direito administrativo ii -...

Unidade I: Introdução ao estudo das licitações públicas Questões iniciais para debate: → Qual a origem da lei atual de licitações e contratos (Lei 8.666/93) e quais eram os problemas da legislação brasileira de licitações antes da entrada em vigor da CF/88?Antes da Lei das Licitações era aplicado o decreto lei 200/67, o qual postulava que a legislação de licitação deveria ser aplicada por todas as unidades administrativas, mesmo sem previsão constitucional. Porém, subsistia grande discussão acerca da aplicação nacional, ou seja, em relação a todos os entes federativos e, por isso, a lei não tinha grande aplicação. Assim, na época do governo Collor foi editada a nova lei de licitações, que formalizou toda a questão. Nesse ponto, devido ao contexto político e econômico, no qual ressaltava-se a corrupção, a lei das licitações se mostrava rigorosa, inclusive incluindo os crimes contra as licitações. Porém, a professora destaca que, como os tipos penais são muito amplos, não há muita aplicação dessa parcela mais punitiva da legislação.→ Quais os diplomas normativos que tratam de licitações e contratos? Quais seus fundamentos constitucionais?Inicialmente, cabe dizer que apenas a União poderá legislar sobre as normas de licitação e contratação, em consonância com o artigo 22, XXVII da CF/88. O 1

artigo 37, XXI (CF/88) traz a regra geral acerca das licitações, tornando-a 2

obrigatória no caso de obras, serviços, compras e alienações feitas pela administração pública em geral, com vistas a assegurar igualdade de oportunidades a todos os que desejam fornecer o produto ou serviço. Especificamente para caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, há o artigo 173, §1º, III , 3

também da Constituição, o qual determina que, no próprio estatuto dessas

CF/88: Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas 1

as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (...)

CF/88: Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão 2

contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

CF/88: Art. 173. § 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas 3

subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (...)Direito Administrativo II Página � de �1 29

Direito Administrativo II Faculdade de Direito da UFMG

Professora: Maria Tereza Fonseca DiasAna Clara Pereira Oliveira

2016/2º - Diurno

empresas, deverá ser regulada a questão da licitação e da contratação, observados os princípios da administração pública. Além das normas gerais já mencionadas, há legislação específica para o tema, como a lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da administração pública. Essa lei foi alterada em várias ocasiões, sendo possível citar as leis 8.883/94, 9.648/98 e 9.854/99, que a alteraram, entre outras. • Licitação no regime jurídico administrativo:

- A licitação é um procedimento pré-contratual que o Estado utiliza objetivando abrir uma concorrência entre os interessados afim de escolher a proposta mais vantajosa.

- Há uma conexão direta entra a licitação e a contratação pública. Assim, a Administração Pública deverá realizar a licitação antes de promover a contratação.

- Dessa forma, é possível dizer que a licitação passa a ser uma sujeição especial do Regime Jurídico Administrativo, uma exigência.

• Princípios aplicáveis à licitação: - Os princípios gerais da administração pública se aplicam à licitação:

a. Legalidade;b. Impessoalidade;c. Moralidade;d. Publicidade;e. Eficiência: sob o prisma da economicidade;f. Proporcionalidade;g. Devido processo legal;h. Auto-tutela administrativa: a administração pode rever seus próprios

atos quando eivados de vício. - Princípios específicos da licitação (lei 8.666/93):

a. Legalismo e formalismo: em consonância com o artigo 4º da lei, deverá ser sempre o procedimento licitatório ato administrativo formal, devendo ocorrer a fiel observância do procedimento legal estabelecido. Porém, apesar de ser um procedimento formalista, ele é moderado, devendo ser sopesado tal princípio com os da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade;

b. Boa-fé;c. Probidade administrativa: a probidade está umbilicalmente ligada aos

princípios gerais da moralidade e da indisponibilidade do interesse público. O ato de improbidade é definido pela Lei de Improbidade Administrativa (lei n° 8.429/92) e, especificamente, em seu art. 10, VIII , 4

Lei 8.429/93. Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa 4

ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (Redação dada pela LEI Nº 13.019, DE 31 JULHO DE 2014) Direito Administrativo II Página � de �2 29

a lei faz menção à licitação. Interessante ainda perceber que a própria lei 8.666/93 protege a probidade, ao instituir sanções, incriminando algumas condutas específicas, como é possível perceber pela leitura dos artigos contidos na Seção III - Dos Crimes e das Penas (art. 89/99). Há, no entanto, uma série de críticas às penas previstas na lei de licitações, as quais são dotadas de erros do ponto de vista técnico, que acabam culminando na não aplicação correta das penalidades e na ausência de condenações e jurisprudência a respeito do tema.

d. Vinculação ao instrumento convocatório: existem dois tipos de instrumentos convocatórios, o edital e a carta convite, e é por meio desses instrumentos que se realiza a convocatória para que os interessados participem do processo de licitação. Assim, deverão ser respeitadas as diretrizes contidas nos instrumentos, sob pena de nulidade do procedimento. Dessa forma, o instrumento é tratado como uma espécie de "lei" entre os licitantes. A "razão de ser" primordial desse princípio é a garantia da isonomia e da competitividade, essenciais ao bom e justo desenvolvimento do processo licitatório. Nesse ponto, citam-se os artigos 41, 43, II e 48, I da Lei 8.666/93;

e. Julgamento objetivo: esse princípio é expresso nos artigos 3º e 45 da lei 5

8.666/93. O julgamento objetivo será observado, em primeiro lugar, no que concerne aos diferentes tipos de licitação, sendo estes o do menor preço, da melhor técnica, do custo-beneficio (técnica + preço) e do maior lance ou oferta. Além disso, deverá a comissão respeitar os critérios objetivos determinados no instrumento, sendo vedadas exigências de caráter subjetivo. Caso o edital ou a carta sejam obscuros, a maior parcela da doutrina defende que deve ser adotado o critério do menor preço, sendo aceitáveis exceções devidamente justificadas ;

f. Sigilo nas propostas (art. 94): é esse princípio que visa a assegurar a livre competição e isonomia entre os interessados na licitação, devendo ser respeitado o disposto pelo artigo 94 da Lei de Licitações, o qual trata como crime o ato de devassar proposta apresentada em processo licitatório;

g. Adjudicação compulsória: se a licitação não for desfeita nos moldes do artigo 49 da lei 8.666, e chegar ao fim, a adjudicação é compulsória. Assim, deve a administração atribuir o objeto da licitação ao vencedor do processo, e não a pessoa diversa.

h. Livre competição: princípio básico da licitação, já que o próprio objetivo do procedimento é assegurar a livre competição entre os interessados. Segundo esse princípio, não é permitido fazer distinções entre os

Lei 8.666/93. Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite 5

realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. (...)Direito Administrativo II Página � de �3 29

participantes, nem discrimina-los, bem como não é possível adotar critérios subjetivos para a escolha, devendo sempre serem eles objetivos.

→ Questão: identificar as regras da lei n° 8.666/93 relacionadas aos princípios expressos da administração pública.

➢ Art. 3º da lei 8.666: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e outros correlatos. Os correlatos seriam o sigilo na apresentação da proposta, a adjudicação compulsória e a livre competição.

➢ Art. 4º, parágrafo único, lei 8.666: princípio do formalismo ➢ Ar. 44, § 1º, lei 8.666: princípio da impessoalidade e igualdade

• Fundamentos Constitucionais da legislação:- Artigo 22, XXVII (CF/88): Em matéria de licitações e contratos, a

Constituição Federal exige que a União legisle acerca de normas gerais de licitações e contratos. A norma geral é de caráter nacional, se aplicando a todos os entes administrativos. Assim, os estados e municípios poderão legislar sobre as licitações, porém observada a norma geral pela União elaborada. Assim, o que se observa é uma competência compartilhada limitada, ou seja, todos os entes legislam, porém, um ente detém maior competência, justamente para harmonizar a matéria.

- Artigo 37, XXI (CF/88): é norma geral, a qual estabelece a obrigatoriedade da licitação para as contratações realizadas pela administração pública. A partir dela, foram editadas várias leis mais específicas sobre diferentes aspectos da licitação. A dificuldade ocorre no momento do administrador aplicar uma das leis nos casos específicos dos produtos e serviços contratados.

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CF/88: Art. 22. "Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da

União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. (...)".

CF/88: Art. 37. "(...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a

todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.(...)".

• Legislação infraconstitucional:

→ Qual a abrangência da lei 8.666 e quem está obrigado a licitar? A ideia base é que se há dinheiro público envolvido, deve ser realizada a licitação. Nesse ponto, destaca-se o artigo 1º da lei 8.666, abaixo descrito. Além disso, há que se citar a obrigação dos consórcios públicos de licitar. Uma justificativa para isso é seu objeto, a saber, a gestão associada de serviços públicos. Além disso, há a lei 11.107/05 a qual dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e também obriga os consórcios a licitar. Outra questão importantíssima se relaciona à lei 13.303/16, a qual estabelece, para a empresa pública e para a sociedade de economia mista, novo estatuto jurídico, deixando ambas de serem regidas pelo sistema de contratação da lei 8.666/93.


Lei 8.666/93: Art. 1º. "Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e

demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.".

• Contratação direta:- Previsão legal: o art. 37, XXI estabelece hipóteses de contratação que não

dependem de licitação.

- Tipos de contratação direta previstos na lei 8.666/93:a. Dispensada (art. 17): é considerada também inexigível, pois não haverá

competitividade. A diferença é que nesse caso se refere à alienação de bens móveis e imóveis. Um exemplo é tratado no inciso II, c do dispositivo, que versa sobre a venda de ações negociadas na bolsa.

b. Dispensável (art. 24): nesses casos o gestor pode ou não dispensar, de forma discricionária. Assim, de acordo com o caso concreto o gestor irá decidir se fará a contratação direta ou se irá realizar o processo licitatório. Atenção ao fato de que as hipóteses trazidas pelo artigo são taxativas. Segundo a professora, as hipóteses tratadas no dispositivo legal podem se resumir a quatro situações gerais, as quais são: valor (ex.: inciso II), dispensa em situações excepcionais (ex.: inciso III), objeto da contratação (ex.: inciso XVII) e pessoa (ex.: inciso XIV).

c. Inexigível (art. 25): a licitação não irá se realizar por não haver competitividade, como, por exemplo, no caso em que há um produtor ou fornecedor único (inciso I) ou quando a empresa ou o profissional seja de notória especialização, que deve ser devidamente comprovada (inciso II). Esse tipo de dispensa também ocorre na contratação de profissional consagrado de qualquer setor artístico, por meio de empresário exclusivo (inciso III).

- Exigências (art. 26): no processo de dispensa ou de inexigibilidade deverão ser devidamente comprovadas as hipóteses, bem como o preço deverá ser justificado (pesquisa de preços). Além disso, deve ser publicado o substrato do contrato.

• Fases da licitação:


CF/88: Art. 37. "(...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a

todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e

econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".

- Via de regra, a fase externa da licitação é compota das seguintes fases:1. Edital: ato pelo qual a administração da publicidade à abertura da

licitação, além de definir os requisitos de participação dos interessados, a definição do objeto almejado e outras condições da proposta. É considerado "lei interna" da licitação, como desdobramento do princípio do formalismo. Deverão ser ao edital anexos o projeto básico, o orçamento estimado e a minuta do contrato (art. 40, parágrafo 2º da lei 8.666/93). Atenção ao fato de que ele é uma das 2 espécies de instrumento convocatório existentes no país, sendo a outra a carta-convite;

2. Habilitação: conferência, pela Administração, dos documentos que comprovam a habilitação jurídica, a qualificação técnica e econômico-financeira, a regularidade fiscal e trabalhista e o cumprimento do art. 7º, XXXIII da CF/88 por aqueles interessados em participar;

3. Classificação: se divide na etapa de abertura de envelopes e de julgamento das propostas, de acordo com os critérios de menor preço, melhor técnica, técnica e preço ou maior lance/oferta, já previamente estabelecido pelo edital (art. 45, parágrafo 1º);

4. Homologação: após o julgamento dos recursos (que via de regra são dotados de efeito suspensivo) é feita a aprovação do procedimento pela autoridade responsável, podendo ela homologar o resultado e proceder à próxima e última fase. Porém, verificado vicio, poderá ser determinado o saneamento, ou até mesmo a anulação de todo procedimento. Poderá ainda ser revogada a licitação, caso haja interesse público derivado de fato superveniente;

5. Adjudicação: na última fase do procedimento, deverá a Administração convocar o vencedor para assinar o contrato. Há, porém, discussão acerca da adjudicação ser mera expectativa de direito ou de fato um direito à contratação. Nesse ponto, ressalta-se o posicionamento majoritário do STF no sentido de ser mera expectativa, enquanto no campo doutrinário, grande parte dos autores defendem que a Administração está obrigada a celebrar o contrato com o indivíduo que venceu o processo licitatório.

- Apesar disso, é possível ocorrer a chamada inversão de fases, invertendo-se a habilitação e a classificação, vindo a segunda antes mesmo da primeira. Isso é interessante pois confere celeridade ao processo, já que apenas os documentos do vencedor serão conferidos, em primeiro momento. As hipóteses são:

a. Inversão obrigatória: pregão;b. Inversão facultativa: concessão de serviços públicos, PPP's e RDC.


• Desfazimento da licitação

• Modalidades de licitação: procedimento administrativo para licitação(A) Concorrência (art. 22, §1º da Lei 8.666/93)

- Hipóteses: poderá ser adotada para qualquer interessado que comprove possuir os requisitos mínimos para qualificação exigidos pelo instrumento. É a modalidade mais complexa, e, por isso, poderá ser adotada praticamente em todos os casos de licitação. Porém, existem casos específicos em que essa modalidade é obrigatória, como no caso de serviços de engenharia acima de um milhão e quinhentos reais (art. 23, I, c) e das compras acima de seiscentos e cinquenta mil reais (art. 23, II, c);

- Regras gerais: universalidade e ampla publicidade;- Valores: elevados (via de regra);- Participação: universal, ou seja, todos os interessados que preencham os

requisitos do edital.(B) Tomada de preços (art. 22, §2º da Lei 8.666/93):

- Hipóteses: se aplica para obras e serviços de engenharia que custe entre 150 mil até 1,5 milhão e para serviços e compras de 80 até 650 mil reais (art. 23);

- Valores: médios;- Participação: poderão participar os cadastrados e os que requeriam

cadastramento até três dias antes do recebimento das propostas;(C) Convite (art. 22, §3º da Lei 8.666/93):

- Hipóteses: usado para contratos de menor valor, de até 150 mil reais para obras e serviços de engenharia e 80 mil para compras e serviços em geral;

- Participação: convidados cadastrados no ramo pertinente ao objeto do edital (mínimo 3) e indivíduos não convidados mas que requeiram participação em até 24 horas antes do recebimento das propostas.


(D) Concurso (art. 22, §4º da Lei 8.666/93):- Hipóteses: modalidade utilizada para escolha de trabalhos técnicos, científicos

ou artísticos mediante prêmio ou remuneração, a ser estabelecido pelo edital;- Vedação: não poderá o próprio vencedor executar o trabalho, caso seja

necessária execução de obra/serviço, devendo ser realizada nova licitação. Além disso, a administração somente poderá premiar o vencedor é receber o projeto se o autor ceder os direitos patrimoniais da obra.

(E) Leilão (art. 22, §5º da Lei 8.666/93):- Hipóteses: o critério para essa modalidade é o oferecimento de lance maior,

igual ou superior ao da avaliação realizada previamente pela administração no leilão de bens móveis inservíveis, produtos legalmente apreendidos e bens imóveis adquiridos em juízo ou em dação em pagamento;

- Prazo: o prazo mínimo de publicação é de 15 dias antes da realização do leilão.

(F) Pregão (Lei 10.520/02): - Hipóteses: modalidade utilizada para contratação de serviços e aquisição de

bens comuns (art. 1º, parágrafo único), não havendo o limite de valor estimado para a contratação. É uma modalidade moderna de licitação, a qual prega a simplificação, a celeridade (inversão de fases), o aumento do acesso e a redução de gastos;

- Modalidades: presencial e eletrônico; - Recurso: apresentação imediata de declaração, podendo as razões serem

apresentadas em até três dias;- Peculiaridade - inversão de fases: no pregão, objetivando a celeridade, há a

inversão das fases. Primeiro, será realizada a competição e, após selecionado um vencedor(a), se iniciará a fase de habilitação, sendo analisada a documentação do vencedor para verificar se ele atende aos requisitos exigidos. Caso não atenda, serão analisados os documentos do segundo colocado é assim em diante. Assim, invertem-se as fases da classificação e da habilitação.

(G) Registro de Preços (art. 15, II da lei 8.666/93):- Conceito: procedimento para registro formal de preços relativos à prestação

de serviços e aquisição de bens para contratações futuras da administração pública. Os valores serão mantidos em registro por período de no máximo 12 meses e vincularão o particular no caso de futuras contratações, que poderão se dar na modalidade de pregão ou concorrência;

- Impugnação: qualquer cidadão poderá impugnar o preço do registro, demonstrando ser ele inferior ou superior ao preço praticado no mercado por aquele fornecedor;

- Não vincula a contratação por parte da administração.(H) RDC - Regime Diferenciado de Contratação (Lei 12.462/11):

- Hipóteses: foi criado no âmbito da Copa do Mundo e das Olimpíadas para obras e serviços de engenharia, visando agilizar a contratação de tais obras. O


Art. 1º da lei traz as hipóteses de cabimento do RDC, sendo, inicialmente, editados os incisos I, II, III, que falam expressamente dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos, da Copa das Confederações e da Copa do Mundo de 2014, bem como obras relacionadas aos aeroportos das capitais, respectivamente. Posteriormente, foram incluídos três novos incisos e o §3º para ampliar o escopo do RDC, aproveitando sua agilidade de contratação. Os novos incisos trazem a possibilidade de aplicação do RDC para obras do PAC, SUS, ações de segurança pública, bem como para sistemas públicos de ensino.

- Objetivos: o §1º do art. 1º trata dos objetivos do RDC, sendo eles a eficiência, a troca de experiências e tecnologias, incentivo à inovação tecnológica e o tratamento isonômico.

- Exigências: deve estar expresso esse regime no próprio edital, bem como deverão ser afastadas as outras leis (art. 1º, §2º).

- Regimes admitidos no RDC: o artigo 8º admite cinco tipos de regimes, sendo eles a empreitada por preço unitário, a empreitada por preço global, a contratação por tarefa a empreitada integral e a contratação integrada. Nesse sentido, o RDC traz uma inovação com relação á possibilidade da contratação ser integrada, ou seja, de contratação do projeto como um todo, desde o fornecimento de materiais até a execução, como corre no caso da contratação integrada

- Fases do procedimento (art. 12):1. Preparatória;2. Publicação do instrumento convocatório;3. Apresentação de propostas ou lances;4. Julgamento;5. Habilitação;6. Recursal; 7. Encerramento.


Lei 12.462/11: Art. 1º. " (...) § 1o O RDC tem por objetivos: I - ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes;

II - promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público;

III - incentivar a inovação tecnológica; e IV - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a

administração pública. (...)".

Lei 12.462/11: Art. 1º. " (...) § 2o A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993,

exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei. (...)".

• Tipos de licitação (art. 45, lei 8.666/93): critérios a serem utilizados na fase de classificação, para selecionar a melhor hipótese de contratação para a administração, são eles:1) Menor preço;2) Melhor técnica;3) Técnica e preço;4) Maior lance ou oferta.

Unidade II: Contratos Administrativos • Conceito: ajuste firmado entre a administração pública e o particular, regulado

basicamente pelo direito público, traduzindo o interesse público. A própria lei 8.666/93 também traz uma definição de contrato administrativo, no artigo 2º, parágrafo único, a qual seja:

- Observação: quando o particular contrata com a Administração Pública, ele visa o lucro. Porém, quando o contrato é feito entre a Administração e o terceiro setor (entidades sem fins lucrativos) eles recebem diferente tratamento. Alguns autores, baseando-se nesse dispositivo (art. 2º, parágrafo único), interpretam que, independente se há fins lucrativos, será aplicada a lei 8.666/93. Entretanto, essa interpretação deve ser relativizada, já que as próprias leis específicas excepcionam a aplicação da lei 8.666/93, como ocorre no caso da lei 13.019/14, que estabelece o regime jurídico das parcerias voluntárias.

• Natureza jurídica: existe discussão doutrinária acerca da natureza jurídica dos contratos administrativos, se eles seriam ou não contratos. Um dos argumentos em prol da natureza contratual é que há pleno exercício da autonomia da vontade por parte do contratante. O administrador não tem tamanha liberdade, mas ele tem um certo campo de arbítrio para definir os objetos do contrato e os termos da contratação, sempre observando o interesse público. Assim, a doutrina majoritária entende ser o contrato administrativo um contrato de adesão.

• Contratos privados da administração X contratos administrativos: no primeiro caso, a administração está em regime bem próximo ao particular (relação horizontal), não sujeito à prerrogativas especiais. Esse tipo de contrato ocorre, por exemplo, no caso de contratos de locação e de seguro de veículos, sendo o regime adotado o mesmo seguido pelos particulares. Lado outro, nos contratos administrativos, existem as prerrogativas diferenciadas. O artigo 54, lei 8.666, comporta essa ideia ao definir que, supletivamente, devem ser aplicados princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.


Lei 8.666/93: Art. 2º. "Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a

formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.".

• Disciplina normativa: art. 22, XXVII e 173(CF/88), Lei 8.666/93, LC 123/06, e Código Civil (supletivamente).

• Características: a. Consensual (contrato de adesão);b. Bilateral;c. Formal (via de regra, pois tem exceções/art. 60/64 da lei 8.666/93);d. Oneroso;e. Comutativo;f. Intuitu personae (art. 72, lei 8.666/93): há uma exceção, podendo ser o

contrato transferido desde que disposto no próprio edital; g. Equivalência entre as prestações;h. Sinalagmático (reciprocidade entre as obrigações).

• Distinções para demais contratos:- Poder de império da Administração;- Objeto: organização e funcionamento dos serviços da administração e dos

serviços públicos;- Finalidade pública;- Procedimentos (licitação, tribunal de contas); - Cláusulas exorbitantes do direito comum;- Qualificação por lei de contrato administrativo.

• Cláusulas exorbitantes:- Alteração e rescisão unilaterais: o art. 65, I da lei 8.666/93 estabelece as

hipóteses nas quais essas práticas são possíveis;- Reajustamento de preços e tarifas: art. 55, III e art. 58 § 2º da lei 8.666/93

(reajustamento x revisão);- Exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contactus): art.

78, XV e XIV da 8.666/93;- Controle do contrato e fiscalização: art. 58, III e art. 67, lei 8.666- Aplicação de penalidades contratuais: sanções administrativas (art. 86/88) e

penais (art. 89 e ss. da lei 8.666/93);- Interpretação do contrato administrativo: cláusula regulamentar/de serviço

(em prol da administração) X cláusula econômica (em prol do particular);- Exigência de garantia: art. 56 §1º, Lei 8.666/93;- Retomada do objeto: art. 80, Lei 8.666/93;- Alteração bilateral: art. 65, II, Lei 8.666/93;- Equilíbrio econômico/financeiro do contrato.

• Equilíbrio econômico e financeiro do contrato:- Álea ordinária/empresarial: em linhas gerais a álea é um acontecimento

futuro que irá gerar consequências no que foi estabelecido contratualmente. Na modalidade ordinária, equivale a evento desfavorável, porém previsível, que constitui risco inerente à todo empreendimento. Quem responde por esse tipo de dano é o próprio empresário.


- Álea extraordinária: evento desfavorável e imprevisível, o qual onera de forma excessiva o contrato, perturbando sua economia. A álea extraordinária poderá ser assumida pela a própria administração, havendo 3 hipóteses nas quais isso ocorre:

a. Alteração unilateral do contrato administrativo: art. 65 §6º e 58, §2º da lei de licitações;

b. Fato do príncipe: advém de qualquer ação na esfera pública, ou seja, de medida geral do poder público que atinja e impacte o contrato reflexamente. Esse caso se diferencia do fato da administração pois a medida que gera o desequilíbrio é extracontratual, não sendo realizada para o contrato mas de forma geral. Um exemplo é o aumento excessivo de um imposto de importação que impacte em um contrato firmado por um ente público (art. 65, II, d, Lei 8.666/93);

c. Fato da administração: ocorre quando a própria administração pratica ato (ação ou omissão) que gere alterações que impactam no equilíbrio econômico financeiro do contrato, tornando impossível a execução deste pelo particular. Ex.: atraso superior a 90 dias nos pagamentos por parte da administração (art. 54 da lei 8.666/93 C/C art. 389 do Código Civil).

• Extinção do contrato administrativo: - Integral cumprimento das cláusulas: (a) Conclusão do objeto;(b) Término do prazo.

- Rompimento. (a) Rescisão: ela poderá ser unilateral, promovida pela administração, ou

bilateral, de forma amigável (art. 78/80 da lei 8.666/93);(b) Anulação: se detectada presença de ilegalidade, poderá ser o contrato

anulado pela administração ou pelo poder judiciário.• Prazo e prorrogação: art. 57 e parágrafos da lei 8.666:93.

Unidade III: Serviços Públicos • Histórico: é sabido que o direito administrativo foi criado, em seus primórdios,

para exercer poder de polícia, garantindo os direitos fundamentais de primeira geração. Posteriormente, porém, com o advento das novas "ondas" de direitos o Estado passou a ter novos objetivos com o choque entre o Estado liberal e o Estado social. Leon Duguit, importante pensador da época, defendia a existência de necessidades públicas, o conceito de solidariedade do Estado e a chamada "escola do serviço público". A ideia dessa escola era estabelecer o que seria essencial para a vida em sociedade e que o Estado deveria fornecer aos cidadãos, mas não necessariamente de forma gratuita. Assim, em resumo, o que se buscava era definir as necessidades dos cidadãos que não seriam providas caso fossem deixadas na dinâmica do livre mercado. Posteriormente, os autores passaram a se preocupar com o regime jurídico, defendendo a adoção do regime jurídico


público afim de separar as atividades de mercado e as atividades de estado, sendo que a última seria retirada do âmbito das atividades de mercado, sendo tratada com exclusividade pelo Estado. Com o tempo, surgiram problemas relacionados ao regime jurídico, principalmente no que diz respeito aos serviços públicos prestados pelos particulares, como ocorreu com a telecomunicação, por exemplo, gerando a crise do conceito de serviço público. Assim, é possível fazer a seguinte distinção:

• Conceito: a maior parte dos autores admite como serviço público a atividade que atenda aos seguintes requisitos, os quais sejam:a. Orgânico ou subjetivo: presença do estado como titular;b. Material: atividade de necessidade coletiva e interesse da sociedade; c. Formal: regime jurídico de serviço público estabelecido pelo direito.

• Princípios (art. 6º, lei 8.987/95):1. Generalidade: estar disponível para todos que tem interesse e atingem os

critérios e condições previamente estabelecidos; 2. Igualdade entre os usuários: deve ser respeitada a igualdade, porém,

precisam ser consideradas as condições do usuário, o que pode ensejar tratamento diferenciado;

3. Modicidade: busca pelos melhores preços/tarifas;4. Mutabilidade do regime jurídico: possibilidade de mudança do regime

jurídico durante sua prestação, mesmo havendo uma concessionária de serviço público;

5. Continuidade: não podem ser essas atividades interrompidas. Desse princípio surge o conflito entre a continuidade e o direito de greve do servidor, o que gera várias repercussões jurídicas e sociais.

• Classificações:- Quanto à essencialidade:

a. Serviços públicos propriamente ditos (administrativos): voltados para a própria administração;

b. Serviços de utilidade: são pensados para fruição da coletividade.- Quanto à delegabilidade:

a. Serviços delegáveis: casos nos quais a execução do serviço pode ser transferida. Ela poderá ainda ser legal ou negocial;

b. Serviços indelegáveis: serviços privativos, ou próprios, do Estado.


- Quanto à determinação dos usuários: a. Uti universi: prestados sem possibilidade de identificação do usuário,

indivisível. Ex.: iluminação pública. b. Uti singuli: serviços específicos e divisíveis, sendo possível identificar o

destinatário final.• Repartição de competências:

- Serviços privativos: prestados apenas por um ente da administração. Se dividem em três classificações, as quais sejam:

a. Federais: artigo 21, CF/88;b. Estaduais: art. 25, §2º, CF/88;c. Municipais: art. 30, CF/88.

- Serviços comuns: a prestação, nesses casos, é repartida entre União, Estados e Municípios, segundo o art. 23, CF/88. Um exemplo é o SUS.

• Delegação do serviço público: a. Legal: feita por meio de leis;b. Negocial: feita por meio de concessão, permissão, autorização e pelo

terceiro setor (organizações sociais, OSCIP's, organizações da sociedade civil).

• Diferenças entre concessão e permissão: 1) Precariedade (art. 40, lei 8.987/95): classicamente, entendia-se que a

permissão era um contrato precário, enquanto a concessão não. A precariedade, nesse ponto, se traduzia na possibilidade de rompimento do enlace contratual sem exigências formais e sem previsão de indenização, via de regra. Porém, a professora indica que, com o advento da CF/88, foi amenizada a questão da precariedade, estabelecida a necessidade de licitação, bem como as condições de extinção do contrato, que já serão previamente conhecidas pelos contratantes, o que elide a precariedade. A professora cita porém, como efetivamente precária a autorização, ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração Pública faculta ao particular o desempenho de atividade material, sob proeminente necessidade. Assim, também pode ser considerada uma transferência da execução de serviços públicos a particulares.

2) Pessoas que celebram o contrato: nas permissões, poderiam celebrar contratos as pessoas físicas e as pessoas jurídicas (art. 2º, IV, lei 8.987). Já a concessão será celebrada por pessoas jurídicas e os consórcios de pessoas jurídicas (art. 2º, II, lei 8.987).

• Delegação de serviços públicos aos particulares:- Titularidade X execução: no caso dos serviços públicos, a titularidade irá

permanecer como titular do serviço. Entende-se que a titularidade demanda um poder para legislar e definir os critérios de execução. O particular, por sua vez, irá, em nome do Estado, limitar-se a executar o serviço.

- Fundamentos jurídicos e legislação de regência:


a. Art. 175 , CF/88: tal artigo define que ao poder público cabe a 6

prestação dos serviços públicos, abrindo a possibilidade de adoção do regime de concessão ou permissão, devendo ser feita licitação.

b. Art. 21 , X e XI:7

c. Lei 8.987/95 e lei 9074/96 (lei geral de concessão e permissão de serviços públicos) : tratam da concessão comum, que são de serviço público e de serviço público precedido de obra pública.

d. Lei 11.079/04: criou novas formas de concessão, chamas especiais, que são a patrocinada e a administrativa.

• Regime jurídico da lei geral de concessões e permissões de serviços públicos (Lei 8987/95 c/c Lei 9074/95): - Disposições preliminares: a. Norma geral: o artigo 1º, lei 8987/95 bem como o seu parágrafo único

dispõe que as normas gerais acerca das concessões e permissões são definidas pela CF/88, porém, poderão os outros entes promover adaptações e revisões necessárias.

b. Conceitos importantes (artigo 1º, lei 8987/95): esse artigo trata de alguns conceitos essenciais para a compreensão dos institutos dessa lei, como a concessão de serviço público, a concessão de serviço público precedida de obra pública e permissão de serviço público. Nesse sentido, vejamos:→ Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.→ Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à

(CF/88) Art. 175.: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre 6

através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.

(CF/88) Art. 21. "Compete à União: (...) 7

X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (...)"Direito Administrativo II Página � de �16 29

Lei 8987/95: Art. 1º. "As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas

cláusulas dos indispensáveis contratos.Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações

necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços.".

pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado→ Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Nesse sentido, essencial mencionar também o artigo 40 do mesmo dispositivo legal:

- Serviço adequado: o poder concedente deve garantir que o serviço vá melhorando ao longo do tempo, sem se tornar obsoleto. Ele está definido pelo artigo 6º, da lei 8.987/95, especificamente no § 1º, o qual dispõe que "serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.";

- Direitos e obrigações dos usuários: são definidos pelos artigo 7º e 7º-A da lei 8.987/95;

- Política tarifária: inicialmente, distingue-se taxa da tarifa. A taxa será cobrada quando houver prestação direta do serviço público pelo poder público. Assim, nunca se pode falar de taxa quando se está diante de delegação, pois o serviço é prestado por terceiro. O que se observa é a cobrança de tarifa, a qual deverá ser definida contratualmente. O artigo 9º, por sua vez, trata do equilíbrio do contrato, devendo este prever mecanismos de revisão da tarifa, visando a manter o equilíbrio econômico-financeiro, ou seja, as condições pré-estabelecidas no instrumento convocatório . Impende ressaltar que a lei também trata das chamadas tarifas diferenciadas (art. 13º), que serão definidas pelas características particulares dos usuários. Nesse ponto, necessário atentar para a súmula 407 do STJ, que trata dessa questão. 8

Além disso, existe também a tarifa básica, que é um mínimo estabelecido, relacionado à disponibilização do serviço em si. Tal questão também foi sumulada pelo STJ, haja vista a súmula 356 .9

(STJ) Súmula Nº 407 - É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de 8

consumo.

(STJ) Súmula n° 356 - É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa.9


Lei 8987/95: Art. 40. "A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive

quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. (...)".

- Licitação: bem como orienta a CF/88, em seu artigo 175, o artigo 14 da Lei 10

8.987/95 define que toda concessão de serviço público, independente de ser precedida de obra pública, será alvo de licitação. A licitação deverá realizar-se nos moldes da Lei 8.666/93, porém, a lei 8.987/95 prevê algumas particularidades para a licitação de concessão, como, por exemplo, as dispostas nos artigos 15, 18-A e 20.

- Contrato de concessão: as cláusulas essenciais do contrato de concessão estão previstas no artigo 23 da Lei 8.987;

- Encargos do poder concedente: artigo 29 da Lei 8.987;- Encargos do poder concessionário: artigo 31 da Lei 8.987;- Intervenção: é definida pelos artigos 32/34 da lei de concessão. O objetivo

dessa medida é assegurar a adequação do serviço prestado e o cumprimento do estabelecido no contrato de concessão. Tal procedimento é formal, deve ser realizado por decreto e, após no máximo 30 dias, é necessária a instauração de processo administrativo, com direito de legítima defesa do concessionário. Se não forem respeitadas tais formalidades, a intervenção poderá ser considerada nula, sendo devolvido o serviço à concessionária e podendo gerar direito à indenização. Se isso não ocorrer, e chegar a intervenção ao fim, havendo irregularidade grave, sobrevirá a extinção do contrato de concessão.

- Extinção da concessão: extinta a concessão, deverá o poder concedente assumir imediatamente o serviço. Os motivos para extinção estão elencado no artigo 35 da lei 8.987/95.11

Unidade IV: Agentes públicos (estudo do regime jurídico da função pública)• Conceito: "a ideia de função implica necessariamente a de atividade e quando esta se refere

aos órgãos do Estado (latu sensu) a função é pública ou estatal" - Villegas Basavilbaso. Assim, para que exista a função pública, é necessário, além do serviço, outro elemento, o encargo ou uma delegatio que se institui, em princípio, pela lei.

• Teoria da imputação: relação entre o órgão/entidade ao agente público (pessoa física).

• Função pública X Serviço público: ambas são consideradas atividades. Porém, a diferença reside no ponto em que a função pública existe para satisfação do interesse da coletividade e o serviço público é uma decorrência lógica e natural daquela. Ademais, a função pública pode ser considerada abstrata e geral, enquanto o serviço público é concreto e particular. Na função pública, o órgão estatal atua como parte das relações a que os atos se referem , tal como ocorre nas relações de direito privado. A diferença ocorre quando se trata da

Lei 8.987/95. Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia 10

licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

Lei 8.987/95. Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - 11

rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. (...)Direito Administrativo II Página � de �18 29

Administração Pública e o órgão estatal tem o poder de influir, mediante decisões unilaterais, na esfera de interesse de terceiros, o que não ocorre com o particular.

• Modalidades de função: a. Função temporária: função exercida por servidores contratados

temporariamente com base no art. 37, IX , para as quais não é exigido, 12

necessariamente, concurso público. Um exemplo seria o professor substituto.

b. Função permanente: correspondem à cargos de chefia, direção, 13

assessoramento ou outro cargo para o qual o legislador não crie o cargo respectivo (funções de confiança, de livre provimento ou exoneração), segundo o art. 37, V , CF/88. Nesse ponto ressalta-se a diferença entre a 14

função comissionada/função de confiança e o cargo comissionado/cargo de confiança. A primeira seria a escolha de um servidor já concursado para exercer determinado cargo, enquanto no segundo caso o indivíduo escolhido não será concursado. Ressalte-se que a escolha é "livre" porém o recrutamento é limitado, sendo vinculado a eventuais regulamentações legais e submetido a regras como a da súmula vinculante n° 13 . 15

c. Função adicional (Prof. Florivaldo Dutra de Araújo): são cometidas aos servidores públicos em caráter adicional ao que exercem em caráter permanente. Ex.: um servidor público é designado para função de membro da Comissão Permanente de Licitação.

• Distinções gerais entre cargo, emprego e função: → Cargos: são legalmente submetidos ao regime jurídico do Direito Público, englobando a CF/88 e o Estatuto dos Servidores Públicos (Lei 8.112/90). Segundo o artigo 3º da Lei 8.112/90, é o conjunto de 16

atribuições e responsabilidades que devem ser cometidas a um servidor, em consonância com a estrutura organizacional prevista. Os cargos são criados por lei, tem denominação própria e vencimentos a cargo dos cofres públicos. Os cargos poderão ser providos em caráter efetivo, garantindo estabilidade (art. 41, CF/88) a seus ocupantes ou em caráter comissionado,

(CF/88) Art. 37 (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade 12

temporária de excepcional interesse público;

Obs.: corresponde ao cargo em si, não sendo permanente a pessoa que o ocupa, mas a função pública. Assim, a pessoa poderá 13

ser exonerada, mas o cargo continuará subsistindo.

(CF/88) Art. 37 (...) V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os 14

cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Súmula Vinculante do STF n°13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, 15

até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Lei 8.112/90. Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que 16

devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. Direito Administrativo II Página � de �19 29

modalidade de livre provimento e exoneração, vinculados à conveniência do poder público;→ Empregos públicos: os empregos são geridos pela CLT e pela CF/88, sendo influenciados pelo regime de direito público, podendo-se concluir que estão sujeitos a um regime híbrido. Sendo assim, apesar de sujeitos ao regime da CLT, verificam-se alguns elementos do regime de direito público, como a exigência de concurso público (art. 37, II , CF) , a vedação à 17

acumulação de cargos remunerados (art. 37, XVII , CF) e equiparação 18

aos funcionários públicos para fins de improbidade administrativa (art. 1º da lei 8.429/92). Ressalta-se, ainda, que empregados não tem estabilidade , 19

mas sua dispensa deverá ser motivada. A adoção desse regime é obrigatória para empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias, que explorem atividade econômica, conforme entendimento do artigo 173, § 1º, II da CF/88.20

→ Função: é um conceito residual, sendo que as funções públicas não estão atreladas a cargo ou emprego e não comportam a estabilização dos servidores nele. Possui duas modalidades, a função de confiança (art. 37, V da CF/88) e a função por tempo determinado para atender necessidade temporária e excepcional do ente público (art. 37, IX, CF/88 e, em âmbito federal, Lei 8.745/93).

(CF/88). Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas 17

ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(CF/88). Art. 37, XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas 18

públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

Atenção: ver discussão acerca da estabilidade dos servidores celetistas, ADI 2135 e artigos 39 e 41 da CF/88 no livro da Irene 19

Nohara, página 677/678.

(CF/88). Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado 20

só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; Direito Administrativo II Página � de �20 29

- Atenção: a. Todo cargo ou emprego tem função, mas pode haver função sem cargo ou

emprego. Ex.: professor substituto e mesário;b. Os servidores podem estabilizar-se nos cargos, mas não nas funções. Nesse

ponto, alguns estatutos preveem o chamado "apostilamento", que é a estabilidade financeira. Ele será aplicado quando o servidor por muitos anos permanece em uma função, recebendo, consequentemente, mais dinheiro. Ao ser exonerado, alguns estatutos tem previsão de continuidade da contraprestação paga, mesmo saindo da função. Assim, percebe-se que, nesses casos, o servidor não se estabiliza no cargo, mas a remuneração se mantém. Nem todos os estatutos tem essa previsão, como o da União (Lei 8.112/90) não tem;

c. Peculiaridades do conceito de função nos artigos 38 e 61 §1º, II, a d. No poder legislativo, os cargos são criados por resolução da Casa

Legislativa (art. 51, IV e art. 52, XIII), apesar da fixação dos vencimentos de tais cargos depender de lei.

- Classificação dos cargos públicos: permanência do agente público no cargo c/c forma de provimento.a) Cargo por mandato: transitório;b) Cargo efetivo: expectativa de permanência c) Cargo em comissão: transitório;d) Cargo vitalício: expectativa de permanência. Nesse caso, a palavra vitalícia

pressupõe uma efetividade mais intensa, gerando maior dificuldade de dispensa de quem possui o cargo vitalício. Porém, é claro, que haverá a aposentadoria compulsória após certa idade.

→ Acumulação de cargo, emprego e função? A regra é a não-acumulação, pelo princípio da eficiência, porém, é possível a acumulação desde que haja


compatibilidade de horários, segundo o art. 37, XVI , apenas nas hipóteses das 21

alíneas do dispositivo. No caso de acumulação entre cargo de servidor e cargo eletivo (por mandato), ressalta-se, deve ser observado o disposto no artigo 38, CF/88. • Classificação geral:

- Agente público: o agente público, em linhas gerais, é aquela pessoa que exerce atividade laboral ou função nas pessoas jurídicas que integram a administração pública (direta ou indireta). Apesar da grande generalidade desse conceito, ressalta-se sua importância para dois fins principais. O primeiro deles é para fins penais, pois todos os agentes públicos estariam sujeitos à prática dos crimes contra a administração pública, prevista no CP. Ademais, se faz útil para fins penais improbidade, sendo que a Lei 8.429, art. 2º, trata da concepção mais geral da classificação. No que diz respeito também à lei do mandado de segurança, ela considera, para fins de autoridade coatora, o conceito amplo de agente público.

• Regime constitucional dos agentes públicos (CF/88 e lei 8.112/90):- Acessibilidade (art. 37, I, II, III, IV, V e VIII): o inciso I trata do caso do 22

estrangeiro ocupando cargo público, sendo que a lei deverá permitir ao estrangeiro ocupar o cargo público. Se a lei não tiver nada nesse sentido previsto, não poderá haver a ocupação do cargo por estrangeiro. Já o segundo

(CF/88) Art. 37 - XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de 21

horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso X.

CF/88. Art. 37 (...) I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos 22

estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (...)Direito Administrativo II Página � de �22 29

inciso trata da forma de ingresso (investidura) no cargo ou emprego público, 23

que deverá ser mediante concurso público (provas ou provas e títulos). O inciso faz uma ressalva com relação à nomeação dos cargos em comissão, que terá livre nomeação e exoneração. Ainda com relação ao inciso II, interessante observar a súmula 685 (STF) ou Súmula Vinculante 43 , que proíbe o 24

chamado provimento derivado, que ocorre quando um indivíduo faz cargo público de nível inferior e, posteriormente, uma seleção interna para cargo superior, como se fosse uma promoção. Ressalta-se que antes da CF/88 isso era possível. Já o inciso III , determina o prazo de validade de até dois anos 25

para o concurso, podendo ser tal prazo prorrogável uma vez por igual período. O inciso IV determina que, se forem feitos outros concursos, dentro do 26

prazo de vigência, o candidato terá direito a nomeação de forma prioritária. Já o inciso V faz referência às funções de confiança exercidas pelos servidores 27

já concursados, os quais somente poderão exercer funções de direção, chefia e assessoramento, como já referido anteriormente. O inciso VIII , por sua vez, 28

autoriza a reserva percentual dos cargos, definindo seus critérios de admissão. O artigo 198, § 5º e § 6º da CF/88 trata do caso específico dos agentes comunitários de saúde (ACS) e agentes de combate às endemias (ACE). Outro ponto importante acerca da acessibilidade é a questão da reserva de vagas para deficientes e para negros, disposta por legislação específica, como, por exemplo, a Lei 12.990/14 (Reserva de vagas para negros no serviço público federal). Por fim, cita-se a súmula vinculante n° 13 que reputa 29

inconstitucional a nomeação de parentes, nos termos estabelecidos. Além disso, a súmula veda também a nomeação dos parentes dos servidores da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento. Ressalte-se, porém, que essa súmula vem sendo flexibilizada,

CF/88. Art. 37 (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de 23

provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...)

Súmula Nº 685 (STF)/Súmula Vinculante 43 - É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor 24

investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido

CF/88. Art. 37 (...) III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; 25

(...)

CF/88. Art. 37 (...) IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso 26

público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira

CF/88. Art. 37 (...) V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os 27

cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

CF/88. Art. 37 (...) VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e 28

definirá os critérios de sua admissão;

Súmula vinculante n° 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 29

terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.Direito Administrativo II Página � de �23 29

mormente no que diz respeito à servidores já concursados e que são nomeados para função comissionada. O STF interpretou que nomear parente para o cargo de primeiro escalão de governo não é nepotismo, pois o grau de confiança requerido seria muito elevado.

- Formas de provimento dos cargos públicos: ver lei 8.112/90, art. 5º e ss• Estabilidade (art. 41, CF/88): direito outorgado ao servidor estatutário efetivo

em virtude de concurso público de permanecer no cargo após três anos de exercício de suas funções. O parágrafo primeiro do referido artigo trata das hipóteses nas quais o servidor público estável perderá sua estabilidade, os quais sejam, sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo ou procedimento de avaliação efetiva de desempenho negativa.

• Responsabilidade: no geral, são 4 esferas de responsabilidade, sendo que para os cargos políticos, ainda ha mais uma esfera, a do crime de responsabilidade.

Unidade IV.2: Remuneração • Sistema remuneratório: inicialmente, destaca-se que vencimento é diferente de

vencimentos. Todos os servidores, salvo raras excessões, tem direito à percepção de retribuição pecuniária pelo trabalho prestado. Assim, todos os servidores possuem um vencimento específico, equivalente ao cargo exercido. Além disso, o servidor ainda poderá receber outras parcelas, como, por exemplo, as gratificações, que compõe os vencimentos (vencimento + verbas remuneratórias). A emenda constitucional n° 19/98 estabeleceu os dois seguintes sistemas remuneratório para os servidores públicos.(a) Remuneração ou vencimento: compreende a remuneração fixa e outra

parcela variável, sendo que a última poderá ultrapassar o teto do art. 37, CF.

(b) Subsídio: criado com objetivo de conferir mais transparência, e evitar o parcelamento excessivo de parcelas, estabelecendo parcela única, segundo o art. 39, § 4º, CF/88. Assim, são vedadas outras vantagens remuneratória além da parcela fixa. Atenção ao fato de que parcelas indenizatórias poderão ser pagas.

• Aplicação do art. 7º da CF/88: os estatutos devem prever alguns dos direitos garantidos pelo art. 7º para os trabalhadores em geral. Um exemplo é o direito ao salário mínimo, o qual o servidor também tem direito. Assim, a remuneração do servidor deverá respeitar esse mínimo estabelecido. Porém, outros direitos, como o acordo coletivo, não são conferidos aos servidores.


• Impossibilidade de redução da remuneração/subsídio: o art. 37, XV (CF/88) 30

prevê a irredutibilidade dos vencimentos/subsídios, como regra geral. Não obstante, há a previsão também de algumas excessões, tratadas no próprio dispositivo.

• Empregado público: regime celetista com ingerências do regime público.• Teto remuneratório (art. 37, XI, CF): o teto remuneratório é válido para todos

os agentes públicos e todas as esferas federativas, incluindo todas as espécies remuneratórias. Nesse ponto, atenção ao §11 do dispositivo em questão, que indica que as parcelas de caráter indenizatório não estão sujeitas ao teto. Insta comentar que, no caso de cumulação de cargos, haverá o corte de uma das funções, podendo o funcionário público indicar qual deseja cortar.

• Aposentadoria: a aposentadoria e as pensões dos agentes públicos são tratados pelo artigo 40 da CF/88. Nesse sentido, há, pelo menos, dois regimes previdenciários, o geral (RGPS), para os trabalhadores, e o regime dos servidores efetivos (RPPS). Sendo assim, no caso de um prefeito ou vereador, por exemplo, por não serem estes cargos efetivos, eles estarão sujeitos ao regime geral. Atualmente, existe proposta para unificar ambos os regimes.

Unidade V: Domínio público/bens públicos• Conceito e questões jurídicas sobre o tema:

- Domínio eminente do Estado: uma das acepções de domínio público é a do domínio eminente do Estado sobre os bens, que postula ser o estado dono (proprietário latente) de tudo aquilo que está em seu território. Essa teoria é clássica e bastante criticada, muitas vezes vista como ultrapassada. Exemplo desse tipo de domínio seria o poder de polícia que o Estado exerce sob os bens privados.

- Domínio ao público: outra acepção é a dos bens públicos como propriedade que o estado detém sobre bens que fazem parte de seu acervo patrimonial, mas que podem ser utilizados pelos particulares (domínio ao público) ex.: bens da união, bens do município, bens das autarquias e outros. Incluem-se desde bens materiais até propriedade intelectual. Com relação aos bens públicos da união, ver artigo 20 da CF/88.

- Código Civil e regime jurídico: não se aplicam ao domínio público o regime jurídico privado, dadas as suas especificidades. O artigo 98 do Código Civil traz uma definição acerca do significado de bem público, abaixo transcrita. Percebe-se porém que não está o dispositivo consonante com a jurisprudência do STF, que já reconheceu a aplicação do regime de direito público às entidades privadas, desde que os bens tenham afetação pública.

- Função social X exploração econômica: a doutrina levanta ainda importante questionamento, de como seria possível compatibilizar a função social e a

CF/88. Art. 37 (...) XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado 30

o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (...)Direito Administrativo II Página � de �25 29

exploração econômica dos bens públicos pelo Estado, que é um desafio do cenário atual.

- Justen Filho: são os bens jurídicos, atribuídos à titularidade do Estado, submetidos a regime jurídico de direito público, necessários ao desempenho das funções públicas ou merecedores de proteção especial.

- Cretella Junior: conjunto de bens móveis e imóveis destinados ao uso direto do Poder Público ou a utilização direta ou indireta da coletividade, regulamentos pela administração e submetidos a regime jurídico de direito público derrogatório e exorbitante de direito comum.

• Classificação dos bens públicos:A) Afetação/regime jurídico:

A.1) Bem público: subordinado ao regime jurídico de direito público ou afetado à prestação de serviços públicos;A.2) Bem privado: subordinado ao direito privado, ainda que o titular integre a administração pública.

B) Titular:B.1) Bem público: o titular é o Estado (bem estatal);B.2) Bem privado: o titular não integra o Estado.

C) Quanto à existência física no espaço: C.1) Bens públicos corpóreos: móveis, imóveis, bens terrestres e aquáticos e outros.C.2) Bens públicos incorpóreos: direitos.

D) Quanto à destinação - imóveis (art. 99, CC):D.1) Bens de uso comum: utilização concorrente de toda comunidade, ex.: praças, ruas, mares, rios, vias públicas e etc.D.2) Bens de uso especial: utilização para cumprimento das funções públicas (prédios públicos);D.3) Bens dominicais: utilização do Estado para fins econômicos, tal como o faria o particular (imóveis desocupados) - art. 173, parágrafo 1º da CF/88 (bens do domínio privado do Estado).* Crítica: há uma crítica com relação à essa classificação, pois ela não contempla os bens móveis e os direitos.

E) Quanto à titularidade: E.1) Da União (art. 20 e 225, §5º da CF/88): segurança nacional, proteção à economia do país, interesse público nacional e extensão. Ver súmulas 477, 479 e 650 do STF.E.2) Dos Estados e Distrito Federal (art. 26, CF/88)E.3) Dos Municípios


• Afetação e desafetação:A) Afetação: há questionamento acerca da necessidade da afetação ser

expressa, ou se esta seria tácita. Grande parte da doutrina entende dever ser expressa.

- Intrínseca ou material: independente de ato jurídico. Exemplos são praças, vias públicas, mares e etc;

- Situação consolidada no tempo: artigo 20, I da CF/88;- Formal: é a regra geral, consolidando-se com a prática de atos jurídicos

visando a afetação.B) Desafetação:

- Limites decorrentes da natureza do bem: não é necessário que sejam desafetados pois a desafetação é algo intrínseco ao bem;

- Constituição negativa: decisão estatal;- Desafetação declaratória: supressão de sua capacidade de satisfazer

necessidades públicas. Há quem defenda que essa modalidade, bem como a de constituição negativa, deverão ser precedidas de lei.

• Regime jurídico: a. Inalienabilidade (condicionada): via de regra, os bens públicos não podem

ser alienados, porém, devem ser observadas as condições para que essa característica subsista, conforme os artigos 17 a 19 (Lei 8.666/93) e artigos 100 e 101 do Código Civil. A inalienabilidade também está prevista na 31 32

Constituição, nos artigos 225 §5º e 231, §4º; b. Impenhorabilidade: a impenhorabilidade pode ser demonstrada pela

necessidade de processo de execução contra a fazenda pública (Lei 6.830/80), submetendo-se ao regime de precatório, previsto no artigo 100, CF/88 e artigos 534 e ss. e 910, do NCPC;

c. Não onerabilidade (penhor, hipoteca e anticrese): via de regra, não é permitida. Não obstante, poderá ser excepcionalmente feita pelo legislador, podendo ser dada em garantida algum bem público, desde que atendidos os critérios da Lei de Responsabilidade Fiscal;

d. Imprescritibilidade: via de regra, não há possibilidade de usucapião para bens públicos, segundo os artigos 183, §3º e 191 da CF/88, art. 102 do CC e súmula 340 , STF. 33

• Patrimônio das pessoas jurídicas de direito privado: segundo o artigo 99, parágrafo único do Código Civil, caso a lei não disponha em contrário, serão 34

CC. Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua 31

qualificação, na forma que a lei determinar.

CC. Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. 32

Súmula Nº 340 (STF) - Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser 33

adquiridos por usucapião

CC. Art. 99. São bens públicos: (...) Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens 34

pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. Direito Administrativo II Página � de �27 29

considerados como bens dominicais. Apesar disso, há divergência de posicionamento em decisões a respeito do tema na jurisprudência.

• Uso de bens públicos pelos particulares (de maneira privativa ou não):A. Institutos de direito público:

(1) Autorização de uso: ato administrativo unilateral e precário pelo qual a Administração Pública atribui ao particular a faculdade de usar transitoriamente um bem público de modo privativo ou exacerbado, de forma onerosa ou gratuita. Nessas hipóteses, a autorização independe de licitação. Ex.: feira da gestante no Minascentro;

(2) Permissão de uso: ato administrativo unilateral e discricionário pelo qual a Administração Pública atribui a um particular a faculdade de usar continuadamente um bem público, de de modo privativo ou diferenciado. Ex.: inscrição de ocupação e contrato de cessão onerosa (lei 9.636/98). Nesse caso, independe também de licitação;

(3) Concessão de uso: contrato administrativo pelo qual um particular é investido na faculdade de usar um bem público durante período de tempo determinado, mediante cumprimento de requisitos estabelecidos, assegurando-se ao poder concedentes as competências próprias do direito público. Nessa hipótese, é necessária licitação. Ex.: banco coloca um caixa eletrônico em uma repartição pública.

B. Institutos de direito privado (bens dominicais):(1) Locação;(2) Arrendamento;(3) Comodato

C. Outros instrumentos:(1) Concessão de direito real de uso: art. 7º do Decreto Lei n° 271/67 -

industrialização, edificação, cultivo da terra ou outra utilização de interesse social;

(2) Concessão de uso especial para fins de moradia: Estatuto da Cidade (lei 10.357/01), art. 4º, V, h;

(3) Aforamento de bens dominicais: natureza próxima à alienação, destinando-se especialmente a assegurar a regularização da ocupação de áreas públicas (art. 12, lei n° 9.636/98);

(4) Cessão de uso: em prol de outra pessoa estatal, entidade sem fins lucrativos ou pessoas jurídicas ou físicas, no interesse social (art. 18 da lei n° 9.636/98).

• Bens públicos em espécie (diversos regimes dos bens públicos, a partir da natureza dos bens):

• Aquisição: a. Contrato (Lei n° 8.666/93): licitação;b. Desapropriação (Decreto-lei n° 3.3365/41 e art. 5º, XXIV): poder

extroverso do ente público sob a propriedade do particular. Será o


procedimento a partir do qual a declaração de utilidade pública, necessidade ou interesse social poderá gerar a desapropriação, devendo ser paga indenização justa, nessa hipótese. Ressalta-se ainda que a desapropriação poderá também ter caráter de sanção, a qual poderá feita sem indenização;

c. Usucapião: apesar de seus bens não poderem ser usucapidos, o ente público poderá adquirir a propriedade do bem por meio do usucapião;

d. Acessão (art. 1248, CC): por fenômeno da natureza, conforme descrito no artigo indicado;

e. Aquisição causa mortis (herança jacente): em linhas gerais, quando não há herdeiros, os bens poderão ser transferidas para o município ou para o DF;

f. Arrematação;g. Adjudicação; h. Resgate na enfiteuse;i. Aquisição ex vilegis (loteamento Lei 6.766/79);j. Perdimento de bens (Lei de improbidade administrativa, art. 18);k. Reversão na concessão (art. 35, §1º, Lei 8.987);l. Abandono de bens imóveis.

• Alienação (lei 8.666/93): os instrumentos comuns são os seguintes.a. Venda;b. Doação;c. Permuta : hipótese de licitação inexigível;d. Dação em pagamento: hipótese licitação inexigível;

• Instrumentos específicos de direito público: a. Concessão de domínio:b. Investidura: definida na lei de licitações, na lei 8.666/93, em seu artigo 17,

parágrafo 3º;c. Incorporação: investimento e capital em empresas privadas. Nessa

hipótese, exige-se autorização legislativa;d. Retrocessão (art. 519, CC): devolução do bem àquele que foi expropriado,

no caso de extinguir-se o interesse social ou da administração não dar a destinação pública prometida ao bem expropriado. Nesse caso, o particular, se já tiver recebido a indenização, deverá devolvê-la. Usualmente é feita a pedido do particular, mas poderá também ser pedida pelo MP. Curioso é que se não for dada destinação alguma ao bem, o particular não poderá pedir a retrocessão, já que o poder público não tem prazo para realizar a destinação;

e. Legitimação de posse.


direito administrativo ii -...

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