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A6 201490141980

ANÁLISE

NÚMERO E ORIGEM:

69/2014-GCIF

DATA: 12/9/2014

CONSELHEIRO RELATOR

IGOR VILAS BOAS DE FREITAS

1. ASSUNTO Impugnações ao Edital nº 2/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL, apresentadas por Associação dos Operadores de MMDS do Brasil, Telefônica Brasil S.A., Tim Celular S.A., Claro S.A., Oi Móvel S.A., Nortv Telecomunicações Ltda., Itaú Seguros e Soluções Corporativas S.A. e Swiss Re Corporate Solutions Brasil Seguros S.A.

2. EMENTA edital de licitação. impugnações. ausência de demonstração de óbices ao prosseguimento do procedimento licitatório. Manual de garantias. Necessidade de alterações pontuais já promovidas pela Comissão Especial de Licitação. Manutenção das decisões da Comissão.

1. Impugnações ao Edital nº 2/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL. Processamento de acordo com o item 3 do Edital e o art. 17 do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e Autorização de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29/10/1998.

2. As interessadas não lograram demonstrar óbices bastantes para determinar a revisão dos termos do Edital nº 2/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL.

3. Os principais pontos de questionamento foram definitivamente esclarecidos perante o TCU, que reconheceu a legalidade das soluções adotadas pela Anatel para, entre outros aspectos, dar prosseguimento ao processo de desocupação das faixas licitadas mediante o remanejamento de canais digitais, bem como acerca da alteração das condições de cumprimento de compromissos de abrangência do Edital nº 4/2012-PVCP/SPV-ANATEL.

4. Alterações promovidas pela Comissão Especial de Licitação no Manual de Instruções sobre Apresentação de Garantias Manutenção da(s) Proposta(s) de Preço e de Execução dos Compromissos que se mostraram necessárias e suficientes para dirimir os questionamentos formulados.

5. A tempestividade da impugnação deve ser certificada no momento de seu recebimento no protocolo da Agência, não na postagem do documento. Impugnação que não se conhece por intempestividade.

6. Manutenção das decisões da Comissão Especial de Licitação quanto às demais impugnações, na forma do § 1º, parte final, do art. 17 do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e Autorização de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29/10/1998.

de 47 da Análise no 69/2014-GCIF, de 12/9/2014. A6 758ª Reunião do Conselho Diretor

3. REFERÊNCIAS 3.1. Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 1/2014-CEL, de 12/9/2014;

3.2. Parecer nº 962/2014-PFE-Anatel/PGF/AGU, de 12/9/2014;







3.9. Ata da 3ª Reunião da Comissão Especial de Licitação, de 11/9/2014;

3.10. Aviso de Licitação nº 2/2014, de 11/9/2014;

3.11. Informe nº 9/2014-CAT, de 11/9/2014;

3.12. Informe nº 8/2014-CAT, de 11/9/2014;

3.13. Informe nº 7/2014-CAT, de 11/9/2014;

3.14. Ata da 2ª Reunião da Comissão Especial de Licitação, de 8/9/2014;

3.15. Informe nº 6/2014-CAT, de 8/9/2014;

3.16. Informe nº 5/2014-CAT, de 8/9/2014;

3.17. Informe nº 4/2014-CAT, de 8/9/2014;

3.18. Informe nº 3/2014-CAT, de 8/9/2014;

3.19. Informe nº 2/2014-CAT, de 8/9/2014;

3.20. Informe nº 1/2014-CAT, de 8/9/2014;

3.21. Edital nº 2/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL;

3.22. Processo no 53500.020032/2014

4. RELATÓRIO 4.1. DOS FATOS

4.1.1. Cuida-se de impugnações apresentadas ao Edital nº 2/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL, referente a licitação de autorizações de uso de blocos de radiofrequência na faixa de 700 MHz, por Associação dos Operadores de MMDS do Brasil (NEOTEC), Telefônica Brasil S.A. (Telefônica), Tim Celular S.A. (Tim), Claro S.A. (Claro), Oi Móvel S.A. (Oi), Nortv Telecomunicações Ltda. (Nortv), Itaú Seguros e Soluções Corporativas S.A. (Itaú Seguros) e Swiss Re Corporate Solutions Brasil Seguros S.A. (Swiss Re).

4.1.2. As impugnações foram examinadas pela Comissão de Assessoramento Técnico (CAT) à Comissão Especial de Licitação (CEL), por meio dos Informes nº 1/2014-CAT, de 8/9/2014 (Claro); 2/2014-CAT, de 8/9/2014 (Tim); 3/2014-CAT, de 8/9/2014 (Telefônica); 4/2014-CAT, de 8/9/2014 (Oi); 5/2014-CAT, de 8/9/2014 (Neotec); 6/2014-CAT, de 8/9/2014 (Nortv); 7/2014-CAT, de 11/9/2014 (Itaú Seguros); 8/2014-CAT, de 11/9/2014 (Swiss Re); e 9/2014-CAT, de 11/9/2014 (Tim/complementar).


4.1.3. Os Informes nº 1 a 6/2014-CAT, de 8/9/2014, foram aprovados pela CEL em sua 2ª Reunião, realizada em 8/9/2014. Os Informes nº 7 a 9/2014-CAT, de 11/9/2014, foram aprovados pela CEL em sua 3ª Reunião, realizada em 11/9/2014.

4.1.4. Em 11/9/2014, foi publicado o Aviso de Licitação nº 2/2014, que informa sobre a alteração dos Anexos III e IV do Manual de Instruções sobre Apresentação de Garantias Manutenção da(s) Proposta(s) de Preço e de Execução dos Compromissos.

4.1.5. Em cumprimento ao disposto no § 1º do art. 17 do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e Autorização de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29/10/1998 (Regulamento de Licitações da Anatel), foram exarados os Pareceres nº 956 a 962-PFE-Anatel/PGF/AGU, todos de 12/9/2014.

4.1.6. Os autos foram encaminhados a este Colegiado por meio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 1/2014-CEL, de 12/9/2014.

4.1.7. O processo foi remetido a meu gabinete em 12/9/2014.

4.2. DA ANÁLISE

4.2.1. Trata a presente Análise de impugnações apresentadas ao Edital nº 2/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL, referente a licitação de autorizações de uso de blocos de radiofrequência na faixa de 700 MHz.

4.2.2. A apresentação de impugnação a edital de licitação de outorga de direito de uso de radiofrequência é disciplinada pelo art. 17 do Regulamento de Licitações da Anatel, nos seguintes termos:

Art. 17. Até 10 (dez) dias depois da divulgação do instrumento convocatório, caso nele não esteja fixado prazo superior, qualquer pessoa natural ou jurídica poderá impugnar o instrumento convocatório.

§ 1º A impugnação será encaminhada à Comissão de Licitação que sobre ela se manifestará encaminhando-a, com parecer da Procuradoria, para deliberação do Conselho Diretor, que deliberará sobre a manutenção da decisão anterior ou pela sua reformulação.

§ 2º A impugnação, que não terá efeito suspensivo, deverá ser decidida antes da outorga ou expedição da concessão, permissão ou autorização.

§ 3º O certame será refeito desde o início pelo acolhimento da impugnação, ressalvada a hipótese em que o acolhimento não importar em modificação das condições para elaboração das propostas.

§ 4º Cópias das impugnações formuladas e das decisões da Anatel ficarão arquivadas na Biblioteca, para conhecimento geral, devendo também ser encartadas nos autos do processo administrativo.

§ 5º Na fase de julgamento das propostas ou de habilitação, o licitante não poderá motivar recurso administrativo em imperfeição ou ilicitude de cláusulas do edital que não tenham sido impugnadas.

§ 6º Na hipótese de alteração substancial, ou relevante para a preparação de documentação de habilitação e propostas, de disposições do edital após findo o prazo concedido para impugnação do instrumento convocatório, caberá, no prazo de 5 (cinco) dias, contado da divulgação de tais alterações, impugnação especificamente relacionada às modificações havidas.

4.2.3. Por sua vez, o item 3 do Edital estabelece o seguinte regramento para a apresentação de impugnações:


3.1. Eventuais impugnações ao Edital e seus ANEXOS deverão ser encaminhadas à CEL em até 10 (dez) dias contados de sua divulgação.

3.1.1. A CEL manifestará sobre as eventuais impugnações apresentadas, encaminhando-as, com parecer da Procuradoria, para o Conselho Diretor, nos termos do art. 17, § 1º, do Regulamento de Licitação, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998.

3.2. As impugnações não terão efeito suspensivo e deverão ser decididas até a data fixada para o recebimento dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação.

3.3. Caso sejam acolhidas as impugnações, a CEL divulgará Aviso, no Diário Oficial da União - DOU, informando as partes do Edital alteradas e a Licitação será refeita desde o início, ressalvando-se a hipótese em que as alterações do Edital não importarem em modificação das condições para a elaboração das propostas.

3.4. O não oferecimento de impugnação ao Edital no prazo, e a subsequente entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação, pressupõe que a Proponente tem dele pleno conhecimento e que aceita, incondicionalmente, os seus termos, vedadas alegações posteriores de desconhecimento ou discordância de suas cláusulas ou condições, bem como das normas regulamentares pertinentes.

3.5. Decairá do direito de impugnar os termos deste Edital o interessado que, mesmo indicando suas falhas ou irregularidades, não o fizer no prazo estabelecido no item 3.1.

3.6. No caso de alteração do Edital, substancial ou relevante para a preparação dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação, caberá no prazo de 5 (cinco) dias, contados da divulgação da alteração, a apresentação de impugnações especificamente relacionadas às modificações havidas.

3.7. As impugnações formuladas e as decisões da ANATEL ficarão arquivadas, para conhecimento geral, nos autos do processo administrativo.

4.2.4. Uma vez estabelecido o marco normativo que rege o processamento das impugnações ao Edital, passa-se a seu exame individualizado.

Da Impugnação da Neotec

4.2.5. Uma vez que o Aviso de Licitação referente ao Edital em tela foi publicado em 21/8/2014, reputa-se tempestiva a apresentação da presente impugnação em 29/8/2014. Quanto à legitimidade, a CAT, no Informe nº 5/2014-CAT, de 8/9/2014, afirma que não há como comprovar quem seria o atual Diretor-Geral da Neotec, vez que o mandato da direção anterior encerrou-se em 30/4/2014 e não haveria indicação de eleição de novo quadro diretivo. Por sua vez, a PFE, no Parecer nº 960/2014-PFE-Anatel/PGF/AGU, de 12/9/2014, observa que o instrumento de mandato apresentado pelos procuradores da entidade fora emitido em 11/4/2014, portanto ainda dentro do mandato da última direção indicada. Dessa forma, em consonância com o entendimento da PFE, proponho que a impugnação oferecida pela Neotec seja conhecida.

4.2.6. A Neotec apresenta impugnação à parte final do item 16.5 do Anexo II-B do Edital, que apresenta a seguinte redação:

16.5. O exercício da possibilidade a que se refere o item 16 está condicionado à existência de quitação ou acordo em cumprimento relacionados aos custos de substituição ou remanejamento para desocupação das Subfaixas objeto do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV –ANATEL, firmados pelas Proponentes vencedoras com os antigos detentores de seu direito de uso, associado ao Serviço MMDS, nos termos dos itens 1.13 e 1.13.1. daquele Edital, salvo se a questão for objeto de litígio judicial.


4.2.7. O alvo da impugnação apresentada é a ressalva contida na parte final do dispositivo: salvo se a questão for objeto de litígio judicial. Em síntese, alega a impugnante que a condição ali estabelecida oferece vantagem indevida e anticompetitiva às prestadoras de serviços de telecomunicações eventualmente participantes do certame que ainda não tenham quitado ou celebrado acordo com as prestadoras do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS) relativamente aos custos de substituição ou remanejamento para desocupação das Subfaixas objeto do Edital nº 4/2012-PVCP/SPV-ANATEL. Outrossim, alega que a redação da disposição editalícia estimularia o exercício temerário do direito de ação, pois incentivaria as prestadoras inadimplentes a ajuizarem demandas judiciais sobre a questão, tão somente para se eximirem do cumprimento dessa condição, eis que o tema então seria objeto de litígio judicial.

4.2.8. Por conseguinte, requer a retirada da referida ressalva ou, alternativamente, a retirada integral do item 16 do Anexo II-B do Edital.

4.2.9. Com efeito, uma leitura mais apegada à literalidade do dispositivo permitira a interpretação de que bastaria o ajuizamento de qualquer espécie de demanda judicial para comprovar que a questão é objeto de litígio judicial e assim exonerar a interessada do cumprimento da condição ali estabelecida. No entanto, conforme assevera a PFE no Parecer nº 960/2014-PFE-Anatel/PGF/AGU, de 12/9/2014, essa seria uma leitura equivocada da cláusula do Edital, pois não só teria como consequência um estímulo ao exercício temerário do direito de ação, como também resultaria em suprimir efeitos de decisões administrativas perfeitamente eficazes. Assim, recomenda a PFE que a expressão litígio judicial seja entendida como decisão judicial que ampare a suspensão da obrigação objeto da demanda em curso do Poder Judiciário. Caso contrário, com efeito, tornar-se-ia inócua a exigência editalícia, vez que poderia ser afastada pelo mero ajuizamento de uma ação de natureza qualquer junto ao Poder Judiciário.

4.2.10. O objetivo da ressalva aposta ao final do item ora impugnado, portanto, é simplesmente reconhecer que o cumprimento da condição ali estabelecida não poderá ser exigido caso a interessada esteja de forma temporária ou definitiva dispensada de quitar ou cumprir acordo referente aos custos de substituição ou remanejamento para desocupação das Subfaixas objeto do Edital nº 4/2012-PVCP/SPV-ANATEL em virtude de decisão judicial plenamente eficaz.

4.2.11. Por conseguinte, com o esclarecimento sugerido pela PFE, manifesto-me pelo conhecimento e indeferimento da impugnação aposentada pela Neotec.

Das Impugnações da Telefônica

4.2.12. As impugnações da Telefônica foram apresentadas em 1/9/2014, portanto dentro do prazo de dez dias estabelecido no Edital e no Regulamento aprovado pela Resolução nº 65, de 29/10/1998. Outrossim, foram subscritas por procurador devidamente constituído, na forma no instrumento de mandato de fls. 109-112. Por conseguinte, proponho que sejam conhecidas, por estarem atendidos os respectivos requisitos de admissibilidade.

4.2.13. A seguir, passa-se ao exame individualizado das impugnações apresentadas pela Telefônica.

Item 16 do Anexo II-B e Cláusula 10.10 do Anexo VII


Anexo II-B

16. As Proponentes vencedoras desta Licitação e que tenham assumido os Compromissos de Abrangência referentes ao uso da faixa de 2.500 MHz a 2.690 MHz e constantes dos itens 7 e 12 e subitens do Anexo II-B do Edital de Licitação 004/2012/PVCP/SPV – ANATEL poderão optar, quando da assinatura dos Termos de Autorização objeto do presente Edital, por utilizar qualquer subfaixa de radiofrequência, dentre aquelas para as quais detenham Autorização de Uso de Radiofrequência, para o cumprimento de quaisquer daqueles Compromissos de Abrangência.

Anexo VII

Cláusula 10.10. A AUTORIZADA que tenha assumido os Compromissos de Abrangências constantes dos itens 7 e 12 e subitens do Anexo II-B do Edital de Licitação 004/2012/PVCP/SPV – ANATEL poderá optar, quando da assinatura do presente Termo de Autorização, por utilizar qualquer subfaixa de radiofrequência, dentre aquelas para as quais detenha Autorização de Uso de Radiofrequência, para o cumprimento de quaisquer daqueles Compromissos de Abrangência.

4.2.14. Os dispositivos impugnados versam sobre a possibilidade facultada às proponentes vencedoras do presente certame de cumprimento de determinados compromissos de abrangência do Edital nº 4/2012-PVCP/SPV/ANATEL com faixas de radiofrequências diversas das adquiridas naquela licitação. Mediante sua impugnação, a Telefônica requer que faculdade equivalente seja estendida a outros compromissos de abrangência estabelecidos em outras licitações, como no Edital nº 2/2007-PVCP/SPV/ANATEL e no Edital nº 2/2010-PVCP/SPV/ANATEL.

4.2.15. Ao analisar a impugnação da Telefônica neste ponto, a CAT, no Informe nº 3/2014-CAT, de 8/9/2014, afirma que a faculdade estabelecida no item 16 do Anexo II-B do presente Edital somente foi possível dada a relação de complementaridade entre o objeto da atual licitação e o do Edital nº 4/2012-PVCP/SPV/ANATEL. Ademais, os compromissos de abrangência de editais anteriores encontram-se em fases distintas de cumprimento. Dessa forma, a vantagem econômica a ser extraída pelos eventuais beneficiários, além de ser de difícil valoração, seria distinta entre os vencedores dos certames de 2007 e 2010, o que poderia acarretar condições não isonômicas de participação na presente licitação.

4.2.16. De forma complementar às considerações da CAT, cumpre observar que a regra editalícia em questão foi fruto de estudos específicos que mensuraram a vantagem econômica que seria obtida pelas interessadas e, em contrapartida, estabeleceu não só obrigação de pagamento adicional como uma série de compromissos adicionais que deverão ser assumidos. Nesse sentido, a formulação de estudos equivalentes para editais anteriores, além de importar maior dificuldade, como informado pela CAT, importaria em impossibilidade de realização do certame dentro do prazo previsto. Tais custos, quando comparados com vantagens econômicas incertas, dado a avançada fase de cumprimento de compromissos dos editais anteriores, não recomendam o acatamento da impugnação da Telefônica nesse ponto.

Item 19.1.1 do Anexo II-B e Cláusula 6.3.1 do Anexo VII

Anexo II-B

19.1.1. Na hipótese referida no item 19.1, a prestadora titular da autorização em caráter secundário objeto deste Edital deverá, no prazo de 6 (seis) meses a contar da negativa de acordo de compartilhamento, cessar a sua transmissão e proceder aos ajustes necessários para eliminar a interferência prejudicial à operação da prestadora titular da autorização em caráter primário.


Anexo VII

Cláusula 6.3.1. Na hipótese referida na cláusula 6.3, a prestadora titular da autorização em caráter secundário deverá, no prazo de 6 (seis) meses a contar da negativa de acordo de compartilhamento, cessar a sua transmissão e proceder aos ajustes necessários para eliminar a interferência prejudicial à operação da prestadora titular da autorização em caráter primário.

4.2.17. Os dispositivos impugnados concedem um prazo de até seis meses para que o titular de autorização de uso em caráter secundário encerre suas operações, caso não seja possível acordo com o titular de uso em caráter primário. A impugnante entende que esse item deva ser alterado de forma a exigir que a operação em caráter secundário esteja condicionada à prévia anuência do titular do direito de uso em caráter primário. Do contrário, alega, a operação em caráter secundário poderia ter início sem o consentimento da autorizada em caráter primário, potencialmente retardando seus planos de expansão e investimento em até seis meses em razão do prazo concedido no dispositivo impugnado.

4.2.18. Conforme bem apontado pela CAT no Informe nº 3/2014-CAT, de 8/9/2014, o uso em caráter secundário das frequências objeto do presente Edital, observadas os parâmetros ali estabelecidos, é medida que busca uso mais eficiente do espectro, consoante longamente discutido no processo de elaboração do instrumento convocatório. Essa finalidade poderia ser facilmente frustrada caso a titular do uso em caráter primário simplesmente se negasse a admitir o uso em caráter secundário, como pretende a impugnante. Portanto, uma vez que o atendimento do pedido formulado pode prejudicar o alcance do objetivo pretendido pelo Edital, manifesto-me pelo indeferimento da impugnação quanto a este ponto.

Item 17 e Subitens do Anexo II-B e Anexo II-A

Anexo II-A

[Tabela com os lotes e as respectivas radiofrequências e valores de preços mínimos e de garantias]

Anexo II-B

17. A prestação do SMP utilizando as subfaixas de radiofrequência objeto deste edital de licitação poderá ser iniciada somente 12 (doze) meses após a data do desligamento da transmissão analógica de TV e RTV definida pelo Ministério das Comunicações por meio das Portarias nº 477, de 20 de junho de 2014, e nº 481, de 9 de julho de 2014, expedidas em observância ao artigo 10 do Decreto nº 5.820, de 29/6/2006, alterado pelo Decreto nº 8.061, de 29/7/2013, observado o disposto nos subitens abaixo.

17.1 Para os Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, a prestação do SMP utilizando as subfaixas de radiofrequência objeto deste edital de licitação poderá ser iniciada somente 12 (doze) meses após a data do desligamento da transmissão analógica de TV e RTV em todo o Estado, observado o disposto nos subitens abaixo.

17.2. A prestação do SMP utilizando as subfaixas de radiofrequência objeto deste edital de licitação somente poderá ser iniciada quando houver viabilidade técnica para a utilização de todas as subfaixas objeto deste edital de licitação na área objeto do desligamento da transmissão de analógica de TV e RTV ou em todo o Estado de São Paulo ou do Rio de Janeiro, na hipótese prevista no item 17.1.

17.3. Nos casos em que as subfaixas referentes aos lotes objeto deste edital de licitação estiverem totalmente ocupadas por canais de TV e RTV, os prazos estabelecidos nos Itens 17 e 17.1 para o início da prestação do SMP nesses lotes poderão ser antecipados, após completa desocupação, nas áreas em que houver viabilidade técnica, a partir de análise pela EAD e aprovação pelo GIRED.


17.4. Nos casos em que a(s) subfaixa(s) referente(s) a lote(s) objeto deste edital de licitação estiver(em) desocupada(s) ou apenas parcialmente ocupada(s) por canais de TV e RTV, os prazos estabelecidos nos Itens 17 e 17.1 para o início da prestação do SMP nesse(s) lote(s) poderão ser reduzidos nas áreas em que houver viabilidade técnica, a partir de análise pela EAD e aprovação pelo GIRED.

17.5. Nos casos em que o desligamento da transmissão analógica não se fizer necessário para a prestação do SMP nas subfaixas referentes aos lotes objeto deste edital de licitação, esta poderá ser implementada após o remanejamento dos canais de TV e RTV, nas áreas em que houver viabilidade técnica, a partir de análise pela EAD e aprovação pelo GIRED.

17.6. As condições de ocupação da(s) subfaixa(s) referente(s) a lote(s) objeto deste edital de licitação para fins do disposto nos itens 17.3 a 17.5 serão aquelas existentes na data de publicação do presente edital.

4.2.19. Assevera a impugnante que deve ser considerada a possibilidade de alteração do cronograma de desligamento dos canais a serem remanejados, estabelecido pelo Ministério das Comunicações. Nessa hipótese, entende que deva ser contemplada alguma espécie de compensação às proponentes vencedores, vez que as premissas de utilização da faixa seriam alteradas.

4.2.20. Nesse ponto, cumpre esclarecer que a Anatel, na confecção do Edital, não poderia considerar cronograma diverso daquele decorrente da aplicação dos ditames do Decreto nº 5.820, de 29/6/2006, com as alterações decorrentes do Decreto nº 8.061, de 29/7/2013, bem como das Portarias nº 477, de 22/6/2014, e nº 481, de 9/7/2014, do Ministério das Comunicações, por serem essas as normas vigentes sobre o tema. Por essa razão, essas condicionantes foram contempladas no cálculo dos preços mínimos dos lotes ofertados no presente Edital.

4.2.21. De outro lado, não há como prever no presente Edital quais seriam os potenciais impactos de uma eventual alteração da política pública. Ainda que se admita tal hipótese, não se conhecem os contornos de eventual futura política que venha a substituir a atual. Torna-se impossível, portanto, estabelecer, neste momento, qualquer regramento acerca de evento futuro incerto e de características desconhecidas. Outrossim, os dispositivos impugnados também contemplam a possibilidade de antecipação do início da exploração das referidas faixas, sem que se tenha previsto qualquer pagamento adicional para fruição dessa possibilidade. Por essas razões, em consonância com o entendimento esposado no Informe nº 3/2014-CAT, de 8/9/2014, e no Parecer nº 959/2014-PFE/ANATEL/PGF/AGU, de 12/9/2014, proponho o indeferimento da impugnação quanto a este ponto.

Item 4.4.9.1 do Edital

4.4.9.1. Relativamente à prova de Regularidade Fiscal perante a Fazenda Estadual ou do Distrito Federal e a Fazenda Municipal, caso os documentos apresentados não atestem, de forma expressa, a inexistência de débitos inscritos em dívida ativa, deverão ser apresentados, também, documentos expedidos pela Procuradoria Geral do Estado e do Município da sede da Proponente, ou órgão equivalente, nos quais seja atestada a inexistência de débitos inscritos em dívida ativa.

4.2.22. A insurgência da Telefônica quanto a este item refere-se à exigência de comprovação de regularidade junto às Procuradorias Gerais do Estado e do Município da sede da proponente. Segundo a impugnante, esse requisito não teria amparo no Regulamento aprovado pela Resolução nº 65, de 29/10/1998, que se limitaria a exigir a comprovação junto à Procuradoria da Fazenda da União.


4.2.23. Como bem esclarecido no Parecer nº 959/2014-PFE/ANATEL/PGF/AGU, de 12/9/2014, o conceito de regularidade fiscal abrange todos os débitos definitivamente constituídos junto ao Poder Público, inscritos ou não em dívida ativa. Por essa razão, o Edital exige que seja comprovada, entre outros, a inexistência de débitos inscritos em dívida ativa, para o que se pode mostrar necessária a apresentação de certidão emitida pelas Procuradorias Gerais do Estado, do Distrito Federal ou do Município da sede da licitante, caso tal informação não conste expressamente da certidão emitida pelo órgão fazendário. Essa é, aliás, a dicção da norma impugnada, que ressalta que as certidões das Procuradorias Gerais somente serão necessárias caso os demais documentos apresentados não atestem, de forma expressa, a inexistência de débitos inscritos em dívida ativa. A esse respeito, veja-se ainda o disposto no Parecer nº 599/2012-DFT/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 1/6/2012:

49. Em princípio, as certidões estaduais devem informar os débitos inscritos e os não inscritos em dívida ativa, da mesma forma que ocorre no âmbito federal, em respeito ao princípio da simetria. Entretanto, como cada Estado da Federação possui sua legislação específica, não se pode garantir que a Certidão Negativa Estadual abrangerá todas essas informações.

50. Na hipótese de a Fazenda Estadual não pesquisar todos esses débitos, verifica-se que a empresa com sede nessa localidade acabará por ser beneficiada, já que as demais empresas, com sede em outros estados, provavelmente, terão de comprovar a regularidade em relação aos débitos fiscais não inscritos em dívida ativa. Portanto, haverá diferença de tratamento.

4.2.24. A disposição impugnada, portanto, tem também o propósito de exigir, de todos os licitantes, comprovação equivalente e completa de regularidade fiscal, não só para assegurar que estejam em situação regular perante a Fazenda Pública, mas também para que não se concretize tratamento desigual entre os concorrentes.

4.2.25. Diante do exposto, em consonância com as manifestações da PFE e da CAT, proponho o indeferimento da impugnação quanto a esse ponto.

Itens 5.5 b) e b.1) do Edital e Cláusula 3.1 do Anexo VII

Edital

5.5. Condição de pagamento do valor ofertado nas Propostas de Preço:

...............................................................................................................................................

b) Os valores restantes, totalizando no máximo 90% (noventa por cento), deverão ser pagos em seis parcelas iguais e anuais, com vencimento, respectivamente, em até 36 (trinta e seis), 48 (quarenta e oito), 60 (sessenta), 72 (setenta e dois), 84 (oitenta e quatro) e 96 (noventa e seis) meses contados da data de publicação do extrato do Termo de Autorização, sendo a importância a ser paga atualizada, pela variação do IGP-DI, desde a data da entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação até a data do efetivo pagamento;

b.1) Aos valores previstos no item “b” serão acrescidos, alem da atualização pelo IGP-DI, juros simples de 1,0% (um por cento) ao mês, incidentes sobre o valor corrigido, desde a data de publicação, no Diário Oficial da União – DOU, do extrato do Termo de Autorização.

Anexo VII

Cláusula 3.1 - O valor da outorga de autorização para uso da radiofrequência na Subfaixa de Radiofrequências de 708 MHz a 748 MHz e de 763 MHz a 803 MHz, objeto deste termo, é de R$ _____________________ (_______), a ser pago da seguinte forma:


a) O valor total proposto ou 10% desse valor deverá ser pago na data da assinatura deste termo, sendo a importância a ser paga atualizada pela variação do IGP-DI (Índice Geral de Preço – Disponibilidade Interna da Fundação Getúlio Vargas), desde a data da entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação até a data do efetivo pagamento, caso o pagamento ocorra após 12 (doze) meses da data de entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação;

b) Os restantes 90% deverão ser pagos em seis parcelas iguais e anuais, com vencimento, respectivamente, em até 36 (trinta e seis), 48 (quarenta e oito), 60 (sessenta), 72 (setenta e dois), 84 (oitenta e quatro) e 96 (noventa e seis) meses contados da publicação, no DOU, do extrato deste termo, sendo a importância a ser paga atualizada, pela variação do IGP-DI (Índice Geral de Preço – Disponibilidade Interna da Fundação Getúlio Vargas), desde a data da entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação até a data do efetivo pagamento.

c) Aos valores previstos no item “b” serão acrescidos, além da atualização pelo IGP-DI, de juros simples de 1,0% (um por cento) ao mês, incidentes sobre o valor corrigido, desde a data de publicação, no Diário Oficial da União – DOU, do extrato do Termo de Autorização.

4.2.26. A impugnante questiona o teor das disposições acima transcritas tendo em vista que contemplam a incidência de juros e correção monetária em período inferior a doze meses a partir da entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação e da assinatura do Termo de Autorização. Tal previsão, segundo alegação da impugnante, configuraria afronta ao disposto no art. 28, § 1º, da Lei nº 9.069, de 29/6/1995.

4.2.27. Verifica-se que a questão já foi esclarecida pela PFE no Parecer nº 1198/2012-LFF/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 1/12/2012, nos seguintes termos:

18. E não há de se dizer que essas regras estariam viciadas. Elas estão em plena conformidade com a legislação em vigor. A Vivo alega que as regras do edital iriam de encontro à Lei do Plano Real (Lei nº 9.069/1995), especificamente ao caput e ao § 1º do artigo 28. Isso não é verdade. Explica-se. O artigo 28, caput e § 1º, da Lei do Plano Real estabelece o seguinte:

Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.

§ 1º É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano.

19. Pois bem. A vedação constante do dispositivo não se refere a pagamento, mas sim à estipulação de cláusula contratual. E não poderia ser de outra forma, até porque, no que se refere ao pagamento, a correção monetária visa apenas e tão somente manter o poder aquisitivo da moeda.

20. Tanto é verdade que o próprio § 6º do dispositivo trata da amortização antecipada do saldo devedor com a incidência da respectiva atualização, verbis:

§ 6º O devedor, nos contratos com prazo superior a um ano, poderá amortizar, total ou parcialmente, antecipadamente, o saldo devedor, desde que o faça com o seu valor atualizado pela variação acumulada do índice contratual ou do IPC-r até a data do pagamento [grifos no original].


4.2.28. Conforme exposto pela PFE, a própria Lei citada pela impugnante contém previsão expressa para a hipótese de antecipação de pagamento, situação em que será devida a correção monetária pelo índice estabelecido no contrato ou na Lei, até a data do efetivo pagamento.

4.2.29. Por conseguinte, diante dos esclarecimentos prestados pela PFE, que atestam a conformidade das disposições impugnadas com a legislação pertinente, proponho o indeferimento da impugnação quanto a esse ponto.

Itens 7.1.4 e 12.2 do Edital

7.1.4. Após a entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação, não será admitida a desistência de participação da Proponente em qualquer dos Lotes objeto deste Edital, sob pena de execução da garantia de manutenção da proposta.

12.2. A eventual desistência da Proponente vencedora em relação a um Lote, representada por uma das situações abaixo, caracterizará o descumprimento total da obrigação assumida e resultará na perda do direito decorrente da licitação, sujeitando a entidade à multa de 10% (dez por cento) sobre o preço ofertado em sua Proposta vencedora, cujo recolhimento deverá ser comprovado no prazo de 15 (quinze) dias contados do recebimento da notificação:

c) pela recusa em assinar o Termo de Autorização;

4.2.30. Afirma a impugnante que, na presente licitação, existe a possibilidade de, em caso de um lote ser deserto na primeira rodada, a vencedora de um desses lotes (lotes 1 a 6) acabar adquirindo, na segunda rodada, um lote correspondente a uma faixa que não seja adjacente à subfaixa adquirida na primeira rodada. Nessa hipótese, alega, os blocos adquiridos na segunda rodada perderiam utilidade para a proponente, por não serem adjacentes aos da primeira rodada, pois uma subfaixa de 5+5 MHz só poderá ser utilizada pela licitante se for adjacente à subfaixa de 10+10 MHz por ela adquirida na primeira rodada. Por conseguinte, requer que, nessa situação, seja admitida a desistência das propostas referentes à segunda rodada, sem que sejam aplicáveis as penalidades previstas nos itens 7.1.4 e 12.1 do Edital.

4.2.31. Sobre o tema, a CAT ressalta ser improcedente a alegação de inviabilidade de exploração de blocos não adjacentes de radiofrequências. Nesse sentido, o Informe nº 3/2014-CAT, de 8/9/2014, admite que, de fato, a contiguidade dos blocos pode resultar em maior eficiência no seu uso, mas em nenhuma hipótese haveria inviabilidade técnica no caso de não serem contíguos tais blocos de radiofrequências. Outrossim, a redação do item 7.1.4 decorre de recomendação expressa da PFE, consignada no Parecer nº 305/2014-PFE-Anatel/PGF/AGU, de 24/3/2014, nos seguintes termos:

72. O item 7.1.4 do edital aduz o seguinte:

7.1.4. Após a entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação, não será admitida a desistência de participação da Proponente em qualquer dos Lotes objeto deste Edital.

73. Nesse ponto, esta Procuradoria entende prudente que se estabeleça expressamente a penalidade para o caso da desistência nele prevista. Sugere-se a seguinte redação:

7.1.4. Após a entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação, não será admitida a desistência de participação da Proponente em qualquer dos Lotes objeto deste Edital, sob pena de perda da garantia de manutenção da proposta.


74. Importante destacar que tal hipótese não se confunde com aquela prevista no item 12.2, que estabelece as penalidades para eventual desistência da proponente vencedora em relação a um lote. Ou seja, enquanto o item 7.1.4 refere-se à desistência após a entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, o item 12.2 trata da desistência da proponente vencedora em relação a um lote [grifos no original].

4.2.32. Observa-se, portanto, que a previsão editalícia impugnada guarda conformidade à legislação pertinente. Caberá, portanto, à interessada moldar sua estratégia de apresentação de propostas para evitar a incidência das penalidades previstas no instrumento convocatório. Nesse sentido, proponho o indeferimento da impugnação quanto a esse ponto.

Item 3.4 do Anexo II-B e Cláusula 10.2.2 do Anexo VII

Anexo II-B

3.4. Caso o repasse de valores previsto no item 3.1 se mostre insuficiente para a integral execução das atividades previstas no item 3, o Grupo de que trata o item 14 deverá informar ao Conselho Diretor o montante dos recursos faltantes, que deverão ser aportados pelas proponentes vencedoras, nos termos regulamentares, com divisão proporcional dos custos de ressarcimento.

Anexo VII

Cláusula 10.2.2. Caso o repasse de valores estipulado na Cláusula 10.2 se mostre insuficiente para a integral execução das atividades previstas no item 3 do Anexo II - B do Edital de Licitação nº 2/2014-SOR/SPR/CD-Anatel, a AUTORIZADA deverá aportar recursos adicionais, conforme regulamentação específica.

4.2.33. Entende a interessada que, ao não fixar um limite máximo para os repasses de valores devidos à Entidade Administradora do Processo de Redistribuição e Digitalização de Canais de TV e RTV (EAD), o Edital viola o princípio da segurança jurídica. Ressalta que a insegurança dificulta a formulação da proposta de preços e pode restringir a participação de eventuais licitantes. Por essa razão, requer que as disposições sejam alteradas para que conste que os valores máximos dos repasses serão aqueles previstos no Anexo II-A ou que se esclareça que eventuais aportes adicionais não deverão ser de responsabilidade das proponentes vencedoras.

4.2.34. Sobre o tema, cabe registrar que, nos termos do art. 16 do Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 698 MHz a 806 MHz, aprovado pela Resolução nº 625, de 11/11/2013, cabe às adquirentes do direito de uso dos das radiofrequências dos canais redistribuídos a responsabilidade pelos custos decorrentes da redistribuição e das soluções para os problemas de interferência prejudicial nos sistemas de radiocomunicação. De forma complementar, o parágrafo único do mesmo dispositivo determina que os critérios para definição das providências previstas no caput deverão constar do edital de licitação.

4.2.35. Portanto, nos termos da regulamentação aprovada pela Anatel, os custos do processo de redistribuição e de solução dos problemas de interferência deverão ser integralmente assumidos pelas proponentes vencedoras do presente certame. Nesse sentido, estabelecer limites aos aportes a serem realizados por essas entidades significa, na prática, repassar parcialmente essa responsabilidade a outros agentes, sejam eles os prestadores de serviços de radiodifusão ou o próprio Estado, em contrariedade às normas estabelecidas pelo órgão regulador.

4.2.36. Em tal contexto e em cumprimento ao parágrafo único do art. 16 acima referido, o presente Edital contém uma estimativa dos custos a serem suportados, feita pela Anatel dentro do horizonte de previsibilidade possível. Essa previsão, contudo, não poderia afastar a responsabilidade das proponentes vencedoras pela integralidade dos custos envolvidos, em


cumprimento ao Regulamento aprovado pela Resolução nº 625, de 11/11/2013, que orienta a elaboração do instrumento convocatório.

4.2.37. É pertinente ainda a comparação que apresenta a CAT em seu Informe nº 3/2014-CAT, de 8/9/2014, com situação análoga estabelecida em editais anteriores referente ao cumprimento de compromissos de abrangência. Também naquelas hipóteses, os respectivos custos são estimados pela Anatel no processo de definição do preço mínimo, mas não há garantia de perfeita aderência aos custos efetivamente incorridos pela prestadora no momento de seu cumprimento.

4.2.38. Por fim, cabe ressaltar que o Edital também disciplina o procedimento que deverá ser adotado caso se identifique a necessidade de aportes adicionais à EAD. Destaca-se o necessário envolvimento do Grupo de Implantação do Processo de Redistribuição e Digitalização de Canais de TV e RTV (GIRED), que contará com a participação das proponentes vencedoras. Portanto, observa-se que eventual identificação e quantificação de aportes adicionais não serão feitas inteiramente à revelia das proponentes vencedoras que, poderão, mediante seu engajamento no GIRED, participar ativamente desse processo.

4.2.39. Diante do exposto, proponho o indeferimento da impugnação quanto a esse ponto.

Cláusula 3.2, § 1º, do Anexo VII

Cláusula 3.2. A AUTORIZADA, para prorrogação do direito para uso de radiofrequências associadas à Autorização para exploração do SMP, deverá pagar, a cada biênio, durante o período de prorrogação, ônus correspondente a 2% (dois por cento) de sua receita do ano anterior ao do pagamento, do SMP líquida de impostos e contribuições sociais incidentes, sendo que no 15º ano a AUTORIZADA deverá pagar 1% de sua receita do ano anterior.

§ 1º No cálculo do valor referido no caput desta Cláusula, será considerada a receita líquida decorrente da aplicação dos Planos de Serviço, Básico e Alternativos, bem como as receitas decorrentes dos valores pela remuneração do uso de suas redes, independentemente da radiofrequência a ser prorrogada.

4.2.40. Nesse ponto, a interessada requer, primeiramente, a exclusão das receitas decorrentes dos valores pela remuneração do uso de suas redes, por entender que tal previsão geraria dupla oneração, vez que as receitas de interconexão integram preços de público cujas receitas correspondentes, por sua vez, já são oneradas de acordo com os respectivos instrumentos de outorga. Também requer a Telefônica que a base de cálculo do ônus pela prorrogação do direito de uso de radiofrequências seja limitada às receitas oriundas dos blocos adquiridos neste certame, pelo que pugna pela alteração da dicção da parte final do § 1º da Cláusula 3.2 do Anexo VII. Sobre o tema, entende que além de oneração adicional sobre as receitas de outros lotes de radiofrequência adquiridos em editais anteriores, seria criada condição não isonômica, visto que o valor a ser pago pela prorrogação das subfaixas adquiridas neste Edital não seria equivalente para todos os interessados, vez que variável em razão das receitas oriundas de outros blocos de radiofrequências.

4.2.41. No que tange à incidência do ônus pela prorrogação do direito de uso de radiofrequências sobre as receitas de remuneração de rede, cumpre observar que a cláusula impugnada está em harmonia com o entendimento já consolidado pela Anatel sobre o tema na forma da Súmula nº 13, de 31/10/2012:


Estão incluídas na base de cálculo do valor devido a título de renovação do direito de uso de radiofrequências previsto nos Termos de Autorização para a prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP), dentre outras, as receitas de interconexão, de facilidades ou comodidades adicionais, e as receitas operacionais inerentes à prestação do SMP.

4.2.42. Frise-se ainda que a mencionada Súmula foi editada com amparo em manifestação da PFE (Parecer nº 771/2010-PGF/PFE-Anatel, de 30/6/2010) e em diversos precedentes deste Conselho Diretor. Portanto, não se vislumbra razão bastante para inserção de comando com teor diverso no presente Edital.

4.2.43. Já no que se refere à incidência sobre as receitas oriundas da exploração de outros blocos de radiofrequência, cumpre ressaltar que, consoante afirmado pela CAT no Informe nº 3/2014-CAT, de 8/9/2014, a discriminação das receitas líquidas originadas do uso de radiofrequências outorgadas não é viável no aspecto operacional. Acrescenta ainda a CAT que as operadoras não dispõem de meios seguros para separação das receitas advindas de cada radiofrequência a elas outorgadas cujos custos sejam economicamente aceitáveis e não onerem por demais o serviço prestado à população.

4.2.44. Paralelamente, conforme considerado pela PFE no Parecer nº 959/2014-PFE/ANATEL/PGF/AGU, de 12/9/2014, o ônus pela prorrogação do direito de uso de radiofrequência tem natureza contratual. De um lado, portanto, cabe à Anatel estabelecer com clareza sua base de cálculo de forma a não gerar insegurança por parte do investidor privado. De outro, é livre a adesão deste aos termos estabelecidos pela Agência, considerados os riscos envolvidos.

4.2.45. Por essas razões, proponho também quanto a este ponto o indeferimento da impugnação. Dessa forma, restam inteiramente improcedentes as impugnações apresentadas pela Telefônica do Edital nº 2/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL.

Das Impugnações da Tim

4.2.46. As impugnações do Tim foram apresentadas em 1/9/2014, portanto dentro do prazo regulamentar de dez dias, e por procurador devidamente constituído, na forma do instrumento de mandato de fl. 177. Proponho, portanto, que sejam conhecidas.

4.2.47. Paralelamente, conforme apontado pela CAT no Informe nº 9/2014-CAT, de 11/9/2014, a Tim, em 1/9/2014, também apresentou solicitação de esclarecimentos relativos ao Edital em que consta pedido de conversão em impugnação em caso de resposta negativa à pergunta formulada. Nesse ponto, reconhecendo que a solicitação de esclarecimento foi apresentada no mesmo prazo de dez dias contados a partir da publicação do Aviso de Licitação, e que contém pedido expresso de conversão do pedido em impugnação, a CAT propõe que, nesse ponto, a solicitação de esclarecimento seja conhecida como impugnação pelo princípio da fungibilidade. Acompanhando o entendimento da CAT quanto ao tema, proponho que o pedido de esclarecimento formulado pela Tim relativo aos itens 4 e 4.1 do Anexo II-B também seja conhecido e processado como impugnação ao Edital.

4.2.48. A seguir, passa-se ao exame individualizado das impugnações apresentadas pela Tim.

Item 5.5 b) e b.1) do Edital e Cláusula 3.1 b) e c) do Anexo VII

Edital


...............................................................................................................................................



b.1) Aos valores previstos no item “b” serão acrescidos, alem da atualização pelo IGP-DI, juros simples de 1,0% (um por cento) ao mês, incidentes sobre o valor corrigido, desde a data de publicação, no Diário Oficial da União – DOU, do extrato do Termo de Autorização.

Anexo VII

Cláusula 3.1 - O valor da outorga de autorização para uso da radiofrequência na Subfaixa de Radiofrequências de 708 MHz a 748 MHz e de 763 MHz a 803 MHz, objeto deste termo, é de R$ _____________________ (_______), a ser pago da seguinte forma:

b) Os restantes 90% deverão ser pagos em seis parcelas iguais e anuais, com vencimento, respectivamente, em até 36 (trinta e seis), 48 (quarenta e oito), 60 (sessenta), 72 (setenta e dois), 84 (oitenta e quatro) e 96 (noventa e seis) meses contados da publicação, no DOU, do extrato deste termo, sendo a importância a ser paga atualizada, pela variação do IGP-DI (Índice Geral de Preço – Disponibilidade Interna da Fundação Getúlio Vargas), desde a data da entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação até a data do efetivo pagamento.

c) Aos valores previstos no item “b” serão acrescidos, além da atualização pelo IGP-DI, de juros simples de 1,0% (um por cento) ao mês, incidentes sobre o valor corrigido, desde a data de publicação, no Diário Oficial da União – DOU, do extrato do Termo de Autorização.

4.2.49. Alega a impugnante que a alínea b.1) do item 5.5 do Edital foi alterado após a realização da Consulta Pública, para contemplar a incidência de juros desde a data da publicação do extrato do Termo de Autorização, sem que fosse declinada a devida motivação. Outrossim, alerta que a incidência de juros e correção monetária em período inferior a doze meses contraria a legislação vigente, especialmente o disposto na Lei nº 10.192, de 14/2/2001. Por fim, questiona a incidência de taxa de juros de um por cento ao mês frente à previsão do texto submetido à consulta pública de zero vírgula cinco por cento ao mês.

4.2.50. Verifica-se que as alterações promovidas em relação à forma de pagamento do preço público pela outorga do direito de uso de radiofrequência foram devidamente motivadas na Análise nº 82/2014-GCRZ, de 10/7/2014, nos seguintes termos:

4.2.22. Já a forma de pagamento do valor ofertado, definida na minuta do presente Edital de Licitação, está em linha com aquela adotada pela Agência em processos licitatórios recentes, como o Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, da Subfaixa de 2,5 GHz (ou “Edital do 4G”, ou ainda “Edital da Banda Larga Rural e Urbana”, como ficou conhecido).

4.2.23. O único ponto que sugiro revisão, em relação à proposta submetida à Consulta Pública, diz respeito à taxa de juros adicional aplicável ao pagamento parcelado do preço proposto pelo direito de uso da faixa de radiofrequência, de 0,50% (meio por cento) ao mês para 1% (um por cento) ao mês, além do IGP-DI, na forma da versão inicialmente proposta pela área técnica.


4.2.24. A despeito da orientação dada pelo Conselho Diretor na versão submetida à Consulta Pública ter sido de incidência de taxa de juros de 0,5%, entendo mais segura a aplicação da metodologia tradicionalmente aplicada pela Anatel, padrão nos editais de licitação já realizados, deixando para os futuros instrumentos a avaliação da adoção de novo parâmetro pra correção de parcelas.

4.2.25. No mais, as condições de pagamento do valor ofertado – mínimo de 10% (dez por cento) na assinatura do Termo, o restante em até seis parcelas: 36, 48, 60, 72, 84 e 96 meses – são as mesmas, com destaque à incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês, além da atualização pelo IGP-DI na hipótese de pagamento parcelado.

4.2.51. No que tange às impugnações da Tim, a PFE, no Parecer nº 961/2014-PFE-Anatel/PGF/AGU, de 12/9/2014, tece os seguintes esclarecimentos:

21. De fato, quanto à incidência de correção monetária esta Procuradoria já se manifestou no sentido de que, nos termos da legislação em vigor, é sim plenamente possível que ela ocorra em prazo inferior a 12 (doze) meses – Parecer nº 1198/2012/LFF/PFE-Anatel/PGF/AGU, cujos termos ora reitera [...].

22. Demais disso, conforme consignado no referido opinativo e também pela área técnica, o item “b” deve sim ser interpretado no sentido de que o adiantamento do pagamento (em período inferior a doze meses) não elide a incidência da correção monetária, que se constitui em instrumentos que visa manter o poder aquisitivo da moeda.

23. Com relação à incidência de juros em período inferior a doze meses, também não há de se falar em qualquer óbice jurídico para tanto. Trata-se de prerrogativa discricionária conferida ao Poder Público de decidir o nível de financiamento no pagamento do preço público.

...............................................................................................................................................

25. Demais disso, no tocante ao aspecto formal, cumpre destacar que o tema atinente à forma de pagamento do preço foi amplamente debatido, por meio da Consulta Pública nº 19/2014, tendo tal regra sido modificada durante o procedimento de elaboração do edital, devidamente motivada na Análise nº 82/2014-GCRZ, de 10/7/2014 [...].

26. Por fim, sobre o percentual de juros (juros de 1%, diferente da taxa de juros de 0,5% prevista na Consulta Pública nº 19/2014),a modificação também ocorreu com base na Análise nº 82/2014-GCRZ, de 10/7/2014 (já transcrita pela área técnica), tendo havido inclusive recomendação desta Procuradoria nesse sentido (Parecer nº 305/2014/PFE-Anatel/PGF/AGU), verbis

...............................................................................................................................................

27. Portanto, verifica-se que o item 5.5, alíneas “b” e “b.1” do edital está em plena consonância com a legislação em vigor, tendo sua elaboração decorrido de regular processo de Consulta Pública, razão pela qual não assiste razão à impugnante.

4.2.52. No que tange especificamente à incidência de juros e correção monetária para pagamentos realizados em prazo inferior a doze meses, peço vênia para acrescentar os argumentos já expendidos nos itens 4.2.27 e 4.2.28 desta Análise.

4.2.53. Diante dessas considerações, proponho que a impugnação da Tim quanto a esse ponto seja indeferida.

Item 10.7 do Edital

10.7. A(s) Proponente(s) vencedora(s) deverá(ão) apresentar um instrumento de garantia de execução para o Compromisso disposto no ANEXO II – B referente ao pagamento dos custos decorrentes da redistribuição de canais de TV e RTV e das soluções para os problemas de interferência prejudicial nos sistemas de radiocomunicação, com prazos de validade mínimos de 24 (vinte e quatro) meses, sendo renovados os montantes relacionados aos compromissos posteriores, de forma sucessiva por períodos mínimos de


24 (vinte e quatro) meses, até o cumprimento total de todos os compromissos, devidamente atestado pela Anatel.

4.2.54. O item impugnado refere-se às garantias de execução dos compromissos constantes do Anexo II-B relativos aos custos decorrentes da redistribuição de canais e das soluções para os problemas de interferências prejudiciais. Entende a Tim que a exigência é ilegítima pois dissociada do objeto da licitação além de excessivamente onerosa para as participantes do certame.

4.2.55. Os argumentos da impugnante foram rebatidos pela PFE no Parecer nº 961/2014-PFE-Anatel/PGF/AGU, de 12/9/2014, nos seguintes termos:

33. A alegação de que a garantia não seria relacionada ao objeto da licitação é impertinente. A desocupação da faixa é condição para o uso da radiofrequência a ser licitada e, portanto, os custos decorrentes da redistribuição de canais de TV e RTV e das soluções para os problemas de interferência prejudicial nos sistemas de radiocomunicação também estão dentro do objeto do Edital.

34. De fato, a redistribuição dos canais de TV e RTV e as soluções para os problemas de interferência prejudicial são questões intrínsecas ao objeto da licitação, razão pela qual as proponentes vencedoras devem arcar com os custos pertinentes. Não se trata, portanto, de compromisso estranho ao objeto contratual, como afirma a prestadora.

35. Nesse sentido, a previsão de garantia de execução do compromisso em questão não é alheia ao edital. O Edital prevê obrigações a serem adimplidas pelos proponentes vencedores e, para tanto, exige a apresentação de garantia justamente para assegurar o cumprimento de tais obrigações.

4.2.56. Deve-se ainda acrescentar que a exigência de garantia em tela está em conformidade com a redação do art. 91 do Regulamento de Licitações da Anatel:

Art. 91. Como condição para assinatura do termo, a adjudicatária deverá apresentar garantia de pagamento do preço público devido pela autorização e de cumprimento dos compromissos e contrapartidas assumidos [sem grifos no original].

4.2.57. Diante do exposto, proponho o indeferimento da impugnação quanto a esse ponto.

Item 10.8 do Edital e Anexo V

Edital

10.8. O resgate da garantia de execução do Compromisso poderá ser realizado a qualquer tempo, nos termos do ANEXO V, mediante a comprovação de cumprimento do compromisso e a entrega de nova garantia correspondente ao valor dos compromissos restantes.

Anexo V

METODOLOGIA DE RESGATE DAS GARANTIAS DE EXECUÇÃO DOS COMPROMISSOS DE PAGAMENTO DOS CUSTOS DECORRENTES DA REDISTRIBUIÇÃO DE CANAIS DE TV E RTV E DAS SOLUÇÕES PARA OS PROBLEMAS DE INTERFERÊNCIA PREJUDICIAL NOS SISTEMAS DE RADIOCOMUNICAÇÃO POR MEIO DO CUMPRIMENTO DOS COMPROMISSOS

1. Durante o período de exploração do serviço, para o qual a Proponente vencedora receber autorização, o valor apresentado como garantia de execução do Compromisso de pagamento dos custos decorrentes da redistribuição de canais de TV e RTV e das soluções para os problemas de interferência prejudicial nos sistemas de radiocomunicação poderão ser resgatados, mediante solicitação da Autorizada contendo comprovação do cumprimento dos Compromissos nos prazos fixados.


2. Após atestado, emitido pela Anatel, de que os compromissos assumidos foram cumpridos, o resgate, na forma do item 10.7 do Edital, se dará mediante:

2.1. substituição por outro de valor correspondente ao restante devido; ou

2.2. devolução, por meio do recibo, da garantia de execução dos Compromissos cumpridos, sem prejuízo de eventuais sanções por descumprimento no todo ou em parte dos Compromissos de Execução.

3. Os Compromissos, bem como seus respectivos prazos para cumprimento, nos termos deste Edital, serão parte integrante do Termo de Autorização para Uso de Radiofrequência, assinado pela Proponente vencedora.

4. O não cumprimento total ou parcial dos Compromissos poderá implicar caducidade da Autorização para exploração do SMP ou da Autorização para Uso de Radiofrequências, além da execução da(s) garantia(s) referente(s) ao Compromisso de pagamento dos custos decorrentes da redistribuição de canais de TV e RTV e das soluções para os problemas de interferência prejudicial nos sistemas de radiocomunicação apresentada(s), proporcionalmente aos compromissos assumidos e não cumpridos.

4.2.58. Os dispositivos impugnados versam sobre o procedimento para resgate das garantias referentes ao cumprimento dos compromissos relativos à redistribuição de canais de TV e RTV e de solução dos problemas de interferências prejudiciais. A Tim requer, quanto a esse ponto, que seja estabelecido um prazo para que a Anatel ateste o cumprimento do compromisso - trinta dias, sob pena de reconhecimento tácito - pois entende que não é razoável que a proponente tenha de aguardar a certificação de cumprimento por tempo indeterminado, dado que a renovação das garantias importa oneração para a interessada.

4.2.59. No que tange a esse questionamento, são pertinentes as observações constantes do Informe nº 2/2014-CAT, de 8/9/2014:

5.21. Não assiste razão à impugnante. Cabe destacar que esta sistemática aplicada é adotada pela Anatel em outros procedimentos licitatórios idênticos, sem prejuízo ao licitante.

5.22. Inoportuno existir a indicação de prazo para a devolução das garantias apresentadas, pois deve a Anatel proceder ao devido processo legal de reconhecimento de cumprimento dos compromissos para proceder à devolução das garantias apresentadas, o que está garantido.

5.23. Considerando que no presente caso a verificação se torna mais fácil por se tratar de cumprimento de aporte de recursos à EAD e não de compromissos de abrangência, onde se exige normalmente a fiscalização e processo de acompanhamento, entende-se desnecessária esta inclusão por também considerar que no presente caso a emissão do atesto será rápida.

4.2.60. No mesmo sentido, assim se manifesta a PFE no Parecer nº 961/2014-PFE-Anatel/PGF/AGU, de 12/9/2014:

43. A impugnação não procede. Não existe necessidade de fixação de prazo para que a Agência ateste o cumprimento dos compromissos e muito menos possibilidade de atesto tácito.

44. Desde logo, destaca-se que não se pode prever se será possível o atesto no prazo de trinta dias fixado aleatoriamente pela impugnante. Aliás, a redação proposta pela TIM permitiria que eventual solicitação de informações adicionais tivesse de ser concluída em até 15 (quinze) dias, ou seja, em prazo bastante curto para a adoção de todas as medidas administrativas pertinentes.


45. Da mesma forma, não é pertinente a previsão de atesto tácito do cumprimento dos compromissos no caso de não ocorrer a resposta da Agência no prazo de trinta dias. Cabe à Agência verificar se efetivamente as obrigações foram cumpridas.

46. Recebido o pedido de resgate das garantias, acompanhado de comprovação do cumprimento dos compromissos, a Agência instaurará o devido processo administrativo com o objetivo de apurar o efetivo cumprimento dos compromissos, manifestando-se no prazo necessário para tanto.

4.2.61. Acolho as considerações da CAT e da PFE para propor o indeferimento da impugnação relativamente a esse item.

Item 3.1.1 do Anexo II-B e Cláusula 10.2.1 do Anexo VII

Anexo II-B

3.1.1. Os valores das parcelas serão atualizados pela variação do IGP-DI (Índice Geral de Preço – Disponibilidade Interna da Fundação Getúlio Vargas), desde a data da publicação do extrato dos Termos de Autorização no Diário Oficial da União – DOU até a data do efetivo pagamento.

Anexo VII

Cláusula 10.2.1. Os valores das parcelas serão atualizados pela variação do IGP-DI (Índice Geral de Preço – Disponibilidade Interna da Fundação Getúlio Vargas), desde a data da publicação do extrato dos Termos de Autorização no Diário Oficial da União – DOU até a data do efetivo pagamento.

4.2.62. A Tim alega que a redação das disposições impugnadas sugere que haverá incidência de correção monetária para pagamentos realizados antes de completados doze meses da publicação do extrato do Termo de Autorização, o que não seria admitido pelo direito pátrio, especialmente nos termos da Lei nº 9.069, de 29/6/1995.

4.2.63. Nesse ponto, peço vênia para reiterar os argumentos já expostos nesta Análise quanto ao tema da incidência de correção monetária para pagamentos realizados em períodos inferiores a doze meses, especialmente nos itens 4.2.27, 4.2.28, 4.2.51 e 4.2.52. Consequentemente, proponho o indeferimento da impugnação quanto a esse ponto.

Item 3.1.2.1.1 do Anexo II-B

3.1.2.1.1. Para cálculo do excedente a que se refere o item 3.1.2.1, deverá ser utilizado o valor presente das parcelas a que se refere o item 3.1, calculados considerando-se o Custo Médio Ponderado de Capital (WACC) aprovado pela Anatel.

4.2.64. A Tim questiona a aplicação do Custo Médio Ponderado de Capital (CMPC) no cálculo do valor excedente a ser descontado do preço público ofertado pela proponente na hipótese de não haver proponente vencedor em algum dos blocos de radiofrequência de 2 a 9. Entende a impugnante que, ao determinar que as parcelas devidas à EAD sejam atualizadas pela variação do IGP-DI, já se tem a composição de valor presente para a quantia nominal apontada no Anexo II-A, associada aos pagamentos referentes ao ressarcimento. Adicionalmente, afirma:

Diante disso, por já se ter o valor presente indicado no Anexo II-A, não se justifica a aplicação do WACC para desconto no cálculo do valor excedente desembolsado pelas Proponentes vencedoras quando da divisão do ressarcimento do lote sem vencedor, diminuindo, injustificadamente, a redução a que teriam jus sobre o preço público da proposta vencedora, devendo-se, portanto, reconhecer a inadequação da previsão editalícia em questão mediante o acolhimento desta impugnação.


4.2.65. Sobre o assunto, cumpre esclarecer que, pela sua própria natureza, os valores constantes do Anexo II-A a título de Valor do Compromisso de Pagamento dos Custos Decorrentes da Redistribuição de Canais de TV e RTV e das Soluções para os Problemas de Interferência Prejudicial nos Sistemas de Radiocomunicação não constituem propriamente o valor presente de fluxos de caixa futuros descontados mediante a aplicação do CMPC. Trata-se, ao contrário, de um somatório de desembolsos que deverão ser feitos ao longo do tempo, de acordo com o cronograma estabelecido no item 3.1 do Anexo II-B. Como são decorrentes de estimativas de custos realizadas com os dados disponíveis no momento, é necessário que, para preservação do valor real dos desembolsos, sejam corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento.

4.2.66. Já o preço público ofertado, ao contrário, constitui uma estimativa de fluxos de caixa futuros, calculados mediante a utilização do CMPC real. Dessa forma, para que se possa fazer a devida equivalência para cálculo do excedente a que se refere o item 3.1.2.1 do Anexo II-B, é necessário que os valores dos repasses devidos à EAD sejam trazidos também a valor presente, mediante a aplicação do CMPC. Ressalte-se que esse esclarecimento já fora consignado na Análise nº 87/2014-GCMB, de 15/8/2014, nos seguintes termos:

4.2.8. Entendo como salutar a inclusão do item 3.1.2.1.1, no ANEXO II-B, pois traz maior detalhamento do processo de rateio dos custos de ressarcimento, caso não haja vencedor para algum dos blocos de radiofrequência de 2 a 9.

4.2.9. Essa inclusão é importante porque os pagamentos referentes ao ressarcimento são escalonados ao longo do tempo, conforme parcelamento disposto nas alíneas do item 3.1 do ANEXO II-B, motivo pelo qual não podem ser descontados diretamente do preço público do vencedor.

4.2.10. Assim, é necessário que esses valores sejam trazidos a valor presente, com alguma taxa de desconto, e entendo que a taxa a ser utilizada neste caso é o WACC (Custo Médio Ponderado de Capital), conforme proposto.

4.2.11. Essa alteração traz previsibilidade e segurança ao processo licitatório, uma vez que há a descrição operacional de como o valor das parcelas referentes ao ressarcimento será descontado do preço público a ser pago pelo(s) vencedor(es) do certame, caso não haja vencedor para algum dos blocos de radiofrequência de 2 a 9.

4.2.67. Com esses esclarecimentos, entende-se demonstrada a improcedência da impugnação, motivo pelo qual proponho o seu indeferimento.

Item 3.4 do Anexo II-B


4.2.68. Nesse ponto, a impugnante insurge-se quanto ao não estabelecimento de limites aos repasses que deverão ser feitos à EAD. Entende que se trata de obrigação por demais incerta que, na ausência de qualquer compensação às proponentes vencedoras em caso de necessidade de aportes adicionais, viola o princípio da segurança jurídica.

4.2.69. Observa-se que o teor da presente impugnação é semelhante ao da impugnação da Telefônica sobre o mesmo ponto, já analisada nos itens 4.2.33 a 4.2.38 desta Análise. Por essa razão, peço vênia para referir-me à argumentação já expendida para propor o indeferimento da presente impugnação quanto a esse ponto.



4.3. Terão também direito ao ressarcimento de que trata o item 3 os prestadores de Serviço Especial de Televisão por Assinatura – TVA listados no ANEXO II – E, nos mesmos moldes previstos nos itens 4, 4.1 e 4.2.

4.2.70. A alegação da impugnante quanto a esse ponto centra-se no fato de que teria sido inserida previsão relativa aos prestadores do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA), após a realização da Consulta Pública, sem que fosse observado o devido procedimento, o que macularia de nulidade a referida disposição.

4.2.71. O Informe nº 2/2014-CAT, de 8/9/2014, no entanto, esclarece que:

5.58. A alteração ora discutida ocorreu a partir do aprofundamento do tema durante a Consulta Pública, momento em que o assunto foi amplamente discutido com a sociedade inclusive por meio de três Audiências Públicas. Ademais, a disponibilização da lista do Anexo II-E durante a referida Consulta Pública se prestou justamente para o refinamento do referido rol, de maneira a evitar que entidades que fazem jus ao citado ressarcimento ficassem de fora da referida listagem.

...............................................................................................................................................

5.60. E mais: a relação de canais disposta na Consulta Pública nº 19/2014 já continha aqueles do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA). A alteração aprovada pelo Conselho Diretor, assim, somente retificou o texto do Edital, uma vez que o texto anterior indicava que o ANEXO II-E continha apenas canais de TV e RTV de radiodifusores [sem grifos no original].

4.2.72. Com as informações prestadas pela CAT, entende-se devidamente esclarecida a questão, motivo pelo qual proponho o indeferimento da impugnação quanto a esse ponto.

Item 17 e subitens do Anexo II-B









4.2.73. A impugnação da Tim busca especificamente a nulidade dos itens 17 e 17.1 no ponto em que estabelecem prazo de doze meses após o desligamento dos canais analógicos para início da prestação do SMP. Alega a interessada que tais comandos foram inseridos após a Consulta Pública nº 14, de 28/4/2014, sem obedecer ao devido processo legal.

4.2.74. Sobre essa impugnação, assim se pronuncia a CAT no Informe nº 2/2014-CAT, de 8/9/2014:

5.66. Além disso, o prazo de doze meses após tais datas para uso da faixa por redes SMP foi estabelecido após a Consulta Pública 19/2014, a partir de diversas contribuições feitas visando dar maior segurança tanto aos radiodifusores quanto às interessadas em participar do certame. Este prazo se faz necessário para que, após a liberação da faixa, a EAD possa realizar os devidos estudos técnicos e atuar de maneira a garantir a convivência entre os dois serviços, não procedendo a argumentação que o assunto não foi tratado na consulta pública sobre o tema. Ademais, para o caso dos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, a regra prevista foi estabelecida também nas discussões durante a Consulta Pública e frente às peculiaridades de tais Estados. Estes Estados possuem muitos municípios menores e com sedes mais próximas entre si. Assim, a ativação de redes SMP na faixa de 700 MHz em um município impacta as transmissões de TV nos municípios vizinhos e assim por diante, até, no limite, impactar a totalidade do respectivo Estado.

5.67. É importante relembrar que tais datas para uso da faixa por rede SMP foram consideradas na valoração do preço mínimo do Edital, na medida em que os fluxos de caixa para cada município brasileiro inciar-se-ão somente após a efetiva disponibilização da faixa para prestação do SMP.

5.68. Além disso, o Edital prevê a possibilidade de antecipação de tais prazos, caso haja viabilidade técnica analisada pela EAD e aprovada pelo GIRED. Nesta hipótese de antecipação, inclusive, o Edital não prevê custo adicional às proponentes vencedoras.

4.2.75. Com base nas informações prestadas pela CAT, proponho o indeferimento da impugnação quanto a esse ponto.

Cláusula 3.2 do Anexo VII



4.2.76. A interessada questiona a inserção das receitas de interconexão na base de cálculo do ônus devido pela prorrogação do direito de uso de radiofrequência, bem como a consideração, nessa mesma base de cálculo, das receitas oriundas da exploração de outros blocos de radiofrequências adquiridos em editais anteriores. Entende que se trata de exação indevida e verdadeiro bis in idem.


4.2.77. Sobre o tema, peço vênia para fazer referência aos argumentos expendidos nos itens 4.2.40 a 4.2.45 que trataram de impugnação de mesmo objeto apresentada pela Telefônica. Consequentemente, proponho o indeferimento da impugnação da Tim sobre o mesmo ponto.

Itens 4 e 4.1 do Anexo II-B

4. Terão direito ao ressarcimento de que trata o item 3 os radiodifusores listados no ANEXO II - E, desde que comprovem que o(s) canal(is) redistribuído(s) pertencente(s) a eles entrou(aram) em operação permanente no mínimo 12 (doze) meses antes da data definida pelo Ministério das Comunicações por meio das Portarias nº 477, de 20 de junho de 2014 e nº 481, de 9 de julho de 2014, expedidas em observância ao artigo 10 do Decreto nº 5.820, de 29/6/2006, alterado pelo Decreto nº 8.061, de 29/7/2013, para desligamento da transmissão analógica de TV e RTV no(s)município(s) para o(s) qual(is) o(s) canal(is) foi(ram) consignado(s).

4.1. Os Radiodifusores listados no ANEXO II - E que comprovem investimentos realizados no mesmo prazo previsto no item 4, em equipamentos e infraestrutura para canais redistribuídos e que ainda não tenham entrado em operação, também terão direito ao ressarcimento de que trata o item 3.

4.2.78. A Tim aponta suposta inconsistência na lista de radiodifusores que fazem jus a ressarcimento, constante do Anexo II-E do Edital. Segundo alega, teria sido estabelecido na Análise nº 47/2014-GCJV, de 4/4/2014, que não seriam objeto de ressarcimento os canais analógicos que precisassem de desligamento (switch-off). No entanto, apesar dessa previsão, haveria diversos canais analógicos na listagem do Anexo II-E. Nesse sentido, solicita esclarecimento quanto a eventual retificação da listagem e, em caso de resposta negativa, que o pedido de esclarecimento seja convertido em impugnação.

4.2.79. Nesse aspecto, convém relembrar que o processo de determinação dos canais sujeitos a ressarcimento deve percorrer as seguintes etapas, conforme ilustração constante da Análise nº 47/2014-GCJV, de 4/4/2014:

Figura 1: Fluxo decisório para definição dos canais objeto de ressarcimento em virtude de redistribuição de canais de TV ou RTV

4.2.80. A partir desse fluxo decisório, o Informe nº 9/2014-CAT, de 11/9/2014, esclarece que não há incompatibilidade entre os critérios estabelecidos e a listagem do Anexo II-E, nos seguintes termos:

Canal em município que precisa de switch

off?

É analógico?

Sem ressarcimento

Canal na faixa de 698 MHz a 806 MHz?

Ressarcimento

É preciso remanejar?

Ressarcimento

Sem ressarcimento

Canal na faixa de 698 MHz a 806 MHz?

Ressarcimento

É preciso remanejar?

Ressarcimento

Sem ressarcimento


5.11. Assim, não haverá ressarcimento a canais analógicos de TV e RTV na faixa de 698 MHz a 806 MHz em localidades onde o desligamento das transmissões de TV analógica seja condição para a redistribuição de canais digitais e consequente liberação da respectiva faixa.

5.12. Entretanto, deve-se salientar que nas localidades onde não houver tal condição, poderá haver ressarcimento a canal analógico de TV e RTV para liberação da faixa, mesmo sem a necessidade de desligamento. Em razão disso, constam canais analógicos no Anexo II-E.

5.13. Desde modo, percebe-se que não há incoerência entre a citada Análise e a lista do Anexo II-E, não havendo necessidade de sua alteração.

4.2.81. Verifica-se, portanto, que a regra utilizada para elaboração do Edital, com efeito, não contempla direito a ressarcimento para canais analógicos localizados em municípios em que seu desligamento seja necessário para redistribuição de canais digitais. No entanto, admite-se o ressarcimento a canais digitais nos municípios em que essa condição não é aplicável. Em sua impugnação, a Tim deixa de apontar especificamente quais os canais analógicos que teriam sido indevidamente inseridos na lista. No entanto, é necessário esclarecer que, ao tempo em que se presume que a lista seja aderente aos critérios estabelecidos, eventuais equívocos que vierem a ser identificados não resultarão em alteração das regras aplicáveis.

4.2.82. Por essa razão, proponho o indeferimento da impugnação da Tim quanto a esse ponto. Restam, portanto, integralmente indeferidas as impugnações apresentadas pela Tim ao Edital nº 2/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL.

Das Impugnações da Claro

4.2.83. Primeiramente, cumpre ressaltar que as impugnações da Claro foram apresentadas em 1/9/2014, portanto dentro do prazo regulamentar, e por procurador devidamente constituído, na forma do instrumento de mandato de fls. 202-203. Proponho, por conseguinte, que sejam conhecidas. Passo, a seguir, ao exame individualizado de cada uma delas.

Anexo II-A

4.2.84. A Claro inicia sua impugnação com questionamento aos preços mínimos estabelecidos para os lotes ofertados, que estariam muito acima daqueles fixados em editais anteriores para objetos semelhantes. Além disso, questiona a destinação dos recursos a serem arrecadados, que serão transferidos para o setor de radiodifusão. Também contesta a suposta ausência de previsão de compromissos de ampliação de cobertura. Por essas razões, requer a revisão desses valores.

4.2.85. Sobre o tema, cabe esclarecer que os preços mínimos estabelecidos pela Anatel em cada edital refletem a atratividade econômica dos lotes licitados, as expectativas do mercado, bem como o conjunto de direitos e obrigações associados às outorgas. Dessa forma, não há como fazer comparações diretas e simplistas entre valores de editais diferentes, sem levar em consideração todas essas variáveis. Sublinhe-se, a esse respeito, que os preços mínimos deste Edital foram aprovados pelo Tribunal de Contas da União (TCU).

4.2.86. Sobre o suposto repasse de recursos ao setor de radiodifusão, é importante ressaltar que o processo de remanejamento de canais e as soluções para problemas de interferências prejudiciais decorrem da necessidade de liberar as subfaixas de radiofrequências atualmente utilizadas por emissoras de radiodifusão para exploração de outros serviços de telecomunicações. Trata-se, portanto, de um requisito a ser cumprido para tornar possível a utilização da faixa para a exploração do SMP e de outros serviços. Constitui, portanto, um custo


que deve ser incorrido pelas prestadoras interessadas, nos termos do art. 16 do Regulamento aprovado pela Resolução nº 625, de 11/11/2013.

4.2.87. Por derradeiro, não é procedente a alegação de que o presente Edital não contempla compromissos que demandem investimentos adicionais pelas proponentes vencedoras, vez que o item 16 e subitens do Anexo II-B prevê compromissos complementares para exercício da faculdade ali contemplada.

4.2.88. Por essas razões, proponho que a impugnação quanto a esse ponto seja indeferida.

Item 17 e subitens do Anexo II-B








4.2.89. A Claro contesta os prazos para limpeza do espectro da faixa de 700 MHz, que considera excessivamente longos, especialmente se considerado que o início da exploração comercial dos serviços somente poderá ocorrer após doze meses do desligamento dos canais remanejados. Além disso, assevera que há incerteza quanto ao efetivo cumprimento do cronograma estabelecido. Em síntese, postula que além de longo, o cronograma é de cumprimento incerto, o que gera insegurança jurídica para as eventuais interessadas no certame.


4.2.90. Questões referentes à extensão do cronograma de desligamento de canais de TV e RTV nas faixas objeto deste certame, bem como sobre a possibilidade de eventual alteração de datas limite já foram examinadas nesta Análise, especialmente nos itens 4.2.19 a 4.2.21 e 4.2.73 a 4.2.75. Nesse sentido, peço vênia para dispensar-me de repeti-los e fazer referência aos mencionados trechos desta Análise para propor o indeferimento da impugnação quanto a esse ponto.

4.2.91. Ainda no que se refere aos prazos relativos ao cronograma de desligamento de canais de TV e RTV na faixa de 700 MHz, a Claro sustenta haver indefinição quanto à data em que será possível o início da prestação do SMP, em razão da condição suspensiva estabelecida no art. 1º da Portaria nº 481, de 9/7/2014, do Ministério das Comunicações (requisito de que pelo menos 93% dos domicílios do município que acessem o serviço de radiodifusão livre e gratuito estejam aptos à recepção da televisão digital).

4.2.92. Quanto a esse ponto, cabe esclarecer que a Portaria nº 481, de 9/7/2014, não alterou – e nem poderia – os marcos temporais estabelecidos no Decreto 5.820, de 29/6/2006, com as alterações decorrentes do Decreto nº 8.061, de 29/7/2013. É justamente por esse motivo que o art. 1º da citada Portaria é expresso em esclarecer que o condicionamento ali previsto deve ser observado, respeitado o prazo final estabelecido no Decreto nº 5.820, de 2006, alterado pelo Decreto nº 8.061, de 2013. Portanto, não há que se falar em incerteza absoluta quanto ao término do processo de desligamento de canais analógicos, vez que, na hipótese mais conservadora, ele se encerrará na data fixada no art. 10 do Decreto nº 5.820, de 29/6/2006, com a redação dada pelo Decreto nº 8.061, de 29/7/2013.

4.2.93. Não há razão para acolher a impugnação da Claro quanto a esse ponto, razão pela qual proponho que seja indeferida.



4.2.94. A interessada insurge-se contra a previsão de que, caso se mostrem insuficientes, os aportes à EAD deverão ser complementados pelas proponentes vencedoras, conforme os valores que vierem a ser apurados. Requer, consequentemente, que a disposição seja alterada para prever que os aportes adicionais que se mostrarem necessários sejam abatidos dos preços a serem pagos à Agência pela outorga da autorização de uso de radiofrequências.

4.2.95. Novamente peço vênia para reiterar os argumentos que já foram expendidos nesta Análise acerca do tema (itens 4.2.33 a 4.2.38) para propor o indeferimento da impugnação quanto a este ponto.



16.1. Na hipótese de a proponente vencedora fazer a opção disposta no item 16, serão adicionados os seguintes montantes à proposta vencedora para cada lote:

Lotes do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel

Subfaixa(s) Vantagem Econômica (R$)

2, 184, 207, 214, 216, 220, 223, 225, 232, 235, 240,242, 245, 247, 248, 261, 266, 269, 270 e 273

"W" e "P" R$ 155.172.111

3 "X" R$ 133.739.774

4, 208, 222, 229, 237, 244 e 250 "V1" e "P" R$ 134.422.542

5, 150, 173, 210, 211, 231, 233, 241, 252, 257, 258 e 265

"V2" e "P" R$ 138.221.598

4.2.96. O item 16.1 do Anexo II-B trata dos valores adicionais que deverão ser pagos pelas proponentes vencedoras para o exercício da faculdade de que trata o item 16 – cumprimento de compromissos de abrangência do Edital nº 4/2012-PVCP/SPV/ANATEL com frequências diversas das adquiridas naquele certame. Nesse sentido, a tabela constante do Anexo II-B informa que o valor a ser pago pela detentora das Subfaixas W e P, será de R$ 155.172.111,00 (cento e cinquenta e cinco milhões, cento e setenta e dois mil, cento e onze reais).

4.2.97. A Claro, como detentora de lotes nas Subfaixas W e P, requer que os valores sejam calculados de forma separada para cada subfaixa, vez que não tem interesse em prosseguir na exploração de vários lotes na Subfaixa P. Assim, requer que, mediante o cálculo individualizado, seja franqueada à interessada a possibilidade de exercer a faculdade prevista no Anexo II-B para as Subfaixas W e P separadamente.

4.2.98. A faculdade de utilização de outras faixas de radiofrequências para cumprimento de compromissos de abrangência do Edital nº 4/2012-PVCP/SPV/ANATEL foi inserida no presente instrumento convocatório primariamente por se entender ser esta uma medida para atendimento do interesse público. Veja-se a esse respeito o que consta do Análise nº 47/2014-GCJV, de 4/4/2014:

4.2.63. A respeito dos compromissos previstos para os municípios com mais de 30 mil habitantes, que estão atrelados à cobertura pela faixa de 2,5 GHz, salienta a área técnica seu objetivo estratégico de massificação das conexões de dados em banda larga, especialmente com tecnologias móveis de quarta geração (LTE).

4.2.64. Com o escopo de reforçar a promoção de tal objetivo, indubitavelmente benéfico aos usuários, a presente proposta de Edital contém disposição que possibilita o uso de qualquer subfaixa de radiofrequência, cuja autorização seja detida pela vencedora, para cumprimento das obrigações de cobertura da faixa de 2,5 GHz, observado padrão tecnológico equivalente ou superior ao LTE.

...............................................................................................................................................

4.2.66. Ademais propõe-se que tal uso, desejável por si só, seja harmonizado com a necessidade de ampliação de redes de transporte (backhaul e backbone) para melhoria de qualidade do serviço, bem como com as demandas das populações de áreas remotas e rurais. Isto se daria por meio de seu condicionamento ao seguinte:

a) atendimento, com conexões de voz e de dados necessariamente do SMP, da área geográfica situada até a distância geodésica de 30 (trinta) quilômetros dos limites de todas as localidades sede municipais ;


b) provimento de capacidade de rede de transporte de dados com taxa de transmissão de, no mínimo: (i) 500 Mbps para cada Estação Radio Base que utilizar quaisquer subfaixas de radiofrequências destinadas ao cumprimento dos Compromissos de Abrangência, até 31 de dezembro de 2016; e (ii) 1 Gbps para cada Estação Radio Base que utilizar quaisquer subfaixas de radiofrequências destinadas ao cumprimento de Compromissos de Abrangência, até 31 de dezembro de 2019; e

c) obrigatoriedade de utilizar, nas áreas geográficas referentes aos compromissos assumidos, padrão tecnológico que possibilite taxa de transmissão superior à maior taxa de transmissão possível, na data de publicação do Edital, para as subfaixas de radiofrequência de 1900 MHz / 2.100 MHz;

4.2.67. Assim, à faculdade oferecida às vencedoras, associa-se, dentre outros ganhos para a coletividade (extensão da cobertura do SMP; padrão tecnológico de nível), ganho significativo em termos de infraestrutura.

4.2.99. Portanto, não se trata de faculdade oferecida tão somente para atender com maior conveniência os interesses das prestadoras. Sobre esse aspecto, assim se manifesta a PFE no Parecer nº 957/2014-PFE-Anatel/PGF/AGU, de 12/9/2014:

80. No que se refere ao argumento da Claro de exercer a possibilidade prevista no item 16 do Anexo II-B separadamente para as subfaixas “W” ou “P”, importa acrescentar que se trata de decisão discricionária da administração pública, que pode decidir por conferir tal possibilidade em bloco (arranjo) ou separadamente.

81. Aliás, tal escolha restou devidamente motivada nos autos do procedimento de elaboração do edital. Como consignado pela área técnica, a possibilidade aventada no item 16 nasceu para atendimento do interesse público, sendo descabido dissociar tal possibilidade para as subfaixas “W” e “P”, permitindo que a autorizada escolha arranjo que mais lhe convenha, mas que não necessariamente refletirá melhor solução para o interesse público.

4.2.100. No que tange ao suposto desinteresse da Claro em prosseguir na exploração de blocos de radiofrequência na Subfaixa P, a CAT esclarece que a tabela o item 16.1 do Anexo II-B reflete a situação de distribuição dos lotes no momento da publicação do Edital. No entanto, reconhece que, no momento de assinatura do Termo de Autorização, o cenário poderá ser diverso. Nesse contexto, admite que, para os lotes que eventualmente não mais estiverem autorizados para a interessada, seja possível o exercício da opção somente para a subfaixa remanescente, com pagamento proporcional do preço, conforme tabela constante do item 5.57 do Informe nº 1/2014-CAT, de 8/9/2014. Para tanto, contudo, não se mostra necessária ou mesmo recomendável a alteração do texto do Edital no presente momento.

4.2.101. Por essa razão, proponho o indeferimento da impugnação quanto a esse ponto.

Cláusula 3.2 caput e §§ 1º e 6º do Anexo VII



...............................................................................................................................................


§ 6º O percentual a que se refere o caput será aplicável no intervalo de prorrogação dos direitos para uso de radiofrequências, independentemente das Radiofrequências a que se refere a prorrogação.

4.2.102. A Claro impugna as regras referentes à determinação da base de cálculo do ônus devido pela prorrogação do direito de uso de radiofrequência. Entende que ele deve incidir somente sobre as receitas oriundas dos lotes de radiofrequências adquiridos em cada edital, e não de forma independente da radiofrequência a ser prorrogada, conforme disposto no Edital. Insurge-se também contra a inclusão das receitas de remuneração de rede na base de cálculo. Alega que as regras do Edital causarão enriquecimento injustificado de um lado e, de outro, excessiva onerosidade para as prestadoras e seus usuários.

4.2.103. Trata-se de questão reiteradamente examinada nesta Análise, razão pela qual limito-me à remissão ao disposto nos itens 4.2.40 a 4.2.45 como fundamento para propor o indeferimento da impugnação nesse ponto. Restam, portanto, integralmente indeferidas as impugnações apresentadas pela Claro.

Das Impugnações da Oi

4.2.104. De forma preliminar, cumpre observar que as impugnações da Oi foram apresentadas em 1/9/2014, portanto dentro do prazo regulamentar, e por procurador devidamente constituído, na forma do instrumento de mandato de fls. 265-267. Por conseguinte, por estarem atendidos todos os requisitos de admissibilidade, proponho o seu conhecimento. Passo, a seguir, ao exame individualizado das impugnações apresentadas.

Publicação do Edital antes do Julgamento Final do Processo pelo TCU

4.2.105. Sustenta a interessada que, em função do Despacho de 20/8/2014 do Ministro Benjamin Zymler do TCU, a Anatel não poderia publicar o Aviso de Licitação sem que antes fosse completado o julgamento do primeiro estágio do processo de acompanhamento por parte da Corte de Controle Externo.

4.2.106. O art. 8º, inciso I, da Instrução Normativa nº 27, de 2/12/1998, do TCU exige tão somente que a documentação referente ao primeiro estágio seja encaminhada com, no mínimo, trinta dias de antecedência em relação à data de publicação do edital. Não se requer, portanto, que se aguarde o término do julgamento do primeiro estágio para só então promover a publicação do Aviso de Licitação, como requer a impugnante. Ademais, são pertinentes os esclarecimentos constantes do Parecer nº 958/2014-PFE-Anatel/PGF/AGU, de 12/9/2014, sobre a inexistência de óbices à publicação do Aviso de Licitação em decorrência de decisões do TCU:

20. Ademais, o Ministro Relator Benjamin Zymler, em 20 de agosto de 2014, decidiu revogar a medida cautelar adotada no TC nº 016.257/2014-6, a qual obstava a publicação do edital de licitação para outorga de autorização de uso de radiofrequências na faixa de 700 MHz, conduzido pela ANATEL.

21. A referida cautelar foi revogada porque não mais subsistiam as dúvidas inicialmente apontadas pelo TCU. Com isso, não havia mais óbice jurídico à continuidade da licitação.

22. Em seguida, o Plenário do TCU, através do Acórdão nº 230/2014-TCU, de 03.09.2014, relativo ao Processo nº TC 016.257/2014-6, resolveu aprovar, com algumas ressalvas, o primeiro estágio do processo de licitação para outorga de autorização de uso de radiofrequências na faixa de 700 MHz.

23. Vale frisar que quando o aviso de edital foi publicado no DOU e disponibilizado no site da ANATEL (21.08.2012), a cautelar já havia sido revogada. Dessa forma, na data da publicação do edital, não havia nenhuma determinação do TCU que a obstasse.


4.2.107. Uma vez assentado não haver qualquer óbice à continuidade do certame, proponho que a impugnação da Oi, nesse ponto, seja indeferida.

Necessidade de Nova Consulta Pública

4.2.108. Sustenta a interessada que, em função das alterações promovidas no texto do Edital pelo Conselho Diretor decorrentes dos questionamentos formulados pelo TCU. Essas modificações teriam remodelado substancialmente o teor do instrumento convocatório, o que tornaria necessária a realização de nova Consulta Pública, nos termos regulamentares, vez que tais alterações não teriam sido discutidas com a sociedade.

4.2.109. As alterações decorrentes dos questionamentos do TCU foram relatadas perante este Colegiado por meio da Análise nº 87/2014-GCMB, e 15/8/2014. Nesse documento, foi discutida eventual necessidade de submeter o texto do Edital a nova Consulta Pública:

4.2.12. Do ponto de vista formal, entendo pela desnecessidade de publicação de nova Consulta Pública a respeito das presentes alterações editalícias pelas seguintes razões: (i) as alterações estão relacionadas a temas amplamente debatidos durante a Consulta Pública nº19/2014; (ii) as alterações foram objeto de diversas contribuições da sociedade; e, (iii) o edital não foi publicado. Sobre este ponto, a PFE, por meio do Parecer nº 865/2014/PFS/Anatel/PGF/AGU, de 14/08/2014, se manifestou favoravelmente sobre a desnecessidade de nova Consulta Pública, nos seguintes termos:

9. Primeiramente, é preciso consignar que é possível que a Anatel, de ofício, embora já tenha aprovado o Edital por meio do seu Conselho Diretor, reanalise e reconsidere alguns itens do instrumento convocatório e se (sic) seus anexos. Ora, o Edital foi aprovado pela Agência, mas ainda não foi publicado, já que, tendo sido encaminhado ao TCU, lá ainda se encontra sob análise.

10. Nesse sentido, diante do seu poder normativo e de sua competência legal para aprovar os editais, pode o Conselho Diretor da Agência, de ofício, eventualmente reconsiderar sua própria decisão e modificar alguns itens do edital. Para tanto, vale registrar a desnecessidade de realização de nova consulta pública, porquanto, como dito, ainda não houve publicação das regras editalícias. Ou seja, o edital, embora aprovado, não chegou a produzir efeitos perante os administrados ou perante terceiros, ainda encontrando-se, portanto, sob o poder geral de decisão da Anatel.

11. Além de não ter se vinculado aos administrados, dado a sua não publicação, percebe-se que as modificações propostas pela área técnica estão inseridas no bojo das discussões travadas quando da realização da Consulta Pública nº 19/2014, que debateu com a sociedade as regras editalícias. A própria área técnica aduz, no item 5.24 do Informe nº 71/2014/CPRP/PRRE/SCP/SPR, que “tais alterações referem-se a temas amplamente debatidos na Consulta Pública nº 19/2014, objeto de diversas contribuições da sociedade”. Assim, enquanto não publicado o edital e desde que decorrentes do debate público, pode o Conselho Diretor reconsiderar sua decisão e, consequentemente, promover modificações de mérito que entender cabíveis a fim de aprimorar algumas questões.

4.2.110. Considerando os termos da referida Análise, portanto, reputo improcedente a pretensão da impugnante, razão pela qual proponho o indeferimento da impugnação quanto a este ponto.

Diferença de Prazos de Resposta para Esclarecimentos e Impugnações

4.2.111. A Oi destaca a discrepância entre os prazos para respostas a pedidos de esclarecimento (até dez dias antes da data fixada para recebimento dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação, conforme item 2.2) e para julgamento das impugnações (até a data fixada para o


recebimento dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação, conforme item 3.3). Nesse sentido, alega que a regra não é razoável, pois não seria possível elaborar uma Proposta de Preço consistente sem saber antecipadamente se suas impugnações serão ou não acolhidas.

4.2.112. O prazo para julgamento de impugnações estabelecido no presente Edital encontra-se em conformidade com o disposto no § 2º do art. 17 do Regulamento de Licitações da Anatel, que estabelece que as impugnações devem ser julgadas antes da outorga ou expedição da concessão, permissão ou autorização. Outrossim, de acordo com o referido dispositivo regulamentar, as impugnações não possuem efeito suspensivo. Caso acolhidas, entretanto, determinam a retomada do certame desde o início, salvo se não alterarem as condições para elaboração das propostas dos licitantes.

4.2.113. Portanto, é infundada a preocupação externada pela Oi. Uma vez que as impugnações não têm efeito suspensivo, suas propostas devem ser elaboradas com base nas normas postas no Edital publicado. Na eventual hipótese de acolhimento de impugnação de que decorra modificação das condições para elaboração das propostas, o certame será reiniciado, com a consequente concessão de prazo suficiente para elaboração de novas propostas.

4.2.114. Diante do exposto, proponho o indeferimento da impugnação quanto a este ponto.

Inviabilidade do Objeto do Edital

4.2.115. A Oi sustenta que o objeto do Edital encontra-se atualmente indisponível para a prestação do SMP, tendo em vista que está ocupado por prestadores de serviços de radiodifusão. A desocupação da faixa, no entanto, depende de eventos futuros e incertos. Nesse contexto, destaca não ser viável asseverar a possibilidade de cumprimento da condição estabelecida no art. 1º da Portaria nº 481, de 9/7/2014, do Ministério das Comunicações.

4.2.116. O tema já foi examinado nesta Análise. A esse respeito, remete-se às considerações tecidas nos itens 4.2.19 a 4.2.21; 4.2.73 a 4.2.75; e 4.2.89 a 4.2.92. Mais uma vez, cumpre ressaltar que não existe a incerteza absoluta alegada pela impugnante quanto à data de início das operações de SMP, dado que a Portaria nº 481, de 9/7/2014, não afasta a data limite estabelecida no art. 10 do Decreto nº 5.820, de 29/6/2006, com a redação dada pelo Decreto nº 8.061, de 29/7/2013.

4.2.117. Por conseguinte, proponho o indeferimento da impugnação nesse ponto.

Item 12, inciso III, do Anexo II-B

12. A EAD deve executar as seguintes atividades, dentre outras definidas pelo Grupo de que trata o item 14:

...............................................................................................................................................

III. Executar o processo de redistribuição de canais de TV e RTV, conforme itens 4 e 5, respeitando os prazos para desligamento das transmissões analógicas de TV definidos pelo Ministério das Comunicações por meio das Portarias nº 477, de 20 de junho de 2014, e nº 481, de 9 de julho de 2014, expedidas em observância ao artigo 10 do Decreto nº 5.820, de 29/6/2006, alterado pelo Decreto nº 8.061, de 29/7/2013.

4.2.118. A Oi alega que o item em questão estaria a transferir, de forma ilegal e inconstitucional, competências típicas e indelegáveis do Estado para particulares.

4.2.119. Os termos da impugnação da Oi são rechaçados pela PFE no Parecer nº 958/2014-PFE-Anatel/PGF/AGU, de 12/9/2014, nos seguintes termos:


64. Não há que se falar em violação aos termos da Constituição Federal.

65. A EAD será uma entidade de caráter meramente operacional, responsável pela execução da tarefa de desocupação da faixa objeto do certame, com a migração dos atuais ocupantes para outra faixa, para que seja possível a sua exploração com o uso da tecnologia 4G.

66. Deve ser considerado, ainda, que a Resolução nº 625/2013, que aprova a Atribuição, a Destinação e o Regulamento sobre Condições de Uso de Radiofrequências na Faixa de 698 MHz a 806 MHz é bastante clara ao dispor que os custos decorrentes da redistribuição e das soluções para os problemas de interferência prejudicial serão de responsabilidade das proponentes vencedoras do certame em referência.

67. Ou seja, os elementos normativos que estabelecem as obrigações a serem executadas pela EAD têm origem no Poder Público, o que é perfeitamente regular e lícito, mas a execução das medidas cabe a um ente operacional externo à Administração Pública.

68. Cumpre observar que os procedimentos licitatórios no âmbito desta Agência Reguladora são regidos pela LGT e pelas normas expedidas pela Anatel com o objetivo de regular o setor de comunicações e alcançar as políticas públicas estabelecidas para o setor.

69. No caso, considerando a necessidade de desocupação da faixa de frequência e a solução de eventuais interferências prejudiciais para que fosse possível a exploração da tecnologia 4G e, verificando-se que a constituição da EAD seria a forma mais eficiente para tanto, não há que se falar em indelegabilidade das competências do Poder Concedente. Há, na realidade, apenas a previsão de criação de uma entidade para a operacionalização da “limpeza” da faixa objeto da licitação, ao invés de determinar o ressarcimento direto aos radiodifusores que migrarão de faixa, inexistindo violação a qualquer norma constitucional ou infraconstitucional.

70. Ademais, a atuação da entidade de direito privado deverá obedecer às diretrizes do GIRED, tendo por instância máxima a Anatel ou o Ministério das Comunicações no âmbito de suas competências. Em outras palavras, a execução das atribuições da EAD seguirá a orientação do Poder Público, no exercício de suas funções regulatórias e fiscalizatórias, não havendo que se falar em delegação ou em afronta aos termos do art. 175 da Constituição Federal.

4.2.120. Acolho as considerações tecidas pela PFE, que demonstram a improcedência dos argumentos da impugnante para propor o indeferimento da impugnação quanto a este ponto.

Item 1.7 do Edital e Cláusulas 2.1 e 15.1 do Anexo VII

1.7. O prazo de 15 (quinze) anos da Autorização para uso de Radiofrequências, prorrogável uma única vez a título oneroso, por igual período, iniciar-se-á na data de publicação, no Diário Oficial da União – DOU, do extrato do Termo de Autorização para Uso de Radiofrequências firmado pela Proponente vencedora desta Licitação com a Anatel.

Cláusula 2.1 - A presente Autorização para Uso de Blocos de Radiofrequências é expedida pelo prazo de 15 (quinze) anos, a contar da data de publicação do extrato do presente Termo no D.O.U, a título oneroso, associada à Autorização para Prestação do Serviço Móvel Pessoal – SMP , expedida pelo TERMO DE AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO Nº xxxx/201x/xxxx – ANATEL, publicado no D.O.U. de xxx de xxxxx de 201x, prorrogável, uma única vez, por igual período, a título oneroso, estando sua vigência condicionada à manutenção dos requisitos previstos neste Termo.

Cláusula 15.1 - Este Termo de Autorização entrará em vigência a partir da publicação do seu extrato no Diário Oficial da União.


4.2.121. A interessada alega que, não obstante o Edital e a minuta de Termo de Autorização contemplarem marcos precisos para o início da vigência do direito de uso da radiofrequência, a efetiva utilização do bem público sujeita-se a evento futuro e incerto, dadas as dúvidas existentes quanto ao momento de disponibilização das faixas licitadas para a operação comercial por parte das proponentes vencedoras. Dessa forma, requer que a contagem do prazo de quinze anos para o direito de uso da radiofrequência seja contado a partir de sua efetiva disponibilização para utilização comercial.

4.2.122. Questões referentes ao cronograma de desligamento de canais analógicos já foram extensivamente debatidas nesta Análise. Cumpre ressaltar novamente, no entanto, que os prazos previstos no item 17 e subitens do Anexo II-B foram considerados na metodologia de cálculo dos preços mínimos da licitação. Outrossim, existe a possibilidade, expressa no próprio Edital, de antecipação de alguns prazos, sem que se exija qualquer pagamento adicional por parte da proponente vencedora.

4.2.123. Dessa forma, ante tudo o que já foi examinado nesta Análise sobre o tema, proponho o indeferimento da impugnação quanto a este ponto.

Oneração dos Usuários dos Serviços de Telecomunicações

4.2.124. Primeiramente, a Oi destaca haver dissociação temporal entre os pagamentos que devem ser feitos para aquisição do direito de uso de radiofrequências e a respectiva exploração comercial dessas subfaixas. Em razão da necessidade de aguardar a conclusão das diversas etapas do processo de remanejamento de canais de TV e RTV que hoje ocupam essas faixas, as respectivas receitas de exploração comercial somente serão auferidas após ter sido iniciado o pagamento do correspondente preço público.

4.2.125. Destaca também a indeterminação dos custos envolvidos no processo de remanejamento de canais, vez que o próprio Edital admite a eventual necessidade de aportes adicionais à EAD. Além disso, colaciona declaração de entidade representativa do setor de radiodifusão no sentido de que as estimativas constantes do Edital são insuficientes para cobrir os custos do remanejamento. Questiona, ademais, que as proponentes vencedoras serão responsáveis pela solução de problemas técnicos de convivência e eventuais interferências prejudiciais entre diversos sistemas, com potenciais impactos temporais e econômicos sobre o desenvolvimento de suas atividades. Por fim, destaca que o Edital revela a intenção de arrecadar recursos para o Estado, função que deveria ser desempenhada por mecanismos de natureza tributária.

4.2.126. No que tange aos limites temporais para utilização das radiofrequências objeto do presente certame, conforme já explicitado anteriormente nesta Análise, a Anatel não poderia deixar de considerar o cronograma de desocupação da faixa estabelecido pelo Poder Executivo. Tal circunstância, frise-se uma vez mais, foi incorporada aos cálculos dos preços mínimos da licitação. Estes, por sua vez, foram estimados com as informações disponíveis à Anatel, levando em consideração os conjuntos de direitos e obrigações associados às outorgas licitadas, bem como a atratividade econômica das subfaixas. Esses cálculos foram submetidos ao escrutínio do TCU que não identificou irregularidades.

4.2.127. Os custos do processo de remanejamento de canais, de igual forma, foram estimados pela Anatel, com o emprego de seus melhores esforços, a partir das informações disponíveis. Eventual insuficiência dos valores estimados, todavia, não afasta a responsabilidade das proponentes vencedoras por esses custos, nos termos do art. 16 do Regulamento aprovado pela Resolução nº 625, de 11/11/2013.


4.2.128. Em suma, o presente Edital busca o atendimento de diversas políticas públicas relacionadas ao setor de telecomunicações, como a massificação dos acessos em banda larga, a promoção do uso de novas tecnologias, o investimento em expansão de redes e a viabilização do processo de transição da transmissão analógica para digital do serviço de radiodifusão de sons e imagens. Não se há de falar, portanto, em intenção meramente arrecadatória que cause prejuízos aos usuários. Não obstante, tampouco se pode dispensar a devida remuneração pelo uso de bem público escasso e valioso para a prestação de serviços de telecomunicações com finalidades lucrativas.

4.2.129. Proponho, portanto, o indeferimento da impugnação quanto a esse ponto.

Item 5.5 b) do Edital



4.2.130. A insurgência da impugnante nesse ponto refere-se à incidência de correção monetária para pagamentos realizados em prazo inferior a doze meses. Trata-se de questão já exaustivamente debatida nesta Análise, especialmente nos itens 4.2.26 a 4.2.29, motivo pelo qual proponho o indeferimento da impugnação quanto a esse ponto.

Cláusulas 5.3 e 6.1 do Anexo VII

Cláusula 5.3. A AUTORIZADA não terá direito adquirido à manutenção das condições existentes na data de assinatura deste Termo, devendo observar os novos condicionamentos que venham a ser impostos por lei ou pela regulamentação a ser editada pela ANATEL.

Cláusula 6.1. O direito de uso de blocos de radiofrequências referido neste Capítulo não elide a prerrogativa da ANATEL de modificar a sua destinação ou de ordenar a alteração de potências ou outras características técnicas.

4.2.131. A alegação da interessada em relação a essas duas disposições refere-se a potencial violação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, vez que permite a alteração unilateral das condições estabelecidas no momento da outorga da autorização de uso da radiofrequência.

4.2.132. Primeiramente, cabe observar que o art. 7º do Regulamento de Licitações da Anatel estabelece que, quando necessária a realização de licitação para outorga de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações ou de uso de radiofrequência, será observado o disposto na Lei nº 9.472, de 16/7/1997 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT).

4.2.133. Outrossim as cláusulas impugnadas pela interessada reproduzem o teor, respectivamente, dos arts. 130 e 161 da LGT, pelo que a impugnação mostra-se manifestamente improcedente.

4.2.134. Diante do exposto, proponho o indeferimento da impugnação quanto a este ponto.

Ilegalidade da Criação da EAD


4.2.135. A Oi busca demonstrar a inconstitucionalidade e ilegalidade de criação da EAD. Alega que a participação compulsória das proponentes vencedoras na entidade viola o direito de livre associação, previsto no art. 5º, inciso XX, da Constituição Federal. Sustenta que, mediante a criação da entidade, foram transferidas a ente privado competências típicas do Poder Público, como a gestão de recursos de natureza pública. Questiona também o fato de se tratar de sociedade de responsabilidade solidária, vez que, diante da insuficiência de fundos para o cumprimento de suas finalidades, os sócios deverão realizar aportes complementares.

4.2.136. A questão dos contornos jurídicos da criação da EAD foi exaustivamente debatida no processo de elaboração do presente Edital, merecendo ser destacado o Parecer nº 850/2014-PFS/PFE-Anatel/PGF/AGU, cujas conclusões sobre o assunto são reiteradas no Parecer nº 958/2014-PFE-Anatel/PGF/AGU, de 12/9/2014, exarado nos presente autos. Entendo, ademais, que a questão restou definitivamente dirimida com a aquiescência do TCU à criação da EAD, nos termos expressos no Voto do Ministro Benjamin Zymler anexo ao Acórdão nº 2.301/2014-TCU/Plenário, de 3/9/2014:

IV.2.1 - Por meio de Edital, a Anatel, um ente público, pode determinar a criação de uma entidade privada (EAD) sem a devida previsão legal?

44. A Conjur entendeu que, apesar de atípica, a previsão em edital da obrigação de as vencedoras constituírem entidade privada para realizar o serviço de limpeza da faixa seria possível, desde que fosse devidamente motivada e restasse demonstrado que essa seria a opção que melhor atenderia ao interesse público.

45. Concordei com a Consultoria Técnica. Afinal, as licitações conduzidas pela Anatel tendo por objeto o serviço de telecomunicações e o uso de radiofreqüência seguem regras diferenciadas, as quais estão previstas na Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT) e em normas internas da agência, essas últimas editadas em conformidade com o disposto no art. 22 da LGT, a seguir transcrito:

“Art. 22. Compete ao Conselho Diretor:

(...)

IV - editar normas sobre matérias de competência da Agência;”

46. Nesse contexto, a Agência está munida de diferentes instrumentos que podem e devem ser utilizados com o propósito de regular o setor e viabilizar o atingimento das políticas públicas.

47. No caso vertente, a utilização da frequência de 700 MHz para prestar serviços em 4G somente será possível após a realização da limpeza da faixa e a implantação das medidas de mitigação de interferências. A forma mais eficiente e eficaz de exercer tais atividades, segundo o entendimento da Anatel, demanda a constituição, pelas vencedoras da licitação, de uma nova empresa para executar exclusivamente a limpeza da faixa. Logo, restou motivada a determinação em tela.

48. Aduzo que a obrigação a ser imposta às futuras autorizatárias por meio do edital de licitação não caracteriza cláusula ilegal também porque a Anatel atua dentro dos limites de sua competência para regular o setor. E a agência pode fazê-lo, de forma coercitiva, dada sua posição de superioridade frente às empresas prestadoras do serviço.

49. Resta indagar se a agência pode impor certas obrigações por meio de um edital de licitação. Em linha de concordância com o entendimento esposado pela Conjur, entendo que sim. Afinal, na hipótese em tela, as regras são previamente colocadas, de forma que as empresas podem decidir se irão ou não sujeitar-se a elas. Nesse caso, a ingerência do Poder Público é menor, pois existe a concordância ou anuência prévia das interessadas, as quais podem discordar dessa exigência e tentar impugná-la pelas vias cabíveis, se for o caso.


50. Deve ser sopesado ainda que o termo de autorização observa regras mais flexíveis que o contrato decorrente da licitação regida pela Lei nº 8.666/1993. Afinal, no caso desse termo, é possível estipular, de forma unilateral, obrigações destinadas a preservar não apenas os interesses do ente regulador, mas também a defender os direitos dos usuários dos serviços públicos e o interesse público em geral.

51. Ademais, cabe destacar que, apesar de ser atípico, o procedimento adotado pela Anatel não contraria o ordenamento jurídico. A Constituição da República exige a edição de lei apenas para a criação ou autorização de instituição de ente da administração pública indireta, o que não ocorre na presente situação, em que as próprias vencedoras deverão criar um ente de natureza privada:

“Art. 37. (...)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;”

52. Acrescento que o Princípio da Reserva Legal, insculpido no art. 5º, II, da Carta Magna, também não é afrontado pela mencionada disposição editalícia. Segundo disposto nesse inciso, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Ocorre que nenhuma empresa será obrigada a participar do certame, o que se dará exclusivamente conforme a vontade das interessadas. Desse modo, caso elas entendam que o benefício auferido não justifica a assunção de tal imposição, não são obrigadas a concorrer a um dos lotes e, consequentemente, a constituir a empresa denominada EAD.

53. Tratando-se de uma obrigação que pode vir a ser imposta a um ente privado, que pretende participar de uma licitação para a prestação de um serviço em regime privado, faz sentido trazer à colação a permissão contida no art. 425 do Código Civil Brasileiro, verbis:

“Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.”

54. No que concerne às normas constitucionais e legais aplicáveis, cabe acrescentar que o art. 55, I, da Lei nº 9.472/1997 (LGT) estabelece que a finalidade do procedimento licitatório é, por meio de uma disputa justa entre interessados, obter um contrato econômico, satisfatório e seguro para a Agência. Consequentemente, uma vez demonstrado pela Anatel que a obrigação imposta às vencedoras de constituir uma empresa para realizar o serviço de limpeza da faixa atende a esses requisitos, não haveria óbice nesse sentido.

55. Ademais, o art. 135 dessa mesma lei permite que a Anatel condicione a outorga da autorização à aceitação de determinados compromissos por parte da autorizatária:

“Art. 135. A Agência poderá, excepcionalmente, em face de relevantes razões de caráter coletivo, condicionar a expedição de autorização à aceitação, pelo interessado, de compromissos de interesse da coletividade.

Parágrafo único. Os compromissos a que se refere o caput serão objeto de regulamentação, pela Agência, observados os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade.”

56. Do acima exposto, conclui, com base em uma análise preliminar e no parecer emitido pela Conjur, que não há impedimentos legais ou constitucionais à determinação proposta pela agência.

4.2.137. Diante do exposto, superadas as dúvidas sobre a legalidade da criação da EAD, proponho que a impugnação, nesse ponto, seja indeferida.

Ilegalidade da Criação do GIRED


4.2.138. Consoante argumentação deduzida pela Oi, a criação do GIRED também seria ilegal, visto que a Anatel não teria autonomia para criar estrutura administrativa dessa natureza e tampouco para a ela transferir competências que não são suas, mas do próprio Ministério das Comunicações.

4.2.139. De forma semelhante ao ocorrido com a EAD, o tema da criação do GIRED foi intensamente debatido durante o processo de elaboração do Edital. Deve ser destacado que diversos questionamentos foram formulados pelo TCU a respeito do tema, mas restaram todos devidamente dirimidos, conforme se pode verificar da leitura do já citado Voto do Ministro Benjamin Zymler:

IV.2.2 - Está prevista a intervenção do poder público sobre a forma de atuação e gestão de recursos de uma entidade privada. Tal interferência fere o Princípio Constitucional da Livre Iniciativa, previsto nos art. 1°, IV, e 170 da Constituição Federal?

57. A Conjur não viu ilegalidade na criação do conselho denominado GIRED para disciplinar as atividades da EAD. Entretanto, é imperioso que as atribuições desse conselho se circunscrevam à atividade própria do Poder Público, qual seja, a regulação do serviço de limpeza da faixa de frequência a ser licitada. Desse modo, foi ressaltado que o edital deveria deixar explícito que é vedado a tal grupo atuar como órgão gestor, de forma a evitar ofensas ao Princípio da Livre Iniciativa.

58. Concordei com essa manifestação da Consultoria, pelos motivos que passo a expor. Em primeiro lugar, salientei que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações (art. 21, XI, da Constituição Federal). Dessa forma, compete ao Poder Público organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

59. Nesse sentido, a Lei Geral de Telecomunicações dispõe que:

“Art. 2° O Poder Público tem o dever de:

I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;

II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira;

(...)

IV - fortalecer o papel regulador do Estado;”

60. Cumpre destacar que os serviços de telecomunicações possuem como base o princípio da livre, ampla e justa competição entre as companhias prestadoras desses serviços. No entanto, o Poder Público pode intervir para fiscalizar essa prestação, corrigindo os efeitos de eventuais imperfeições desse processo ou infrações à Ordem Econômica. Depreende-se que a Anatel tem amplos poderes, garantidos pelo ordenamento jurídico pátrio, para gerir e fiscalizar as atividades dos agentes desse setor, principalmente no que concerne à concentração econômica. Dito de outra forma, quando disciplina o mercado e estabelece as diretrizes que deverão ser observadas pelas empresas prestadoras de serviços de interesse público, o Poder Público não fere o Princípio da Livre Iniciativa.

61. Diante do acima exposto, considerei que o modelo escolhido pela agência está dentro das margens de discricionariedade de que dispõe a Anatel para executar as políticas públicas sob sua responsabilidade. Contudo, cabe frisar que a criação do conselho deve visar à concretização da atribuição do poder público de disciplinar as atividades relacionadas com a limpeza da faixa, de modo a permitir sua efetiva utilização, o que poderia ser feito diretamente pela Anatel e pelo Ministério das Comunicações com fulcro no ordenamento jurídico vigente.


62. Cumpre ressaltar que as decisões do conselho somente serão tomadas por unanimidade. Caso não exista o consenso, as decisões serão tomadas pela Anatel e pelo Ministério das Comunicações, dentro de suas respectivas áreas de competência (telefonia e transmissão de dados no caso da Anatel e radiodifusão/TV no caso desse Ministério).

63. O conselho terá ainda a importante função de mediar os conflitos que possam surgir entre as autorizatárias e os radiodifusores, o que também está entre as atribuições da Anatel.

64. Em resumo, as atribuições do GIRED devem se circunscrever à atividade própria do Poder Público, qual seja, a regulação do serviço de limpeza da faixa de frequência a ser licitada. Nesse sentido, o referido conselho não deve atuar como um órgão societário nem exercer poderes similares aos conselhos diretor ou de administração da empresa.

65. Naquela oportunidade, conclui que, dentro dos limites delineados acima, a suposta ingerência do GIRED nas atribuições da EAD não representava ofensa à livre iniciativa e à liberdade de atuação da empresa. Considerei, ainda, natural e necessário que a novel empresa operasse no mercado com certas restrições, ainda mais considerando que a sua existência decorreria do propósito de executar o serviço de limpeza nos termos determinados pela Anatel.

66. Por oportuno, registrei que a nova versão do edital encaminhada ao TCU pela Anatel explicitou as competências e as atribuições do GIRED em consonância com o entendimento exarado por mim neste Voto. Por consequência, julguei que essa questão não mais subsistia.

4.2.140. Entendo que, uma vez dissipadas as dúvidas sobre a criação do GIRED junto à Corte de Controle Externo, não mais restam óbices à continuidade do certame quanto a esse ponto. Por essa razão, entendo que a impugnação da Oi referente à criação do GIRED seja indeferida.

Item 16 do Anexo II-B

16. As Proponentes vencedoras desta Licitação e que tenham assumido os Compromissos de Abrangência referentes ao uso da faixa de 2.500 MHz a 2.690 MHz e constantes dos itens 7 e 12 e subitens do Anexo II-B do Edital de Licitação 004/2012/PVCP/SPV – ANATEL poderão optar, quando da assinatura dos Termos de Autorização objeto do presente Edital, por utilizar qualquer subfaixa de radiofrequência, dentre aquelas para as quais detenham Autorização de Uso de Radiofrequência, para o cumprimento de quaisquer daqueles Compromissos de Abrangência.

16.1. Na hipótese de a proponente vencedora fazer a opção disposta no item 16, serão adicionados os seguintes montantes à proposta vencedora para cada lote:

...............................................................................................................................................

16.2. A possibilidade a que se refere o item 16 será condicionada necessariamente ao atendimento com o SMP de todas as localidades inseridas total ou parcialmente nas áreas geográficas referentes aos Compromissos de Abrangência previstos no item 4 e subitens do Anexo II-B do Edital de Licitação 004/2012/PVCP/SPV – ANATEL e que possuam mais de 1.000 (mil) habitantes.

16.2.1. Para fins de determinação das localidades a que se refere o item 16.2, deverá ser utilizado o mesmo conceito disposto no Plano Geral de Metas de Universalização – PGMU e em sua regulamentação.

16.2.2. O atendimento com o SMP das localidades a que se refere o item 16.2 poderá ser feito por meio de quaisquer subfaixas para as quais a Proponente vencedora já detenha Autorização de Uso de Radiofrequência.


16.2.3. O atendimento com o SMP das localidades a que se refere o item 16.2 deverá garantir a oferta de Conexões de Voz e de Dados, sendo que as Conexões de Dados ofertadas deverão garantir, pelo menos, as taxas de transmissão de download, de upload e a franquia mensal estabelecidas no item 4 e subitens do Anexo II-B do Edital de Licitação 004/2012/PVCP/SPV – ANATEL.

16.2.4. As localidades a que se refere o item 16.2 serão consideradas atendidas quando a área de cobertura contiver, pelo menos, 80% (oitenta por cento) da área da respectiva localidade.

16.2.5. O usufruto da possibilidade a que se refere o item 16 não exime as Proponentes vencedoras desta Licitação do cumprimento dos Compromissos de Abrangência previstos nos itens 4, 5 e 6 do Anexo II-B do Edital de Licitação 004/2012/PVCP/SPV – ANATEL.

16.2.6. A condição a que se refere o item 16.2 será formalizada por meio de aditamento do Termo de Autorização de Uso de Radiofrequência na faixa de 2.500 MHz a 2.690 MHz, conforme Minuta constante do ANEXO X.

16.2.7. Para o atendimento, com SMP, dos Compromissos de Abrangência ainda não vencidos, será concedido prazo de 6 (seis) meses a partir da data da publicação do extrato do Termo de Autorização referente ao presente Edital, ou será mantido o prazo estabelecido no Anexo II-B do Edital de Licitação 004/2012/PVCP/SPV – ANATEL, o que for maior.

16.2.8. Para o atendimento, com SMP, dos Compromissos de Abrangência que já estejam vencidos, será concedido prazo de 12 (doze) meses a partir da data da publicação do extrato do Termo de Autorização referente ao presente Edital.

16.3. A possibilidade a que se refere o item 16 também será condicionada ao provimento de capacidade de rede de transporte de dados com taxa de transmissão de, no mínimo 1 Gbps (um gigabit por segundo) em todas as Estações Radio Base utilizadas para o cumprimento dos Compromissos de Abrangência referidos no item mencionado, até 31 de dezembro de 2017.

16.4. A possibilidade a que se refere o item 16 também será condicionada à obrigatoriedade de utilizar, para atendimento de todos os Compromissos de Abrangências constantes dos itens 7 e 12 e subitens do Anexo II-B do Edital de Licitação 004/2012/PVCP/SPV – ANATEL, padrão tecnológico que possibilite taxa de transmissão equivalente ou superior à maior taxa de transmissão possível, na data de publicação deste Edital, para as subfaixas de radiofrequência de 2.500 MHz / 2.690 MHz.

16.5. O exercício da possibilidade a que se refere o item 16 está condicionado à existência de quitação ou acordo em cumprimento relacionados aos custos de substituição ou remanejamento para desocupação das Subfaixas objeto do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV – ANATEL, firmados pelas Proponentes vencedoras com os antigos detentores de seu direito de uso, associado ao Serviço MMDS, nos termos dos itens 1.13 e 1.13.1. daquele Edital, salvo se a questão for objeto de litígio judicial.

4.2.141. A Oi questiona a possibilidade de cumprimento de compromissos de abrangência do Edital nº 4/2012-PVCP/SPV-ANATEL com outras radiofrequências diversas das adquiridas naquele certame por parte das proponentes vencedoras do presente Edital. Segundo a interessada, tal faculdade, quando concedida somente às empresas que se sagrarem vencedoras deste certame, pode representar tratamento discriminatório ou não isonômico em relação às demais que participaram e adquiriram direitos de uso de radiofrequência naquela licitação. Dessa forma, entende que a disposição impugnada deve ser alterada para permitir que qualquer participante vencedora do Edital nº 4/2012-PVCP/SPV-ANATEL possa exercer essa faculdade, independentemente de êxito em suas propostas no presente Edital.


4.2.142. Assim como nos dois tópicos anteriores, a legalidade da alteração das condições de cumprimento dos compromissos de abrangência estabelecidos em um Edital por meio de outro subsequente foi intensamente discutida no processo de elaboração do presente instrumento convocatório. Também de forma análoga ao ocorrido nas questões imediatamente anteriores, entendo que as dúvidas jurídicas ainda remanescentes sobre o assunto foram afastadas com a decisão do TCU que ratificou a legalidade do procedimento. A esse respeito, transcrevo os seguintes excertos do Voto do Ministro Benjamin Zymler, anexo ao Acórdão nº 2.301/2014-TCU/Plenário, de 3/9/2014, que abordam a questão ora considerada:

94. Na versão definitiva do edital de licitação de 700 MHz, a Anatel manteve a possibilidade de as empresas vencedoras da licitação de 2,5 GHz alterarem a forma de cumprimento dos compromissos de abrangência definidos pelo edital de 2012. Entretanto, existe uma diferença fundamental em relação à versão anterior desse edital, pois houve o cálculo em separado da vantagem econômica que poderá ser obtida na licitação dos 700 MHz pelos licitantes vencedores de 2012 e que deles será cobrada à parte. Essas modificações de fato extinguiram a anterior falta de isonomia que havia entre os dois grupos dos potenciais interessados no edital de 700 MHz, a saber, os sem e os com outorga para operar na faixa de 2,5 GHz.

95. Apesar de concordar com esse entendimento, a unidade técnica considerou que pode haver uma quebra de isonomia entre os vencedores do leilão de 2,5 GHz. Ademais, tendo em vista a relevância da matéria para a presente licitação e as possíveis repercussões em futuras licitações de espectro da Anatel ou mesmo em licitações promovidas por outras agências reguladoras, a Sefid Energia salientou ser necessária uma deliberação do TCU sobre este feito.

96. Sobre essa questão, a unidade técnica aduziu que não se trata de alterações em detalhes pouco significativos dos compromissos de abrangência, nem tampouco de alteração motivada por fato superveniente, que a agência não podia prever ou controlar, ou ainda que a Anatel não fosse responsável pela definição. Assim sendo, mesmo que essa modificação seja juridicamente viável, a Sefid não vislumbrou como poderá ser suficientemente atendido o princípio da isonomia se um dos licitantes vencedores de 2012 não conseguir, ou não quiser, adquirir um lote de 700 MHz e se submeter às novas condições impostas pela agência. A opção de modificação de metas oferecida pela Anatel está, na realidade, inserida dentro de outra licitação, portanto é uma escolha que somente estará disponível para os licitantes que adquirirem um lote de 700 MHz, cujo valor mínimo corresponde a cerca de quinze vezes o custo da própria opção de alteração de compromissos.

97. Com espeque nessas considerações e tendo em vista sua avaliação no sentido de que a proposta de modificação desses compromissos de abrangência no edital de 700 MHz seria supostamente ilegal, a unidade técnica propôs determinar que Anatel exclua do edital de licitação da subfaixa de 700 MHz as cláusulas 16 a 16.5 do Anexo II-B, que disciplinam a modificação dos compromissos de abrangência do edital de licitação de 2,5 GHz, por alegadamente afrontarem os princípios da legalidade, de vinculação ao instrumento convocatório, de ampla competitividade e de isonomia, constantes do caput e do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988, do art. 89 da LGT e do art. 8º do Anexo I da Resolução Anatel nº 65/1998.

98. Consoante exposto nos parágrafos 11 a 20 deste Voto, discordei do entendimento esposado pela unidade técnica quanto à licitude da alteração de cláusulas do edital da licitação de 2,5 GHz de 2012 por intermédio do edital de 700 MHz. Naquela assentada, frisei que essa alteração seria lícita desde que fossem respeitadas as condições relacionadas no parágrafo 18 deste Voto.


99. Após avaliar os documentos acostados aos presentes autos após a minha manifestação acima citada, confirmo minha posição que havia sido emitida a partir de uma análise expedita. Ressalto que, naquela oportunidade, coloquei como óbice à adoção desse procedimento a ausência de um fluxo de caixa que permitisse precificar a vantagem então oferecida aos licitantes que se sagraram vencedores no certame relativo à faixa de 2,5 GHz. Tal óbice foi removido na versão definitiva do edital sob exame, uma vez que tal vantagem foi avaliada em um fluxo de caixa específico.

100. Com vistas a demonstrar a materialidade da diferença de tratamento conferido aos licitantes, que existia anteriormente e agora foi eliminada, registro na tabela a seguir os valores que deverão ser pagos pelas licitantes vencedoras da faixa de 2,5GHz que optarem por usufruir da vantagem ora em exame:

...............................................................................................................................................

101. Constata-se que a vantagem oferecida aos licitantes vencedores da licitação anterior foi orçada em mais de R$ 560 milhões, o que implica dizer que seu oferecimento sem a devida precificação constituía efetivamente um óbice significativo à realização da licitação.

102. Considerando que essa questão foi resolvida, não vislumbro a existência de outros obstáculos à implementação dos compromissos assumidos quando da licitação de 2,5 MHz por meio da utilização de outras faixas de frequência, na forma proposta pela Anatel. Por via de consequência, não acolho a proposta formulada pela unidade técnica.

4.2.143. Diante dessas considerações, concluo não haver mais óbices jurídicos quanto ao tema em questão. Consequentemente, proponho que a impugnação quanto a esse ponto seja indeferida.

Não Configuração de Contrato Aleatório

4.2.144. A interessada alega que a licitação de um objeto incerto e indeterminado configuraria contrato aleatório, semelhante ao utilizado na prospecção e extração de petróleo. Ocorre que tal prática não poderia subsistir no presente caso, pois o presente Edital compreende a remuneração pelo uso de um bem público específico. Assim, entende a Oi que a única solução possível seria interromper o processo de licitação da faixa de 700 MHz e reiniciá-lo somente quando todas as incertezas sobre o uso da faixa estiverem solucionadas.

4.2.145. Peço vênia para, mais uma vez, fazer referência aos itens desta Análise em que o tema relativo às incertezas associadas ao cumprimento dos prazos do cronograma de desocupação da faixa objeto do Edital já foi discutido – especialmente itens 4.2.19 a 4.2.21; 4.2.73 a 4.2.75; e 4.2.89 a 4.2.92. Proponho, assim, que a impugnação quanto a este ponto seja indeferida, com o que restam integralmente indeferidas as impugnações apresentadas pela Oi.

Da Impugnação da Nortv

4.2.146. A impugnação da Nortv foi recebida na Anatel em 4/9/2014, porém havia sido postada em 1/9/2014, conforme se pode verificar à fl. 409. Como o item 3.1 do Edital assevera que as impugnações devem ser encaminhadas à CEL em até dez dias da publicação do Aviso de Licitação, tanto o Informe nº 6/2014-CAT, de 8/9/2014, como o Parecer nº 962/2014-PFE-Anatel/PGF/AGU, de 12/9/2014, entendem atendido o requisito da tempestividade.

4.2.147. Peço vênia para discordar do entendimento da CAT e da PFE nesse ponto. Com efeito, a possibilidade de recebimento de documentos por via postal com verificação da tempestividade na data da postagem foi discutida no âmbito da elaboração do novo Regimento Interno da Anatel, que veio a ser aprovado pela Resolução nº 612, de 29/4/2013, ocasião em que se acolheu manifestação em sentido contrário da PFE, consignada no Parecer nº 1.178/2010-PGF/PFE-Anatel, de 12/11/2010, nos seguintes termos:


288. Todavia, entende este Órgão de Consultoria Jurídica que a solução apresentada pelos Contribuidores, de interposição recursal via postal, com a verificação da tempestividade na data da postagem nos Correios, poderia criar problemas práticos em razão da espera prolongada de petições, recursos e documentos, sem que houvesse um termo final objetivo e pré-fixado para conclusão dos autos e seu prosseguimento, sempre dependente de eventual protocolização superveniente de petições por fatores diversos, como mora dos Correios e greve.

289. Nesse desiderato, opina-se pela adoção de sistemática implementada na seara jurisdicional, por meio da Lei nº 9.800, de 26 de maio de 1990, que previu a possibilidade de utilização pelas partes de sistema de transmissão de dados e imagens, tipo fac-símile ou outro similar, para a prática de atos processuais que dependam de petição escrita, por conferir a isonomia necessária à fixação de prazos nas diversas partes do território nacional, bem como consistir em procedimento mais previsível e, portanto, privilegiar a segurança jurídica [sublinhados no original].

4.2.148. Por conseguinte, entendo que a tempestividade das impugnações deve ser atestada no momento de seu recebimento do protocolo da Agência e não na data da postagem. Ressalte-se que os inconvenientes apontados pela PFE no excerto acima reproduzido assumem ainda maior relevância no curso de um procedimento licitatório, que poderia ser severamente tumultuado com o recebimento extemporâneo de petições cujo envio tenha sido retardado por mora dos Correios ou greve.

4.2.149. Não obstante, de forma a não causar prejuízo ao interessado, e considerando que a impugnação foi apresentada por procurador devidamente constituído, na forma do instrumento de mandato de fl. 371, passo ao exame do mérito dos questionamentos apresentados.

4.2.150. Em sua impugnação, a Nortv apresenta-se como prestadora do MMDS. Tece considerações acerca dos investimentos que realizou e sobre as dificuldades para obter o ressarcimento dos custos de desocupação da faixa objeto do Edital nº 4/2012-PVCP/SPV-ANATEL. Nesse sentido, requer que o andamento da licitação seja suspenso até que a questão referida ao citado ressarcimento seja definitivamente equacionada.

4.2.151. Deve-se reconhecer que o pleito da requerente refere-se a outro Edital de licitação que não o presente. Seria, portanto, desproporcional prejudicar o andamento deste certame, que busca o atendimento de diversos objetivos de políticas públicas, para que se possam resolver pendências específicas relativas a licitações passadas. Nada impede, todavia, que a interessada utilize dos demais meios a ela disponíveis para resolução de seu conflito com as proponentes vencedoras daquela licitação, como a reclamação administrativa perante a Anatel e, no limite, o ajuizamento de demandas judiciais.

4.2.152. Diante do exposto, proponho o não conhecimento da impugnação da Nortv, por não estar atendido o requisito da tempestividade.

Das Impugnações da Itaú Seguros

4.2.153. A impugnações da Itaú Seguros dirigem-se ao Manual de Instruções sobre Apresentação de Garantias de Manutenção da(s) Propostas(s) de Preço e de Execução dos Compromissos e seus Anexos, que foi publicado no sítio eletrônico da Anatel em 28/8/2014. O recebimento das impugnações em 8/9/2014, portanto, é tempestivo. Ademais, registra-se que a peça foi apresentada por procurador devidamente constituído, na forma do instrumento de mandato de fls. 509-510. Por conseguinte, proponho que as impugnações sejam conhecidas, ao tempo em que passo a seu exame individualizado.

Item 6 do Documento 1 do Anexo III e Item 6 do Documento 1 do Anexo IV


4.2.154. Tais disposições diziam respeito, entre outros aspectos, ao prazo para pagamento da indenização, que fora estabelecido em dez dias, ao passo que o texto padronizado elaborado pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) estabelece prazo de trinta dias.

4.2.155. Em face dos argumentos apresentados pela impugnante, a CAT sugeriu, no Informe nº 7/2014-CAT, de 11/9/2014, o acolhimento do pedido nesse ponto, com a consequente supressão dos itens impugnados. Portanto, o prazo para pagamento da indenização passa a ser de trinta dias, conforme modelo padronizado da Susep. A alteração sugerida foi acolhida pela CEL, conforme se observa da leitura da Ata de sua 3ª Reunião, ocorrida em 11/9/2014, bem como do Aviso de Licitação nº 2/2014, de 11/9/2014.

4.2.156. Quanto a esse ponto, entendo pertinentes os ajustes promovidos pela CEL, razão pela qual proponho a manutenção de sua decisão.


4.2.157. Nesse tópico, a impugnante alega que os modelos de seguro-garantia apresentados pela ANATEL não observam o rol de documentos básicos constantes do documento padronizado constante da Circular da SUSEP n° 477/2013, para a regulação do sinistro, pois o item 7 das Condições Particulares dos Modelos de Seguro-Garantia (i) limitaria à apresentação da cópia do termo de adjudicação, no caso das Garantias de Manutenção da (s) Proposta(s) de Preço (Anexo III), e (ii) não exigiria as planilhas, os relatórios e as correspondências sobre valores retidos e prejuízos sofridos, no caso das garantias que envolvam a Execução do Compromisso (Anexo IV).

4.2.158. Quanto ao primeiro ponto, a CAT, no Informe nº 7/2014-CAT, de 11/9/2014, conclui que a impugnante faz leitura equivocada do dispositivo, vez que ele não limita a documentação a ser apresentada à cópia do termo de adjudicação, mas, ao contrário, apenas ressaltaria a necessidade de apresentação também desse documento. Não obstante, propõe que se dê nova redação ao item impugnado para esclarecer seu conteúdo, conforme segue:

7. Em complemento às disposições do item 4 das Condições Especiais da Modalidade I, fica estabelecido que o item e seus subitens passam a vigorar, adicionalmente, com as seguintes observações: “O Segurado comunicará a Seguradora da recusa do Tomador em assinar o Termo de Autorização, ou da sua impossibilidade de fazê-lo, nas condições propostas, dentro do prazo estabelecido no Edital. Para Reclamação e Caracterização do Sinistro, a apresentação de cópia do termo de adjudicação somente poderá ser exigida nos casos em que o objeto do certame já houver sido adjudicado.”

4.2.159. Já o item 7 do Documento 1 do Anexo IV diz respeito à comprovação dos prejuízos sofridos para fins de indenização de seguro. Nesse ponto, a CAT entendeu como procedentes os argumentos apresentados pela impugnante e recomendou a exclusão do dispositivo, de forma a que o procedimento passa a ser inteiramente regulado pelo modelo padrão aprovado pela Susep. A esse respeito, transcrevem-se as seguintes considerações do Informe nº 7/2014-CAT, de 11/9/2014:

5.29. [...] Contudo, tendo em vista as informações trazidas pela instituição seguradora a respeito da necessidade de se observar os procedimentos regulares para apuração e desembolso de eventual indenização, sugere-se que a Comissão Especial de Licitação analise a oportunidade e conveniência de se suprimir o item 7 do Documento 1 do Anexo IV do Manual de Instruções sobre Apresentação de Garantias de Manutenção da(s) Proposta(s) de Preço e de Execução de Compromissos, restabelecendo-se, assim, os procedimentos regulares constantes do modelo padrão de apólice recomendado pela SUSEP.


4.2.160. As alterações sugeridas foram acatadas pela CEL, conforme se observa da leitura da Ata de sua 3ª Reunião, ocorrida em 11/9/2014, bem como do Aviso de Licitação nº 2/2014, de 11/9/2014.

4.2.161. Os ajustes promovidos pela CEL dissipam as preocupações da impugnante, ao passo que tornam mais claro o texto do Manual de Instruções para Apresentação de Garantias, razão pela qual proponho, nesse ponto, a manutenção da decisão da CEL.


Anexo III

8. Esta apólice de seguro tem a cobertura de resseguro por [inserir o nome da sociedade empresária resseguradora], concedida através do Processo Nº [inserir o número do processo] (quando aplicável).

Anexo IV

9. Esta apólice de seguro tem a cobertura de resseguro por [inserir o nome da sociedade empresária resseguradora], concedida através do Processo Nº [inserir o número do processo] (quando aplicável).

4.2.162. Sobre esses pontos, a Itaú Seguros alega que a cobertura de resseguro pode ser comprovada através de Declaração de resseguro da Seguradora líder de Contrato de Resseguro celebrado entre a Seguradora e um Ressegurador individual ou painel de resseguro, quando feito por meio deste último. Complementa que, na maioria das vezes, sua composição seria confidencial, sendo inviável publicar ou abrir a lista. Desta forma, quando se contrata o resseguro pelo painel de resseguro, haveria a indicação de uma seguradora líder que o representaria. Neste caso, também não haveria número de processo para cada contratação de resseguro, sendo inviável a sua disponibilização.

4.2.163. Sobre esse ponto, a CAT esclarece que o campo é de preenchimento opcional, como apontaria a expressão quando aplicável. No entanto, para deixar mais claro o texto, propõe que seja consignado o esclarecimento campo não obrigatório, preencher quando aplicável. A sugestão foi acatada pela CEL, consoante leitura da Ata de sua 3ª Reunião, ocorrida em 11/9/2014, bem como do Aviso de Licitação nº 2/2014, de 11/9/2014.

4.2.164. O ajuste promovido pela CEL mostrou-se adequado para o esclarecimento da questão, razão pela qual proponho a sua manutenção. Restam, portanto, integralmente mantidas as decisões da CEL quanto às impugnações apresentadas pela Itaú Seguros.

Das Impugnações da Swiss Re

4.2.165. As impugnações da Swiss Re também se dirigem ao Manual de Instruções sobre Apresentação de Garantias de Manutenção da(s) Propostas(s) de Preço e de Execução dos Compromissos e seus Anexos. Foram apresentadas em 8/9/2014, portanto dentro do prazo de dez dias a contar da publicação do documento a que se referem, ocorrida em 28/8/2014, e por procurador devidamente constituído, na forma do instrumento de mandato de fls. 520-522. Proponho, portanto, que sejam conhecidas.

4.2.166. As impugnações apresentadas pela Swiss Re abordam três questões relacionadas aos Anexos III e IV do Manual de Apresentação de Garantias, examinadas individualmente a seguir.

Item 7 do Anexo III e Item 7 do Anexo IV


4.2.167. Quanto a esses pontos, requer a impugnante:

a) Seja reconsiderada a obrigatoriedade de inclusão do item 7 das condições particulares das apólices de seguro garantia de manutenção de proposta de preço e das apólices de seguro garantia de execução dos compromissos. Alternativamente, caso não seja possível a reconsideração da obrigatoriedade do item 7, requer seja esclarecido o motivo da impossibilidade da seguradora ser avisada sobre a abertura de processos administrativos relacionados ao contrato de concessão garantido;

4.2.168. Quanto ao primeiro ponto, deve-se ressaltar que, conforme já relatado nos itens 4.2.157 e 4.2.158 desta Análise, o item 7 do Anexo III foi alterado para esclarecimento de seu conteúdo, e o item 7 do Anexo IV foi suprimido, conforme sugestão da CAT acolhida pela CEL. Sobre esse ponto, são ainda pertinentes os seguintes esclarecimentos constantes do Informe nº 8/2014-CAT, de 11/9/2014:

5.18. No que se refere à alegação da impugnação de que o Manual de Instruções em debate excluiu o procedimento de Expectativa de Sinistro de ambos as modalidades de seguro-garantia. A leitura realizada por ela, no entanto, mostra-se equivocada, senão vejamos.

5.19. Primeiramente, cumpre esclarecer que não há para a Modalidade I do Anexo I da Circular SUSEP n° 477, de 30 de setembro de 2013, a previsão de “Expectativa”, deste modo descabe a alegação da retirada por parte da Anatel da obrigatoriedade da comunicação da abertura de procedimento administrativo à seguradora.

5.20. Quanto à modalidade Seguro Garantia do Licitante, a redação do item 7 do Documento 1 do Modelo III, não visa restringir a documentação a ser enviada, no caso de descumprimento de obrigações decorrentes da apresentação de proposta de preço, à cópia do termo de adjudicação. O item 7 do Documento I do Modelo de Seguro-Garantia de Manutenção de Proposta de Preço anexo ao Manual de Garantias, ao estabelecer as Condições Particulares, assim instituiu:

7. Em complemento às disposições do item 4 das Condições Especiais da Modalidade I, fica estabelecido que o item e seus subitens passam a vigorar com as seguintes observações: “O Segurado comunicará a Seguradora da recusa do Tomador em assinar o Termo de Autorização, ou da sua impossibilidade de fazê-lo, nas condições propostas, dentro do prazo estabelecido no Edital. Para Reclamação do Sinistro só será necessária a apresentação da cópia do termo de adjudicação quando aplicável”.

5.21. Conforme se depreende da peça da impugnante, a seguradora aferiu que o único documento cujo envio seria necessário para a reclamação do sinistro seria o termo de adjudicação. Contudo, o objetivo do Manual de Garantias em debate foi justamente o oposto. Com a redação do item 7 acima transcrito, buscou-se manter o rol da documentação elencada nas Condições Especiais aplicáveis à referida modalidade, com exceção do termo de adjudicação, cujo envio somente seria possível nos casos em que o objeto do certame já esteja adjudicado.

4.2.169. Sobre o ponto, entendo que os ajustes adotado pela CEL foram suficientes para afastar eventuais incertezas sobre o conteúdo das disposições do Manual de Apresentação de Garantias, razão pela qual proponho que sejam mantidos.

Item 6 do Anexo III e Item 6 do Anexo IV

4.2.170. O requerimento da interessada quanto a esse ponto é redigido nos seguintes termos:

b) Seja reconsiderado o prazo de 10 (dez) dias para o pagamento do sinistro no item 6 das condições particulares das apólices de seguro garantia de manutenção de proposta, e das apólices de seguro garantia de execução dos compromissos. Alternativamente, caso


não seja possível a reconsideração do prazo de 10 (dez) dias para 30 (trinta) dias, requer seja esclarecido o motivo da impossibilidade da reconsideração.

4.2.171. Consoante já abordado no item 4.2.155, os itens 6 dos Anexos III e IV também foram suprimidos por sugestão da CAT acolhida pela CEL. Assim, dispenso-me de tecer considerações adicionais a esse respeito, ao tempo em que proponho a manutenção da decisão da CEL nesse ponto.

Impossibilidade de Adaptação do Mercado às Regras da Anatel em Tempo Hábil

4.2.172. Trata-se aqui de questionamento de caráter geral, redigido nos seguintes termos:

Finalmente cumpre-nos informar que a Circular impôs ao mercado segurador as condições padronizadas dos produtos de Seguro Garantia. Assim sendo, para que uma seguradora possa comercializar condições diferentes, deve primeiramente obter a aprovação das referidas condições pela SUSEP. Dessa forma, o mercado não teria tempo hábil para se adequar ao clausulado proposto no Edital.

4.2.173. Finalmente, em relação ao último questionamento apresentado, relativo à suposta impossibilidade de adequação do mercado às Condições Particulares previstas no Manual, acolho as seguintes considerações da CAT, constantes do Informe nº 8/2014-CAT, de 11/9/2014:

5.27. Por fim, a respeito da necessidade de aprovação da SUSEP para a comercialização do modelo requisitado pela ANATEL no Edital de Licitação deve-se atentar que o artigo 19 da Circular SUSEP n° 477/2013, impõe a obrigação de submeter um modelo de seguro–garantia à aprovação da Superintendência de Seguros Privados quando as alterações propostas partem da própria seguradora e para a comercialização ao público em geral, e não requisita tal submissão quando as alterações propostas do modelo padrão são realizadas por meio de exigências do Edital de Licitação do Poder Público, pois o referido modelo se restringirá às proponentes do referido Edital e não se prestará para comercialização ao público em geral.

Art. 19 Observadas as normas em vigor e as demais disposições deste normativo, as sociedades seguradoras poderão, em relação às condições padronizadas disponibilizadas por esta Circular:

I - submeter alterações pontuais;

II - propor a inclusão de novas modalidades e/ou novas coberturas adicionais.

Parágrafo único. Após analisar as alterações propostas pelas sociedades seguradoras a Susep poderá aceitá-las, recusá-las ou, ainda, aceitá-las parcialmente.

Art. 20 As sociedades seguradoras poderão submeter produtos próprios por meio de planos não-padronizados, para a comercialização de Seguro Garantia, respeitadas as normas vigentes e as disposições previstas nesta Circular.

§1º Os planos não-padronizados submetidos que contiverem quaisquer modalidades e/ou a cobertura adicional previstas nos anexos desta Circular deverão seguir na íntegra a redação contida nestes anexos.

§2º No caso do parágrafo anterior, as sociedades seguradoras poderão submeter alterações pontuais, as quais serão analisadas pela Susep, nos termos do parágrafo único do art. 19.

5.28. Tanto, que a norma se refere a proposições a ser realizada pela própria seguradora, e não remete as decorrentes de exigência do Poder Público, quando altera alguma Condição Geral nas Condições Particulares.


4.2.174. Com base nos esclarecimentos da CAT, proponho que a impugnação da Swiss Re quanto a este ponto seja indeferida. Diante do exposto, observa-se o indeferimento desta última impugnação, bem como a manutenção das decisões da CEL quanto às demais impugnações apresentadas pela Swiss Re.

Considerações Finais

4.2.175. Conforme analisado ao longo desta Análise, as interessadas não lograram demonstrar óbices bastantes para determinar a revisão dos termos do Edital nº 2/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL. Os principais pontos de questionamento, ressalte-se, foram definitivamente esclarecidos perante o TCU, que reconheceu a legalidade das soluções adotadas pela Anatel para, entre outros aspectos, dar prosseguimento ao processo de desocupação das faixas licitadas mediante o remanejamento de canais digitais, bem como acerca da alteração das condições de cumprimento de compromissos de abrangência do Edital nº 4/2012-PVCP/SPV-ANATEL. Outrossim, quando se mostrou necessária a alteração dos anexos ao Edital, como o Manual de Garantias de Manutenção da(s) Propostas(s) de Preço e de Execução dos Compromissos, a CEL mostrou-se diligente para promover as modificações requeridas tempestivamente.

4.2.176. Diante das considerações tecidas nesta Análise, proponho não conhecer da impugnação apresentada pela Nortv, em razão da não observância do requisito da tempestividade, bem como a manutenção das decisões da CEL em relação às demais impugnações, na forma do § 1º, parte final, do art. 17 do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e Autorização de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29/10/1998.

5. CONCLUSÃO

Diante do exposto, proponho:

a) não conhecer da impugnação apresentada por Nortv Telecomunicações Ltda., por não ter sido observado o requisito da tempestividade; e

b) conhecer das impugnações apresentadas por Associação dos Operadores de MMDS do Brasil, Telefônica Brasil S.A., Tim Celular S.A., Claro S.A., Oi Móvel S.A., Itaú Seguros e Soluções Corporativas S.A. e Swiss Re Corporate Solutions Brasil Seguros S.A., e no mérito, manter as decisões da Comissão Especial de Licitação.

É como considero.

ASSINATURA DO CONSELHEIRO RELATOR

IGOR VILAS BOAS DE FREITAS

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