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Legislação Comparada

Fábio Perin Shecaira

[email protected]

Revisão para P1: ideias centrais

- O que é o direito comparado

- Micro x macrocomparação

- Diferenças tradicionais entre civil law e common law

- Sistemas mistos (diferentes concepções)

- Questões de estilo judicial comparado: legalismo, intelectualismo, cosmopolitismo etc.

- Objeções ao uso judicial de direito estrangeiro

(v.g. cherry-picking)

Ponto 1: Introdução – o que é o direito comparado

(Não há texto de leitura obrigatória.)

Introdução

1. O que é o direito comparado (DC)?

2. Qual é a sua relação com outras disciplinas?

3. Qual é o seu método?

4. Qual é a sua utilidade?

Introdução

1. O que é DC?

Disciplina que compara os sistemas e culturas jurídicas da atualidade.

Obs: comparar = identificar semelhanças e diferenças

Introdução

2. Qual é a sua relação com outras disciplinas?

- Direito Internacional Público (DIP)

- Direito Internacional Privado (DIPri)

- História do direito

- Filosofia do direito

Introdução

DC e DIP

DC compara sobretudo sistemas jurídicos nacionais e regionais (v.g. UE).

Introdução

DC e DIPri

DIPri estuda as normas nacionais que regulam casos com conexões internacionais.

Introdução

Exemplo:

LINDB, Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

Introdução

DC e história do direito

A comparação entre sistemas jurídicos é enriquecida através da pesquisa histórica.

Introdução

DC e filosofia do direito

DC exige que o teórico ascenda a uma nível relativamente alto de abstração.

Introdução

3. Qual é o seu método?

Como decifrar os segredos de uma cultura jurídica estrangeira?

Introdução

Uma “lição metodológica”

Normas jurídicas podem ser mal compreendidas se não houver investigação sobre como são aplicadas na prática.

Introdução

Dois exemplos:

1. Direitos negativos e positivos.

2. stare decisis

Introdução

4. Qual é a utilidade do DC?

> Compreensão mais profunda do direito pátrio

> DC como “laboratório” de experiências jurídicas

> Projetos de harmonização entre sistemas

> Aplicação de regras de DIPri

Resumo

Direito comparado –

O que é

Como se relaciona com outras disciplinas

Qual é a sua utilidade

Uma “lição metodológica”

Ponto 2 - Classificação dos sistemas jurídicos (2 aulas)

Texto: Merryman, Caps. 1, 5, 7 e 13

Perguntas:

1. Civil law e common law são as únicas tradições jurídicas que há?

2. Só os sistemas de civil law são “codificados”?

3. O que explica a falta de unidade do sistema jurisdicional na civil law?

Classificação dos sistemas

Microcomparação vs. Macrocomparação

Categorizar sistemas em “famílias” ou “tradições” é fazer macrocomparação.


Critérios possíveis para a classificação de sistemas:

> história

> ideologia

> nível de codificação

> importância dos diferentes atores

> método de ensino jurídico

etc.


Civil law x Common law (algumas diferenças tradicionais)

1. Organização judicial

2. Processo legal

3. Influência dos diferentes atores

4. Fontes do direito

5. Divisão do direito


1. Organização judicial

Hierarquia unificada (common law)

x

Hierarquia dividida (civil law)


2. Processo legal

Maior oralidade e concentração dos atos processuais

Maior passividade do juiz na instrução

(common law)

x

Menor oralidade e concentração

Juiz mais ativo na instrução

(civil law)



Juiz como protagonista

(common law)

x

Legislador e doutrinador como protagonistas

(civil law)



stare decisis

Ausência de codificação (?!) (common law)

X

Negação do stare decisis

Codificação (civil law)


R. C. van Caenegem:

“Código é um texto novo, redigido especialmente para a ocasião, contendo uma exposição abrangente e sistemática das normas de algum campo do direito e substituindo todas as leis, costumes e fontes anteriores.”



Menor ênfase na distinção público/privado (common law)

x

Maior ênfase na distinção público/privado

(civil law)

Organização judiciária

Unificada ( ) Fragmentada ( )

Processo legal Mais oral, concentrado e “adversarial” ( )

Menos oral, concentrado e “adversarial” ( )

Influência dos atores

Protagonismo judicial ( )

Protagonismo legislativo ( )

Fontes do direito Afirmação dostare decisis ( )

Negação do staredecisis ( )

Divisão do direito Pouca ênfase da distinção público-privado ( )

Muita ênfase da distinção público-privado ( )

Resumo

> Microcomparação ≠ macrocomparação

> Algumas diferenças tradicionais entre civil law e common law

1. Organização judiciária

2. Processo legal





Problematizando a distinção “civil law x common law”...

1. Tendência atual para aproximação

2. Diferenças importantes dentro de cada grupo

3. Existência de sistemas mistos


1. Tendência para aproximação

Fatores:

> Globalização econômica e cultural

> Fortalecimento de instituições transnacionais


2. Diferenças dentro de cada grupo

> Família romanista (FRA) x Família germânica (ALE)

> EUA x Inglaterra


França x Alemanha

> Sistema recursal: cassação x revisão

> Controle de constitucionalidade de leis:

político a priori x judicial a posteriori

> Código civil:

claro e acessível x denso e acadêmico


EUA x Inglaterra

> Tipo de constituição:

codificada x não-codificada

> Educação jurídica:

pós-graduação x graduação

> Carreira do advogado:

unificada x dividida


3. Sistemas mistos

Termo normalmente usado para classificar sistemas que combinam elementos de civil law e common law.


Exs: Louisiana, Quebec, Porto Rico, África do Sul, Filipinas, Tailândia, Israel, Escócia.

Obs: Quase todas colônias de metrópoles europeias transferidas para Inglaterra ou EUA.


Características comuns dos sistemas mistos

> Direito privado com traços de civil law; direito público e organização judicial com traços de common law

> stare decisis

África do SulIsraelEscóciaLouisianaQuebecPorto RicoFilipinas


Outros tipos de “sistemas misto”


> Civil law + direito islâmico: Argélia, Egito, Iraque, Líbano...

> Common law + direito islâmico: Paquistão, Sudão, Cingapura, Emirados Árabes...

> Common law + civil law + direito islâmico: Irã, Jordânia, Somália, Arábia Saudita...

Resumo

Limites da distinção “civil law x common law”:

1. Tendência para que sistemas se aproximem

2. Diferenças importantes dentro de cada grupo

(Fra x Ale; Ing x EUA)

3. Existência de sistemas mistos

(civil law + common law; outros)

Ponto 3.1: Estilo judicial comparado

Textos: Merryman, Caps. 6 e 9

Kötz, pdf no site (leitura opcional)

Perguntas:

1. O modo de seleção dos juízes afeta seu estilo? Como?

2. “Na civil law doutrinadores têm mais prestígio e, portanto, são citados com mais frequência pelos juízes.” A afirmação é verdadeira?

Estilo Judicial Comparado

1. Há produção de votos separados nos tribunais?

2. Onde são publicadas as decisões?

3. São longas ou curtas?

4. São intelectualizadas, citam a doutrina?

5. São legalistas?

6. Quem são os juízes, como são selecionados?


1. Há produção de votos separados?

Modelos tradicionais:

Voto per curiam x Votos seriatim


Obs: dois tipos de voto minoritário ou divergente –

Quanto à decisão: voto dissidente

Quanto ao fundamento: voto concorrente


Qual é o melhor modelo?


Argumentos contra votos separados:

> Expõem os juízes a pressão política

> Dificultam a pacificação da jurisprudência

> Prejudicam a colaboração entre os juízes


Argumentos a favor de votos separados:

> Preservam a liberdade de expressão dos juízes

> Promovem transparência

> Aumentam a qualidade dos votos

(desde que circulados antes do julgamento)



> Na internet, pelos próprios tribunais

> Por editores oficiais

> Por editores comerciais



Goutal, 1976: Decisões francesas < decisões americanas < decisões inglesas.

Por quê, se apenas o direito francês exigia a fundamentação de decisões?

Novo CPC, Art. 489: São elementos essenciais da sentença:

[...]

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

[...]

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

[...]

§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.



Obs: Doutrina – dogmática vs. zetética


Kötz, 1990

França: raras citações

Inglaterra: até o início do século XX, convenção contra a citação de autores vivos

Estados Unidos: citações frequentes

Alemanha: citações muito numerosas


Fatores relevantes:

> prestígio da comunidade acadêmica

> qualidade dos escritos doutrinários

> oralidade do processo legal

> disponibilidade de tempo e outros recursos (assistentes, livros)

> cultura mais ou menos legalista

Resumo

Questões de estilo judicial comparado:

1. Há votos separados?




5. São legalistas?



5. São legalistas?

Markesinis, 2000

Stovin v. Wise (1996) & BGH NJW (1980)

(Responsabilidade civil pública por acidentes provocados por obstruções em autopistas)


Stovin v. Wise (1996), Lord Hoffman:

“[A] criação de um dever de cuidado para a autoridade rodoviária […] inevitavelmente levaria ao controle judicial das decisões orçamentáriasda autoridade. Isso levaria à distorção das prioridades das autoridades, que seriam obrigadas a incrementar seus gastos em obras viárias para evitar enormes indenizações por acidentes. Eles gastarão menos com educação ou serviços sociais.”



> São advogados experientes ou juízes de carreira?

> Fazem concurso, são nomeados ou eleitos?

> Especializam-se ou transitam entre as áreas?

Resumo

Questões de estilo judicial comparado:

1. Há votos separados?




5. São legalistas?


Próximo ponto (3.2): Uso do direito estrangeiro em decisões judiciais

Texto: Posner, artigo

Perguntas:

1. A prática é antidemocrática?

2. A prática fere a soberania nacional?

3. Como podem os juízes escolher (de forma não-arbitrária) o país cujo direito vão usar?

Direito estrangeiro em decisões judiciais

Obs: Não se trata de uso obrigatório de direito estrangeiro em virtude de DIPri

Ex: Atkins v. Virginia, 2002:

“na comunidade internacional, a imposição de pena de morte por crimes cometidos por indivíduos mentalmente retardados [sic] é amplamente reprovada”


Maneiras de usar direito estrangeiro:

1. Para preencher uma lacuna no direito nacional

(Atkins v. Virginia)

2. Em oposição ao direito nacional (contra legem)


O uso de direito estrangeiro é comum. Há países que até o admitem em lei:

Ex: CSA, Art. 39:

1. Ao interpretar a Carta de Direitos, um tribunal:

a. deve promover os valores que fundamentam uma sociedade aberta e democrática...;

b. deve considerar direito internacional; e

c. pode considerar direito estrangeiro.

Legislação estrangeira citada: Art 1º, art. 3º, art. 4º, art. 26 itens 1, 2 e 3, art. 28, art. 36 itens 1 e 2, art. 46 itens 1 e 2 da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas de 13 de setembro de 2007; art. 23 números 2 e 7 da Constituição de Bonn, com a redação dada pela Reforma Constitucional de 1992.

Decisões estrangeiras citadas: Caso Awas Tingni da Corte Interamericana de Direitos Humanos; Delgamuukw v. British Columbia (1997) 3 S.C.R. 1010 (Can.); Bush versus Gore, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos; Caso Brown v. Board of Education; Caso Plessy v. Fergunson, Caso Brown II (349 U.S. 294)


Nos EUA, a prática é polêmica.

Por quê?

> “insularidade” política e jurídica americana

> influência do “originalismo” como teoria de interpretação constitucional


Críticas ao uso de direito estrangeiro:

> contrário à soberania nacional

> antidemocrático

> juízes têm conhecimento superficial do direito estrangeiro (lição metodológica!)

> arbitrariedade na escolha do sistema

(“cherry-picking”)


Soluções parciais:

> proibição do uso contra legem

> restrição do uso a assuntos globais

> consulta a institutos especializados

E o problema da arbitrariedade?

Direito estrangeiro em decisões

Gelter & Siems, 2014 (decisões de tribunais supremos europeus entre 2000 e 2007)

Fatores:

> acessibilidade linguística e proximidade cultural

> tamanho do país

> índice de corrupção

Resumo

> Uso judicial de direito estrangeiro (x aplicação de DIPRI)

> Controvérsia norte-americana: objeções políticas e práticas

> “Cherry-picking” e pesquisa empírica sobre o assunto

Próximo ponto (3.3): Transplantes jurídicos

Texto: Fedtke, artigo + Maldonado, pp. 11-28

Perguntas:

1. Por que acontecem transplantes?

2. Quais são os principais desafios para a realização de transplantes?

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