legislação comparada

Legislação Comparada

Fábio Perin Shecaira

fabioshecaira.wordpress.com fabioperin@direito.ufrj.br

Razões para cobrar presença em disciplina eletiva:

1. Impacto positivo no desempenho da turma

2. Valorização das eletivas

Ponto 1: Introdução – o que é o direito comparado

(Não há texto de leitura obrigatória.)

Introdução

1. O que é o direito comparado (DC)?

2. Qual é a sua relação com outras disciplinas?

3. Qual é o seu método?

4. Qual é a sua utilidade?

Introdução

1. O que é DC?

Disciplina que compara os sistemas e culturas jurídicas da atualidade.

Obs: comparar = identificar semelhanças e diferenças

Introdução

2. Qual é a sua relação com outras disciplinas?

- Direito Internacional Público (DIP)

- Direito Internacional Privado (DIPri)

- História do direito

- Filosofia do direito

Introdução

DC e DIP

DC compara sobretudo sistemas jurídicos nacionais e regionais (v.g. UE).

Introdução

DC e DIPri

DIPri estuda as normas nacionais que regulam casos com conexões internacionais.

Introdução

Exemplo:

LINDB, Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

Introdução

DC e história do direito

A comparação entre sistemas jurídicos é enriquecida através da pesquisa histórica.

Introdução

DC e filosofia do direito

DC exige que o teórico ascenda a uma nível relativamente alto de abstração.

Introdução

3. Qual é o seu método?

Como decifrar os segredos de uma cultura jurídica estrangeira?

Introdução

Uma “lição metodológica”

Normas jurídicas podem ser mal compreendidas se não houver investigação sobre como são aplicadas na prática.

Constituição do Japão, Artigo 9

(1) Aspirando sinceramente a uma paz internacional baseada na justiça e na ordem, o povo japonês para sempre renuncia à uuerra como direito soberano da nação ou ao uso da força como meio de resolução de disputas internacionais.

(2) Para estabelecer o objetivo do parágrafo precedente, forças aéreas, marítimas e terrestes, assim como outros potenciais de guerra, nunca serão mantidos. O direito de beligerância do estado não será reconhecido.

Introdução

4. Qual é a utilidade do DC?

> Compreensão mais profunda do direito pátrio

> DC como “laboratório” de experiências jurídicas

> Projetos de harmonização entre sistemas

> Aplicação de regras de DIPri

Resumo

Direito comparado –

O que é

Como se relaciona com outras disciplinas

Qual é a sua utilidade

Uma “lição metodológica”

Ponto 2 - Classificação dos sistemas jurídicos (2 aulas)

Texto: Merryman, Caps. 1, 5, 7 e 13

Perguntas:

1. Civil law e common law são as únicas tradições jurídicas que há?

2. Só os sistemas de civil law são “codificados”?

3. O que explica a falta de unidade do sistema jurisdicional na civil law?

Classificação dos sistemas

Microcomparação vs. Macrocomparação

Categorizar sistemas em “famílias” ou “tradições” é fazer macrocomparação.

Classificação dos sistemas

Critérios possíveis para a classificação de sistemas:

> história

> ideologia

> nível de codificação

> importância dos diferentes atores

> método de ensino jurídico

etc.

Classificação dos sistemas

Civil law x Common law (algumas diferenças tradicionais)

1. Organização judicial

2. Processo legal

3. Influência dos diferentes atores

4. Fontes do direito

5. Divisão do direito

Classificação dos sistemas

1. Organização judicial

Hierarquia unificada (common law)

x

Hierarquia dividida (civil law)

Classificação dos sistemas

2. Processo legal

Maior oralidade e concentração dos atos processuais

Maior passividade do juiz na instrução

(common law)

x

Menor oralidade e concentração

Juiz mais ativo na instrução

(civil law)

Classificação dos sistemas

4. Influência dos diferentes atores

Juiz como protagonista

(common law)

x

Legislador e doutrinador como protagonistas

(civil law)

Classificação dos sistemas

4. Fontes do direito

stare decisis

Ausência de codificação (?!) (common law)

X

Negação do stare decisis

Codificação (civil law)

Classificação dos sistemas

R. C. van Caenegem:

“Código é um texto novo, redigido especialmente para a ocasião, contendo uma exposição abrangente e sistemática das normas de algum campo do direito e substituindo todas as leis, costumes e fontes anteriores.”

Classificação dos sistemas

5. Divisão do direito

Menor ênfase na distinção público/privado (common law)

x

Maior ênfase na distinção público/privado

(civil law)

Resumo

> Microcomparação ≠ macrocomparação

> Algumas diferenças tradicionais entre civil law e common law

1. Organização judiciária

2. Processo legal

3. Influência dos diferentes atores

4. Fontes do direito

5. Divisão do direito

Organização judiciária

Unificada ( ) Fragmentada ( )

Processo legal Mais oral, concentrado e “adversarial” ( )

Menos oral, concentrado e “adversarial” ( )

Influência dos atores

Protagonismo judicial ( )

Protagonismo legislativo ( )

Fontes do direito Afirmação do stare decisis ( )

Negação do stare decisis ( )

Divisão do direito Pouca ênfase da distinção público-privado ( )

Muita ênfase da distinção público-privado ( )

Classificação dos sistemas

Problematizando a distinção “civil law x common law”...

1. Tendência atual para aproximação

2. Diferenças importantes dentro de cada grupo

3. Existência de sistemas mistos

Classificação dos sistemas

1. Tendência para aproximação

Fatores:

> Globalização econômica e cultural

> Fortalecimento de instituições transnacionais

Classificação dos sistemas

2. Diferenças dentro de cada grupo

> Família romanista (FRA) x Família germânica (ALE)

> EUA x Inglaterra

Classificação dos sistemas

França x Alemanha

> Sistema recursal: cassação x revisão

> Controle de constitucionalidade de leis:

político a priori x judicial a posteriori

> Código civil:

claro e acessível x denso e acadêmico

Classificação dos sistemas

EUA x Inglaterra

> Tipo de constituição:

codificada x não-codificada

> Educação jurídica:

pós-graduação x graduação

> Carreira do advogado:

unificada x dividida

Classificação dos sistemas

3. Sistemas mistos

Termo normalmente usado para classificar sistemas que combinam elementos de civil law e common law.

Classificação dos sistemas

Exs: Louisiana, Quebec, Porto Rico, África do Sul, Filipinas, Tailândia, Israel, Escócia.

Obs: Quase todas colônias de metrópoles europeias transferidas para Inglaterra ou EUA.

África do Sul Israel Escócia Louisiana Quebec Porto Rico Filipinas

Classificação dos sistemas

Outros tipos de “sistemas misto”

Classificação dos sistemas

> Civil law + direito islâmico: Argélia, Egito, Iraque, Líbano...

> Common law + direito islâmico: Paquistão, Sudão, Cingapura, Emirados Árabes...

> Common law + civil law + direito islâmico: Irã, Jordânia, Somália, Arábia Saudita...

Resumo

Limites da distinção “civil law x common law”:

1. Tendência para que sistemas se aproximem

2. Diferenças importantes dentro de cada grupo

(Fra x Ale; Ing x EUA)

3. Existência de sistemas mistos

(civil law + common law; outros)

Ponto 3.1: Estilo judicial comparado

Textos: Merryman, Caps. 6 e 9

Kötz, pdf no site (leitura opcional)

Perguntas:

1. O modo de seleção dos juízes afeta seu estilo? Como?

2. “Na civil law doutrinadores têm mais prestígio e, portanto, são citados com mais frequência pelos juízes.” A afirmação é verdadeira?

Estilo Judicial Comparado

1. Há produção de votos separados nos tribunais?

2. Onde são publicadas as decisões?

3. São longas ou curtas?

4. São intelectualizadas, citam a doutrina?

5. São legalistas?

6. Quem são os juízes, como são selecionados?

Estilo Judicial Comparado

1. Há produção de votos separados?

Modelos tradicionais:

Voto per curiam x Votos seriatim

Estilo Judicial Comparado

Qual é o melhor modelo?

Estilo Judicial Comparado

Argumentos contra votos separados:

> Expõem os juízes a pressão política

> Dificultam a pacificação da jurisprudência

> Prejudicam a colaboração entre os juízes

Estilo Judicial Comparado

Argumentos a favor de votos separados:

> Preservam a liberdade de expressão dos juízes

> Promovem transparência

> Aumentam a qualidade dos votos

(desde que circulados antes do julgamento)

Estilo Judicial Comparado

2. Onde são publicadas as decisões?

> Na internet, pelos próprios tribunais

> Por editores oficiais

> Por editores comerciais

Estilo Judicial Comparado

3. São longas ou curtas?

Goutal, 1976: Decisões francesas < decisões americanas < decisões inglesas.

Por quê, se apenas o direito francês exigia a fundamentação de decisões?

Novo CPC, Art. 489: São elementos essenciais da sentença: [...] II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; [...] § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

[...]

§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

Estilo Judicial Comparado

4. São intelectualizadas, citam a doutrina?

Obs: Doutrina – dogmática vs. zetética

Estilo Judicial Comparado

Kötz, 1990

França: raras citações

Inglaterra: até o início do século XX, convenção contra a citação de autores vivos

Estados Unidos: citações frequentes

Alemanha: citações muito numerosas

Estilo Judicial Comparado

Fatores relevantes:

> prestígio da comunidade acadêmica

> qualidade dos escritos doutrinários

> oralidade do processo legal

> disponibilidade de tempo e outros recursos (assistentes, livros)

> cultura mais ou menos legalista

Estilo Judicial Comparado

Obs: Hoje há muita discussão sobre o uso judicial de estudos empíricos (economia, sociologia, psicologia).

Ex: Brown vs. Board of Education (1954)

Estilo Judicial Comparado

Resumo

Questões de estilo judicial comparado:

1. Há votos separados?

2. Onde são publicadas as decisões?

3. São longas ou curtas?

4. São intelectualizadas, citam a doutrina?

5. São legalistas?

6. Quem são os juízes, como são selecionados?

Estilo Judicial Comparado

5. São legalistas?

Markesinis, 2000

Stovin v. Wise (1996) & BGH NJW (1980)

(Responsabilidade civil pública por acidentes provocados por obstruções em autopistas)

Estilo Judicial Comparado

Stovin v. Wise (1996), Lord Hoffman:

“[A] criação de um dever de cuidado para a autoridade rodoviária […] inevitavelmente levaria ao controle judicial das decisões orçamentárias da autoridade. Isso levaria à distorção das prioridades das autoridades, que seriam obrigadas a incrementar seus gastos em obras viárias para evitar enormes indenizações por acidentes. Eles gastarão menos com educação ou serviços sociais.”

Estilo Judicial Comparado

6. Quem são os juízes, como são selecionados?

> São advogados experientes ou juízes de carreira?

> Fazem concurso, são nomeados ou eleitos?

> Especializam-se ou transitam entre as áreas?

Resumo

Questões de estilo judicial comparado:

1. Há votos separados?

2. Onde são publicadas as decisões?

3. São longas ou curtas?

4. São intelectualizadas, citam a doutrina?

5. São legalistas?

6. Quem são os juízes, como são selecionados?

Próximo ponto (3.2): Uso do direito estrangeiro em decisões judiciais

Texto: Posner, artigo

Perguntas:

1. A prática é antidemocrática?

2. A prática fere a soberania nacional?

3. Como podem os juízes escolher (de forma não-arbitrária) o país cujo direito vão usar?

Direito estrangeiro em decisões judiciais

Obs: Não se trata de uso obrigatório de direito estrangeiro em virtude de DIPri

Ex: Atkins v. Virginia, 2002:

“na comunidade internacional, a imposição de pena de morte por crimes cometidos por indivíduos mentalmente retardados [sic] é amplamente reprovada”

Direito estrangeiro em decisões judiciais

Maneiras de usar direito estrangeiro:

1. Para preencher uma lacuna no direito nacional

(Atkins v. Virginia)

2. Em oposição ao direito nacional (contra legem)

Direito estrangeiro em decisões judiciais

O uso de direito estrangeiro é comum. Há países que até o admitem em lei:

Ex: CSA, Art. 39:

1. Ao interpretar a Carta de Direitos, um tribunal:

a. deve promover os valores que fundamentam uma sociedade aberta e democrática...;

b. deve considerar direito internacional; e

c. pode considerar direito estrangeiro.

Legislação estrangeira citada: Art 1º, art. 3º, art. 4º, art. 26 itens 1, 2 e 3, art. 28, art. 36 itens 1 e 2, art. 46 itens 1 e 2 da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas de 13 de setembro de 2007; art. 23 números 2 e 7 da Constituição de Bonn, com a redação dada pela Reforma Constitucional de 1992.

Decisões estrangeiras citadas: Caso Awas Tingni da Corte Interamericana de Direitos Humanos; Delgamuukw v. British Columbia (1997) 3 S.C.R. 1010 (Can.); Bush versus Gore, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos; Caso Brown v. Board of Education; Caso Plessy v. Fergunson, Caso Brown II (349 U.S. 294)

Direito estrangeiro em decisões judiciais

Nos EUA, a prática é polêmica.

Por quê?

> “insularidade” política e jurídica americana

> influência do “originalismo” como teoria de interpretação constitucional

Direito estrangeiro em decisões judiciais

Críticas ao uso de direito estrangeiro:

> contrário à soberania nacional

> antidemocrático

> juízes têm conhecimento superficial do direito estrangeiro (lição metodológica!)

> arbitrariedade na escolha do sistema

(“cherry-picking”)

Direito estrangeiro em decisões judiciais

Soluções parciais:

> proibição do uso contra legem

> restrição do uso a assuntos globais

> consulta a institutos especializados

E o problema da arbitrariedade?

Direito estrangeiro em decisões

Gelter & Siems, 2014 (decisões de tribunais supremos europeus entre 2000 e 2007)

Fatores:

> acessibilidade linguística e proximidade cultural

> tamanho do país

> índice de corrupção

Resumo

> Uso judicial de direito estrangeiro (x aplicação de DIPRI)

> Controvérsia norte-americana: objeções políticas e práticas

> “Cherry-picking” e pesquisa empírica sobre o assunto

Próximo ponto (3.3): Transplantes jurídicos

Texto: Fedtke, artigo

Perguntas:

1. Por que acontecem transplantes?

2. Quais são os principais desafios para a realização de transplantes?

Transplantes jurídicos

Outros termos possíveis: “empréstimos jurídicos”, “migração jurídica”, “circulação jurídica”

Diferentes vias possíveis: legislativa, jurisprudencial, doutrinária.

Transplantes jurídicos

Maldonado – “discurso comum” sobre transplantes:

> Ocorrem de países desenvolvidos para países subdesenvolvidos

> Ocorrem com autorização formal do estados

> Apenas regras são transplantadas

> As regras são aplicadas sem distorções

A lei, em geral, é a razão humana... e as leis civis de cada

nação são apenas casos particulares de aplicação da

razão humana. Devem ser tão próprias ao povo para o qual

foram feitas que seria um acaso muito grande se as leis de uma

nação pudessem servir para outra.

Transplantes jurídicos

Razões para transplantes:

> Percepção do sucesso do objeto transplantado

(obs: transplant bias)

> Implementação de acordos internacionais

> Pressão política e econômica

> Imposição militar

Transplantes jurídicos

Obstáculos ao sucesso de transplantes:

> Risco de deturpação na prática

> Difícil acesso à jurisprudência e doutrina originais

> Harmonização do transplante com o resto do sistema

> Preferência política por soluções nacionais

Transplantes jurídicos

Afinal, transplantes costumam dar certo ou não?

Outra maneira de formular a questão:

O que explica a evolução de sistemas jurídicos: inovações ou empréstimos?

Ex: Código Napoleão, BGB

Transplantes jurídicos

Três observações importantes:

Obs1: Transplantes não precisam ser abruptos.

Caso sul-africano: duas constituições (1993 e 1994)

Transplantes jurídicos

Obs2: regras de direito privado são mais facilmente transplantadas? (Alan Watson)

Código Civil turco de 1926

Constitucionalismo contemporâneo

Transplantes jurídicos

Obs3: Overfitting transplants (M. Siems)

Ex: júri civil

Resumo

> A “visão comum” sobre transplantes

> O extremo oposto: ceticismo sobre transplantes

> “A verdade está no meio”:

evidências históricas de transplantes bem-sucedidos + reconhecimento dos obstáculos

Próximo ponto (3.4): Controle de constitucionalidade

Texto: Merryman, Cap. 18

Perguntas:

1. Qual é a diferença entre constituições formalmente e funcionalmente rígidas?

2. O que há de peculiar no (antigo) sistema francês de controle de constitucionalidade?