representação de inconstitucionalidade resolução 0 14 2011 tce

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

PROCURADORIA DE JUSTIÇA CÍVEL Gabinete do 18ª Procurador de Justiça

___________________________________________________________________________________1 MPPE: FISCAL DA LEI. DEFENSOR DA DEMOCRACIA

Rua do Imperador D. Pedro II, 473 – 2º andar - salas 215/216– Santo Antônio – Recife/PE CEP 50.010-240-, Fones(81) 3182.7053 –

Fax: (81)31827054 - E-mail: sales @mp.pe.gov.br

EXMO. SR. PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA EXMO. SR. PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA EXMO. SR. PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA EXMO. SR. PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA

Sirvo-me do presente para - demonstrando a minha

preocupação institucional diante da Resolução T.C. Nº 014/2011 , que dispõe sobre a formalização, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado, de Compromisso de Ajustamento de Conduta -CAC -, requerer a Vossa Excelência que, após as devidas análises, adote as providências que entender cabíveis.

Salvo grave equívoco de minha parte, tenho que o referido ato

normativo editado pelo Tribunal de Contas do Estado carece de amparo legal e inova a ordem jurídica, ao criar um novo legitimado para tomar dos interessados (jurisdicionados) o compromisso de ajustamento de suas condutas às exigências legais.

Bem se sabe que, como método alternativo à resolução de

conflitos onde estejam presentes interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, o TAC/CAC Termo ou Compromisso de Ajustamento de Conduta pode ser realizado em procedimento extrajudicial, na fase pré-processual (PIP/Inquérito Civil), para prevenir o litígio, ou, ainda, na fase processual, quando já existe uma ACP, para pôr-lhe fim.

Esta permissão encontra amparo no art. 5º, § 6º, da Lei nº

7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública-LACP) inserido pelo art. 113, da Lei nº 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor- CDC). Assim está escrito:

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Art. 5º - A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, União, pelos Estados e Mun icípios . Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: I – esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; II – inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (...) § 6º. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua cond uta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

Com efeito, pode-se dizer que o TAC/CAC possui, pois, as

seguintes características:

1) somente pode ser tomado por termo por um dos órgãos públicos legitimados à ação civil pública (nos termos do art. 5º da Lei n° 7.347/85), os quais não podem dispor do interesse transindividual: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista); 2) forma um título executivo extrajudicial; 3-) dispensa a homologação em juízo; 4) o órgão público legitimado pode tomar o compromisso de qualquer causador do dano; 5) deve prever sanção pecuniária para o caso de descumprimento; 6-) não pode ser celebrado em sede de ação de improbidade administrativa (art. 17,§ 1º, da Lei de Improbidade Administrativa LIA).

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Ante estas caraterísticas e considerado que o TCE, salvo em casos de Auditorias Operacionais, sempre atua no limite do ilícito administrativo, o qual, no mais das vezes, descamba para a improbidade ou para ilícito criminal, deve ser analisada, para além da legitimação, a possibilidade mesma de o TCE vir a celebrar tais ajustes, ante a expressa proibição de que, nestes casos, os legitimados celebrem qualquer transação, acordo ou conciliação.

Tome-se por exemplo, o 1º CAC celebrado pelo TCE e o Município de Cachoerinha. Os gestores deste município, ao invés de realizar o devido concurso público, desde algum tempo vêm realizando contratações temporárias. Tais contratações temporárias, que, diga-se de passagem, transformaram-se em prática corrente das administrações – estadual e municipal – são, em sua quase totalidade, decorrentes de precárias seleções levadas a efeito simplesmente com base nos currículos dos candidatos, e podem representar, como de ordinário tem sido investigado e comprovado pelos promotores de Justiça, uma fraude ao concurso público.

Com efeito, se é certo que a aplicação de eventuais sanções

previstas na LIA independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal de Contas (art. 21 , da LIA), não menos certo a tomada do compromisso de ajustamento de condutas -CAC), reduzirá enormemente as chances de condenação pela prática de ato de improbidade e, pois, vulnera a efetividade da própria LIA.

Demais disso, o CAC-TCE poderá vir a a prejudicar os

interesses individuais homogêneos dos terceiros que, tendo prestado concurso público, estejam litigando com a Administração Pública para serem imediatamente nomeados aos cargos vagos cujas funções estejam sendo exercidas pelos contratados temporariamente.

De outra parte, a LOTCE-PE não prevê a possibilidade de

formalização de CAC, dentro do exercício de sua competência de fiscalização e julgamento dos seus jurisdicionados, tanto assim que os redatores da Resolução nº 014/2011, tangenciando esta questão, previram que ele, o CAC, seria formalizado como processo de Auditoria Especial.

A LOTCE-PE, repita-se, enumera as modalidades de

processos, dentro dos quais o TCE-PE exerce as suas competências, assim : Art. 21. Para o exercício de sua competência de fiscalização e julgamento serão formalizadas junto ao Tribunal de Contas as seguintes modalidades de processos:

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I - Prestação de Contas; II - Prestação de Contas Especial; III - Relatórios de Gestão Fiscal; IV - Auditoria Especial; V – Destaque; VI - Registro de Atos e Admissão de Pessoal; VII - Atos de Aposentadoria, Pensão e Reforma; VIII – Recurso; IX - Pedido de Rescisão; X – Denúncia; XI – Consulta; XII - Auto de Infração. Demais disso, diferentemente do que afirmado na Coluna

Jornalistica do TCE (Diário de Pernambuco - matéria anexa), não pode a legislação estadual criar um novo título executivo extrajudicial -CAC, tampouco, em face do seu descumprimento, um novo fato gerador de multas, além daqueles previstos no art. 73, da LOTCE-PE.

Neste mesmo giro, tenho que o Ministério Público de Contas

não tem permissão constitucional, tampouco legal, para, fora das modalidades dos processos do art. 21 da LOTCE-PE e além da sua função de custos legis, requerer, ao próprio TCE, a celebração do compromisso de conduta.

Nestes processos do art. 21, a LOTCE-PE dispõe que: Art. 114. Compete ao Ministério Público de Contas, além de outras atribuições estabelecidas no Regimento Interno, as seguintes:

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§ 1º Os membros do Ministério Público de Contas somente se pronunciarão ou solicitarão vista de processos, no Pleno e nas Câmaras, durante a fase da respectiva discussão.

§ 2º Os membros do Ministério Público de Contas somente poderão interpor recursos ou propor pedido de rescisão nos processos em que atuaram. Por fim, cabe referir que o Ministério Público de Contas do

Estado do Tocantis tentou propor um TAC com o governo daquele Estado acerca da mesma matéria – concurso público, pelo que foi desautorizado publicamente pela própria Presidente do TCE do Tocantis, Conselheira Doris de Miranda Coutinho. Esta, em ofício dirigido à Procuradoria da República naquele Estado (Of. nº 1019, de 1º de setembro de 2008), chegou a qualificar a propositura como “esdrúxula ”, conforme faz prova a matéria jornalística que faço anexar.

Ante tais fatos e entendendo que os dispositivos legais citados

pelo TCE – arts.70, 71 e 75 da Constituição da República, arts. 30 e 33 da Constituição Estadual e o art. 2º da Lei estadual 12.600/2004 (LOTCE-PE) - não servem de fundamento de validade para a edição do referido ato normativo, requeiro a Vossa Excelência que, após estudos mais aprofundados a serem feitos pela Assessoria da Procuradoria Geral de Justiça, analise a constitucionalidade da Resolução TC nº 0014/2011 e adote as providências a seu cargo.

P. deferimento.

Recife, 16 de agosto 2011

Francisco Sales de Albuquerque 18º Procurador de Justiça Cível