planejamento empresarial e tributÁrio - legale.com.br · planejamento empresarial e tributÁrio...
Post on 22-Jan-2019
239 Views
Preview:
TRANSCRIPT
PLANEJAMENTO EMPRESARIAL E TRIBUTÁRIO
TRIBUTÁRIO - AULA 01
15.09.18 - RUBENS KINDLMANN - PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
Relevância
Planejamento parte da compreensão do negócio, situação e legislação
aplicada a cada tipo de empresa e produto.
A normatização do direito tributário está atrelada aos princípios que estão
presentes no dia a dia.
Conhecer os princípios tributários é essencial, seja para buscar uma redução
da carga tributária, seja para buscar uma diminuição dos riscos.
Financiamento do Estado
Receitas originárias: riqueza produzida pelo próprio Estado. Tem origem
numa atividade do Estado (preço público), ou será uma remuneração pelo emprego de
patrimônio público. Exemplos: compensação financeira por exploração de recursos
minerais, compensação financeira pela exploração de recursos hídricos, “Royalties” e
outros pagamentos por exploração de petróleo e gás
Receitas derivadas: não representam riqueza nova, trata-se da transferência
de riqueza de terceiros - multas e tributos (principal fonte de recursos financeiros do
Estado moderno).
Importância de determinar se uma receita é um tributo: cobrança segundo
limites impostos pelo direito.
Conceito de tributo
A Constituição Federal não define expressamente o conceito de tributo,
cabendo a lei complementar: “Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas
gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de
suas espécies (...).
Tributo enquanto receita derivada do Estado (Art. 9° da Lei 4.320/64; Lei dos
Orçamentos Públicos): “é a receita derivada instituída pelas entidades de direito público,
compreendendo os impostos, as taxas e contribuições nos termos da constituição e das leis
vigentes em matéria financeira, destinando‐se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou
específicas exercidas por essas entidades.”
O Código Tributário Nacional em seu art. 3 estabelece que: “Tributo é toda
prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não
constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa
plenamente vinculada”.
Assim, tributo é (art. 9º da Lei 4.320/64):
– 1) receita;
– 2) derivada;
– 3) instituído por entidades de direito público;
– 4) nos termos da CF e das leis;
– 5) destinado o seu produto ao custeio de atividades gerais ou específicas
Já o art. 3º do CTN determina o regime jurídico aplicável a estes tipos de
receitas estatais, delimitando as características essenciais de um tributo, quais sejam:
– 1) é uma prestação
– 2) cobrada em dinheiro
– 3) compulsória
– 4) instituída em lei
– 5) que não constitua sanção de ato ilícito
– 6) cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada
Espécies tributárias
1. Impostos
2. Taxas
3. Contribuições de melhoria
4. Empréstimos compulsórios
5. Contribuições especiais
Elisão e evasão fiscal
Segundo Ricardo Alexandre (Direito tributário esquematizado / Ricardo
Alexandre. – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,
2016.):
A elisão fiscal é a conduta consistente na prática de ato ou celebração de negócio legalmente
enquadrado em hipótese visada pelo sujeito passivo, importando isenção, não incidência ou
incidência menos onerosa do tributo. A elisão é verificada, no mais das vezes, em momento
anterior àquele em que normalmente se verificaria o fato gerador. Trata-se de planejamento
tributário, que encontra guarida no ordenamento jurídico, visto que ninguém pode ser obrigado
a praticar negócio da maneira mais onerosa.
A evasão fiscal é uma conduta ilícita em que o contribuinte, normalmente após a ocorrência do
fato gerador, pratica atos que visam a evitar o conhecimento do nascimento da obrigação
tributária pela autoridade fiscal. Aqui o fato gerador ocorre, mas o contribuinte o esconde do
Fisco, na ânsia de fugir à tributação.
PRINCÍPIOS TRIBUTÁRIOS E LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO
PODER DE TRIBUTAR
LEGALIDADE - Art. 150, I e §6º, CF/88 e art. 97 e seguintes do CTN
É vedado aos Entes Públicos exigir ou aumentar tributo sem lei que a
estabeleça. Comando que se revela como instrumento concretizador da democracia como
regime de governo, com a ideia de que somente o povo pode legitimar os Atos da
Administração.
Mitigações da Legalidade: fixação de alíquotas dos seguintes tributos:
– Importação de produtos estrangeiros (Art. 153, §1º, CF);
– Exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (Art.
153, §1º, CF);
– Produtos industrializados (Art. 153, §1º, CF);
– Operações de crédito, câmbio e seguro ou relativa a títulos e valores
mobiliários (Art. 153, §1º, CF);
– CIDE Combustíveis (art. 177, § 4º, I, b, CF: redução e reestabelecimento
de alíquota por meio de decreto);
– ICMS Combustíveis (Art. 155, §4º, IV; acordo entre os Estados por meio
de convênio)
– ICMS interstadual – Resolução do Senado
Situações que exige Lei Complementar:
- IGF – Artigo 153, CF
- Empréstimos Compulsórios – Artigo 148, CF
- Contribuições Residuais de Seguridade Social – Artigo 195, §4, CF
- Impostos Residuais – Artigo 154, I da CF.
Tributos Fiscais, Extrafiscal ou Parafiscal.
Tributo Fiscal: leva em consideração a arrecadação. Só visa a arrecadação:
IPTU, ITBI, ITCMD, IR, IPVA.
Tributo Extrafiscal: Visa estimular ou desestimular condutas do contribuinte.
Não se leva apenas a arrecadação em si. Regula condutas. Ex.: II, IE, IOF e IPI.
Tributo Parafiscal: quando se tem uma pessoa que detém a competência
tributária e outra que possui a capacidade tributária ativa. Exemplo: Contribuições de
interesse de Categoria Profissional, CRM e CREA. Outro é o ITR.
Lançamentos
O Crédito Tributário poderá ser constituído por meio de 3 modalidades:
1) Lançamento de Ofício – Artigo 149, CTN
A Autoridade é quem verifica a ocorrência do Fato, calcula o tributo,
identifica o sujeito, e enviar o tributo para o contribuinte efetuar o pagamento. Exemplo:
IPTU, IPVA, Taxas, Contribuição de Melhoria.
O entendimento sumulado do STJ, é que o contribuinte passa a ser notificado
do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço – Sumula 397.
Sobre este tema temos o julgamento do Resp 1.111.124/PR em que o STJ
firmou a compreensão no sentido de que a remessa ao endereço do contribuinte do carnê
do pagamento é ato suficiente para a notificação do lançamento tributário e que, milita
em favor do fisco, a presunção de que a notificação foi entregue ao contribuinte.
2) Lançamento por Declaração – Artigo 147, CTN
A autoridade precisa receber informações do Sujeito Passivo da obrigação
sobre a ocorrência do Fato Gerador. Exemplo: ITBI (quem recolhe é o comprador do
imóvel). O ITCMD em muitos estados é por declaração.
Em outros estados já tem sido feito na modalidade por homologação, como,
por exemplo os estados do PR, SP e SC.
3) Lançamento por Homologação – Artigo 150, CTN
A Lei determina que o próprio contribuinte que verifica a ocorrência do Fato
Gerador, calcula e faz o pagamento. Ele antecipa o pagamento, e a autoridade em até 05
anos homologa ou não o lançamento. Essa modalidade de lançamento representa para a
autoridade competente um menor custo na arrecadação e fiscalização do ônus tributário.
De acordo com o CTN essa homologação pode ser feita de forma expressa ou
tácita:
i) Expressa: Ocorrerá nos casos em que até 05 anos a contar da ocorrência do fato gerador
o fisco se manifestar homologando o mencionado tributo.
ii) Tácita: Expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado,
considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito tributário,
salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Exemplo: IPI, ICMS, PIS, COFINS, IR, ITR, ITCMD.
Importante reforçar o conteúdo da Sumula 436 do STJ que determina: “a
entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito
tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.
Prescrição e decadência
Decadência é o instituto jurídico que demarca a perda do direito subjetivo de
constituição do crédito tributário pelo lançamento.
O STJ possui entendimento que temos 02 prazos para contagem da
decadência, a depender da espécie de lançamento: Tributos por homologação na sua
forma típica, seguir a regra do artigo 150, §4º do CTN: 05 anos a contar da data do Fato
Gerador. As demais espécies de lançamento, ou seja, ofício, declaração e homologação
na sua forma atípica, seguir a regra do artigo 173, I do CTN: 05 do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Prescrição é o instituto jurídico que demarca a perda do direito a pretensão
executória. Ocorrendo a prescrição, o crédito tributário estará extinto, em razão da perda
da força executória do Estado. Conforme determina o artigo 174 do CTN, a ação
prescreve em 05 anos contados da data da sua constituição definitiva.
Veja o quadro abaixo para entender melhor o momento que estamos nos
referindo ao prazo decadencial ou prescricional.
Obrigação no Direito Tributário
O.T. pode ser principal ou acessória – Art. 113, CTN.
O.T. principal tem como objeto: pagamento de tributos / pagamento de
penalidades pecuniárias.
O.T. acessória tem como objeto: o cumprimento de prestações positivas ou
negativas (Exemplos: escriturar livros, preencher formulários, atender a fiscalização).
Obrigação acessória não se extingue com a principal.
Entidades imunes são obrigadas a entregar declarações e prestar informações
(RE 250.844/SP)
A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se
em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (§ 3º do art. 113, CTN).
SEGURANÇA JURÍDICA
O que foi garantido no passado não pode ser mudado no presente.
Saber o que será futuramente aplicado sobre aquilo que se faz no presente.
http://g1.globo.com/minas-gerais/noticia/2014/03/em-protesto-complexidade-de-leis-advogado-
lanca-livro-de-75-toneladas.html
IRRETROATIVIDADE - Artigo 150, III, alínea “a”, CF e artigo 144 do CTN
Vedado cobrar tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início
da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.
A Lei tributária não afeta fatos passados, pretéritos, apenas produz efeitos
para frente. Na Constituição Federal não temos nenhuma exceção a esse comando.
É um princípio geral de direito, que se aplica em diferentes ramos do
ordenamento, como no Direito Penal, Civil e Tributário. O comando determina a
proibição de que uma nova lei tributaria gravosa, criadora ou majorada de tributo, possa
retroagir para tributar fatos que tenham ocorrido antes de sua vigência.
Via de regra o Princípio da Irretroatividade veda que leis criadoras e
majoradoras de tributos retroajam para alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência.
Existem 3 exceções ao princípio da Irretroatividade que o STF já as
reconheceu como recepcionadas pela Constituição Federal: Artigo 106 do CTN: A lei
aplica-se a ato ou fato pretérito:
A) Leis que forem expressamente interpretativas. Ela não inova no mundo
jurídico. Define o conteúdo e o alcance de uma lei anterior. Há grande divergência da
doutrina quanto ao conceito de uma lei “interpretativa”. Atenção, pois não basta a lei se
intitular “interpretativa”. Na prática ela não pode alterar conceitos, ou inovar no mundo
jurídico, como assim fez a lei complementar 118/05, que tentou ser recepcionado no
ordenamento como uma norma “interpretativa” para que assim seus efeitos fossem
aplicados a Fatos Geradores já praticados. Contudo o STF determinou que a lei não era
interpretativa e assim, aplicou a regra geral da irretroatividade. Caso realmente a norma
seja meramente interpretativa, essa poderá retroagir a ato jurídico ainda não julgado.
B) Leis benéficas em penalidade. Muito cuidado na leitura desse preceito,
pois aqui a possibilidade para retroação da norma será apenas quando uma lei nova
trouxer PENALIDADE mais benéfica, ou seja, multa. Imagine uma situação em que no
ano de 2015 uma lei previa penalidade de 30% em razão da pratica de certa infração,
cometida por Fulano. Em 2016 é editada nova lei que determina para a mesma infração
uma penalidade mais branda, como, por exemplo, 20%. Em 2017 Fulano é autuado pela
infração praticada em 2015 e a autoridade lança a multa no valor de 30%. Essa aplicação
da penalidade está correta? A resposta é não. A multa correta deveria ser de 20%, já que
em 2016 foi editada lei mais benéfica, a qual retroage para alcançar situações que não
foram encerradas pela coisa julgada ou pelo pagamento. Desse modo em 2017 a
autoridade lançadora deveria ter cobrado a multa de 20%, face a aplicação retroativa da
lei benéfica de 2016, que alcança a infração praticada em 2015. As leis benéficas em
penalidades não retroagirão se já houver pagamento ou coisa julgada. Ou seja, a garantia
de retroação de lei benéfica não ultrapassa os limites da coisa julgada e nem do ato
jurídico perfeito, somente alcançando atos não definitivamente julgados e evidentemente
desde que não tenha ocorrido o pagamento. A retroatividade só é válida para as
penalidades. Uma lei que reduz uma alíquota não pode retroagir, ainda que aparentemente
pareça ser benéfica ao contribuinte, já que reduz a carga tributária.
C) O artigo 144 do CTN permite a possibilidade de retroatividade da lei que
altera aspectos meramente formais do lançamento (critérios de apuração, ou processos de
fiscalização, ampliado os poderes de investigação). Com base nisso, se uma nova lei traz
novas regras para aumentar seus poderes de fiscalização, esta poderá ser aplicada a fatos
já praticados.
ANTERIORIDADE - Art. 150, III, b e c da CF/88
Clássico comando tributário visando a segurança jurídica nas relações
tributárias entre o estado e o cidadão. Nos protege contra surpresas fiscais lesivas, fazendo
valer a máxima da não surpresa fiscal.
Nenhuma pessoa será submetida a uma nova lei de tributação no mesmo ano
que ela seja publicada, bem como sem que se passem no mínimo 90 dias a contar da
informação da data da publicação.
Esse princípio nos garante que se for criado ou majorado um tributo, seja qual
for o dia do ano, sua aplicabilidade só poderá ocorrer no próximo ano, e ainda tendo que
respeitar um intervalo obrigatório de no mínimo 90 dias a contar da data de publicação
da lei.
Pela regra tem que se respeitar os dois prazos.
Se uma lei cria um tributo no dia 29 de novembro, durante aquele ano ela não
é aplicável, pois vale a garantia da alínea “b” do “exercício financeiro seguinte”. No dia
1 de janeiro de 2010 ainda não será viável aplicar a nova tributação, pois entre os dias
29.11 a 01.01 não estará vencido o prazo mínimo de 90 dias, garantia essa assegurada na
alínea “c” – EC 42/2003. Nesse caso, somente no final de fevereiro é que a lei será
aplicada.
Se o ISS de um determinado município vem sendo aplicado com alíquota de
3% e no meio do ano uma nova lei determina alíquota de 5%, o contribuinte poderá
continuar recolhendo com a alíquota menor. Apenas no início do ano seguinte passará a
valer a nova alíquota.
A Modificação da data de recolhimento de tributo respeita o Princípio da
Anterioridade? (Resp. 34.709/SP) – SUMULA 669 do STF e Sumula Vinculante 50.
Situações que se altera o prazo de vencimento da obrigação tributária, não é necessário
esperar o ano seguinte. O STF entendeu que o princípio da anterioridade não se aplica
nas situações de modificação do prazo para recolhimento do tributo, já que não se trata
de criação e nem de majoração de tributo.
Assim como os demais princípios, o da Anterioridade também possui
exceções, conforme demonstrado no quadro abaixo.
CAPACIDADE CONTRIBUTIVA - Artigo 145, § 1, CF
A capacidade nasceu como princípio norte dos impostos, porém ela pode ser
utilizada nas taxas e contribuições.
Quem revela mais riqueza paga mais, quem revela menos riqueza paga
menos. Lembre-se sempre que pagamos tributos para custear a manutenção da máquina
pública, que por essência, existe para prover os meios necessários a prestação dos serviços
constitucionais, como saúde, educação e segurança.
Com base nisso, nada mais justo, que aqueles que possuem maior patrimônio,
por isso, demonstram mais capacidade, possam contribuir mais do que quando comparado
a aqueles que possuem menor potencial econômico. Cuidado: A literalidade da
Constituição Federal fala apenas em impostos, porém muito se discute na doutrina, se
este princípio pode ser estendido para outros tributos. A doutrina majoritária, diz que deve
ser observado de todas as espécies, sob pena de violar o princípio da isonomia.
Temos casos de imunidade de taxas para os reconhecidamente pobres para
emissão de Taxas de Certidão de Óbito e Nascimento (emolumentos cartorários) – Artigo
5º LXXVI e imunidade de Contribuições sociais para as entidades beneficentes de
assistência social – Artigo 195, Parágrafo 7º, que demonstra que o contribuinte poderia
ou não ter capacidade para pagamento.
ISONOMIA - Artigo 150, II, CF
Vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em
situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou
função por ele exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos,
títulos ou direitos. Ser idêntico é diferente de ser igual, e esse princípio vem preservar a
igualdade tributária. Não somos idênticos, mas podemos eleger um critério de
comparação que pode nos tornar iguais.
PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO - Artigo 150, IV, CF
Evitar que o ato de tributação possa ser estabelecido e praticado em
intensidade desarrazoada, modulado em excessiva intensidade, de modo que gere uma
tributação insuportável, colidindo com os limites da capacidade contributiva (Artigo 145,
§ 1°) dos contribuintes.
Como regra, o maior cuidado que o legislador deverá ter é na fixação do
elemento quantitativo da alíquota para não ferir o direito de propriedade garantido pela
Constituição no artigo 5º, XXII da CF. O STF sumulou tal entendimento nas súmulas 323
e 70.
Importante comentar que não existe um conceito objetivo do que é tributo
confiscatório, não existe um limite. A finalidade da cobrança do tributo não é extorquir
toda a riqueza de uma pessoa. A Finalidade é permitir que o Estado, possa captar recursos,
para viabilizar sua atividade fim.
Se a norma legal tributária for considerada como norma confiscatória, a lei
que veicula deve ser considerada inconstitucional. Há de ser interpretado também esse
princípio para resguardar que o titular de uma riqueza não pode sofrer o confisco de seus
bens por força do ato de tributação.
Os impostos reguladores de mercado possuem um caráter de regular mercado.
Possui um interesse coletivo, um bem maior. Os tributos seletivos, o ICMS e o IPI
aplicam-se também a mesma regra, por isso, não é ilícito que no caso do IPI seja aplicado
uma alíquota de 330% para o cigarro. Não poderá ser alegado aqui a tributação
confiscatória.
Os tributos que se verifica a progressividade nos casos da não realização da
função social da terra, ou seja, para o IPTU e o ITR, também não corresponde a alíquota
confiscatória, pois aqui existe um objetivo maior, qual seja o cumprimento da função
social. Atualmente o Estatuto da Cidade, determina uma alíquota máxima de IPTU de
15% e para o ITR uma progressividade de até 20% na Lei 9393/96.
Na CF o artigo limita a aplicação do princípio apenas para tributo, contudo o
STF tem interpretado de forma extensiva alcançando as multas tributárias
BONS ESTUDOS!!!!
top related