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Direito Administrativo Aula 9
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.
Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2 andar Tel.: (21) 2223-1327 1 Conhea nossa loja online: www.enfaseonline.com.br
Assuntos tratados:
1 Horrio.
Empresa Pblica e Sociedade de Economia mista (continuao) / Falncia /
Terceiro setor
2 Horrio.
Agncias reguladoras / Caractersticas
3 Horrio.
Atos administrativos / Atributos
1 horrio
1. Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista (continuao)
1.1. Falncia
O art. 2 da Lei n 11.101/05 probe a decretao de falncia, recuperao
judicial e extrajudicial da empresa pblica e sociedade de economia mista.
Art. 2o Esta Lei no se aplica a: I empresa pblica e sociedade de economia mista; II instituio financeira pblica ou privada, cooperativa de crdito, consrcio,
entidade de previdncia complementar, sociedade operadora de plano de
assistncia sade, sociedade seguradora, sociedade de capitalizao e outras
entidades legalmente equiparadas s anteriores.
A Lei n 6.404/ j proibia a falncia das sociedade de economia mista no art.
242, porm o artigo est revogado.
Art. 242. As companhias de economia mista no esto sujeitas a falncia mas os
seus bens so penhorveis e executveis, e a pessoa jurdica que a controla
responde, subsidiariamente, pelas suas obrigaes. (Revogado pela Lei n 10.303,
de 2001)
Durante a vigncia desse artigo j havia resistncia a essa proibio e a crtica
permanece, pois nem todos os administrativistas aceitam a vedao de falncia.
Celso Antonio Bandeira Melo e Jos dos Santos Carvalho Filho defendem a
inconstitucionalidade da vedao de falncia a empresa pblica e sociedade de
economia mista que exploram atividade econmica no regime de concorrncia. O
regime diferenciado seria prejudicial ao particular, logo tambm deveria sofrer
falncia.
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Minoritariamente, Marcos Juruena Vilela Souto entende constitucional a
vedao independente da atividade, pois a criao de empresa pblica e sociedade de
economia mista surgem com fundamento no art. 173, caput da CRFB. O credor privado
cessar as suas atividades, se for decretada a falncia. Contudo, em se tratando de
interesse pblico dever prevalecer em relao ao interesse privado.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
Essas entidades no sofrem falncia na prtica, ou a entidade estar em estado
de insolvncia (exemplo, venda dos bancos estaduais na dcada de 90) ou o Estado
assume o passivo e extingue a entidade passiva (exemplo, rede ferroviria).
2. Terceiro setor
Ele formado por particulares que colaboram com a Administrao Pblica
sem qualquer finalidade lucrativa.
Para o Direito Administrativo interessa trs figuras: Servios sociais autnomos,
organizaes sociais (OS) e Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico
(OSCIP).
Jos dos Santos Carvalho Filho critica a denominao servio social autnomo,
pois servio se refere a algo, e no a algum. O autor prope a expresso pessoas de
cooperao governamental.
O servio social autnomo compreende o Sistema S (SESI, SENAI, SENAT) e
cuida de matrias de interesse da coletividade.
Ele possui caractersticas inerentes a Administrao e controlado pelo
Tribunal de Contas, pois recebe recursos pblicos. A Unio, Estados e Municpios
podem autorizar a criao de servio social autnomo, todavia apenas a Unio pode
instituir contribuies sociais para custe-las.
Os seus empregados so privados e no precisar seguir a Lei de Licitaes,
porm o Tribunal de Contas da Unio tem exigido a observncia dos princpios da
administrao para o uso dos recursos pblicos.
O teto de remunerao de seus diretores no precisa ser observado, no
entanto o Tribunal de Contas da Unio entende que os salrios devem ser pagos de
acordo com as prticas do mercado.
Os servios sociais autnomos no esto no rol do art. 109 da CRFB, logo a
jurisdio ser estadual, conforme smula n 516 do STF.
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Smula n 516 / STF - O Servio Social da Indstria (SESI) est sujeito a jurisdio
da justia estadual.
Observao: APEX e ABDI foram definidas como servios sociais autnomas,
mas a natureza jurdica delas discutida. Suas leis a consideram pessoas que fazem
parte da Administrao Pblica, contudo seus dirigentes so nomeados pelo poder
pblico, logo no pertenceria ao terceiro setor. Jos dos Santos Carvalho Filho diz que
so agncias executivas.
As Os (Lei n 9.637/98 ) e OSCIP (Lei n 9.790/99) no so criadas nessa forma.
Elas so ONGs que se dirigem ao Estado para obter essa qualificao. Tal
enquadramento traz vantagens e desvantagens: ir facilitar o fomento, pela a injeo
de recursos, cesso de servidores e bens pelo poder pblico. Por outro lado, ir
aumentar o controle estatal. Exemplo: controle pelo TCU.
O ato de qualificao da OS discricionrio, logo no existe direito subjetivo a
qualificao, por outro lado o ato de qualificao da OSCIPE ato vinculado e ser
expedido pelo Ministro da Justia.
O poder pblico ter representao na OSCIP, art. 4, pargrafo nico da Lei n
9.790/99.
Art. 4, [...] Pargrafo nico. permitida a participao de servidores pblicos na
composio de conselho de Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico,
vedada a percepo de remunerao ou subsdio, a qualquer ttulo.(Includo pela
Lei n 10.539, de 2002)
A contratao direta de organizao social para o desempenho de atividades
contempladas no seu contrato de gesto ser dispensvel, conforme previso no art.
24, XXIV da Lei n 8.666/93. A ADI n 1.923 cujo julgamento ainda no est concludo
se discute a constitucionalidade desse inciso.
Art. 24, [...] XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as
organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo,
para atividades contempladas no contrato de gesto.
ADI 1924 MC
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. CONTRIBUIO DESTINADA AO CUSTEIO DOS
SERVIOS SOCIAIS E DE FORMAO PROFISSIONAL VINCULADOS AO SISTEMA
SINDICAL ("SISTEMA S"). PROGRAMA DE REVITALIZAO DE COOPERATIVAS DE
PRODUO AGROPECURIA - RECOOP. CRIAO DO SERVIO NACIONAL DE
APRENDIZAGEM DO COOPERATIVISMO - SESCOOP. ALEGADA VIOLAO DOS
ARTS. 146, III, 149, 213 E 240 DA CONSTITUIO. AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. MEDIDA PROVISRIA 1.715/1998
E REEDIES (MP 1.715-1/1998, 1.715-2/1998 E 1.715-3/1998). ARTS. 7, 8 E 11.
1. Ao Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida liminar, ajuizada
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contra os arts. 7, 8, 9 e 11 da MP 1.715/1998 e reedies, que autorizam a
criao do Servio Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - SESCOOP,
preveem as respectivas fontes de custeio e determina a substituio de
contribuies da mesma espcie e destinadas a servios sociais (SENAI, SESI,
SENAC, SESC, SENAT, SEST, SENAR) pela contribuio destinada a custear o
SESCOOP. 2. Alegada violao formal, por inobservncia da reserva de lei
complementar para instituir os tributos previstos no art. 149 da Constituio.
Ausncia de fumus boni juris, seja porque, a primeira vista, no se trata de tributo
novo, seja em razo da distino entre a reserva de lei complementar para
instituio de determinados tributos e a reserva de lei complementar para dispor
sobre normas gerais em matria tributria (art. 146 da Constituio). 3. Alegada
violao do art. 240 da Constituio, na medida em que somente as contribuies
destinadas ao custeio dos servios sociais e de formao profissional vinculados ao
sistema sindical recebidas pela Constituio de 1988 teriam sido ressalvadas do
regime tributrio das contribuies destinadas ao custeio da seguridade social.
Contrariedade causada, ainda, pela alegada impossibilidade de modificao de
tais tributos, por supresso ou substituio. Ausncia de fumus boni juris, dado
que o tributo, em primeiro exame, no se caracteriza como contribuio nova.
Ausncia do fumus boni juris quanto extenso do art. 240 da Constituio como
instrumento apto a conferir imutabilidade s contribuies destinadas a custear os
servios sociais. 4. Ausncia do fumus boni juris em relao previso de
destinao especfica de recursos pblicos somente s escolas pblicas,
comunitrias, confessionais e filantrpicas (art. 213 da Constituio) porque, em
primeiro exame, a norma constitucional se refere destinao de verba pblica
auferida por meio da cobrana de impostos. Medida cautelar indeferida.
Nas OSCIPs no h artigo que autoriza a contratao direta, ao contrrio, o
Decreto n 3.100/99 estipula no art. 23 que a Administrao dever realizar um
concurso de projetos.
Art. 23. A escolha da Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico, para a
celebrao do Termo de Parceria, dever ser feita por meio de publicao de edital
de concursos de projetos pelo rgo estatal parceiro para obteno de bens e
servios e para a realizao de atividades, eventos, consultoria, cooperao
tcnica e assessoria. (Redao dada pelo Decreto n 7.568, de 2011)
1o Dever ser dada publicidade ao concurso de projetos, especialmente por
intermdio da divulgao na primeira pgina do stio oficial do rgo estatal
responsvel pelo Termo de Parceria, bem como no Portal dos Convnios a que se
refere o art. 13 do Decreto no 6.170, de 25 de julho de 2007. (Includo pelo
Decreto n 7.568, de 2011)
O instrumento firmado entre a entidade e o poder pblico ser contrato de
gesto com a Administrao Pblica pela OS. O seu propsito o de criar liame jurdico
entre Poder Pblico e parceiro privado. No se trata de um contrato propriamente,
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pois o contrato h interesses antagnicos, o propsito o mesmo do art. 37, 8 da
CRFB.
Art. 37, [...] 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e
entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante
contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha
por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo
lei dispor sobre:
OSCIPE ir celebrar termo de parceria.
A OS pode desempenhar servios pblicos, j a OSCIPE atuaria no campo das
atividades privadas de interesse da coletividade. Maria Sylvia Zanella di Pietro destaca
o art. 18 da Lei n 9.637/98 que versa sobre a prestao de servio de sade pela OS.
Art. 18. A organizao social que absorver atividades de entidade federal extinta
no mbito da rea de sade dever considerar no contrato de gesto, quanto ao
atendimento da comunidade, os princpios do Sistema nico de Sade, expressos
no art. 198 da Constituio Federal e no art. 7o da Lei no 8.080, de 19 de setembro
de 1990.
Da mesma forma, h a possibilidade de prestao de servio de educao art.
1 da Lei n 9.637/98.
Art. 1o O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas
jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao
ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e
preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos aos requisitos
previstos nesta Lei.
O art. 3 da Lei n 9.790/99 permite a OSCIPE a realizao de diversas
finalidades.
Art. 3o A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o
princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das
Organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem
fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes
finalidades: I - promoo da assistncia social; II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de
participao das organizaes de que trata esta Lei; IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de
participao das organizaes de que trata esta Lei; V - promoo da segurana alimentar e nutricional; VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do
desenvolvimento sustentvel; VII - promoo do voluntariado;
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VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de
sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria
jurdica gratuita de interesse suplementar; XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da
democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e
divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam
respeito s atividades mencionadas neste artigo. Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, a dedicao s atividades nele previstas
configura-se mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes
correlatas, por meio da doao de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou
ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes
sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins.
O TCU no exige que OS e OSCIPE realizem licitao para a contratao com
recursos destinados pela Administrao, por no integrarem a Administrao.
Todavia, o art. 1 do Decreto n 5.504/05 citado por diversos autores e prev que o
particular que receber recursos da Unio deve observar a legislao federal em
matria de licitao. Isso no est correto.
Art. 1o Os instrumentos de formalizao, renovao ou aditamento de convnios,
instrumentos congneres ou de consrcios pblicos que envolvam repasse
voluntrio de recursos pblicos da Unio devero conter clusula que determine
que as obras, compras, servios e alienaes a serem realizadas por entes pblicos
ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela Unio,
sejam contratadas mediante processo de licitao pblica, de acordo com o
estabelecido na legislao federal pertinente.
O Decreto n 6.170/07 que prev que o particular ao receber recursos do
Tesouro, a contratao com uso daqueles recursos deve observar os princpios
basilares da Administrao, em especial aqueles em matria de licitao.
Art. 11. Para efeito do disposto no art. 116 da Lei n 8.666, de 21 de junho de
1993, a aquisio de produtos e a contratao de servios com recursos da Unio
transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos devero observar os
princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessria, no
mnimo, a realizao de cotao prvia de preos no mercado antes da celebrao
do contrato.
O tema da fiscalizao nas OS (art. 9 e 10 Lei n 9.637) e OSCIP (Art. 12 e 13 da
Lei n 9.790) so relevantes.
Art. 9o Os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto, ao
tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de
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recursos ou bens de origem pblica por organizao social, dela daro cincia ao
Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria.
Art. 10. Sem prejuzo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim
exigir a gravidade dos fatos ou o interesse pblico, havendo indcios fundados de
malversao de bens ou recursos de origem pblica, os responsveis pela
fiscalizao representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou
Procuradoria da entidade para que requeira ao juzo competente a decretao da
indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes,
bem como de agente pblico ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente
ou causado dano ao patrimnio pblico.
1o O pedido de sequestro ser processado de acordo com o disposto nos arts.
822 e 825 do Cdigo de Processo Civil.
2o Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de
bens, contas bancrias e aplicaes mantidas pelo demandado no Pas e no
exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. 3o At o trmino da ao, o Poder Pblico permanecer como depositrio e
gestor dos bens e valores sequestrados ou indisponveis e velar pela continuidade
das atividades sociais da entidade.
Art. 12. Os responsveis pela fiscalizao do Termo de Parceria, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos
ou bens de origem pblica pela organizao parceira, daro imediata cincia ao
Tribunal de Contas respectivo e ao Ministrio Pblico, sob pena de
responsabilidade solidria.
Art. 13. Sem prejuzo da medida a que se refere o art. 12 desta Lei, havendo
indcios fundados de malversao de bens ou recursos de origem pblica, os
responsveis pela fiscalizao representaro ao Ministrio Pblico, Advocacia-
Geral da Unio, para que requeiram ao juzo competente a decretao da
indisponibilidade dos bens da entidade e o seqestro dos bens dos seus dirigentes,
bem como de agente pblico ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente
ou causado dano ao patrimnio pblico, alm de outras medidas
consubstanciadas na Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, e na Lei Complementar
no 64, de 18 de maio de 1990.
2 horrio
2. Agncias Reguladoras
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Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2 andar Tel.: (21) 2223-1327 8 Conhea nossa loja online: www.enfaseonline.com.br
As agncias reguladoras so consideradas autarquias de regime especial, pois
possuem regime diferente daquele dispensado as demais autarquias.
Ela no se confunde com agncia executiva. A agncia executiva autarquia ou
fundao que recebe essa qualificao atravs da celebrao de contrato de gesto
com a Administrao e apresentao de um plano de reestruturao, segundo art. 51
da Lei n 9.649/98. O objetivo da qualificao como agncia executiva o de permitir
que a entidade qualificada tenha maior autonomia.
Art. 51. O Poder Executivo poder qualificar como Agncia Executiva a autarquia
ou fundao que tenha cumprido os seguintes requisitos: I - ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional
em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo Ministrio supervisor. 1o A qualificao como Agncia Executiva ser feita em ato do Presidente da
Repblica. 2o O Poder Executivo editar medidas de organizao administrativa especficas
para as Agncias Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gesto, bem
como a disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para o
cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gesto.
As agncias reguladoras se difundiram a partir da dcada de 1990, sob a
influncia do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado elaborado por Bresser
Pereira a pedido do Presidente Fernando Henrique Cardoso. O Plano visava tornar o
Brasil em estado gerencial e afastando-o da execuo direta de vrias atividades pela
alienao de diversas empresas estatais (Exemplo: ANATEL, ANEEL, ANP) e
promovendo atividades de fomento (Exemplo: ANCINE).
2.1. Caractersticas
A. Mandato fixo;
As leis que criam as agncias reguladoras estabelecem a vedao da
exonerao ad nutum do mandato do dirigente de agncia reguladora. Evitando
interferncia poltica nas decises tcnicas.
O STF editou duas smulas sobre o tema, mas elas no correspondem ao atual
cenrio.
Smula n 25 / STF A nomeao a termo no impede a livre demisso, pelo
Presidente da Repblica, de ocupante de cargo dirigente de autarquia.
Smula n 47 / STF - Reitor de universidade no livremente demissvel pelo
Presidente da Repblica durante o prazo de sua investidura.
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Mais recentemente, na ADI 1949, o STF declarou que constitucional a
eventual restrio a demissibilidade de dirigente de agncia reguladora.
ADI 1949 MC
I. Agncias reguladoras de servios pblicos: natureza autrquica, quando suas
funes no sejam confiadas por lei a entidade personalizada e no, prpria
administrao direta. II. Separao e independncia dos Poderes: submisso
Assembleia Legislativa, por lei estadual, da escolha e da destituio, no curso do
mandato, dos membros do Conselho Superior da Agncia Estadual de Regulao
dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS: parmetros
federais impostos ao Estado-membro. 1. Diversamente dos textos constitucionais
anteriores, na Constituio de 1988 - vista da clusula final de abertura do art.
52, III -, so vlidas as normas legais, federais ou locais, que subordinam a
nomeao dos dirigentes de autarquias ou fundaes pblicas prvia aprovao
do Senado Federal ou da Assembleia Legislativa: jurisprudncia consolidada do
Supremo Tribunal. 2. Carece, pois, de plausibilidade a arguio de
inconstitucionalidade, no caso, do condicionamento aprovao prvia da
Assembleia Legislativa da investidura dos conselheiros da agncia reguladora
questionada. 3. Diversamente, inquestionvel a relevncia da alegao de
incompatibilidade com o princpio fundamental da separao e independncia dos
poderes, sob o regime presidencialista, do art. 8 das leis locais, que outorga
Assembleia Legislativa o poder de destituio dos conselheiros da agncia
reguladora autrquica, antes do final do perodo da sua nomeao a termo. 4. A
investidura a termo - no impugnada e plenamente compatvel com a natureza
das funes das agncias reguladoras - , porm, incompatvel com a demisso ad
nutum pelo Poder Executivo: por isso, para concili-la com a suspenso cautelar
da nica forma de demisso prevista na lei - ou seja, a destituio por deciso da
Assembleia Legislativa -, impe-se explicitar que se suspende a eficcia do art. 8
dos diplomas estaduais referidos, sem prejuzo das restries demissibilidade dos
conselheiros da agncia sem justo motivo, pelo Governador do Estado, ou da
supervenincia de diferente legislao vlida. III. Ao direta de
inconstitucionalidade: eficcia da suspenso cautelar da norma arguida de
inconstitucional, que alcana, no caso, o dispositivo da lei primitiva,
substancialmente idntico. IV. Ao direta de inconstitucionalidade e
impossibilidade jurdica do pedido: no se declara a inconstitucionalidade parcial
quando haja inverso clara do sentido da lei, dado que no permitido ao Poder
Judicirio agir como legislador positivo: hiptese excepcional, contudo, em que se
faculta a emenda da inicial para ampliar o objeto do pedido.
B. Participao popular no processo decisrio;
As leis que criam as agncias recomendam a participao popular no processo
decisrio, exemplo, agncia divulga minuta de portaria que deseja adotar.
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Essa necessidade decorre do mandado fixo, pois h dficit de legitimidade
democrtica.
C. Processo decisrio tende a ser horizontais e colegiados;
As agncias decidem por meio de suas Diretorias, em nica e ltima instncia,
tal medida visa conferir maior estabilidade as decises tomadas pelas agncias.
D. Maior autonomia tcnica;
As agncias so criadas para o desempenho de funes tcnicas. Logo, as leis
que criam as agncias so consideradas leis-quadro, do francs loi-cadre, que fixam
moldura normativa.
Exemplo: Cidado pede a retirada de antena de telefonia sob o argumento que
o barulho produzido o impede de dormir. A operadora alega que o aparelho no faz
mal a sade e que est em conformidade com portarias da agncia.
No fcil dissociar o controle tcnico do poltico e muitas vezes h o uso de
argumentos tcnicos para justificar escolhas polticas. Exemplo: aquisio de avies
caa pelo governo brasileiro.
E. Exerccio de poder regulatrio;
Poder regulamentar um dos poderes administrativos. Ele tem como objetivo
permitir que o administrador detalhe previses legais genricas, com fundamento no
art. 84, IV da CRFB.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...]
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execuo;
O poder regulatrio est no art. 174 da CRFB.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado
exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
O detalhamento de previses legais genricas da agncia permite o exerccio do
detalhamento tcnico. Ele usualmente fruto de uma deslegalizao. Assim, um tema
que era tratado por lei passa a ser tratado pela via administrativa.
Exemplo: Lei 1 estabelece que por razo de segurana o limite mximo dos
tanques de combustveis ser de 10 mil m3. Entretanto, uma Lei 2 atribui a portaria da
ANP que estabelece a tanquagem mxima. A portaria reduz o volume para de 5 mil m3.
A portaria a vlida, pois a Lei 2 revogou a Lei 1.
Observe-se que no se trata de regulamento autnomo, que rejeitado por
fora do art. 5, II da CRFB.
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Observao: alcance das decises da agncia reguladora. Exemplo: ADI n 4874
O STF na ADI n 4874 ir apreciar se a ANVISA poderia ter editado norma que
proibiu a adio de mentol no cigarro, sob o argumento que isso facilita o consumo
durante a adolescncia. A agncia tem a prerrogativa de restringir a comercializao
de produtos proibidos por lei ou danosas a sade. Por outro lado, a indstria alega
impacto econmico da medida.
A Min. Rosa Weber suspendeu a resoluo liminarmente.
ADI n 4.874 Voto Min. Rosa Weber
Cuida-se de ao direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar,
proposta em face do art. 7, III e XV, parte final, da Lei n 9.782/1999 e contra, em
sua integralidade, a Resoluo da Diretoria Colegiada (RDC) da ANVISA n
14/2012, que dispe sobre a restrio do uso de aditivos nos produtos fumgenos
derivados do tabaco, com fulcro em suposta ofensa aos arts. 1, caput e IV, 2, 5,
II, XXIX, XXXII e LIV, 37, caput, 84, IV, e 170, pargrafo nico, da Constituio da
Repblica.
Em atendimento ao despacho proferido em 09.9.2013, a requerente, mediante a
petio n 45.259/2013, recebida em 12.9.2013, manifesta-se no sentido de que a
deciso antecipatria da tutela deferida pelo juzo da 9 Vara Federal da Seo
Judiciria do Distrito Federal nos autos da ao coletiva n 00046897-
86.2012.4.01.3400, e confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio, no
teria abrangncia suficiente a alcanar a integralidade do setor econmico
virtualmente prejudicado pela Resoluo da Diretoria Colegiada (RDC) n 14/2012
da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, impugnada no presente feito.
Refere, ainda, que a Instruo Normativa n 6 da Diretoria Colegiada da ANVISA,
ao permitir, em carter precrio e temporrio, a utilizao de cento e vinte e um
ingredientes na fabricao de produtos fumgenos derivados do tabaco,
confirmaria a pretenso da Agncia de manter proibidos tantos outros compostos.
J na petio n 45.876/2013, protocolada em 13.9.2013, a autora renova o
pedido de medida cautelar deduzido na inicial, aludindo ao "perigo imediato do
fechamento de fbricas e de demisso em massa de trabalhadores" e
perturbao da ordem econmica decorrente da "existncia de tratamento judicial
dspar da questo nos processos que correm perante as instncias ordinrias", em
prejuzo do primado da livre concorrncia, em condies de isonomia.
Publicada a RDC n 14/2012 da ANVISA no Dirio Oficial da Unio de 16.3.2012,
finda, efetuada a contagem nos termos dos arts. 8, 1, da Lei Complementar n
95/1998, 2 da Lei n 810/1949 e 132, 3, do Cdigo Civil, em 16.9.2013 o prazo
de dezoito meses previsto em seu art. 9 para adequao da produo e
importao de produtos fumgenos derivados do tabaco s restries ao uso de
aditivos previstas no art. 6.
Nessas circunstncias, tendo em conta os aspectos invocados pela autora, bem
como os requerimentos deduzidos pelos amici curiae Federao Nacional dos
Trabalhadores da Indstria do Fumo e Afins - FENTIFUMO e Sindicato da Indstria
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do Tabaco no Estado da Bahia/BA (peties ns 45.695/2013 e 45.912/2013,
tambm recebidas em 13.9.2013), concedo, forte no poder geral de cautela (arts.
798 do CPC e 21, IV e V, do RISTF) e a fim de assegurar tratamento isonmico a
todos os potencialmente afetados pelos atos normativos impugnados, a medida
liminar requerida para suspender a eficcia dos arts. 6, 7 e 9 da Resoluo da
Diretoria Colegiada (RDC) n 14/2012 da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
at sua apreciao pelo Plenrio desta Corte.
Destaco que o feito, submetido ao rito previsto no art. 12 da Lei n 9.868/1999, j
se encontra em condies de ser apresentado ao Colegiado.
3 horrio
3. Atos administrativos
espcie do gnero ato da administrao. Ela pode editar atos privados (atos
regidos predominantemente por regime privado, exemplo, contrato de compra e
venda realizado pela administrao), atos materiais (atuao concreta da
administrao, ou seja, fato administrativo, exemplo, pavimentao de rua pela
administrao), atos polticos (eles so dotados de maior valorao poltica do que
aquela existente nos atos administrativos, exemplo, ato que concede indulto. O poder
Judicirio controla esses atos).
Conceito: Ato administrativo a manifestao de vontade da Administrao
pblica ou daquele que age em seu nome (aspecto subjetivo), regida por um regime de
direito pblico (aspecto formal) e que tem como propsito satisfazer o interesse da
coletividade (aspecto funcional).
O silncio ausncia da ao, portanto ele no manifestao da vontade da
Administrao. O silncio pode produzir efeitos jurdicos, exemplo, se o legislador no
decidir matria no prazo de 30 dias, o silncio equivaler uma aceitao tcita.
3.1. Atributos
A. Presuno de legitimidade e veracidade;
H presuno de legitimidade a presuno iuris tantum de que a norma foi
editada em conformidade com as normas do ordenamento jurdico. A presuno de
veracidade retrata uma situao ftica verdadeira.
O princpio da legalidade origina a presuno de legitimidade e veracidade, pois
o Administrador somente poder fazer aquilo que a lei o autorizar.
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Inverso do nus da prova alvo de crtica, porque somente faz sentido
quando o nus no pertencia ao sujeito e depois passa a ser. Exemplo: particular que
no foi notificado de multa ter que produzir uma prova diablica.
B. Autoexecutoriedade ou executoriedade;
Autoexecutoriedade a aptido do ato administrativo de produzir efeitos
independentemente da anuncia do Poder Judicirio.
H atos no dotados de executoriedade. Exemplo: multa de trnsito e decreto
para fins de desapropriao.
Identificao dos casos de autoexecutoriedade alvo de discusso. Ela
ferramenta importante e que deve ser empregada quando indispensvel, ou seja,
prudente aguardar o pronunciamento do Judicirio. Exemplo1: vedada a construo
na faixa de 40 (quarenta) metros as margens de rodovia federal e a fiscalizao cabe
ao DNIT. Antes de realizar a demolio a entidade ajuizar ao cabvel.
Exemplo2: o agente sanitrio que notificado para colocar veneno em piscina
abandonada, foco de dengue. H discusso se poderia se aguardar liminar ou faria pelo
uso da fora.
C. Imperatividade;
a aptido que o ato administrativo possui independente da anuncia do
destinatrio do ato. A Administrao pode unilateralmente constituir o particular em
obrigao a ser adimplida.
Nem todos os atos administrativos so dotados de imperatividade. H duas
excees: atos negociais e atos enunciativos.
Os atos negociais exemplo, autorizao de uso de bem pblico. Trata-se de ato
que no pode ser editado de ofcio.
Os atos enunciativos, exemplo, certido. Ato que reproduz uma informao
existente nos assentamentos da Administrao. O ato despido de carga decisria.
D. Tipicidade;
Maria Sylvia Zanella di Pietro entende que o administrador somente pode
editar atos previstos no ordenamento jurdico.
Em relao aos contratos administrativos vigora o princpio da atipicidade.
E. Exigibilidade;
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Celso Antonio Bandeira de Mello e Digenes Gasparini entendem que a
exigibilidade aptido que o ato possui de produzir efeitos por meio de mecanismos
indiretos de coero.
Exemplo: determinado municpio obriga o particular a construir muro, sob pena
de multa de R$ 1 mil ao dia, que ir dotar o ato de exigibilidade. A multa o
mecanismo indireto de coero.
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