipadas e (ii) fun-es agregadas. (i) Seriam emancipadasaquelas funes cujo exerccio pudesse so-licitar-se diretamente ao Tribunal Constitu-cional. (ii) As funes agregadas, ao contr-rio, dependeriam da provocao prvia ouconcomitante do Tribunal Constitucionalpara o exerccio de uma funo emancipa-da (direta), sendo exercida no contexto des-ta ltima.dual das funes estruturais, cabe tecer al-gumas anotaes pertinentes s funes im-prprias. H e provavelmente sempre ha-ver em diversos ordenamentos jurdicospontuais, por fora das respectivas consti-tuies, funes desempenhadas pelo rgoTribunal Constitucional que so incom-patveis com ele enquanto instituio impres-cindvel ao Estado Constitucional. o queaqui se denomina funes imprprias.So atividades que, no discurso tcnicoNo h como negar, realmente, que hde uma teoria funcional da Justia Consti-tucional, devem ser eliminadas, porque nofunes cujo exerccio no pode ser solicita-Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006 27R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10 :3 92 7fazem parte da natureza do Tribunal Cons-titucional e no encontram fundamento paraserem exercidas por esse rgo, salvo o fun-damento formal do comando constitucionalde determinada realidade estatal. Inseridas nesse amlgama denominadofuno judicial, seria possvel reconhecer,formal e materialmente, vrias e diferencia-das funes. No h dvida de que o Tribu-nal Constitucional atua tambm nessa sea-ra. Especificamente, exercer tal funoquando desempenhar a funo aqui deno-minada cassatria, ou seja, aplicar o Direi-to ao caso concreto por solicitao advindade um modelo recursal ou incidental.A funo administrativa (em sentido es-trito), a de desenvolvimento do Direito pri-vado (infraconstitucional), a reviso do Di-reito estadual (contencioso estadual) e a ati-vidade consultiva do Tribunal Constitucio-nal so funes no essenciais a este, por-que no relacionadas garantia da superi-oridade da Constituio ou a seu cumpri-mento (incluindo sua defesa).A funo cassatria, contudo, dever serexcepcional, porque h de estar ligada, ne-cessariamente, Constituio (reviso denatureza constitucional das demais deci-ses do Judicirio). inadmissvel, comofuno essencial a um Tribunal Constituci-onal, servir apenas como instncia recursal(terceira ou quarta instncia revisora), comuma ampla funo revisora (CORRA,1986, p. 55), especialmente das questescujos limites sejam apenas infraconstituci-onais. Tratar-se-ia de criar uma suprematerceira instncia, que desnaturaria a pr-pria idia de Tribunal Constitucional(WAHL; WIELAND, 1997, p. 14).Particularmente quanto funo admi-nistrativa, lembra Cappelletti (1993, p. 81):Sempre como administradores, evidente-mente, agem tambm os juzes quando or-ganizam sua atividade ou a atividade dostribunais a que pertencem.Em relao ao desenvolvimento do Di-reito privado, h duas situaes: (i) tratar-se de mero contencioso de direito federalcomum; (ii) as constituies poderiam con-templar em seu bojo questes prprias des-sa seara. As solues servem quanto ao Di-reito estadual (ou regional, ou municipal).No primeiro caso (i), no se pode permitirque o Tribunal Constitucional seja umTribunal comum, de reviso do Direito(VELLOSO, 1993, p. 229). Na segunda hi-ptese (ii), embora possa haver algum inte-resse, jamais, contudo, em sua totalidade, aponto de justificar uma atividade do Tribu-nal Constitucional vocacionada a cobrir a am-plitude desses segmentos da rea jurdica.Quando o Tribunal Constitucional con-funde-se com um Tribunal judicial, todasas funes prprias do Judicirio sero, ipsofacto, transferidas quele. Isso costuma ocor-rer sempre que o Tribunal Constitucional apresentado como Tribunal Supremo.Ocorre que, em tais circunstncias, boaparte dessas funes imprpria e, as-sim, interferir na eficincia do TribunalConstitucional.A atividade de carter consultivo apro-5. Funo interpretativaxima-se mais de uma atividade meramenteadministrativa. A Corte Constitucional emi-te pareceres, oferecendo uma opinio, quan-do consultada.5.1. EsclarecimentosA interpretao, enquanto atividade a serdesenvolvida, o (...) discurso que se inse-re entre o sujeito que interpreta e a coisa aser interpretada (VIOLA; ZACCARIA,2001, p. 111, traduo nossa).Por fim, preciso analisar uma funoem particular, a funo judicial. Desde quea Justia Constitucional capitaneada porum Tribunal, ou por um rgo comumentedesignado nesses termos, deve-se verificarse se trata de um Tribunal na acepo cor-rente do termo.Aqui se tem em mira, especialmente, ainterpretao da Constituio. A preocupa-o , portanto, com o reconhecimento daexistncia dessa atividade no seio do Tribu-Revista de Informao Legislativa28R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10: 392 8nal Constitucional, procurando determinarsua natureza, especificidades e limites. pretao do Direito, particularmente daConstituio.Evidentemente que o Tribunal Constitu-Como se poder verificar adiante, a de-cional, como qualquer outro tribunal, operaa interpretao de qualquer texto que lhe sejasubmetido a apreciao para aplicao. Masa interpretao das leis no cabe como fun-o prpria do Tribunal Constitucional ano ser para fins de controle de constitucio-nalidade das leis e, por vezes, no desempe-nho da funo de corte de cassao. Essaparcela da atividade, que se reconhece tam-bm no mbito da interpretao ao Tribu-nal Constitucional, no integrando o crcu-lo da Justia Constitucional, ser afastadadas teorizaes a seguir formuladas.ciso propriamente legislativa do TribunalConstitucional estar posicionada no pata-mar das leis. A deciso interpretativa, porsua vez, ocupa posio superior das leisem geral (PEREZ ROYO, 1998, p. 55), po-dendo-se mesmo chegar a reconhecer statusconstitucional, havendo quem fale de umvalor especial (MONCADA, 2001, p. 499).Isso porque, embora o fundamento de vali-dade das decises constitucionais seja aConstituio, idntico ao fundamento devalidade das leis, as decises de um Tribu-nal Constitucional ocupariam o mesmo es-talo das normas constitucionais em senti-do estrito (Constituio originria), j quepoderiam derrogar as leis e estas no po-deriam derrogar as primeiras.Outro pressuposto a constatao de quea Constituio e as leis em geral no hospe-dam a soluo total, objetiva e definitivapara as controvrsias sociais ou mesmo ju-rdicas. necessria a intermediao subje-tivo-judicial para a finalizao da represen-tao jurdica.Uma terceira nota deve ser feita, destavez em relao natureza da funo inter-pretativa. Afastada a concepo judicialmecanicista e legislativo-iluminista, impor-ta reconhecer o carter normativo das deci-ses interpretativas, como integrantes dodenominado ciclo de produo do Direi-to3.5.2. Conceito operacionalCompreender a funo interpretativa,exercida pelo Tribunal Constitucional, de-pende de algumas consideraes prelimi-nares. A primeira delas decorre da diferen-ciao entre enunciado, como o texto escri-to, e norma, como dispositivo construdopelo operador do Direito a partir de um oumais enunciados.O grau de criatividade na interpretaodas normas intensifica-se em se tratando denormas constitucionais. O amplo espaointerpretativo de que goza o Tribunal Cons-titucional leva alguns concluso de queeste consiste em um poder constituinte per-manente (SCHIMITT, 1928, p. 105), umcongresso constituinte permanente (comoconsideraram os norte-americanos), uma es-pcie de poder constituinte ratione materiae(FARIAS, 1996, p. 180). Como observa Pau-lo Bonavides (2001, p. 137), por essa viatem desempenho um poder constituinte ex-traconstitucional do ponto de vista do for-malismo (...) ou seja, um tribunal que, mar-gem do poder constituinte formal, exercitamaterialmente atos configurativos de verda-deira atividade constituinte.A jurisprudncia no pode construirnovos enunciados, na medida em que essaatividade pertence ao legislador com exclu-sividade. Como regra geral, os enunciadosconstituem verdadeiras barreiras interpre-tativas para o operador do Direito e, em par-ticular, para o Tribunal Constitucional, emsua atividade de elucidao da norma vi-gente. Assim, devem ser analisados (com asressalvas acima indicadas) como limites interpretao da Constituio.A segunda elucidao diz respeito po-sio, perante a estrutura hierrquica doDireito, daquela parcela da deciso do Tri-bunal Constitucional que promove a inter-O Tribunal Constitucional, em realidade,mais do que aplicar, acaba por completar aBraslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006 29R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10 :3 92 9Constituio, como concluiu Eisenmann(1986, p. 216). O grande perigo, nessa atua-o dos tribunais constitucionais, encontra-se no assenhoreamento da Constituio ede seu significado. so observadas daquela aparentemente ino-fensiva consagrao de princpios consti-tucionais.A consagrao de normas constitucio-nais de carter aberto (princpios) limita aatuao da lei e demanda um processo depreenchimento, a ser implementado pelorgo incumbido de zelar pela guarda daConstituio. Por esse motivo, sofreu seve-ras crticas. Consoante Schmitt (1928), porexemplo, a principiologia constitucionalrepresentaria tirania dos valores, capaz deconduzir derrocada do Estado legislativo e instaurao do Estado jurisdicional.Uma variante interessante da mera in-terpretao constitucional est na constru-o de smulas pelo Tribunal Constitucio-nal. A criao de diretivas gerais, de s-mulas do pensamento (interpretao) doTribunal, para serem generalizadamenteassumidas pelos demais centros de poder,constitui, inegavelmente, uma atuao deordem normativa. Vem inserir-se em um pro-cesso de progressiva (e ilimitada) retraodo mbito de atividade do Parlamento. Con-tudo, a circunstncia de a edio de smu-las implicar a redao de um enunciado nodeve turvar a clara atuao interpretativaque representam: H que examinar toda asentena para poder abstrair a ratio decidendi,que valer como futuro critrio de deciso(ASCENSO, 1987, p. 217).Mas, apesar das crticas, notrio que oDireito Constitucional encontra-se, na atu-alidade, totalmente envolvido e penetradopelos valores jurdicos fundamentais domi-nantes na comunidade (MIRANDA, 1988,p. 198). E, no obstante se reconhea quetoda interpretao (no apenas a principio-lgica) atividade no mecnica, a inter-pretao opera com maior intensidade nocampo dos princpios constitucionais e dosdireitos humanos. Alm de demandaremmaior intensidade interpretativa, esses se-tores tm recebido ateno especial por par-te da sociedade, que deposita suas esperan-as de ajustamento e desenvolvimento nor-mativo dessas matrias no prprio Tribu-nal Constitucional (carter mstico da insti-tuio).5.3. EspciesPara fins de maior detalhamento e me-lhor elucidao da atividade interpretativaa cargo do Tribunal Constitucional, essaatividade pode ser dividida em trs segmen-tos: (i) interpretao principiolgica; (ii) in-terpretao evolutiva; (iii) interpretao de-senvolvimentista das liberdades pblicas.So facetas de uma mesma e nica reali-Como reconhece Esser (1961, p. 27, tra-dade: a funo interpretativa. O destaquedesses segmentos da funo geral de inter-pretao no significa a criao de tipologi-as autnomas, nem a construo de umaclassificao geral. Visa a demonstrar que ainterpretao pode variar em grau de inten-sidade e, ademais, pode apresentar finali-dades especficas, ao lado da finalidademaior de interceder na elucidao e cons-truo da norma.duo nossa), em lio que se pode aprovei-tar diretamente para os princpios constitu-cionais, na atualidade: (...) os princpiosdo direito tampouco so elementos estti-cos de uma construo escolstica fechada,mas topoi, pontos de vista discricionriosda estimativa jurisprudencial, base autori-zada e legal da argumentao.A segunda espcie interpretativa qualaqui se refere a interpretao evolutiva, quese identifica por sua finalidade, mais espe-cfica. uma das funes mais relevantes,exercidas pelo Tribunal Constitucional:adaptar o texto da Constituio s situa-es histricas cambiantes (GARCA DEDesde o momento em que as constitui-es contemporneas passaram a ser reco-nhecidamente principiolgicas, a estruturado Direito passou a transformar-se profun-damente, porque importantes decorrnciasRevista de Informao Legislativa30R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10: 393 0ENTERRA,1983, p. 139-140), o que permitea sobrevivncia longa de um mesmo textode Constituio. da (madura e reiterada) do Tribunal Consti-tucional possa ser sintetizada (sumulada)em breves enunciados (enunciao) que sir-vam tarefa de esclarecer (em termos de se-gurana jurdica) qual a soluo para asdemais situaes idnticas4 .Assim, ao Tribunal Constitucional in-cumbe conduzir a Constituio de um textodescompromissado a uma living Constituti-on, para utilizar a expresso que ganhou ottulo da obra de McBain (1948) e de Padover(1964). Trata-se de realizao que tem sidoamplamente reconhecida pela doutrina,uma necessidade de tornar a Constituioum documento vivo (FERRAZ, 1986, p. 130),que no pode ser considerada como nor-ma esttica e fixada no tempo (ROCHA,1991, p. 86). Na doutrina, essa perspecti-va tem sido identificada como mutao (in-formal) da Constituio (JELLINEK, 1991,p. 16).5.4. Limites da funo interpretativaA interpretao efetuada pelos tribunaisconstitucionais apresenta seus limites, paraalm dos quais extravasa da legitimidadeconstitucional. Os limites so tanto de ordemprocessual quanto substancial. Os limitesprocessuais fazem parte da prpria essnciado processo que deve ser trilhado por umTribunal Constitucional (CAPPELLETTI,1993, p. 24).Quanto aos limites substanciais ou ma-Por fim, refere-se aqui, como segmentoteriais, como j decidiu o Tribunal Consti-tucional espanhol: No pode (...) tratar dereconstruir uma norma que no esteja devi-damente explcita em um texto, para con-cluir que esta a norma constitucional(S.T.C. de 8 abr. 1981, apud PREZ GORDO,1983, p. 56-7, traduo nossa). Ademais, hlimites decorrentes da opo poltica adota-da pela prpria Constituio, embora essaopo seja passvel de certa margem de in-terpretao a ser operada pelo Tribunal.da funo interpretativa, a interpretaodesenvolvimentista da jurisdio constitu-cional das liberdades. Focaliza-se a fun-o promotora dos direitos fundamentaispor meio de seu desenvolvimento, que seopera pela interpretao sempre ampliati-va e beneficiadora, e que no deixa de seruma dimenso protetora dos mesmos (Cf.sobre o tema e a separao de poderes:ACKERMAN, 2000, p. 641 et seq.). H umcarter acentuadamente criativo, na compre-enso de Cappelletti (1993, p. 61 et seq.), doresultado dessa jurisdio constitucionaldas liberdades. Quer dizer que o grau decriatividade aqui maior do que o presentena atividade jurisdicional em geral.Problemtica especfica e de grande al-cance, cujo perigo da escassa anlise decor-re do escamoteamento da funo criadorapelas pseudoteorias da mera execuo doDireito na atividade julgadora, encontra-sena no-incidncia do princpio da proibi-o do efeito retroativo. A retroatividade dasdecises judiciais interpretativas (que ope-ra fora de qualquer questionamento) frutoda fico de que o Tribunal Constitucionalapenas declara o Direito.Se, por um lado, as normas que consa-gram direitos fundamentais so estabeleci-das em termos vagos e imprecisos, por ou-tro, o desenvolvimento de um direito funda-mental no est imune a dificuldades para-doxais, como a restrio de um outro direitofundamental. nesse setor que igualmentese encontraro as denominadas polticaspblicas e sua exigibilidade, para fins deimplementao de alguns dos direitos fun-damentais que delas dependem.Por outro lado, mostra-se necessrio,aqui, sublinhar a necessidade de que a in-terpretao seja explicitada pelo TribunalConstitucional. Ao Tribunal Constitucional defeso promover uma leitura isolada daConstituio, sem maiores esclarecimentosou demonstraes. O prprio mtodo utili-zado, suas vantagens e as preocupaes doSaliente-se, aqui, no haver bice tcni-co a impedir que a interpretao consagra-Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006 31R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10 :3 93 1Tribunal devem ser, por este, apresentadasno prprio contexto decisrio. Trata-se deuma dimenso comunicativa, que, se no a prpria interpretao, , contudo, imanen-te a essa atividade. titucional e resultado de patamar igualmenteconstitucional (tal como ocorre com a fun-o interpretativa da Constituio). Issoporque o conflito entre fontes do Direito deestatura diferenciada resolvido por um atode estatura idntica quela do ato hierar-quicamente superior violado.6. Funo estruturanteAlgumas peculiaridades do controle de6.1. Conceito operacionalconstitucionalidade sustentam essa consta-tao: (i) os efeitos da deciso de inconstitu-cionalidade de um ato normativo, quandoproclamada pelo Tribunal Constitucional,no apenas equivalem (de imediato) aos efei-tos de um legislador negativo (derrogao),mas tambm alcanariam o legislador dofuturo, impedindo-o de atuar no sentido deapresentar lei de idntico contedo ao da-quela anteriormente anulada (TAVARES,1998, p. 120); (ii) os poderes do TribunalConstitucional so de destruio macia(ANDRADE, 1995, p. 79) por permitirem aeliminao retroativa do ato normativo,ou de seus efeitos. Esse tipo de atuaono reconhecido ao legislador, que, co-mumente, tem de respeitar as situaespretritas, no podendo legislar para opassado.Denominar-se- estruturante a funo pormeio da qual se promove a adequao e aharmonizao formais do ordenamento ju-rdico, consoante sua lgica interna e seusprprios comandos relacionados estrutu-ra normativa adotada.O que o Tribunal Constitucional realiza,no exerccio da denominada funo estru-turante, a manuteno do edifcio jurdi-co-normativo, consoante as diretrizes defuncionamento deste, constantes na Cons-tituio. Trata-se da calibrao do sistema,eliminando os elementos (normativos) in-desejveis (incongruentes), as prticas eomisses inconciliveis com os comandosconstitucionais. Mas no se busca, por meiodessa funo, apenas impor o princpio dano-contradio interna, mas igualmenteobter um funcionamento prtico do orde-namento (PREZ LUO, 1997, p. 206).H que se atentar, contudo, para o aban-dono da tese da nulidade absoluta da leiinconstitucional, que tornou possvel aoTribunal Constitucional modular (dosar) aeficcia temporal de suas decises (de reco-nhecimento da inconstitucionalidade). Comisso, foi-lhe conferida uma funo de car-ter acentuadamente poltico (ANDRADE,1995, p. 79), com o que se revela, novamen-te, uma conotao legislativa.Tudo o que se relacionar com a estruturabsica do edifcio jurdico ser consideradofuno estruturante. A funo estruturanteincorporar, portanto, aquela que a fun-o considerada inaugural, ou seja, o con-trole da constitucionalidade das leis e atosnormativos. Em sntese, nessa funo secompreende o controle do respeito hierar-quia e distribuio de competncias.6.3. mbitos de controle normativo6.2. Natureza normativa da funoda constitucionalidadeestruturante e seu status constitucional No contexto da funo estruturante, in-O exerccio da funo estruturante en-serem-se as denominadas tcnicas recentes(contemporneas) de deciso da JustiaConstitucional, para as quais imprescin-dvel supor a distino entre norma e enun-ciado. Nesses casos, o que se verifica odesenvolvimento de uma funo interpre-tativa pelo Tribunal Constitucional, paravolve, necessariamente, como efeito direto,uma natureza propriamente normativa, umlawmaking process (Cf. TRIBE, 2000, p. 216). preciso constatar, porm, que, ao contr-rio da funo legislativa (em sentido estri-to), a presente funo apresenta status cons-Revista de Informao Legislativa32R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10: 393 2fins de construo da norma a partir dosenunciados disponveis da lei. (equivocada) de lei ou mesmo da Constitui-o ao mundo concreto. Nessa hiptese, re-aliza-se um controle da aplicao das leis,um controle da microconstitucionalidade(FAVOREU, 1992, p. 41) que, em muitos ca-sos, est inserido na considerao, por par-te do Tribunal Constitucional, na leitura dalei, da interpretao que dela se tem feito ede sua aplicao, no que se denominadiritto vivente.Um exemplo a interpretao conforme aConstituio, em que se explora o enunciadoda lei e as normas que dele se poderiam ob-ter, para realizar uma seleo daquelas queseriam inconstitucionais, oferecendo pelomenos uma que esteja em consonncia coma Constituio. Essa tcnica espcie de fun-o estruturante na medida em que afastaaquelas interpretaes consideradas incom-patveis com a Constituio, selecionandoa que lhe seja congruente.Entretanto, o controle da aplicao dasleis em geral no deve ser funo do Tribu-nal Constitucional, salvo nessa especials-sima situao, em que se utilize, na realida-de, da funo cassatria, e desde que hajaoutros elementos de conexo constitucionalou para obter o diritto vivente como umadas interpretaes a serem adotadas para anorma. Decidiu o Tribunal Constitucionalespanhol, a esse respeito, com toda a perti-nncia para uma teoria da Justia Constitu-cional, que: (...) no compete, pois, ao Tri-bunal, em sua funo de rgo decisrio dosrecursos de inconstitucionalidade, julgar omaior ou menor acerto com que os operado-res jurdicos estejam levando a cabo seu tra-balho de aplicao (S.T.C. 8 abr. 1981, apudPREZ GORDO, 1983, p. 59).O controle de constitucionalidade nose restringe s leis. Nada impede que se ques-tione acerca de uma funo genrica paracontrolar a adequao (conformidade) detodo e qualquer ato normativo inferior a seuimediatamente superior, na escala hierr-quica, quando haja pertinncia (conexo)constitucional. o caso de se inserir, pois,nesse controle, como objeto dele, o ato nor-mativo inferior lei, como o decreto do Po-der Executivo.Por outro lado, ele pode alcanar os atosnormativos de quaisquer esferas da federa-o e tambm os tratados internacionais,conforme a postura que, em relao a esses,a Constituio assuma. Admite-se, ainda, ocontrole contra a infrao s regras regimen-tais das casas legislativas, tendo em vista aimportncia de que se reveste a atividadeprodutora de normas. E, caso exista razopara tanto, nada impede o controle de nor-mas j revogadas.A lio vlida especialmente se se con-siderar que todos os tribunais realizam in-terpretao da Constituio ao aplicarem oDireito (CARRILLO, 1995, p. 34), do que de-correria um elemento de conexo parafins de alcanar sempre, via recursal (quan-do existente), o Tribunal Constitucional, in-viabilizando-o, pois geraria o que com todapreciso Buzaid (1972, p. 149) denominoucrise funcional.Mesmo as questes polticas no se po-dem excluir da apreciao judicial, especi-almente quando ocorra leso a direitos cons-titucionais (DI PIETRO, 2000, p. 593), umavez que, no Estado Constitucional, no hespao seno para governos limitados. Ograu de fiscalizao pode variar (DI PIETRO,1991, p. 93-94), mas no a existncia dessa.6.5. O controle das violaes aosdireitos fundamentaisCom a sua consagrao em mbitoconstitucional, tamanha importnciaacabou assumindo a tutela dos direitosfundamentais, que se passou a consideraruma giuridizione constituzionale dellelibert, na consagrada expresso cunhadapor Cappelletti (1976). Trata-se, portanto, de6.4. Funo cassatria (corte de superposio)Alm do controle recursal da constituci-onalidade de leis e atos normativos, outrosrecursos podem ter por mrito a aplicaoBraslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006 33R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10 :3 93 3reconhecer os direitos fundamentais e suaproteo adequada como elemento catalisa-dor para fins de anlise especfica. Nessesentido, inegvel que a funo estrutu-rante desempenha uma garantia suple-mentar das liberdades individuais(RAMOS, 2000, p. 41). damentais, seriam automaticamente trans-formados em ou considerados conflitos pro-priamente constitucionais. Isso permitiria aelevao do processo at o Tribunal Cons-titucional, em todas as hipteses, depen-dente apenas da provocao da parte in-teressada.Entre as finalidades perseguidas no con-Por fim, pode-se promover a defesa dostrole de violao aos direitos fundamentais,destaca-se a de preserv-los (aps lhes atri-buir o exato contedo pela funo interpre-tativa). Essa espcie de controle integra afuno estruturante uma vez que se ocupaem assegurar a supremacia de uma parcelaapenas da Constituio: aquela referente aosdireitos fundamentais.direitos fundamentais quando violados poratitudes ou fatos, transpondo-se o controlepara alm do campo dos atos normativos.Essa faixa que extrapola o campo normati-vo, portanto, estaria totalmente fora da de-nominada funo estruturante, porque nose trata de manter a estrutura do ordena-mento normativo. Em termos diversos, tra-ta-se aqui da elucidao dos fatos e sua(eventual) represso, o que afeta a normaapenas no plano de sua eficcia real (soci-al), no sendo um problema estritamenterelacionado estrutura normativa do Di-reito.H defesa (objetiva) dos direitos funda-mentais pelo controle direto da constituciona-lidade das leis e atos normativos, justamentequando promovem o desafio da Constitui-o. Essas hipteses so regidas pelas mes-mas concluses indicadas para o modelode controle dos atos normativos em geral. 6.6. Reforo de validade legislativaPode haver, ainda, a defesa desses direitoscomo funo estruturanteno modelo concreto, pelo Tribunal Constituci-onal. Nessa ltima hiptese, o controle no direto, mas sim norteado por um caso con-creto e admitido apenas pela via recursalou pela incidental. Em tais circunstncias,aplicam-se as concluses apontadas para asituao em que o Tribunal Constitucionalatua como Corte de Cassao5 .Como desdobramento do controle nor-mativo, encontra-se a possibilidade de con-firmao da constitucionalidade, legalida-de ou legitimidade do ato objeto de fiscali-zao (JOBIM; MENDES, 1995, p. 141). Re-almente, o Tribunal Constitucional no chamado apenas para se pronunciar nega-tivamente, vale dizer, pela inconstituciona-lidade das leis ou atos normativos estatais.Muito pelo contrrio, poder igualmente serconclamado para declarar a legitimidade dedeterminada lei, apondo-lhe o timbre daconstitucionalidade. Esse tipo de mecanis-mo transforma o Tribunal Constitucionalque o exerce em rgo de reforo da valida-de das leis, ao ratificar a constitucionalida-de dessas como resultado final desse pro-cesso de verificao.A posio que o Tribunal Constitucio-nal pode ocupar como Corte de Cassao,no que pertine aos direitos fundamentais, extremamente delicada tendo em vista a te-oria da vinculao dos particulares a direi-tos fundamentais (eficcia jurdica horizon-tal dos direitos fundamentais). Admitindo-se a vinculao direta de particulares (emsuas relaes privadas) ao rol de direitosfundamentais constitucionalmente positi-vados, seria inevitvel que juzes e tribunaispassassem a se utilizar, em suas decises,de fundamentos constitucionais diretos.Com isso, grande parte dos conflitos entreos particulares, anteriormente consideradosmeramente civis, envolvendo direitos fun-Com decises desse naipe, o TribunalConstitucional promove a confirmao m-xima de uma lei ou ato normativo, exercen-do sua funo de estruturador do sistemanormativo, reconhecendo e ratificando osRevista de Informao Legislativa34R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10: 393 4elementos normativos que fazem parte des-se sistema jurdico especfico. Ainda que oresultado final seja a revalidao da lei ouato normativo, isso feito para fins de ma-nuteno de certa segurana do sistemanormativo (com seus elementos fora de qual-quer suspeita). E essa atuao do Tribunal Constitucio-nal no se impe somente nos momentos decrise. Mesmo no mais completo equilbrioentre os rgos constitucionais, nem por issodever o Tribunal Constitucional ficar iner-te. que poder ocorrer que um rgo este-ja, com o beneplcito ou no de outro rgo,usurpando as funes deste. Em tais cir-cunstncias, caber a interveno do Tribu-nal Constitucional para garantir a separa-o promovida constitucionalmente. Pres-supor um conflito aberto para, s nessa si-tuao, admitir o desenvolvimento de umafuno arbitral significaria, em muitas cir-cunstncias, anuir com uma posio cons-titucionalmente insustentvel.7. Funo arbitral7.1. Conceito operacionalA funo arbitral, da mesma forma que afuno estruturante, realiza o acertamento dosconflitos do sistema. A perspectiva de cadauma , porm, totalmente diversa. A primei-ra, ao contrrio da funo estruturante, noenvolve questes tcnicas de hierarquia vol-tadas para a normalizao do sistema nor-mativo, mas sim exclusivamente de compe-tncia. Considera-se exerccio de funo ar-bitral apenas na hiptese de se reportar oTribunal Constitucional atuao norma-tiva ou material dos poderes, procuran-do solver os eventuais conflitos que surjam,fundamentada exclusivamente na preocu-pao de superar o atrito entre entidadesconstitucionais.A quantificao da atividade do Tribu-nal Constitucional, no exerccio da funoarbitral, ir variar conforme a forma de dis-tribuio dos poderes e das competnci-as territoriais na Constituio. Assim, noscasos em que a distribuio seja vaga, certa-mente que a atuao do Tribunal Constitu-cional ser maior (e mais delicada). Quan-do o modelo, ao contrrio, j est bem estru-turado, seja pela preocupao constitucio-nal maior, seja pela experincia histrica,ser pouca a margem para disputas e, con-seqentemente, para a participao interme-diadora do Tribunal Constitucional.A escolha do termo arbitral leva emconsiderao a proximidade dessa funocom a idia de mediador. O TribunalConstitucional resolve as divergncias so-bre a repartio de poderes entre autori-dades ou rgos do Poder, em funo an-loga de um rbitro que resolva os conflitosentre as autoridades que tm poderes divi-didos funcionalmente de acordo comalguma forma de separao de poderes(JOACHIM FRIEDRICH, 1946, p. 220, tra-duo nossa).7.2. mbitos de manifestao dafuno arbitralD-se o exerccio da funo arbitral, pri-meiramente, em eventual conflito entre os po-deres. H uma responsabilidade na deter-minao das funes dos demais poderesconstitucionais que coube aos tribunaisconstitucionais (Cf. PREZ GORDO, 1983,p. 26) como intrpretes ltimos da Consti-tuio, numa espcie de contencioso entreos poderes.Pode-se considerar que h uma tendn-cia natural, inerente Constituio, aos con-flitos entre os poderes (MURPHY, 1975,p. 268). Assim, da responsabilidade diretado Tribunal Constitucional assegurar oequilbrio do sistema de poderes, e somen-te o Tribunal tem condies de faz-lo com aobjetividade necessria (Cf. GARCA DEENTERRA, 1983, p. 191).Trata-se, aqui, do exerccio da funointerpretativa do Tribunal Constitucional,acoplada com a arbitral, considerado que ele ltima instncia deliberativa. Na ocor-rncia de conflito, procede o Tribunal re-colocao dos rgos conforme sua leituraBraslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006 35R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10 :3 93 5das funes constitucionalmente atribudasa cada um deles. talvez seja o caso mais clebre da Histriados Tribunais Constitucionais, tendo fica-do evidente que h um elemento poltico queatua no processo desenvolvido pelo Tribu-nal Constitucional. E essa funo, assimexercida, , patentemente, uma funo arbi-tral, na medida em que determinada deci-so esteja orientada para manter a governa-bilidade.Em segundo lugar, variando a teoria quese adote quanto conceituao e classifica-o dos poderes, o tema da proteo das mi-norias polticas poder inserir-se entre as fun-es de tribunal arbitral do Tribunal Cons-titucional. Assim, se se admitir que h, nocenrio poltico, apenas um poder de ao eum poder de oposio, as minorias poderoser justamente esse poder de oposio, e,nesses casos, os conflitos a serem solucio-nados sero conflitos entre poderes ou,mais propriamente, foras atuantes no ce-nrio poltico. Nessa situao, imprescin-dvel que o Tribunal Constitucional promo-va a defesa das minorias legislativas (paci-ficao) como forma de assegurar a demo-cracia (pluralismo poltico).Outrossim, em variadas situaes o con-flito tambm poder projetar-se entre o Tri-bunal Constitucional e o Poder Legislativo.E isso ocorre no pelo controle das leis (casode funo nitidamente estruturante), massim pela relutncia deste ltimo em obser-var o marco definido por aquele, no exerc-cio da funo interpretativa, estruturante,governativa ou puramente arbitral.As chances de um atrito so grandesSua atuao, na funo arbitral, podequando o Tribunal faz emanar decises quedevem ser diretamente observadas pelo Po-der Legislativo, como quando reduz ocampo de atuao de determinada CasaLegislativa (em virtude de repartio federa-tiva de competncias) ou quando indica ainterpretao adequada da norma constitu-cional (para fins de posterior atuao legis-lativa). Na eventualidade de concretizar-seesse embate, a soluo que o sistema apre-senta a coero do Legislativo, que deveater-se s decises advindas da Justia Cons-titucional, o que pode gerar profunda criseinstitucional, irrompendo as discussesacerca da legitimao democrtica.ainda englobar situaes em que o conflito en-volva o prprio Tribunal Constitucional. Umahiptese o conflito entre Tribunal Consti-tucional e Poder Judicirio, especialmenteno mbito da aplicao e interpretao cons-titucionais.Esses atritos passaram a ser observadosna maioria dos sistemas, por fora da sobre-posio da jurisdio constitucional ju-risdio comum, no que se tem consideradouma desconfiana na magistratura ordin-ria, que tem suas decises revisitadas peloTribunal Constitucional. necessrio, pois,como acentua Tremps (1985, p. 204, tradu-o nossa), (...) a busca de vias de coorde-nao e inter-relao entre Poder Judicirioe Tribunal Constitucional atravs de tcni-cas processuais que assegurem a unidadeinterpretativa e garantam a segurana jur-dica.A funo arbitral tem, ainda, relevo parao controle dos partidos polticos. Justifica suaabordagem publicista no contexto da Justi-a Constitucional a circunstncia de sereminstituies inseparveis do constituciona-lismo democrtico. No se pode ignorar aimportncia que essas associaes privadascom funes constitucionais (CANOTILHO,2000, p. 313) assumem no contexto do po-der. Diante disso, inevitvel a necessi-dade de considerar arbitral a posio doTribunal que solucione os conflitos envol-vendo questes partidrias (limites deatuao).Outra possibilidade consiste no conflitoentre Tribunal Constitucional e Poder Exe-cutivo. Diversas decises tomadas pelo Tri-bunal Constitucional levam em considera-o aspectos polticos de seus efeitos. As-sim foi a mudana de inclinao da Supre-ma Corte dos Estados Unidos da Amricado Norte no caso das leis do New Deal. EsseRevista de Informao Legislativa36R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10: 393 6Por fim, os tribunais constitucionais so tados tambm. Essa uma importante lioa se extrair da dissociao funcional aquiproposta. Reconhecendo-se a magnitude deuma funo como a arbitral, com todos osseus consectrios, fica mais realizvel qual-quer discurso que pretenda demonstrar anecessidade de que comparea o componen-te federativo na composio dos membrosde um Tribunal Constitucional.reconhecidamente o foro mais adequadopara o desenvolvimento da funo de ga-rante do equilbrio entre territrios autnomosdentro de um mesmo Estado. Como realaKelsen (1928, p. 58), (...) a proteo destelimite constitucional das competncias en-tre Confederao e Estados-membros umaquesto poltica vital, bem sentida como talno Estado federativo, onde a competnciasempre d lugar a lutas apaixonadas. Aatuao de um Tribunal federal, nessa ma-tria, permite que se promova uma harmo-nizao do entendimento acerca das com-petncias de cada entidade integrante doEstado (CATINELLA, 1934, p. 50).7.3. Deciso de trmino constitucionaldo atritoA atuao do Tribunal Constitucionalno mbito da funo arbitral deve promo-ver um adequado equacionamento do atritosurgido, eliminando-o. A deciso, nessescasos, operar, inexoravelmente, uma inter-pretao constitucional para determinar oslimites, os contornos precisos, constitucio-nalmente estabelecidos, para cada um dospoderes ou entidades envolvidas no confli-to estabelecido. Esse tipo de deciso podeser considerado uma deciso de interrup-o (constitucionalmente estabelecida) doatrito entre as entidades constitucionais.Formar, ademais, um comando genricoaplicvel indiscriminadamente para todasas situaes futuras nas quais se pudesserepetir a mesma ocorrncia.O conflito entre entidades territoriaispode ocorrer no plano normativo ou no pla-no executivo (material). Ambos so espci-es prprias da funo arbitral. Nos regimesfederais, tm-se as controvrsias entre esta-dos (controversies between states), mais agra-vadas que aquelas originadas de controvr-sia entre territrios no autnomos, pelo queseu estudo e detalhamento tm sido umaconstante da doutrina. O controle federativo exercido pela fun-o arbitral , contudo, distinto do mero con-trole de leis, ainda quando aquele controle(federativo) incida (eventualmente) sobreleis, pois sua finalidade bsica ser a ma-nuteno no de certa estrutura normativa,mas sim da estrutura federativa, surgindo aanulao da lei dessa preocupao primor-dial. Quando se desenvolve no plano mate-rial (no normativo), esse conflito entre en-tidades territoriais pode assumir variadasformas, entre as quais situam-se as discus-ses referentes aos limites dos territrios deestados federados e aquelas referentes shipteses de interveno federal. De qual-quer maneira, para se tornar sindicvel peloTribunal Constitucional, o conflito entreentidades de uma federao deve constituir-se na linha demarcatria da Constituio.8. Funo legislativa8.1. Conceito de funo legislativaEntende-se, para propsitos deste traba-lho, como funo legislativa o desenvolvimen-to de atividade da qual resulta a composi-o inaugural de comandos com efeitos decarter geral.Funo legislativa inovadora foi, pormuitos, considerada prpria e exclusiva ati-vidade do legislador, cometida ao respecti-vo rgo (Parlamento). Reconhecia-se ape-nas a este a possibilidade de impor coman-dos vlidos de maneira inaugural no siste-ma normativo. o cenrio que se pretendesuplantado na atualidade.E, se o Tribunal Constitucional um tri-bunal da federao, decorrncia lgica queseus integrantes sejam indicados pelos es-No caso especfico da Justia Constitu-cional, os elementos que ainda poderiamBraslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006 37R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10 :3 93 7servir para traar uma linha demarcatriaespessa entre legislao e jurisdio desa-parecem quase que plenamente. Pode-se di-zer, contudo, que o Tribunal Constitucionalno detm, entre suas funes, qualquerpermissivo para invadir competncias pr-prias do Poder Legislativo, como anotaGordo (1983, p. 54). qualidade (status) de norma legal. Quer sig-nificar que sua deciso poder ser afetada(alterada ou reformada), em algumas situa-es (como nos casos de normatizao parasuperar os casos de omisso do legislador),por meio de lei ou emenda aprovada peloprprio Parlamento.Uma terceira peculiaridade da funoA funo legislativa difere da funo in-legislativa em sentido estrito consiste no seufundamento: uma partilha de competnci-as. Ou seja, as decises legislativas da Justi-a Constitucional devem estar ancoradasem uma especfica repartio de competn-cias constitucionais. (i) Por vezes, h umaatribuio de competncia sucessiva (naomisso do legislador, a competncia trans-fere-se para o Tribunal Constitucional). (ii)Pode haver, contudo, uma atribuio diretade competncia exclusiva (ao Tribunal Cons-titucional pertence o poder de editar nor-mas sobre certas matrias, que ficam, nessamedida, subtradas da esfera de atuao dolegislador).terpretativa, no obstante existir em ambaso carter criativo (da perspectiva jurdica).A distino decorre de vrios fundamentos.Basicamente, a funo legislativa pode-r ser uma funo autnoma dos tribunaisconstitucionais (embora bastante limitada).Quer dizer que podem ser incitados a exer-cer essa atividade como finalidade ltimade um processo. E a funo interpretativa,como ressaltado, uma atividade instru-mental e, nessa medida, desempenhadapelo Tribunal Constitucional quando doexerccio das mais diversas funes, inclu-indo a atividade legislativa.Outra importante distino diz respeito 8.2. Espciesjustamente ao patamar de lei. Isso porquea interpretao promovida pelo TribunalConstitucional, quando relativa Constitui-o (j que, como se sabe, pode ser dirigidatambm lei), apresenta, certamente, pata-mar (fora) de norma constitucional, e node norma legal. No exerccio de funo le-gislativa, em sentido estrito, o TribunalConstitucional produz decises com pata-mar de lei.A primeira das funes legislativas pon-tuais que se poderiam identificar em umTribunal Constitucional refere-se rara com-petncia legislativa em sentido estrito. Elaocorre quando a Constituio, ao estabele-cer as competncias legislativas de diver-sos rgos e entidades (federativas, v.g.),contempla tambm o Tribunal Constitucio-nal. Um exemplo de matria cuja regulamen-tao lhe pode ser atribuda a processual(CAPPELLETTI, 1993, p. 80-81.)Nas decises interpretativas, h umacoincidncia de mbitos materiais entre asdecises do Tribunal Constitucional e a deoutros rgos constitucionais, de maneiraque o conflito se resolve em termos de hie-rarquia (e no de competncia distinta queno caso no h). Por essa e outras razes,considera-se que o status dessas ltimas de-cises s poderia ser o de norma constituci-onal.Ilustrao dessa competncia encontra-se na Histria constitucional brasileira, ten-do a Constituio de 1967/69 cotemplado oSupremo Tribunal Federal com ampla com-petncia normativa (MELLO FILHO, 1984,p. 272). Ficou determinado, no art. 119, 3o,c, daquela Constituio, que o RegimentoInterno do Supremo Tribunal Federal pode-ria estabelecer c) o processo e o julgamentodos feitos de sua competncia originria ourecursal e da argio de relevncia da ques-to federal. Nesses exatos termos, tinha-seQuando, por sua vez, o Tribunal Consti-tucional exerce sua funo legislativa, por-que a recebeu diretamente da Constituio(fundamento constitucional), mas com essaRevista de Informao Legislativa38R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10: 393 8o Supremo Tribunal Federal legislando, le-gitimamente, em matria processual. Essasnormas eram veiculadas por meio de seuRegimento Interno. se prope (superao de lacunas), pressu-pe o desenvolvimento prvio de uma fun-o de controle. Isso no quer significar quese possam confundir ambas atuaes. Tan-to isso verdade que a mera constatao dainconstitucionalidade por omisso no sig-nifica atividade legislativa, devendo o Tri-bunal, para caracterizar esta, prosseguir suaatividade e apresentar uma soluo ao caso.A segunda atuao do Tribunal Consti-tucional de carter legislativo ocorre no con-trole preventivo de constitucionalidade. certotratar-se de processo constitucional, mas suanatureza pr-positiva caracteriza-o maisfortemente como processo tipicamente legis-lativo, nada mais que um estgio neste(CAPPELLETTI, 1971, p. 5). Da a prefern-cia por inseri-lo na categoria das funeslegislativas do Tribunal Constitucional. aparticipao direta do Tribunal Constituci-onal, ao lado do Legislativo, no processo deformao das leis.O Tribunal Constitucional atua, ainda,no exerccio de funo legislativa, quandoprofere decises aditivas, redutoras e substitu-tivas da legislao. Nessas ocasies, o Tribu-nal Constitucional atua para corrigir olegislador, que por vezes ter-se- se equivo-cado (tendo como parmetro seus limitesconstitucionais).O sistema sempre reverenciado, quandoContudo, como observa Canas (1996, p.se fala em controle preventivo da constitu-cionalidade das leis, o francs. O Conse-lho Constitucional francs tem uma funopreventiva que impositiva (necessria),para o caso das leis orgnicas, e outra even-tual, a cargo da provocao de certos rgosou autoridades, em matria de ratificaode tratados internacionais e demais leis.399-400), esse modo de proceder no podese dar seno em situaes especiais, sobpena de o Tribunal tornar-se um mani-pulador das normas emanadas do legis-lativo:(...) ele pode, designadamente, corri-gir uma norma legislativa (ou outra)inconstitucional, quando essa normaestiver claramente heterodeterminadapor normas da constituio. Ou seja:naqueles casos em que a constituiono deixa ao legislador nenhumamargem de conformao (ou liberda-de imaginativa [...]), ou deixa umamargem mnima, se aquele tiver con-trariado a vontade constitucional,indo para alm daquilo que ela lhepermitia.Desempenha tambm funo legislativao Tribunal Constitucional, quando do con-trole das omisses (lacunas normativas) in-constitucionais. Trata-se de superar umalacuna legislativa inconstitucional, decor-rente da negativa (objetivamente falando)parlamentar em atuar. A verificao dessalacuna condio para que atue o TribunalConstitucional como rgo dotado da ca-pacidade legislativa superveniente, pro-visria (supervel por deciso posteriordo Parlamento em legislar) e especfica(pontual).Finalmente, a elaborao do prprio regi-mento pelo Tribunal Constitucional deve sercompreendida como uma atribuio norma-tiva. Trata-se de atividade normativa comfora legislativa, de menor dimenso, massem que isso a descaracterize como propri-amente legislativa. O fundamento constitu-cional dessa atividade atribuda ou reconhe-cida ao Tribunal pode ser considerado im-plcito (RUGGERI, 1977, p. 121). Bastaverificar que, organizando o TribunalConstitucional em certo sentido, suas fun-Duas concluses so relevantes, para opresente estudo, quanto omisso incons-titucional. (i) certo que sua superao en-volve produo legislativa. (ii) Essa produ-o no fruto como normalmente se afir-ma de um processo interpretativo, mas simde uma tpica funo legislativa. Sobre esseponto, importa ressaltar que a realizao dafuno legislativa, na perspectiva que aquiBraslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006 39R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10 :3 93 9es sero exercidas de modo corresponden-te (PANUNZIO, p. 1970, p. 19). Assim, governo e poltica tm sido idi-as intrinsecamente associadas para fins desua caracterizao. No obstante essa cons-tatao, que inclui a positivao dessa pro-ximidade, para parte da doutrina, a funopoltica, na realidade, no se deveria con-fundir com a funo de governo.Ao se falar em natureza legislativa, podesurgir a dificuldade de coordenar essa na-tureza com a idia de regulamento, nor-malmente considerado fonte secundria doDireito, reportando-se a uma lei ou normaanterior e superior. Mas, considerando-setanto o aspecto da inovao no sistema jur-dico quanto a generalidade e abstrativida-de da norma, tem-se uma argumentao fa-vorvel natureza legislativa desse instru-mento. Outrossim, como sustenta Panunzio(1970, p. 123 et seq.), esse tipo de atividade,que vem qualificada como interna ao Tribu-nal Constitucional, conta, em realidade,com eficcia externa, o que ratifica o posi-cionamento afianado anteriormente paraesse regimento: atividade propriamentelegislativa.Verifica-se que funo poltica aquelaque apresenta a caracterstica da discriciona-riedade. nesse sentido que em muitas oca-sies se atribui natureza poltica ao Tribu-nal Constitucional. Assume este uma linhade direo do pas: (...) na histria atualesta instituio tem influenciado profunda-mente, para melhor ou pior, o curso da na-o (JACKSON, 1955, p. 22, traduo nos-sa). Quando se pretende destacar essa fun-o governativa, objetiva-se justamente de-monstrar a influncia nas diretrizes da so-ciedade provocadas por uma instncia de-cisria para-Congressual.A funo de governo, em conceito mais estri-9. Funo governativato que assim se procura adotar, seria aquela9.1. Distines preliminaresatrelada direo do Estado, persecuo deseus fins primrios, na acepo de Alessi(1966, p. 200-201), ou seja, o interesse pr-prio da coletividade.A funo de governo considerada pormuitos meramente poltica, como o fezSmend (1985, p. 221). No estgio atual, con-sidera-se, contudo, mais adequado seu en-quadramento como tpica funo jurdica devertente poltica. Ainda que se pudesse fa-lar em distino entre Justia e Governo(BLUNTSCHLI, 1885, p. 204), essa dualida-de no pode ser incorporada organicamen-te (num mesmo rgo se poder reconhecero exerccio de ambas).Evidentemente que a maior parte dessaorientao encontra-se, no constitucionalis-mo atual, encartada nas prprias normasconstitucionais, cabendo ao Estado apenassua realizao (e no a escolha dos fins).Em alguns casos, a discricionariedade che-ga mesmo a desaparecer. Dessa forma, se sepretender caracterizar os atos polticos comoos atos discricionrios, evidentemente quenem todos os atos de governo sero neces-sariamente atos polticos nessa acepo dapalavra, porque a maior parte encontra-seconstitucionalmente determinada sem mar-gem para a interferncia da vontade do exe-cutor, ou com uma margem bastante redu-zida (Cf. DI PIETRO, 1991, p. 93-97). comum, contudo, a referncia a umafuno poltica (merely or purely political ques-tions), querendo significar, com ela, em rea-lidade, uma funo poltica de governo ou,mais simplesmente, uma funo de gover-no, por vezes sendo ambas expresses usa-das como sinnimas (OLIVERIA, 1978, p.20). Nesse sentido, no Supremo Tribunal Fe-deral do Brasil, em deciso relatada por Cel-so de Mello, tem-se a explicitao da idiade que esse Tribunal desempenha tpicafuno poltica ou de governo (DIRIO DAJUSTIA, 1990, p. 3048).H, ainda, outra sorte de limitao e devinculao do Estado-governo que est na-quela que Bkenforde (1993, p. 127-129) de-nominou funo teortico-estatal dos direi-tos fundamentais:Revista de Informao Legislativa40R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10: 394 0Se se atribui aos direitos funda- se, por conseqncia, que este Tribunal exer-ce esse processo governamental.mentais um contedo jurdico-objeti-vo na forma de normas-princpio, isto, de mandatos de otimizao comvalidade universal que transcende relao Estado-cidado, voltam entoos objetivos estatais que j se perdi-am como mandatos de atuao ori-entados para um fim e referidos ambitos materiais ou vitais de direitofundamental. Sua admisso e sua exe-cuo constitucionalmente obriga-da com uma margem de configura-o no tipo e modo de execuo(BKENFORDE, 1993, p. 128, tradu-o nossa).Pode-se estabelecer a capacidade gover-nativa do Tribunal Constitucional especi-almente porque a separao de poderesno pode ser compreendida, como visto, emtermos rgidos, e a proteo dos direitos fun-damentais opera mais por fora de sua de-clarao do que da referida separao pro-priamente dita. A complexidade do Estadode Direito impede que se proponha e sus-tente uma viso mope da separao depoderes como limitativa da atuao gover-nativa do Tribunal Constitucional.Resta indagar se o Tribunal Constituci-onal pode assumir uma funo governativano sentido estrito apontado, e em que medi-da pode faz-lo.Em sntese, a funo de governo atua-ria em campo mais restrito que a funopoltica.Na teoria de Gaudemet (1966, apudQUEIROZ, 1990, p. 104), com sua classifi-cao binria, ter-se-ia, no Tribunal Consti-tucional, o reconhecimento do que o autordenominou poder de controle, um po-der de oposio poltica, contraponto dopoder poltico de ao e, nessa medida, cer-tamente um contrapoder poltico. FerreiraFilho (1994, p. 12 et seq.), em sua anlisedas funes do Poder Judicirio, que se podeaplicar, parcialmente, s funes do Tribu-nal Constitucional, indica um controle denatureza poltica.9.2. Tribunal Constitucional egoverno de juzes opinio largamente aceita a de que aSuprema Corte norte-americana no apenasjulga segundo a lei, mas entra no mrito dapoltica legislativa, praticando ento o quefoi estigmatizado como governo dos ju-zes. Deve-se admitir, naquela mxima, umacarga de veracidade inclusive em sua apli-cao ao Tribunal Constitucional.A lei e os decretos presidenciais, comoatos de governo por excelncia, desde quepuderam ser contrastadas pelo TribunalConstitucional, carrearam a este a inexor-vel natureza governativa, expressa por meiode suas decises.No resta dvida de que o TribunalConstitucional deve atuar no mbito de umadimenso que se pode denominar polti-co-governativa. Essa caracterizao estreconhecida pelos autores (Cf. FERREIEAFILHO, 2000, p. 4) .Outrossim, se se considera a Constitui-o como um texto aberto, e que justia efelicidade estaro melhor asseguradas peloDireito no com tentativas de defini-las eter-namente, mas antes atendendo a um pro-cesso governamental pelo qual suas dimen-ses sejam especificadas ao longo do tempo(ELY, 1998, p. 89), ento inevitvel um r-go capaz de cumprir esse processo e con-duzir isentamente s decises finais. Se opapel atribudo ao Tribunal Constitucio-nal (GUERRA FILHO, 2000, p. 102-103), tem-9.3. Identificao tpica da dimensofuncional governativaNo exerccio da funo arbitral, sendo-lhe franqueado determinar a competnciados demais poderes, o Tribunal Consti-tucional exerce uma funo tambm de go-verno. Nessa seara, o Tribunal Constitucio-nal acaba por impor certa abertura da po-ltica, porque admite diversos atores e seusargumentos. Com isso, o processo promo-Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006 41R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10 :3 94 1ve concomitantemente uma participaopopular maior e, assim, um governo par-ticipativo. pria de governo), automtico reconhecer-lhe, igualmente, a funo de governo (ouindirizzo politico) ou, em um primeiro mo-mento, uma funo de contragoverno, quese deve assumir, enfim, como funo de go-verno propriamente dita.Igualmente, ao preservar as minoriascontra as maiorias, e impedir que estas go-vernem isoladamente, inegavelmente tem-se no Tribunal o exerccio de uma funo degoverno, no sentido de um governo aberto(que respeite a diversidade, as minorias, asoposies eventuais, o pluralismo). Evita-se, dessa maneira, o chamado modelo deWestminster, como o denominou Lijphart(1991, p. 22 et seq.), ou seja, o modelo dedomnio puro da maioria. Essa , indubita-velmente, uma funo de governo que spode ficar a cargo de um rgo neutro (emtermos polticos).Essa funo de governo decorrer, igual-mente, do controle de outros atos do Estado.Nessa hiptese, determinado ato praticadopelo Estado poder ser extinto, ou mesmosubstitudo por outro (que tenha base diretana Constituio), por ao do Tribunal Cons-titucional. Disso resultar, inevitavelmen-te, uma modificao dos planos do poderresponsvel pelo ato, como o Executivo(SENZ ELIZONDO, 1991, p. 45).Sobre a conotao poltica da funoDe outra parte, quando ocorre o fracassode controle das leis, anotou Kelsen (1981, p.241, traduo nossa):dos polticos (do Parlamento e do Executi-vo), ou quando h uma diviso de opiniesque impede a tomada de uma deciso, re-mete-se o problema para o Tribunal Consti-tucional (LIMBACH, 1999, p. 93). Isso umadecorrncia da supremacia constitucionale do poder de controle atribudo ao Tribu-nal Constitucional (RODRIGUES, 1991, p.13).Quando o legislador autoriza ojuiz a valorar, dentro de certos limi-tes, interesses entre desiguais e a de-cidir o contraste em favor de um ou deoutro, atribui-lhe um poder de criaodo direito e, portanto, um poder qued funo judiciria o mesmo car-ter poltico que seja puramente emmaior medida legislao.A ameaa de recorrer ao Tribunal Cons-titucional costuma ser seriamente conside-rada pelo crculo poltico na tomada dasdecises (LIMBACH, 1999, p. 101-102). Evi-dentemente que essa situao fora umadeciso poltica mais adequada, pelo temorde que se possa, com uma deciso inade-quada ou polmica, acabar por transfe-rir o poder de governo para o Tribunal Cons-titucional. O medo dessa ocorrncia afe-ta, certamente, a prpria deciso a ser ado-tada, funcionando sempre como mito darepreenso do Tribunal Constitucional.A lei , inegavelmente, um instrumentode governo (o ato de governo por exceln-cia). No se pode ignorar que so as leis doLegislativo aquelas que imprimem o senti-do e alcance das diretrizes do Estado. Suaextino, por qualquer rgo, implica umato que ser inevitavelmente considerado,da mesma maneira, exerccio de uma fun-o de governo.No exerccio de sua funo interpretati-va, o Tribunal Constitucional inegavelmen-te adota aes de governo. Isso est identifi-cado por Ferreira Filho (2000, p. 4), quandoobserva, relativamente Justia Constituci-onal, que: (...) na interpretao sempre seinsinuam elementos ideolgicos, portanto,posies polticas.No exerccio da funo denominada es-truturante e, especialmente, no controle daconstitucionalidade das leis (funo inau-gural), manifesta-se, concomitantemente, afuno de governo (LOEWENSTEIN, 1970,p. 314). No momento em que se estabeleceum Tribunal com poderes de nulificar asleis (que expresso de uma atividade pr-Outra participao governativa do Tri-bunal Constitucional, que merece tambmdestaque, ocorre quando este define os di-Revista de Informao Legislativa42R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10: 394 2reitos fundamentais e os protege. Em suadefinio, acaba por definir tambm quaisas prticas permitidas e quais as exigidasdo Estado. Na proteo, que ocorre especi-almente por meio da funo cassatria, oTribunal Constitucional define quais ascondies que devem ser implementadaspelo Estado para permitir efetivamente oexerccio dos direitos fundamentais de-clarados. os demais poderes. Isso se manifesta, commaior intensidade, quando se constata queh uma funo legislativa desempenhadapelo Tribunal Constitucional, para a qual alegitimao ativa permanea a mesma legi-timao geralmente admitida.Em segundo lugar, poder-se- sustentar,desde a premissa da funo governativa,que o Tribunal Constitucional, quando exis-tente, implicar a adoo de um sistemamisto de governo, porque compartilhadoo poder (de governo) entre rgos que apre-sentam forma e natureza diferentes. O Tri-bunal Constitucional consubstanciar aparte no-eleita desse sistema, norteada nopor princpios polticos, mas por injunesjurdicas.No se trata, aqui, de exigir o cumpri-mento de direitos fundamentais na concep-o de liberdades pblicas, nem de desen-volver sua interpretao ou integrao, massim de exigir e impor a criao de condiesfticas favorveis para o exerccio do cat-logo de direitos fundamentais declarado.Vislumbra-se, pois, nessas circunstncias apresena de uma funo tipicamente gover-nativa, porque o Tribunal Constitucionalacabar por determinar os mbitos de atua-o exigveis do Estado.Em relao s suas limitaes, como ar-gumenta Cox (1976, p. 99), inquestionvelque o Tribunal atua no mbito poltico(rectius: de governo), restando saber apenasem que grau pode faz-lo. A atuao nombito funcional governativo, que podeimplicar uma sorte de discricionariedadeinevitvel, no justifica o repasse ao Tribu-nal Constitucional da tarefa de dirigir o es-tado e as polticas legislativas.Pode-se reconhecer, por fim, dentro des-se contexto, a possibilidade de que o Tribu-nal Constitucional proceda a um controleda oportunidade (de um ato, de uma lei, deuma determinao normativa) em face dasfinalidades primrias consagradas na Cons-tituio. Assim, embora a deciso se insiranormalmente no quadro prprio do Execu-tivo, este, em virtude das circunstncias defato nas quais operar a determinao, aca-ba por vici-la (DUVERGER, 1948, p. 137).H, efetivamente, limites intransponveispara o Tribunal Constitucional no exercciodessa categoria funcional especfica: (i) nopode atuar de ofcio; (ii) encontra-se circuns-crito aos programas governativos constitu-cionalmente incorporados; (iii) deve respei-tar, dentro da condicionante anterior, osmbitos de atuao prprios dos demaispoderes.9.4. Funo governativa:conseqncias e limitaesPode-se vislumbrar duas conseqnci-Mas, em virtude da especial posio queas do exerccio, pelo Tribunal Constitucio-nal, de funes prprias de governo. Primei-ramente, assinala-se que o Tribunal Consti-tucional (i) desenvolve funo governativae (ii) est franqueado o acesso de qualquerinteressado, ento (iii) promove uma parti-cipao popular no poder por meio do aces-so Justia Constitucional. Surge, nesseponto, para o Tribunal Constitucional, umaspecto mais democrtico (efetivamente de-mocrtico) do que geralmente admitido paraocupa o Tribunal Constitucional no seio doEstado, ter-se-, no tema aqui tratado, mui-to mais (como possibilidade) uma self-restraint. 10. Consideraes finaisO estudo aqui realizado permite desen-volver a tese, extremamente sinttica, de quea Justia Constitucional se ocupa com a de-fesa (tutela) da Constituio, verdadeiro lu-Braslia a. 43 n. 171 jul./set. 2006 43R 171 - 22. pm d 1 9/ 10/ 20 06, 10 :3 94 3gar-comum na doutrina tradicional. Essareferncia, apesar de sua generalidade, per-mite que se forme, de imediato, algumas idi-as sobre o significado dessa tutela, mas tam-bm desencadeia uma srie de equvocos econfuses tericas. Da a necessidade