resumo direito administrativo - aula 09 (13.01.2012).pdf

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      Direito AdministrativoData: 13/01/2012.

    O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aulaministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livrosdoutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

    Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 1Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888

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     Assuntos tratados:

    1º Horário.

      Poder de Polícia / Poder de Polícia em Sentido Amplo / Poder de Polícia em

    Sentido Estrito / Atributos do Poder de Polícia / Discricionariedade /

    Autoexecutoriedade / Coercibilidade / Diferenciação entre Polícia

    Administrativa e Polícia Judiciária / Condições de Validade para o Regular

    Exercício do Poder de Polícia / Prescrição do Exercício do Poder de Polícia /

    Ciclo de Polícia / Delegação do Poder de Polícia / Instrumentos para a

    Delegação do Poder de Polícia / Delegatários do Poder de Polícia / Etapas

    Delegáveis / Autoexecutoriedade na Apreensão de Mercadorias sem Nota

    Fiscal2º Horário.

      Cobrança de Taxa Polícia / Controle da Administração Pública / Classificação /

    Quanto ao Órgão Controlador / Quanto ao Momento em que o Controle é

    Exercido / Quanto ao Conteúdo do Ato / Quanto à Extensão do Controle /

    Controle Legislativo-Político / Controle Legislativo-Financeiro

    1º Horário

    1. Poder de Polícia

    De acordo com a visão doutrinária contemporânea, poder de polícia não se

    trata de um poder ou dever, mas sim de função desempenhada pelo Estado cujo

    objetivo é disciplinar a maneira como os particulares podem exercer as suas

    liberdades, sendo essencial para o convívio social.

    Celso Antônio evita o uso do verbo “restringir”, pois a atividade que se

    manifesta através do poder de polícia, tecnicamente, não restringe direitos, pois, serestringisse, o particular que sofresse a restrição faria jus à indenização. Registre-se

    que o que ele faz é delimitar determinado direito. O direito de liberdade é resultado da

    delimitação que ocorre no momento anterior. O Estado delimita e, somente após a

    delimitação, é possível alcançar a extensão do direito de liberdade.

    Diogo de Figueiredo entende que o poder de polícia tem por real fundamento o

    Princípio da Legalidade, visto que as limitações devem ter amparo em algum

    instrumento de ordem primária do ordenamento jurídico. O poder de polícia tem que

    ser amparado em lei, cabendo o esmiuçamento das situações pelo administrador.

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      Direito AdministrativoData: 13/01/2012.

    O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aulaministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livrosdoutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

    Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 2Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888

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    A definição legal de poder de polícia é trazida pelo art. 78, CTN.

     Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que,

    limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de atoou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à

    higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao

    exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do

    Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos

    individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de

    28.12.1966)

    Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de pol  ícia quando

    desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com

    observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como

    discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

    Note-se que, em síntese, o poder de polícia traduz-se em atividade da

    Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,

    regula a prática de ato ou abstenção de fato em razão de interesse público.

    Importante observar que, na forma do estabelecido pelo art. 145, II, CRFB, o

    exercício do poder de polícia é remunerado por meio do pagamento de taxas.

     Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir

    os seguintes tributos:

    II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou

     postos à sua disposição;

    Em regra, o poder de polícia é exercido através de uma obrigação de não fazer.

    Apesar disso, essa característica pode ser excepcionada, pois a Administração pode

    obrigar o particular a atuar de forma positiva, através de obrigações de fazer.

    O poder de polícia divide-se em poder de polícia em sentido amplo e poder de

    polícia em sentido estrito.

    1.1. Poder de Polícia em Sentido Amplo

    Em sentido amplo, poder de polícia significa toda e qualquer intervenção do

    Estado com a finalidade de disciplinar a liberdade e a propriedade individual. Essa

    intervenção também abrange os atos do Poder Legislativo e a expressão “poder de

    polícia em sentido amplo” equipara-se a poder de polícia.

    1.2. Poder de Polícia em Sentido Estrito

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ACP/acp-31-66.htm#art7segundahttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ACP/acp-31-66.htm#art7segundahttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ACP/acp-31-66.htm#art7segundahttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ACP/acp-31-66.htm#art7segundahttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ACP/acp-31-66.htm#art7segunda

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      Direito AdministrativoData: 13/01/2012.

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    Em sentido estrito, representa uma intervenção do Estado que tem como

    objetivo disciplinar a liberdade individual, materializando-se por meio de atos

    administrativos.

    1.3. Atributos do Poder de Polícia

    1.3.1. Discricionariedade

    Apesar de a discricionariedade representar a regra quando se fala de atuação

    do poder de polícia, nada impede que o poder de polícia seja exercido de forma

    vinculada caso o legislador restrinja o espaço que o administrador possui para avaliar a

    conveniência e oportunidade.

    Exemplo: Licença, que é uma manifestação vinculada do poder de polícia.

    1.3.2. Autoexecutoriedade

    O ato pode produzir efeitos concretos independentemente de manifestação do

    Poder Judiciário.

    A autoexecutoriedade poderá ocorrer quando houver previsão legal. Na

    ausência de previsão legal de autoexecutoriedade do ato, será cabível quando a

    situação excepcional justificar a atuação imediata da Administração Pública.

    1.3.3. Coercibilidade

    Pode ser substituída pela expressão imperatividade, entretanto, quando se fala

    de poder de polícia, a expressão coercibilidade é mais adequada.

    Significa dizer que a Administração pode impor unilateralmente ao particular a

    sua vontade, sem precisar de anuência deste. Ela cria unilateralmente uma obrigação aser adimplida pelo destinatário do poder de polícia.

    1.4. Diferenciação entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária

    O exercício do poder de polícia administrativa é uma atividade que se

    dissemina por toda a Administração, pois, a princípio, toda a Administração Pública

    pode exercer esse poder. Em outras palavras, todos os entes da Federação poderão

    fazê-lo através de seus órgãos e entidades, de acordo com a predominância dos

    interesses envolvidos.

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    Por outro lado, a polícia judiciária é uma função que é desempenhada por

    órgãos estatais específicos, quais sejam, órgãos de segurança pública. Exemplo: Polícia

    Federal e Polícia Civil. Sua função é a de servir de longa manus para o Poder Judiciário,

    permitindo que este possa executar as suas decisões de natureza criminal, auxiliando

    nas investigações e no cumprimento das decisões penais.

    Além disso, é importante observar que a polícia administrativa incide sobre

    bens, direitos e atividades realizadas por particulares. Já a polícia judiciária vai recair

    sobre pessoas, na medida em que afeta a liberdade de ir e vir por meio de penas

    privativas de liberdade.

    A mais importante diferenciação é a que estabelece que a polícia administrativa

    é, em regra, exercida de forma preventiva, pois a Administração busca evitar a

    ocorrência de ilícitos administrativos. Excepcionalmente, ela também poderá ser

    exercida com caráter repressivo. Já a polícia judiciária é exercida, em regra, com

    caráter repressivo, pois a Administração irá atuar após a prática do ilícito penal.

    1.5. Condições de Validade para o Regular Exercício do Poder de Polícia

    Devem ser observadas pelo administrador, a fim de que o Poder de Polícia seja

    exercido de forma válida.

    Hely Lopes Meirelles menciona cinco condições, sendo que as três primeirassão os elementos dos atos administrativos já apontados em aula anterior, quais sejam,

    competência, forma e finalidade.

    As duas outras são:

    a) Proporcionalidade da Sanção:  a sanção aplicada pelo descumprimento de

    uma ordem de polícia não pode ser desproporcional. Também é relevante a

    proporcionalidade da atuação da Administração no exercício do poder de polícia.

    Exemplo: O STF já decidiu que a revista realizada pelo TJ/SP é proporcional, pois

    é feita com o objetivo de proteger todas as pessoas que ingressam no fórum, inclusive

    as que estão sendo revistadas. Note-se que, se a revista mostrar-se exagerada ou com

    propósito distinto, será desproporcional e traduzirá abuso do exercício do poder de

    polícia.

    A primeira decisão em que o STF mencionou a palavra “proporcionalidade” foi

    em julgamento envolvendo o exercício do poder de polícia. O Estado de Santa Catarina

    editou uma lei que obrigava os vendedores de botijões de gás a realizarem a pesagem

    na frente do consumidor, o que é razoável, mas se torna impraticável na realidade,

    visto que a venda é feita, via de regra, por caminhões. Isto inviabilizaria a manutenção

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    de balanças. Foi deferida liminar pela inconstitucionalidade da lei, por falta de

    proporcionalidade.

    b)  Legalidade dos Meios Empregados: o exercício do poder de polícia deveocorrer com observância das disposições legais sobre o tema, o que significa dizer que

    a liberdade só pode ser restringida com base em lei.

    Exemplo: A lei do bafômetro está sendo impugnada em ADI e um dos

    argumentos levantados é a falta de proporcionalidade da medida, visto que qualquer

    teor alcoólico representa uma infração administrativa, cuja pena é uma multa de valor

    elevado.

    1.6. Prescrição do Exercício do Poder de Polícia

    A Lei nº 9.873/99 trata da prescrição para o poder de polícia, possuindo maior

    relevância os arts. 1º, 1º-A, 2º,2º-A e 5º.

     Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal,

    direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à

    legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração

     permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

    § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de

    três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de

    ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração

    da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

    § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir

    crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

     Art. 1o-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término

    regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de

    execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da

    aplicação de multa por infração à legislação em vigor. (Incluído pela Lei nº 11.941,

    de 2009)

     Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:  (Redação dada pela Lei nº

    11.941, de 2009)

    I –   pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de

    edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

    II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

    III - pela decisão condenatória recorrível.

    IV –   por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de

    tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública

     federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72

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     Art. 2o-A. Interrompe-se o prazo prescricional da ação executória:  (Incluído pela

    Lei nº 11.941, de 2009)

    I– 

     pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;  (Incluído pela

    Lei nº 11.941, de 2009)

    II –  pelo protesto judicial; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

    III –  por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; (Incluído pela Lei

    nº 11.941, de 2009)

    IV –   por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em

    reconhecimento do débito pelo devedor; (Incluído pela Lei nº 11.941, d e 2009)

    V –   por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de

    tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública

     federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

     Art. 5o O disposto nesta Lei não se aplica às infrações de natureza funcional e aos

     processos e procedimentos de natureza tributária.

    O art. 1º, Lei nº 9.873/99 dispõe acerca da prescrição do poder de polícia, que é

    de 5 anos contados da data do ato ou do dia em que cessada a infração continuada ou

    permanente. Note-se que, diferentemente do que ocorre no poder de polícia, no que

    tange ao poder disciplinar, a prescrição é contada a partir da ciência da prática do ato.

    O parágrafo 1º, art. 1º, Lei nº 9.873/99 fixa a possibilidade de prescrição

    intercorrente.

    Importante mencionar que o STJ tem reconhecido que o prazo prescricional da

    lei penal só pode ser empregado se o ilícito também estiver sendo apurado no âmbito

    penal, em interpretação ao art. 1º, parágrafo 2º, Lei nº 9.873/99.

    Observe-se que o prazo para execução da multa constituída em razão do

    exercício do poder de polícia é igualmente de 5 anos, como manda o art. 1º-A, Lei nº

    9.873/99.

    Nos termos do art. 5º, a Lei nº 9.873/99 não se aplica em relação aos ilícitos

    funcionais e de natureza tributária, pois existem regras específicas que já vão tratar

    sobre o tema.

    Além disso, com relação às infrações disciplinares, é importante destacar que

    poder disciplinar é algo completamente diferente do poder de polícia. Isto porque o

    poder disciplinar é exercido com base em vínculo de supremacia especial ou específica

    (contratual ou legal), já o poder de polícia é uma função exercida com fundamento em

    vínculo de supremacia geral.

    Exemplo: Estrangeiro que aluga carro no Brasil terá que parar no sinal

    vermelho, pois o poder de polícia se aplica a todos que se encontrem em território

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11941.htm#art72

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    nacional. Já a demissão é exemplo de poder disciplinar, não podendo o estrangeiro

    que vem ao Brasil ser demitido, pois não tem vínculo específico com a Administração.

    1.7. Ciclo de Polícia

    O poder de polícia é exercido através de um ciclo, chamado de ciclo de polícia,

    que, de acordo com Diogo de Figueiredo, compreende quatro etapas:

    a) Ordem de Polícia: é a previsão legal que, de forma abstrata, disciplina a

    liberdade e a propriedade, podendo ser detalhada através de atos administrativos.

    Exemplo: Previsão de lei de que a pessoa não pode ultrapassar o sinal de trânsito

    quando ele estiver vermelho.

    Pode ser exercida através de negativa, que será absoluta ou relativa.

    No que tange à negativa absoluta, há situações em que a ordem de polícia não

    vai poder ser superada por meio de consentimento estatal. Desta forma, quando a

    ordem de polícia não puder ser consentida pelo Estado, estar-se-á diante de uma

    negativa absoluta.

    Exemplo: O sujeito faz requerimento ao Município para a venda de cocaína com

    função medicinal em seu estabelecimento, não sendo possível que se supere a

    proibição de venda de drogas, não cabendo relativização, gerando negativa absoluta.

    A situação de negativa relativa refere-se à manifestação do poder polícia que

    tolera o consentimento estatal. Ela ocorrerá quando for possível a superação de

    proibições para permitir a prática de determinadas atividades.

    Exemplo: No caso de sinal vermelho, uma ambulância pode ultrapassá-lo

    quando estiver transportando pessoa gravemente ferida.

    Cumpre destacar a controvérsia da restrição ao exercício da atividade

    laborativa, exigindo-se registro em entidade de classe, tendo o STF decidido que o

    exame da OAB é constitucional, visto haver risco na atividade, o que não é possível emcasos de jornalistas e músicos.

    b) Consentimento de polícia: trata-se do consentimento quanto à prática de

    atividade antes vedada pelo Estado.

    Note-se que o consentimento pode ser exteriorizado de forma vinculada ou

    discricionária. Ele será vinculado no caso de uma licença e discricionário no caso de

    uma autorização ou permissão.

    c) Fiscalização de polícia: é a aferição da observância pelo administrado da

    ordem de polícia, podendo ser preventiva ou repressiva.

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      Direito AdministrativoData: 13/01/2012.

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    d) Sanção de polícia: é a punição pelo descumprimento da ordem de polícia e

    também a medida de natureza cautelar que tem como objetivo evitar a perpetuação

    de uma violação à ordem de polícia.

    Divide-se em pena de polícia e constrangimento de polícia. Pena é a punição

    pela ofensa à ordem de polícia (exemplo: ultrapassagem de sinal de trânsito gera a

    obrigação de pagar multa), enquanto o constrangimento é medida cautelar (exemplo:

    apreensão do veículo no caso de o motorista estar dirigindo embriagado, caso não haja

    quem dirija em seu lugar).

    Registre que, na doutrina é possível encontrar nomenclaturas distintas para a

    definição de pena e constrangimento de polícia. Carvalhinho, por exemplo, entende

    que a punição pela ofensa à ordem de polícia é chamada sanção de polícia, enquanto a

    medida de natureza cautelar é chamada de medida de polícia.

    1.8. Delegação do Poder de Polícia

    1.8.1. Instrumento para a delegação do Poder de Polícia 

    O instrumento utilizado para a concretização da delegação do poder de polícia

    é a lei, à medida que interfere nas liberdades individuais, o que depende de uma

    abordagem legal, nos termos do art. 5º, II, CRFB.

     Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

    garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

    inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

     propriedade, nos termos seguintes:

    II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em

    virtude de lei;

    1.8.2. Delegatários do Poder de Polícia 

    Como um dos atributos do poder de polícia é a coercibilidade, o Estado pode

    impor unilateralmente a sua vontade, constituindo obrigações a serem cumpridas pelo

    particular, mesmo que este discorde. Desta forma, não é possível a delegação do

    poder de polícia a um particular.

    Neste passo, a doutrina entende que o poder de polícia não pode ser exercido

    por particulares, mesmo que estejam exercendo função pública por delegação.

    Exemplo: Uma concessionária que esteja explorando uma rodovia não pode

    exercer poder de polícia, apesar de ser delegatária de serviço público. Isto gera

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    problemas, como no caso de acidentes com animais na pista, em que a concessionária

    alega ser particular e não poder exercer poder de polícia, não podendo retirar animais

    da pista. Esta tese não é aceita pelos tribunais, que têm entendido que a retirada de

    animais da pista não é exercício do poder de polícia, mas obrigação da concessionária,

    em função do contrato.

    Outro caso que merece comentário é o de pesagem de caminhões, em que os

    tribunais entendem haver mera operacionalização do poder de polícia, visando ao

    futuro exercício do poder de polícia.

    O STF, ao julgar a ADI 1717, declarou a inconstitucionalidade do trecho do art.

    58, Lei nº 9.649/98, que previa a natureza privada dos conselhos de fiscalizaçãoprofissional, por não ser possível o exercício do poder de polícia por particulares,

    mesmo que estejam desempenhando função pública por delegação. Este

    entendimento foi encampado pela doutrina, como por Celso Antônio, por exemplo.

     ADI 1717 / DF - DISTRITO FEDERAL

     Julgamento: 07/11/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno

    DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE

    INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº

    9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE

    PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3ºdo art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando

    apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto

    ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º,6º,

    7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°,

     XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva

    à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade

    típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que

    concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre

    com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime.

    Lei 9.649, Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão

    exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante

    autorização legislativa. (Vide ADIN nº 1.717-6)

    Registre-se que existem atos que são usualmente chamados de medidas de

    polícia ou medidas preparatórias para o poder de polícia, que podem ser praticadas

    por particulares, não havendo qualquer problema, como ocorre, por exemplo, com um

    radar que tira foto do carro em velocidade acima da permitida, não sendo possível que

    o particular faça a autuação, no entanto.

    http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=1717&processo=1717http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=1717&processo=1717

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    Por todo o exposto, observa-se que só é possível a delegação do poder de

    polícia em favor das entidades da Administração Direta, bem como de autarquias e

    fundações públicas de direito público1.

    O grande problema gira em torno da possibilidade de sociedades de economia

    mista e empresas públicas exercerem o poder de polícia.

    A questão foi bastante evidenciado no RJ, onde a Guarda Municipal surgiu

    como empresa pública municipal de vigilância, tendo sido transformada em autarquia

    recentemente e seus empregados públicos transformados em servidores públicos

    estatutários. Isto porque o Judiciário vinha anulando as multas aplicadas quando a

    Guarda Municipal ainda era empresa pública, apesar de o Tribunal do RJ ter firmado a

    possibilidade de aplicação das multas.

    Com a mudança da natureza, a problemática persiste, questionando-se a

    possibilidade de aplicar multa e exercer poder de polícia de trânsito, tendo em vista

    que o art. 144, parágrafo 8º, CRFB não prevê a possibilidade de fiscalização do trânsito

    e o STJ tem proibido o exercício do poder de polícia de trânsito à Guarda Municipal. O

    DENATRAN tem pareceres neste sentido, apesar de diversos DETRANs agirem em

    sentido diverso.

     Art. 144, § 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à

     proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

    Observe-se que, caso a pessoa jurídica de direito privado da Administração

    Indireta explore atividade econômica em regime de concorrência, não será possível o

    exercício do poder de polícia por delegação, pois haveria o risco de criação de normas

    favorecendo a própria pessoa que as criou. Por outro lado, se atua em forma de

    monopólio ou presta serviço público em regime não concorrencial, não haveria

    qualquer óbice ao exercício do poder de polícia.

    Exemplo: O Instituto de Resseguros do Brasil é sociedade de economia mista,

    que explora a atividade de resseguro. No passado, apenas ele poderia explorar a

    atividade (não por monopólio, que é da União, mas como privilégio) era o único aexercer poder de polícia na esfera, sem que houvesse qualquer questionamento. Em

    dado momento, o IRB foi inserido no programa de desestatização e o exercício do

    poder de polícia foi transferido à SUSEP, mas o Instituto não chegou a ser vendido pela

    troca de governo, não podendo, no entanto, exercer poder de polícia atualmente.

    Note-se que o STF ainda não se pronunciou sobre o tema analisando as

    perspectivas acima em matéria de poder de polícia.

    1

     Para os autores que entendem haver apenas fundações públicas de direito privado, não seria possívela delegação do poder de polícia a fundações.

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    1.8.3. Etapas Delegáveis

    Quando Diogo de Figueiredo escreveu sua obra “Mutações do Direito

    Administrativo”, em 1998, escreveu um artigo sobre transferência de atividades

    estatais a entes particulares, defendendo que algumas das etapas do poder de polícia

    poderiam ser transferidas a particulares.

    Defendeu que as etapas de consentimento e de fiscalização são etapas que se

    materializam por meio de atos de gestão, em que não há o exercício da soberania. Não

    são atos de império e, por isso, poderiam ser transferidas a particulares.

    O exemplo oferecido pelo doutrinador foi o dos conselhos de fiscalização

    profissional, em razão da Lei nº 9.649/98, que estabeleceu serem os conselhos emreferência particulares.

    Em que pese tal entendimento, esse posicionamento tornou-se prejudicado em

    face da ADI 1.717 que declarou a inconstitucionalidade de trecho do art. 58, Lei nº

    9649/98 que previa a natureza privada dos Conselhos de Fiscalização profissional. O

    STF entendeu que os conselhos são autarquias, não sendo possível a delegação das

    fases de consentimento e fiscalização a particulares.

    A posição de Diogo Figueiredo merece ser lembrada em provas discursivas,

    expondo-se que parcela doutrinária entende pela possibilidade de delegação dasetapas de consentimento e fiscalização a particulares.

    Carvalhinho afirma expressamente que apenas a etapa de fiscalização pode ser

    delegada em favor da Administração Indireta, mas há dissenso na doutrina, sendo mais

    válido que se analise o caso concreto.

    Exemplo: O IBAMA atua no meio ambiente, não tendo competência para editar

    leis, mas pode exercer ordem de polícia ao editar atos administrativos que detalhem

    previsões genericamente tratadas nas legislações (regulamentação secundária). Pode,

    igualmente, expedir autorizações, exercendo etapa de consentimento de polícia, assimcomo fiscalizar de forma preventiva e repressiva. É possível, ainda, que aplique penas

    no exercício da sanção de polícia, apesar de não poder criar novas sanções (exemplo:

    multas).

    1.9. Autoexecutoriedade na Apreensão de Mercadorias Sem Nota Fiscal

    O STF tem súmulas no sentido de que o Estado não pode interditar uma

    atividade para obrigar o contribuinte a pagar o tributo, nem apreender mercadorias

    com o mesmo propósito.

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    Todavia, já se manifestou especificamente sobre o caso das “sacolas pretas”,

    entendendo ser regular o exercício do poder de polícia que determina a apreensão de

    mercadorias desacompanhadas de nota fiscal, não sendo caso de autoexecutoriedade

    inconstitucional. Isto porque, se as mercadorias vierem de outro país sem nota fiscal,

    são produtos de crime (contrabando ou descaminho), devendo haver a apreensão.

    2º Horário

    1.10. Cobrança de Taxa de Polícia

    O STF tem reconhecido que a taxa de renovação de licença é constitucional,

    desde que o Município tenha um corpo de fiscais com condições de fiscalizar

    efetivamente o estabelecimento, bastando que possa potencialmente fiscalizá-lo.

    2. Controle da Administração Pública

    Consiste no estudo da forma pela qual a Administração Pública é controlada e

    quais são os mecanismos existentes para tal.

    O tema exige análise detalhada da jurisprudência do STF, pois a CRFB não trata

    o tema de forma suficiente em seus artigos 70 e 71.

     Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e

     patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à

    legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de

    receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo

    sistema de controle interno de cada Poder.

    Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou

     privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e

    valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma

    obrigações de natureza pecuniária.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº19, de 1998)

     Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o

    auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

    I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República,

    mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de

    seu recebimento;

    II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens

    e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e

    sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art12http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art12http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art12http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art12http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art12

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    que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo

    ao erário público;

    III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a

    qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações

    instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo

    de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias,

    reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o

     fundamento legal do ato concessório;

    IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal,

    de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natur eza contábil,

     financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas

    dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no

    inciso II;V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital

    social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado

    constitutivo;

    VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante

    convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito

    Federal ou a Município;

    VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de

    suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização

    contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados

    de auditorias e inspeções realizadas;VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou

    irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre

    outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

    IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias

    ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

     X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão

    à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

     XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

    § 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo

    Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas

    cabíveis.

    § 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias,

    não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a

    respeito.

    § 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão

    eficácia de título executivo.

    § 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente,

    relatório de suas atividades.

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    2.1. Classificação

    2.1.1. Quanto ao Órgão Controlador

    a) controle legislativo: o controle da Administração pode se dar pelo Poder

    Legislativo, por autorização da CRFB em diversos dispositivos, como no caso da

    sabatina do Senado para o STF.

    O controle legislativo divide-se em controle político e financeiro. O controle

    político avalia decisões políticas da Administração, enquanto que o controle financeiro

    é voltado para a análise das despesas públicas e renúncias de receitas, sendo exercido

    com o auxílio do Tribunal de Contas.

    b) controle judiciário: em regra, é repressivo e posterior, mas é possível que

    seja prévio, como no caso do MS preventivo.

    c) controle administrativo: a Administração também controla sua própria

    atividade através dos controles hierárquico, por vinculação e por recursos.

    • controle hierárquico: é exercido no âmbito de um mesmo órgão, quando o

    superior controla a legalidade e o mérito administrativo das decisões tomadas por ele

    próprio ou por órgão subordinado. É denominado, pela doutrina, de autotutela ou

    controle por subordinação, sendo “controle automático”, nas palavras de Hely Lopes. 

    Nenhum ato fica de fora do controle administrativo quando exercido pelo

    controle hierárquico.

    • controle por vinculação ou finalístico: se dá no âmbito de pessoas jurídicas

    distintas, não havendo hierarquia entre quem controla e quem é controlado. Neste

    caso, tem seu alcance delimitado por lei.

    • controle por recursos: é possível que um recurso administrativo dê início a

    um processo administrativo, sendo chamado de deflagrador, como no caso da

    representação, em que o propósito é comunicar à Administração Pública acerca daprática de alguma ilegalidade.

    A Lei nº 8.666/93 prevê três espécies de recursos usuais, atribuindo-os

    características próprias. Dentre eles, prevê o recurso de representação, que é dirigido

    em razão de decisão de ministro de estado, secretário estadual ou municipal que

    indefere habilitação de licitante (art. 109, II). Em regra, a representação não é recurso

    relacionado ao sujeito de forma direta, mas no caso da representação em licitação é

    conexo diretamente a direito do representante.

     Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

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    II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão

    relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso

    hierárquico;

    O recurso de reclamação relaciona-se a um direito do reclamante, estando

    prevista no art. 6º, Decreto nº 20.910/32. O particular, prejudicado por decisão estatal,

    tem o prazo de 1 ano para apresentar reclamação. Todavia, ainda que este prazo seja

    ultrapassado, a Administração pode modificar a decisão inválida objeto da reclamação

    em razão da possibilidade de autotutela, característica do direito administrativo não

    encontrada no âmbito do Poder Judiciário.

     Art. 6º. - O Direito a Reclamação Administrativa, que não t iver prazo fixado em

    disposição de lei para ser formulada, prescreve em um ano a contar da data do

    ato ou fato do qual a mesma se originar.

    Outro recurso que merece destaque é a revisão, cujas condições estão

    mencionadas no art. 65, Lei nº 9.784/99, sendo tratada também em outras legislações

    de maneira similar. Revisão pode significar o recurso interposto, bem como a atuação

    de ofício pela Administração que modifica decisão tomada.

     Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser

    revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou

    circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção

    aplicada.

    Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da

    sanção.

    A revisão pode ocorrer a qualquer tempo, de ofício (recurso) ou a pedido, não

    sendo possível que a primeira acarrete em agravamento da sanção.

    Há uma sutil diferença entre a revisão decorrente de fatos novos e a anulação

    de ato administrativo por conta de ilegalidade em autotutela, sendo possível que esta

    última agrave a situação do particular.

    Exemplo: Em PAD, se antes da aplicação da pena de suspensão, a

    Administração decide alterá-la para pena de demissão não há revisão ilegal,

    inexistindo qualquer ofensa à regra que impede o agravamento da sanção nos casos

    de revisão. Ocorreu a anulação da pena ilegalmente prevista de suspensão e

    substituição pela pena correta de demissão.

    Recentemente, o STJ proibiu a modificação de uma sanção já aplicada por

    sanção mais gravosa, por entender ser revisão mais gravosa e caracterizar bis in idem,

    mesmo se a pena for ilegal.

    Não há impedimento, no âmbito do procedimento administrativo, da

    reformatio in pejus, tida como a reforma da decisão inicial de forma a agravar a

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    situação do recorrente quando apenas ele interpôs o recurso, o que não é permitido

    em processo civil. A admissão do instituto se dá, principalmente, por conta do Princípio

    da Legalidade e do Princípio da Verdade Material, visto que a Administração não deve

    se contentar com a verdade dos autos, mas deve buscar a verdade real.

    Atualmente, admite-se expressamente a reformatio in pejus, por previsão do

    art. 64, parágrafo único, Lei nº 9.784/992, desde que haja cientificação prévia do

    recorrente da possibilidade de agravação de sua situação quando da interposição do

    recurso.

     Art. 64, Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer

    gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule

    suas alegações antes da decisão.

    Carvalhinho possui posição muito conhecida acerca do tema, defendendo que a

    reformatio in pejus  só pode ocorrer quando a decisão modificada for ilegal, ou seja,

    não é admitida quando a modificação se der com fundamento em avaliação

    discricionária, apesar de a lei não fazer esta distinção. Isto porque, seu princípio

    fundamentador é o da Legalidade.

    Ainda sobre o tema recursos, cumpre destacar a posição do STF, que veda a

    obrigatoriedade de depósito de dinheiro ou arrolamento de bens para a interposição

    de recurso administrativo, como fixado na súmula vinculante nº 21.

    STF, Súmula Vinculante 21. É inconstitucional a exigência de depósito ou

    arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso

    administrativo.

    O particular prejudicado com decisão em processo administrativo pode

    escolher se vai recorrer administrativa ou judicialmente, sendo possível que algumas

    leis prevejam que a propositura de ação acarrete a renúncia do direito de recorrer ou a

    desistência do recurso interposto no âmbito administrativo, o que é entendido como

    constitucional pelo STF, por não haver ofensa ao contraditório e à ampla defesa.

    Mister destacar que, de acordo com a súmula vinculante nº 5, a falta de defesatécnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a CRFB, em

    oposição ao entendimento que vinha sendo adotado pelo STJ.

    STF, Súmula Vinculante 5 - A falta de defesa técnica por advogado no processo

    administrativo disciplinar não ofende a constituição.

    2 A leitura dos arts. 56 a 65, Lei nº 9.784/99 é indispensável para os candidatos a concursos públicos,

    por possuírem regras cobradas em provas por vezes.

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    Recentemente, o STF deixou de aplicar a súmula vinculante nº 5 em processo

    administrativo que avaliava o direito de progressão de regime de um preso, por

    entender não ter emprego quando o particular, parte do processo administrativo, está

    preso, pois não tem as mesmas condições de se defender como quando está livre e

    pode escolher advogado. Repare-se que este entendimento não vai de encontro com o

    verbete vinculante.

    2.1.2. Quanto ao Momento em que o Controle é Exercido 

    a) Prévio:  realizado antes da edição do ato pela Administração. Exemplo: MS

    preventivo. Em regra o Judiciário não realiza controle prévio, sendo o MS uma

    exceção.b) Concomitante: realizado enquanto o ato está sendo executado. Exemplo:

    controle sobre a execução orçamentária e sobre a execução de uma obra pública. A

    ideia é a de que, enquanto o orçamento é executado, ele está sendo controlado.

    c) Posterior: realizado após a edição do ato que está sendo controlado.

    2.1.3. Quanto ao Conteúdo do Ato

    a) Legalidade: pode ser realizado pelo Judiciário e também pela Administração.b) Mérito:  não pode ser realizado pelo Poder Judiciário quando atua no

    controle jurisdicional, mas apenas sobre seus próprios atos.

    2.1.4. Quanto à Extensão do Controle

    a) Controle interno: É controle interno o controle realizado no âmbito de cada

    Poder.

    Exemplo: CNJ (controle interno do Poder Judiciário). b) Controle externo: Para Maria Sylvia, o controle exercido pela Administração

    Direta em relação a atos da Administração Indireta é um exemplo de controle externo.

    Esse, no entanto, não é o entendimento majoritário, que define controle

    externo como o exercido por órgão ou entidade que faz parte de outro Poder, sendo

    caso de um Poder controlando outro, conforme entende Celso Antônio. Ele atinge o

    Poder Judiciário, mas o CNJ não é exemplo de controle externo.

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    Observe-se que é inconstitucional a criação de órgão composto por secretário

    estadual, deputados estaduais e desembargadores com o objetivo de controlar as

    despesas do Poder Judiciário (Súmula nº 649 do STF).

    STF, Súmula 649 - É inconstitucional a criação, por Constituição estadual, de órgão

    de controle administrativo do Poder Judiciário do qual participem representantes

    de outros Poderes ou entidades.

    A sabatina de titulares de outros cargos que a lei determinar é autorizada por

    previsão contida no art. 52, III, “f ”, CRFB. Segundo entendimento do STF, este

    dispositivo só alcança pessoas de direito público, por isso seria inconstitucional lei que

    condicionasse a nomeação para o cargo de Presidente da CEF à previa avaliação pelo

    Senado Federal. Pouco importa a natureza da atividade, se a pessoa é de direito

    privado, o dispositivo constitucional não as alcança a ponto de restringir a autonomiadas entidades de direito privado da Administração Indireta.

    2.2. Controle Legislativo-Político

    Trata-se do controle realizado pelo Poder Legislativo em relação às decisões

    políticas da Administração Pública.

    Os arts. 49, 50, 52 e 58, todos da CRFB, são os principais a cuidar desta forma

    de controle. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

    I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que

    acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

    II - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a

     permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele

     permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei

    complementar;

    III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do

    País, quando a ausência exceder a quinze dias;

    IV - aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio,

    ou suspender qualquer uma dessas medidas;

    V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder

    regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

    VI - mudar temporariamente sua sede;

    VII - fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado

    o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação

    dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art49viihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art49viihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art49viihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art49viihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art49vii

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    VIII - fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos

    Ministros de Estado, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153,

    III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

    IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar

    os relatórios sobre a execução dos planos de governo;

     X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do

    Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;

     XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição

    normativa dos outros Poderes;

     XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de

    rádio e televisão;

     XIII - escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União;

     XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; XV - autorizar referendo e convocar plebiscito;

     XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos

    hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;

     XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área

    superior a dois mil e quinhentos hectares.

     Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas

    Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos

    diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem,

     pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importandocrime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.(Redação dada

     pela Emenda Constitucional de Revisão nº 2, de 1994)

    § 1º - Os Ministros de Estado poderão comparecer ao Senado Federal, à Câmara

    dos Deputados, ou a qualquer de suas Comissões, por sua iniciativa e mediante

    entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de relevância de seu

    Ministério.

    § 2º - As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão

    encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer

    das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de

    responsabilidade a recusa, ou o não-atendimento, no prazo de trinta dias, bem

    como a prestação de informações falsas. (Redação dada pela Emenda

    Constitucional de Revisão nº 2, de 1994)

     Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

    I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de

    responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da

    Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos

    com aqueles; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 02/09/99)

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art49viihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr2.htm#art50http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr2.htm#art50http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr2.htm#art50%E7%B2%80http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr2.htm#art50%E7%B2%80http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc23.htm#art52ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc23.htm#art52ihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr2.htm#art50%E7%B2%80http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr2.htm#art50%E7%B2%80http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr2.htm#art50%E7%B2%80http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr2.htm#art50http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr2.htm#art50http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/ECR/ecr2.htm#art50http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art49vii

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    II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do

    Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o

    Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de

    responsabilidade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

    III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:

    a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;

    b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da

    República;

    c) Governador de Território;

    d) Presidente e diretores do banco central;

    e) Procurador-Geral da República;

     f) titulares de outros cargos que a lei determinar;

    IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, aescolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;

    V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União,

    dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;

    VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o

    montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

    Municípios;

    VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo

    e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas

    autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;

    VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União emoperações de crédito externo e interno;

    IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária

    dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

     X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional

     por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

     XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do

    Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato;

     XII - elaborar seu regimento interno;

     XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação

    ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei

     para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos

    na lei de diretrizes orçamentárias; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº

    19, de 1998)

     XIV - eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII.

     XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em

    sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias

    da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios. (Incluído pela

    Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art52http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art52xiiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art52xiiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art52xvhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art52xvhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art52xvhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art52xvhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art52xvhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art52xiiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art52xiiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art52xiiihttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art52

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    Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente

    o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será

     proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com

    inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das

    demais sanções judiciais cabíveis.

     Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e

    temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo

    regimento ou no ato de que resultar sua criação.

    § 1º - Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto

     possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares

    que participam da respectiva Casa.

    § 2º - às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a

    competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da

    Casa;

    II - realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil;

    III - convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos

    inerentes a suas atribuições;

    IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa

    contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas;

    V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;

    VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais dedesenvolvimento e sobre eles emitir parecer.

    § 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação

     próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das

    respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado

    Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de

    seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo

    suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que

     promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

    § 4º - Durante o recesso, haverá uma Comissão representativa do Congresso

    Nacional, eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo,

    com atribuições definidas no regimento comum, cuja composição reproduzirá,

    quanto possível, a proporcionalidade da representação partidária.

    Pela leitura dos dispositivos, infere-se que a CRFB só menciona o controle

    externo no caso de ausência do Presidente da República em relação ao país, não

    cabendo ao Município fazer tal restrição em âmbito diverso com relação ao chefe de

    seu Executivo.

    Com relação aos crimes de responsabilidade, a convocação para prestar

    depoimentos é feita através da Câmara ou do Senado por suas comissões, somente

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    sendo possível que ministro de estado e órgão subordinado à Presidência da República

    sejam convocados.

    Neste esteira, não é qualquer deputado que pode enviar ofício requisitandoinformações aos ministros de estado, pois a competência é da mesa diretora da

    Câmara e do Senado Federal. Se a mesa requisitar informação e o ministro de estado

    quiser se recusar a prestá-la, a competência para julgar MS será do STF (art. 102, I, “d”,

    CRFB), o que não ocorrerá caso a requisição seja feita pelo parlamentar.

     Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da

    Constituição, cabendo-lhe:

    I - processar e julgar, originariamente:

    d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas

    anteriores; o mandado de segurança e o "habeas-data" contra atos do Presidenteda República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do

    Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio

    Supremo Tribunal Federal;

    O julgamento de crimes de responsabilidade pelo Senado é igualmente um

    exemplo de controle externo.

    Por fim, importante mencionar que o resultado das CPIs é encaminhado ao MP,

    devido ao fato de a CPI não ter competência para punir. Todavia, a lei que prevê que

    membro do MP tem que dar preferência, na sua atuação, à apuração dos documentosencaminhados por uma CPI é inconstitucional, por interferir na autonomia do membro

    do MP, salvo se a lei for de iniciativa do próprio Parquet .

    2.3. Controle Legislativo-Financeiro

    O controle financeiro é exercido primordialmente pelo Poder Legislativo em

    última instância, com o auxílio do Tribunal de Contas, que possui disciplina nos arts. 70

    e 713, CRFB.

     Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e

     patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à

    legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de

    receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo

    sistema de controle interno de cada Poder.

    Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou

     privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e

    valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma

    3 Este dispositivo merece ser memorizado, pois é cobrado na literalidade em provas de concurso.

  • 8/16/2019 Resumo Direito Administrativo - Aula 09 (13.01.2012).pdf

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      Direito AdministrativoData: 13/01/2012.

    O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aulaministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livrosdoutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

    Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 23Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888

    www.enfasepraetorium.com.br 

    obrigações de natureza pecuniária.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº

    19, de 1998)

     Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o

    auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

    I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República,

    mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de

    seu recebimento;

    II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens

    e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as  fundações e

    sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles

    que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo

    ao erário público;III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a

    qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações

    instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo

    de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias,

    reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o

     fundamento legal do ato concessório;

    IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal,

    de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil,

     financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas

    dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas noinciso II;

    V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital

    social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado

    constitutivo;

    VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante

    convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito

    Federal ou a Município;

    VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de

    suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização

    contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados

    de auditorias e inspeções realizadas;

    VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou

    irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre

    outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

    IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias

    ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

     X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão

    à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

     XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art12http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art12http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art12http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art12http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art12

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      Direito AdministrativoData: 13/01/2012.

    O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aulaministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livrosdoutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

    Centro: Rua Buenos Aires, 56 - 2º, 3º e 5º andares – Tel.: (21)2223-1327 24Barra: Shopping Downtown – Av. das Américas, 500 - bl. 21, salas 157 e 158 – Tel.: (21)2494-1888

    § 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo

    Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas

    cabíveis.

    § 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias,

    não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a

    respeito.

    § 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão

    eficácia de título executivo.

    § 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente,

    relatório de suas atividades.

    Atualmente, o STF entende que o Tribunal de Contas pode proceder à

    fiscalização e tomada de contas de todas as entidades da Administração Indireta, pela

    referência feita pelo art. 70, CRFB, não importando se são pessoas jurídicas de direito

    público ou privado.

    O caput , art. 70, CRFB reforça que é controle interno o realizado no âmbito de

    cada poder.