Manual de

DIREITO

ADMINISTRATIVO Gustavo Scatolino

João Trindade

Ed. Juspodivm

Esse arquivo firma nosso comprometimento com

nossos leitores de sempre deixá-los atualizados.

Assim, disponibilizamos três temas de atualização.

1. Comentários à Lei nº 13.303/16;

2. Comentários à Lei nº 13.460/2017;

3. Comentários à Lei nº 13.448/2017; (RELICITAÇÃO)

4. Direito de preferência e alienação de bem objeto de

tombamento.

Bons estudos!

Gustavo Scatolino

João Trindade

Manual de

DIREITO

ADMINISTRATIVO Gustavo Scatolino

João Trindade

Ed. Juspodivm

A Lei nº 13.303/16, que dispõe sobre o estatuto

jurídico da empresa pública, da sociedade de economia

mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, já consta em

nosso Manual de Direito Administrativo. Entretanto, nessa

atualização aprofundamos todo o conteúdo da referida lei,

analisando de forma detalhada todos os seus artigos.

Bons estudos!

Gustavo Scatolino

João Trindade

LEI 13.303/2016

1 - INTRODUÇÃO

Vamos falar sobre a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, denominada de Lei de

Responsabilidade das Estatais – LRE.

Esse apelido não nos agradou muito, pois a Lei nº 13.303/16 trata muito mais do que de

responsabilidade das empresas estatais, mas atualmente sempre inventam um apelido para

uma lei ficar conhecida.

A lei está assim organizada:

TÍTULO I - DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS ÀS EMPRESAS PÚBLICAS E ÀS

SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

CAPÍTULO II - DO REGIME SOCIETÁRIO DA EMPRESA PÚBLICA E DA

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

CAPÍTULO III - DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA PÚBLICA E DA SOCIEDADE

DE ECONOMIA MISTA

TÍTULO II - DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS ÀS EMPRESAS PúBLICAS, ÀS

SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E ÀS SUAS SUBSIDIÁRIAS QUE EXPLOREM

ATIVIDADE ECONÔMICA DE PRODUÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO DE BENS OU

DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, AINDA QUE A ATIVIDADE ECONÔMICA ESTEJA

SUJEITA AO REGIME DE MONOPÓLIO DA UNIÃO OU SEJA DE PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS PÚBLICOS.

CAPÍTULO I - DAS LICITAÇÕES

CAPÍTULO II - DOS CONTRATOS

CAPÍTULO III - DA FISCALIZAÇÃO PELO ESTADO E PELA SOCIEDADE

TÍTULO III - DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Assim, a Lei nº 13.303/16 tem uma parte geral que irá tratar sobre organização e normas

de gestão das estatais, por isso o nome Lei de Responsabilidade das Estatais, e do art. 28 até o

art. 84, a maior parte da lei, irá tratar de licitações e contratos. Ao final, a lei trata da fiscalização

pelo Poder Público e pela sociedade.

A confecção da lei teve início no Senado Federal, mediante o PL nº 555/2015, de autoria

do Senador Tasso Jereissatti . Alguns até questionam a constitucionalidade da lei em relação a

possível vício formal, na medida em que deveria ter sido proposta pelo Poder Executivo. No

entanto, a nosso ver, a lei não padece desse vício já que as matérias de Direito Administrativo

são, via de regra, de competência comum.

Quando o Poder Executivo, Ministério da Fazenda, tomou conhecimento do Projeto de

Lei, tivemos a oportunidade de participar de reuniões e dar algumas sugestões que foram

incorporadas ao texto legal.

O ponto interessante da Lei é que ela incorpora alguns institutos que já estavam sendo

aplicados em outras legislações de licitação, a exemplo de regras licitatórias previstas no Regime

Diferenciado de Contratações – RDC. São vários pontos positivos e inovadores que tem por

finalidade dar às estatais a necessária flexibilidade para que possa ser competitiva.

A Lei nº 13.303/16 veio regulamentar o art. 173 da CF, especialmente seus incisos I a V

e no que concerne às licitações:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração

direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando

necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse

coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade

de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica

de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,

dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela

sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive

quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e

tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,

observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal,

com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos

administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão

gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a

sociedade.

§ 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos

mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da

pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às

punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem

econômica e financeira e contra a economia popular.

Como uma diretriz a ser seguida pelas empresas estatais a Lei nº 13.303/16 fixou que o

estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá

observar regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de

gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionistas,

mecanismos para sua proteção. Ao longo do texto da lei, todos esses pontos são detalhados.

A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização

do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no

instrumento de autorização legal para a sua criação. (art. 27)

1.1 - ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Assim, dispõe o art. 1º, da Lei nº 13.303/16:

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da

sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e

qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade

econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de

serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de

monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

De início, cabe destacar que estão incluídas na nova lei todas as estatais de todos os

níveis da Federação. Não importa se é da União, dos Estados do DF ou de Município. Todas

seguem os ditames da Lei nº 13.303/16.

Também estão incluídas as estatais que atuam na atividade econômica, bem como

aqueles que prestam serviços públicos à sociedade. Certamente, aqui houve o entendimento

de que o serviço público é uma espécie de atividade econômica. Atividade econômica em

sentido amplo significa: serviço público e atividade e econômica em sentido estrito. Esta última

é aquele na qual o Estado concorre diretamente com as demais empresas privadas. Assim, por

exemplo, tanto os CORREIOS – EBCT, que presta o serviço postal, como o Banco do Brasil - BB e

a Caixa Econômica Federal - CEF, que exploram a atividade comercial de serviços bancários,

devem seguir a Lei nº 13.303/16.

De maneira expressa a Lei nº 13.303/16 também afirmou que, ainda que a atividade

econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União, deve observar os seus comandos

legais.

Atividade econômica de monopólio, atualmente, é cada vez mais raro. Podemos citar a

atividade de Resseguros no Brasil (‘é o seguro do seguro’), antes era monopólio da União e a

empresa estatal IRB – Instituto de Resseguros do Brasil explora a atividade. Porém, com o fim

do monopólio desse mercado no Brasil, o IRB foi desestatizado e transformado em empresa

totalmente privada, pois todas as ações agora pertencem a particulares. Mas, como exemplo,

se essa atividade ainda fosse objeto de monopólio o IRB também seguiria a Lei nº 13.303/16.

Assim, especialmente, na parte de licitações as estatais seguirão as regras da Lei nº

13.303/16. Vamos tratar mais à frente sobre a polêmica que existia sobre licitações e as

empresas estatais.

Seguindo o que prevê o art. 173, da CF, bem como o art. 37, XIX, da CF, o art. 2º da Lei

assim dispõe:

Art. 2o A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por

meio de empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas

subsidiárias.

§ 1o A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista

dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante

interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos

do caput do art. 173 da Constituição Federal.

§ 2o Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de empresa

pública e de sociedade de economia mista, assim como a participação de

qualquer delas em empresa privada, cujo objeto social deve estar

relacionado ao da investidora, nos termos do inciso XX do art. 37 da

Constituição Federal.

Lembre-se que para o Estado fazer a criação de empresas estatais, deve haver uma LEI

ESPECÍFICA autorizando a criação, bem como deve haver motivo de relevante interesse coletivo

ou segurança nacional.

A criação de subsidiárias dependerá, também, de autorização legislativa. Porém, na visão

do STF (ADI nº 1649), poderá ser uma autorização geral para criação de várias subsidiárias. Não

sendo preciso uma lei em cada caso.

Acertadamente, a Lei nº 13.303/16 dispôs que o objeto social da subsidiária deve estar

relacionado ao da investidora, nos termos do inciso XX do art. 37 da Constituição Federal. Com

efeito, uma estatal somente pode criar subsidiária se tiver relacionado ao seu objeto social. Por

exemplo, o BB criará subsidiária desde que tenha relação com suas finalidades que estão em seu

estatuto, o qual descreve seu objeto social.

A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o

alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos

pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, bem como para o seguinte (art. 27,

§1º):

I - ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos

produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

II - desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e

oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de

economia mista, sempre de maneira economicamente justificada.

Estabelece a Lei nº 13.303/16 que as estatais deverão, nos termos da lei, adotar práticas

de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o

mercado em que atuam. (art. 27)

Em nível federal, a maioria das estatais são vinculadas ao Ministério da Fazenda que faz

a supervisão ministerial. No entanto, dentro do Ministério do Planejamento há a Secretaria de

Coordenação e Governança das Empresas Estatais – SEST que, também, se manifesta em

diversos atos das estatais federais. A SEST, atua sobre as empresas em que a União, direta ou

indiretamente, detém a maioria do capital social com direito a voto, ou seja, as empresas

públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas.

Assim, todo voto da União em Assembleia de estatal federal segue a orientação do MF

no que se refere à aprovação de contas e a orientação do MP (SEST) no que concerne às matérias

de sua atribuição.

O Titulo I, que trata das disposições gerais, não se aplica à empresa pública e à sociedade

de economia mista que tiver, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, no exercício social

anterior, receita operacional bruta inferior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais) (Essa

é a REGRA). Assim, a parte geral que trata da gestão e estruturação interna das estatais,

especialmente das seções quanto ao Acionista Controlador, Do Administrador, Do Conselho de

Administração, Do Membro Independente do Conselho de Administração, Da Diretoria, Do

Comitê de Auditoria Estatutário e Do Conselho Fiscal não se aplicam às estatais de “porte

menor”.

No entanto, as disposições gerais sobre o conceito, exploração de atividade econômica,

normas gerais, função social são aplicáveis arts. 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o, 8o, 11, 12 e 27.

1.3 - CONCEITO DE EP e SEM

Os conceitos de EP e SEM estavam no Decreto-Lei nº 200/67:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de

direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado

por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado

a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa

podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em

direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade

jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade

econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a

voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração

Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)

Esse conceito do DL nº 200/67 está ultrapassado.

Segundo a Lei a EMPRESA PÚBLICA é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.

A empresa pública é a entidade que tem o capital ‘totalmente público’. Porém, a composição desse capital público pode ser conjugado pela junção de vários Entes Federativos. Cite-se como exemplo a TERRACAP, EP do DF, que tem no seu capital parte das ações, a maioria, em poder do GDF e parte com a União.

Admitiu, também, a Lei que desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Nessa outra hipótese, até mesmo pessoas de direito privado, INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, poderão participar do capital para a criação de outra empresa pública.

Isso não é uma novidade da Lei nº 13.303/16, pois já era previsto no Decreto Lei nº 200/67 e Decreto-Lei 900/87, e admitido pela doutrina também. Assim, poderia, por exemplo, a CEF (EP), juntamente com o capital do BB (SEM) e com a União fazer a criação de uma nova empresa pública. Apesar de não ser comum, seria possível.

A empresa pública não poderá: (art.11)

I - lançar debêntures ou outros títulos ou valores mobiliários, conversíveis

em ações;

II - emitir partes beneficiárias.

Debênture é um título de crédito representativo de empréstimo que uma companhia faz junto a terceiros e que assegura a seus detentores direito contra a emissora, nas condições constantes da escritura de emissão.

Partes Beneficiárias são títulos negociáveis, sem valor nominal e representativo do capital social, que conferem direitos de crédito contra a sociedade, consistente na participação dos lucros, em no máximo, 10% do lucro líquido anual. Pode ser emitido para incentivar, por exemplo, os empregados (principalmente os administradores).

Por serem incompatíveis com a figura da empresa pública, em relação ao seu capital e quadro societário, especialmente as debentures, a Lei vedou a emissão desses dois títulos (debêntures e partes beneficiárias).

A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. (art. 4º)

Na sociedade de economia mista o capital é misto, ou seja, pertencente ao Poder Público e, também, aos particulares, desde que as ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

O Estado deve deter a maioria das ações com direito a voto (capital votante) para poder exercer o controle da empresa, escolher a maioria dos membros do Conselho de Administração, Diretoria e demais atos de gestão da estatal.

Mas note-se que a Lei nº 13.303/16 admitiu inclusive que a maioria desse capital esteja em poder de entidade da administração indireta.

Como já era antes, a sociedade de economia mista deve ter a forma de Sociedade Anônima. Uma Sociedade Anônima é uma empresa que reparte seu capital em ações. Por exemplo, vamos imaginar que o capital do BB seja de R$ 10.000.000,00. Pode ser então de 10.000.000,00 no valor de R$ 1,00 cada ação. Tudo dependerá como será calculado o valor da ação nos termos da Lei nº 6.404/1976. Apenas a título de comparação, a sociedade limitada tem seu capital dividido em cotas e cada sócio tem uma parte dessas cotas. Na sociedade anônima, cada sócio tem uma parte das ações, que pode ser com direito a voto ou sem direito a voto (ações preferenciais) que dão outros direitos a esses acionistas.

Lei nº 6.404/1976 - Art. 1º A companhia ou sociedade anônima terá o capital

dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada

ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.

Além disso, a sociedade anônima pode ser uma entidade de capital aberto ou capital fechado. Tendo capital aberto as ações podem livremente podem ser adquiridas em leilão a mercado.

A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação.

Nesse sentido, dispõe a Lei nº 6.404/1976 que o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender, sob pena de ser responsabilizado por suas ações ou omissões que forem contrários a esse comando legal.

Além das normas previstas na Lei nº 13.303/16, a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976. (art. 4º) A CVM é a autarquia que regula e fiscaliza o mercado de ações.

1.4 - REQUISITOS DE TRANSPARÊNCIA

A fim de aumentar a publicidade e o controle das estatais a Lei nº 13.303/16 estabeleceu regras de transparência e compromisso com os motivos que autorizaram sua criação:

Art. 8o As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão

observar, no mínimo, os seguintes requisitos de transparência:

I - elaboração de carta anual, subscrita pelos membros do Conselho de

Administração, com a explicitação dos compromissos de consecução de

objetivos de políticas públicas pela empresa pública, pela sociedade de

economia mista e por suas subsidiárias, em atendimento ao interesse

coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justificou a autorização

para suas respectivas criações, com definição clara dos recursos a serem

empregados para esse fim, bem como dos impactos econômico-financeiros

da consecução desses objetivos, mensuráveis por meio de indicadores

objetivos;

II - adequação de seu estatuto social à autorização legislativa de sua criação;

III - divulgação tempestiva e atualizada de informações relevantes, em

especial as relativas a atividades desenvolvidas, estrutura de controle,

fatores de risco, dados econômico-financeiros, comentários dos

administradores sobre o desempenho, políticas e práticas de governança

corporativa e descrição da composição e da remuneração da administração;

IV - elaboração e divulgação de política de divulgação de informações, em

conformidade com a legislação em vigor e com as melhores práticas;

V - elaboração de política de distribuição de dividendos, à luz do interesse

público que justificou a criação da empresa pública ou da sociedade de

economia mista;

VI - divulgação, em nota explicativa às demonstrações financeiras, dos dados

operacionais e financeiros das atividades relacionadas à consecução dos fins

de interesse coletivo ou de segurança nacional;

VII - elaboração e divulgação da política de transações com partes

relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade,

conformidade, transparência, equidade e comutatividade, que deverá ser

revista, no mínimo, anualmente e aprovada pelo Conselho de

Administração;

VIII - ampla divulgação, ao público em geral, de carta anual de governança

corporativa, que consolide em um único documento escrito, em linguagem

clara e direta, as informações de que trata o inciso III;

IX - divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade.

§ 1o O interesse público da empresa pública e da sociedade de economia

mista, respeitadas as razões que motivaram a autorização legislativa,

manifesta-se por meio do alinhamento entre seus objetivos e aqueles de

políticas públicas, na forma explicitada na carta anual a que se refere o inciso

I do caput.

1.5 - REGRAS DE ESTRUTURAS E PRÁTICAS DE GESTÃO DE RISCOS E CONTROLE INTERNO

Visando o controle e eficiência das empresas estatais, a Lei nº 13.303/16 fixou que a

ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana de práticas de

controle interno, bem como práticas conforme regras fixadas pela auditoria interna.

Art. 9o A empresa pública e a sociedade de economia mista adotarão regras

de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno que abranjam:

I - ação dos administradores e empregados, por meio da implementação

cotidiana de práticas de controle interno;

II - área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de

gestão de riscos;

III - auditoria interna e Comitê de Auditoria Estatutário.

Dispõe também a Lei nº 13.303/16 que a empresa pública e a sociedade de economia

mista deverão:

I - divulgar toda e qualquer forma de remuneração dos administradores;

II - adequar constantemente suas práticas ao Código de Conduta e

Integridade e a outras regras de boa prática de governança corporativa, na

forma estabelecida na regulamentação desta Lei.

1.6 – SOLUÇÃO DE CONFLITOS PELA ARBITRAGEM

A arbitragem é uma espécie de solução privada de conflitos na qual as partes decidem não submeter o litígio ao Poder Judiciário e leva-lo a um árbitro por eles escolhido.

Fixa a Lei que a sociedade de economia mista poderá solucionar, mediante arbitragem, as divergências entre acionistas e a sociedade, ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários, nos termos previstos em seu estatuto social.

Para tanto, tem que haver disposição no estatuto da empresa ou, após o litígio os acionistas, fazerem uma convenção de arbitragem decidindo levar a demanda ao árbitro para resolução.

1.7 - REGRAS DE FUNCIONAMENTO

Um dos pontos exigidos pela CF e um dos mais importantes sobre gestão se refere às

normas de funcionamento das estatais, pois até então não havia uma lei nesse sentido.

Regras sobre o Conselho de Administração – CONSAD:

Art. 13. A lei que autorizar a criação da empresa pública e da sociedade de

economia mista deverá dispor sobre as diretrizes e restrições a serem

consideradas na elaboração do estatuto da companhia, em especial sobre:

I - constituição e funcionamento do Conselho de Administração, observados

o número mínimo de 7 (sete) e o número máximo de 11 (onze) membros;

II - requisitos específicos para o exercício do cargo de diretor, observado o

número mínimo de 3 (três) diretores;

III - avaliação de desempenho, individual e coletiva, de periodicidade anual,

dos administradores e dos membros de comitês, observados os seguintes

quesitos mínimos:

a) exposição dos atos de gestão praticados, quanto à licitude e à eficácia da

ação administrativa;

b) contribuição para o resultado do exercício;

c) consecução dos objetivos estabelecidos no plano de negócios e

atendimento à estratégia de longo prazo;

Também há previsão para constituição e funcionamento do Conselho Fiscal - CONFIS, que exercerá suas atribuições de modo permanente. Em algumas empresas que tem a forma de S.A. o CONFIS pode ter o funcionamento facultativo, mas se for de empresa estatal deve ter funcionamento permanente com as atribuições previstas na Lei nº 6.404/1976.

Deve, também, haver a constituição e funcionamento do Comitê de Auditoria Estatutário.

O prazo de gestão dos membros do Conselho de Administração e dos indicados para o cargo de diretor, que será unificado, não será superior a 2 (dois) anos, sendo permitidas, no máximo, 3 (três) reconduções consecutivas.

Quando a Lei diz que o mandado é unificado significa que todos entram e saem da função ao mesmo tempo. Normalmente são escolhidos na Assembleia Geral. Mas se um dos membros sair antes dos demais, o próprio CONSAD pode escolher novo membro, mas como o mandato é unificado ele completará o prazo de gestão do anterior.

O prazo de gestão dos membros do Conselho Fiscal não será superior a 2 (dois) anos, permitidas 2 (duas) reconduções consecutivas.

1.8. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO - CONSAD

O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação

da companhia privativa dos diretores. Ambos (conselho de Administração e diretoria) realizam

a administração da companhia.

Foi disciplinado na Lei as condições para fazer parte do CONSAD.

Trata-se de ponto de extrema relevância, pois a legislação priorizou a qualificação

técnica para exercer a função ao invés da mera indicação política. As regras a serem vistas

aplicam-se inclusive aos diretores da Empresa.

Vejamos o que diz a lei:

Art. 17. Os membros do Conselho de Administração e os indicados para os

cargos de diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor-presidente,

serão escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e de notório

conhecimento, devendo ser atendidos, alternativamente, um dos requisitos

das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I e, cumulativamente, os requisitos dos

incisos II e III:

Assim, temos:

Escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento

E

a) 10 (dez) anos, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior; OU

b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos:

1. cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa pública ou da sociedade de economia mista, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois) níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa;

2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público;

3. cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista; OU

c) 4 (quatro) anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de economia mista;

E

II - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado; e

III - não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas nas alíneas do inciso I do caput do art. 1o da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar no 135, de 4 de junho de 2010.

O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias poderá dispor sobre a contratação de seguro de responsabilidade civil pelos administradores.

Este seguro é uma modalidade de seguro de responsabilidade civil que visa proteger o patrimônio administradores quando responsabilizados, judicial ou administrativamente, por decisões que causaram danos materiais ou morais involuntários a terceiros. É uma proteção para os administradores em processos movidos contra ele decorrentes de atos de sua gestão. Trata-se de prática muito comum pelas grandes empresas estatais.

O Superior Tribunal de Justiça entendeu, acertadamente, que o seguro de responsabilidade civil para gestor de empresa não cobre atos fraudulentos:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DE

DIRETORES E ADMINISTRADORES DE PESSOA JURÍDICA (SEGURO DE RC

D&O).RENOVAÇÃO DA APÓLICE. QUESTIONÁRIO DE AVALIAÇÃO DE

RISCO.INFORMAÇÕES INVERÍDICAS DO SEGURADO E DO TOMADOR DO

SEGURO. MÁ-FÉ.CONFIGURAÇÃO. PERDA DO DIREITO À GARANTIA.

INVESTIGAÇÕES DA CVM.PRÁTICA DE INSIDER TRADING. ATO DOLOSO.

FAVORECIMENTO PESSOAL. ATO DE GESTÃO. DESCARACTERIZAÇÃO.

AUSÊNCIA DE COBERTURA.

(…)

5. O seguro de RC D&O (Directors and Officers Insurance) tem por objetivo

garantir o risco de eventuais prejuízos causados por atos de gestão de

diretores, administradores e conselheiros que, na atividade profissional,

agiram com culpa (Circular/SUSEP nº 541/2016). Preservação não só do

patrimônio individual dos que atuam em cargos de direção (segurados),

o que incentiva práticas corporativas inovadoras, mas também do

patrimônio social da empresa tomadora do seguro e de seus acionistas, já

que serão ressarcidos de eventuais danos.

6. A apólice do seguro de RC D&O não pode cobrir atos dolosos,

principalmente se cometidos para favorecer a própria pessoa do

administrador, o que evita forte redução do grau de diligência do gestor ou

a assunção de riscos excessivos, a comprometer tanto a atividade de

compliance da empresa quanto as boas práticas de governança

corporativa. Aplicação dos arts. 757 e 762 do CC.

7. Considera-se insider trading qualquer operação realizada por um insider

(diretor, administrador, conselheiro e pessoas equiparadas) com valores

mobiliários de emissão da companhia, em proveito próprio ou de terceiro,

com base em informação relevante ainda não revelada ao público. É uma

prática danosa ao mercado de capitais, aos investidores e à própria

sociedade anônima, devendo haver repressão efetiva contra o uso indevido

de tais informações privilegiadas (arts. 155, § 1º, e 157, § 4º, da Lei nº

6.404/1976 e 27-D da Lei nº 6.385/1976).

8. O seguro de RC D&O somente possui cobertura para (i) atos culposos

de diretores, administradores e conselheiros (ii) praticados no exercício

de suas funções (atos de gestão). Em outras palavras, atos fraudulentos e

desonestos de favorecimento pessoal e práticas dolosas lesivas à

companhia e ao mercado de capitais, a exemplo do insider trading, não

estão abrangidos na garantia securitária.

9. Recurso especial não provido.

(REsp 1601555/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA

TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 20/02/2017)

Foram criadas, ainda, algumas vedações para a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria:

I - de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a

sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de

Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem

vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de

direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente

estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo

de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo; estende-se

também aos parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau.

II - de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como

participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho

vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;

III - de pessoa que exerça cargo em organização sindical;

IV - de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou

comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer

natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da empresa

pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou

sociedade em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação;

V - de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse

com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da

sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade.

Os requisitos previstos no inciso I do poderão ser dispensados no caso de indicação de empregado da empresa pública ou da sociedade de economia mista para cargo de administrador ou como membro de comitê, desde que atendidos os seguintes quesitos mínimos:

I - o empregado tenha ingressado na empresa pública ou na sociedade de

economia mista por meio de concurso público de provas ou de provas e

títulos;

II - o empregado tenha mais de 10 (dez) anos de trabalho efetivo na empresa

pública ou na sociedade de economia mista;

III - o empregado tenha ocupado cargo na gestão superior da empresa

pública ou da sociedade de economia mista, comprovando sua capacidade

para assumir as responsabilidades dos cargos de que trata o caput.

Os administradores eleitos devem participar, na posse e anualmente, de treinamentos específicos sobre legislação societária e de mercado de capitais, divulgação de informações,

controle interno, código de conduta, a Lei no 12.846, de 1o de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção), e demais temas relacionados às atividades da empresa pública ou da sociedade de economia mista.

1.8.1 Competências do CONSAD

Sem prejuízo das competências previstas no art. 142 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, compete ao Conselho de Administração: (art. 18)

I - discutir, aprovar e monitorar decisões envolvendo práticas de governança

corporativa, relacionamento com partes interessadas, política de gestão de

pessoas e código de conduta dos agentes;

II - implementar e supervisionar os sistemas de gestão de riscos e de controle

interno estabelecidos para a prevenção e mitigação dos principais riscos a

que esta exposta a empresa pública ou a sociedade de economia mista,

inclusive os riscos relacionados à integridade das informações contabeis e

financeiras e os relacionados à ocorrência de corrupção e fraude;

III - estabelecer política de porta-vozes visando a eliminar risco de

contradição entre informações de diversas áreas e as dos executivos da

empresa pública ou da sociedade de economia mista;

IV - avaliar os diretores da empresa pública ou da sociedade de economia

mista, nos termos do inciso III do art. 13, podendo contar com apoio

metodológico e procedimental do comitê estatutário referido no art. 10.

É garantida a participação, no Conselho de Administração, de representante dos empregados e dos acionistas minoritários. (art. 19)

É assegurado aos acionistas minoritários o direito de eleger 1 (um) conselheiro, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo previsto na Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

É vedada a participação remunerada de membros da administração pública, direta ou indireta, em mais de 2 (dois) conselhos, de administração ou fiscal, de empresa pública, de sociedade de economia mista ou de suas subsidiárias.

A Lei vedou a remuneração de membros da Administração Pública em mais de 2 Conselhos de Administração. Poderia ter admitido a remuneração em apenas 1 conselho para ser mais razoável. Em nível federal em todas as Estatais há a participação tanto no CONSAD, quanto no CONFINS de servidores públicos ocupantes de cargos efetivos e em comissão. Ministros de Estado ocupam essas funções em diversas estatais, recebendo o chamado “jeton” (remuneração) para exercer esta função. Diversos servidores de cargos em comissão de nível mais elevado, também, ocupam essas funções, sendo que em vários casos utilizam-se desses conselhos como uma espécie de ‘complemento’ da remuneração de seus cargos, pois ha o entendimento de que esses ‘jetons’ não estariam dentro do teto constitucional.

Assim, o servidor recebe sua remuneração mensal de seu cargo, acrescido da remuneração da função no CONSAD ou no CONFIS da estatal. Sendo que nas estatais federais esse ‘jeton’ corresponde a 10 % da remuneração dos diretores. Em uma estatal independente, como é o caso da Petrobras, os diretores recebem de honorários mensais valores que ultrapassam R$ 70.000,00, por consequência o jeton nessa empresa terá, também, valor elevado.

1.8.2 DO CONSELHEIRO INDEPENDENTE

Foi instituída também a figura do membro independente, sendo aquele que não tem vínculo com a empresa, nem com o administrador, justamente por isso ele exercerá suas funções com maior autonomia, buscando, assim, proferir suas decisões por questões técnicas que tragam para empresa maior eficiência e resultados.

O Conselho de Administração deve ser composto, no mínimo, por 25% (vinte e cinco por cento) de membros independentes ou por pelo menos 1 (um), caso haja decisão pelo exercício da faculdade do voto múltiplo pelos acionistas minoritários, nos termos do art. 141 da Lei no6.404, de 15 de dezembro de 1976. (art. 22)

Estará caracterizada a figura do conselheiro independente:

I - não ter qualquer vínculo com a empresa pública ou a sociedade de

economia mista, exceto participação de capital;

II - não ser cônjuge ou parente consanguíneo ou afim, até o terceiro grau ou

por adoção, de chefe do Poder Executivo, de Ministro de Estado, de

Secretário de Estado ou Município ou de administrador da empresa pública

ou da sociedade de economia mista;

III - não ter mantido, nos últimos 3 (três) anos, vínculo de qualquer natureza

com a empresa pública, a sociedade de economia mista ou seus

controladores, que possa vir a comprometer sua independência;

IV - não ser ou não ter sido, nos últimos 3 (três) anos, empregado ou diretor

da empresa pública, da sociedade de economia mista ou de sociedade

controlada, coligada ou subsidiária da empresa pública ou da sociedade de

economia mista, exceto se o vínculo for exclusivamente com instituições

públicas de ensino ou pesquisa;

V - não ser fornecedor ou comprador, direto ou indireto, de serviços ou

produtos da empresa pública ou da sociedade de economia mista, de modo

a implicar perda de independência;

VI - não ser funcionário ou administrador de sociedade ou entidade que

esteja oferecendo ou demandando serviços ou produtos à empresa pública

ou à sociedade de economia mista, de modo a implicar perda de

independência;

VII - não receber outra remuneração da empresa pública ou da sociedade de

economia mista além daquela relativa ao cargo de conselheiro, à exceção de

proventos em dinheiro oriundos de participação no capital.

1.9 COMITÊ DE AUDITORIA ESTATUTÁRIO

A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão possuir em sua estrutura

societária Comitê de Auditoria Estatutário como órgão auxiliar do Conselho de Administração.

(art. 24)

Competirá ao Comitê de Auditoria Estatutário, sem prejuízo de outras competências

previstas no estatuto da empresa pública ou da sociedade de economia mista:

I - opinar sobre a contratação e destituição de auditor independente;

II - supervisionar as atividades dos auditores independentes, avaliando sua

independência, a qualidade dos serviços prestados e a adequação de tais

serviços às necessidades da empresa pública ou da sociedade de economia

mista;

III - supervisionar as atividades desenvolvidas nas áreas de controle interno,

de auditoria interna e de elaboração das demonstrações financeiras da

empresa pública ou da sociedade de economia mista;

IV - monitorar a qualidade e a integridade dos mecanismos de controle

interno, das demonstrações financeiras e das informações e medições

divulgadas pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista;

V - avaliar e monitorar exposições de risco da empresa pública ou da

sociedade de economia mista, podendo requerer, entre outras, informações

detalhadas sobre políticas e procedimentos referentes a:

a) remuneração da administração;

b) utilização de ativos da empresa pública ou da sociedade de economia

mista;

c) gastos incorridos em nome da empresa pública ou da sociedade de

economia mista;

VI - avaliar e monitorar, em conjunto com a administração e a área de

auditoria interna, a adequação das transações com partes relacionadas;

VII - elaborar relatório anual com informações sobre as atividades, os

resultados, as conclusões e as recomendações do Comitê de Auditoria

Estatutário, registrando, se houver, as divergências significativas entre

administração, auditoria independente e Comitê de Auditoria Estatutário em

relação às demonstrações financeiras;

VIII - avaliar a razoabilidade dos parâmetros em que se fundamentam os

cálculos atuariais, bem como o resultado atuarial dos planos de benefícios

mantidos pelo fundo de pensão, quando a empresa pública ou a sociedade

de economia mista for patrocinadora de entidade fechada de previdência

complementar.

O Comitê de Auditoria Estatutário será integrado por, no mínimo, 3 (três) e, no máximo,

5 (cinco) membros, em sua maioria independentes. (art. 25)

São condições mínimas para integrar o Comitê de Auditoria Estatutário:

I - não ser ou ter sido, nos 12 (doze) meses anteriores à nomeação para o

Comitê:

a) diretor, empregado ou membro do conselho fiscal da empresa pública ou

sociedade de economia mista ou de sua controladora, controlada, coligada

ou sociedade em controle comum, direta ou indireta;

b) responsável técnico, diretor, gerente, supervisor ou qualquer outro

integrante com função de gerência de equipe envolvida nos trabalhos de

auditoria na empresa pública ou sociedade de economia mista;

II - não ser cônjuge ou parente consanguíneo ou afim, até o segundo grau ou

por adoção, das pessoas referidas no inciso I;

III - não receber qualquer outro tipo de remuneração da empresa pública ou

sociedade de economia mista ou de sua controladora, controlada, coligada

ou sociedade em controle comum, direta ou indireta, que não seja aquela

relativa à função de integrante do Comitê de Auditoria Estatutário;

IV - não ser ou ter sido ocupante de cargo público efetivo, ainda que

licenciado, ou de cargo em comissão da pessoa jurídica de direito público que

exerça o controle acionário da empresa pública ou sociedade de economia

mista, nos 12 (doze) meses anteriores à nomeação para o Comitê de

Auditoria Estatutário.

Ao menos 1 (um) dos membros do Comitê de Auditoria Estatutário deve ter reconhecida

experiência em assuntos de contabilidade societária.

1.10 DA DIRETORIA

A administração da Empresa compete à Diretoria, juntamente com o CONSAD.

É condição para investidura em cargo de diretoria da empresa pública e da sociedade

de economia mista a assunção de compromisso com metas e resultados específicos a serem

alcançados, que deverá ser aprovado pelo Conselho de Administração, a quem incumbe

fiscalizar seu cumprimento.

Sem prejuízo do disposto no caput, a diretoria deverá apresentar, até a última reunião

ordinária do Conselho de Administração do ano anterior, a quem compete sua aprovação:

I - plano de negócios para o exercício anual seguinte;

II - estratégia de longo prazo atualizada com análise de riscos e

oportunidades para, no mínimo, os próximos 5 (cinco) anos.

Compete ao Conselho de Administração, sob pena de seus integrantes responderem por

omissão, promover anualmente análise de atendimento das metas e resultados na execução do

plano de negócios e da estratégia de longo prazo, devendo publicar suas conclusões e informá-

las ao Congresso Nacional, às Assembleias Legislativas, à Câmara Legislativa do Distrito Federal

ou às Câmaras Municipais e aos respectivos tribunais de contas, quando houver, excluindo-se

as informações de natureza estratégica cuja divulgação possa ser comprovadamente prejudicial

ao interesse da empresa pública ou da sociedade de economia mista. Veremos ao final que os

órgãos de controle interno e externo poderão ter acesso a todas essas informações.

1.11 DO CONSELHO FISCAL - CONFINS

O Conselho Fiscal tem a função de fiscalizar os atos dos administradores e verificar o

cumprimento dos seus deveres legais e estatutários.

Segundo a Lei nº 6.404/1976, compete ao conselho fiscal:

I - fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores

e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários; (Redação

dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

II - opinar sobre o relatório anual da administração, fazendo constar do

seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis

à deliberação da assembléia-geral;

III - opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem

submetidas à assembléia-geral, relativas a modificação do capital social,

emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou

orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação,

incorporação, fusão ou cisão; (Vide Lei nº 12.838, de 2013)

IV - denunciar, por qualquer de seus membros, aos órgãos de

administração e, se estes não tomarem as providências necessárias para a

proteção dos interesses da companhia, à assembléia-geral, os erros, fraudes

ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à companhia;

(Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

V - convocar a assembléia-geral ordinária, se os órgãos da administração

retardarem por mais de 1 (um) mês essa convocação, e a extraordinária,

sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das

assembléias as matérias que considerarem necessárias;

VI - analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais

demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia;

VII - examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre

elas opinar;

VIII - exercer essas atribuições, durante a liquidação, tendo em vista as

disposições especiais que a regulam.

Podem ser membros do Conselho Fiscal pessoas naturais, residentes no País, com

formação acadêmica compatível com o exercício da função e que tenham exercido, por prazo

mínimo de 3 (três) anos, cargo de direção ou assessoramento na administração pública ou cargo

de conselheiro fiscal ou administrador em empresa. (art. 26, Lei nº 13.303/16 )

O Conselho Fiscal contará com pelo menos 1 (um) membro indicado pelo ente

controlador, que deverá ser servidor público com vínculo permanente com a administração

pública. (art. 26, Lei nº 13.303/16 ).

2. LICITAÇÕES

Vamos entrar agora na parte que é mais pertinente ao Direito Administrativo, que trata

das licitações e dos contratos.

Conforme dissemos, o art. 173, da CF, exige uma lei própria de licitações para as

empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Antes da Lei nº 13.303/16 , a Petrobras

realizava contratações diferenciadas apoiada no Decreto nº 2.745/98 que aprovou o

Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS

previsto no art . 67 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997.(veremos ao final que esse artigo foi

revogado pela Lei nº 13.303/16)

O TCU entende que esse decreto seria inconstitucional, devendo a Petrobras aguardar

até que fosse editada a Lei exigida pelo art. 173, da CF. No entanto, a Petrobras conseguiu

decisão favorável do STF admitindo utilizar o citado decreto até que fosse feita a citada lei.

Assim, foi feita a Lei nº 13.303/16.

Na parte de licitações, a Lei nº 13.303/16 utilizou de vários institutos da Lei do Regime

Diferenciado de Contratações – RDC, Lei nº 12.462/2011. Em especial, nas fases do

procedimento licitatório.

Com o novo regime de licitações, as estatais não vão utilizar mais a Lei nº 8.666/93, vale

dizer que não serão utilizadas as modalidades concorrência, tomada de preços e etc. As estatais

têm modalidade licitatória própria.

2.1 ART. 28 FIXA REGRA NAS LICITAÇÕES

O art. 28 estabelece que a regra é a realização de licitação antes da celebração de

contratos com terceiros.

Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às

empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de

engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de

bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a

serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus

real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei,

ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.

Aplicam-se às licitações das empresas públicas e das sociedades de economia mista as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. Esses artigos tratam de regras licitatórias para as micro empresas e empresas de pequeno porte.

Apesar de o art. 28 fixar a regra de se fazer licitação, o seu § 3º institui casos nos quais não haverá licitação.

§ 3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista

dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes

situações:

I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas

mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente

relacionados com seus respectivos objetos sociais;

II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas

características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas

e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

Desse modo, para uma estatal vender seus produtos e serviços relacionados ao seu objeto social, não realiza a licitação (I). Em toda empresa consta em seu estatuto qual seu objeto social (‘atividade-fim’) que são as atividades desenvolvidas pelo empresário.

No Estatuto do Banco do Brasil, além de outros objetos, consta a prestação de serviços bancários, e o exercício de quaisquer atividades facultadas às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Cite-se por exemplo, a abertura de conta corrente, conta poupança, seguros, seguridade, empréstimos, financiamentos, câmbio entre outros. Assim, para todas essas atividades, não haverá licitação. O BB poderá contratar com quem ele desejar, sem precisar fazer licitação (art. 28 – dispensada) para essas atividades.

No entanto, nas atividades que não estiverem afetadas ao seu objeto social, em outras palavras, nas ‘atividades-meio’ as estatais deverão fazer licitação, salvo quanto houve autorização legal para a contratação direta.

Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º do art. 28, a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.

Como exemplo, seria o BB e CEF se juntando com outros bancos privados para criar

empresa de análise de crédito. Haverá um contrato entre todos esses bancos, mas o BB e CEF

não precisariam fazer licitação para a escolha dos parceiros.

Outro caso como exemplo, seria o BB fazendo a compra de um banco privado como

aquisição estratégica. Não precisaria, também, fazer licitação. Até porque em todos esses casos

pode ser inviável a licitação.

Assim, foi fixada a regra de se fazer licitação e as situações que não haverá licitação.

De outro modo, a Lei nº 13.303/16 estabeleceu, também, casos de licitação dispensável

e inexigível.

Quanto à licitação dispensável, trata-se de conceito similar àquele fixado na Lei nº

8.666/93, no qual o administrador terá liberdade para, dentro das hipóteses legais, escolher se

faz ou não a licitação.

Os casos de licitação dispensável são casos TAXATIVOS, vale dizer, somente nas situações

já previstas em lei.

Vejamos:

Art. 29. É DISPENSÁVEL a realização de licitação por empresas públicas e

sociedades de economia mista:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil

reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço

ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam

ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil

reais) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se

refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto

que possa ser realizado de uma só vez;

Note que a dispensa em razão do valor supera, e muito, os limites fixados na Lei nº

8.666/93.

Outro ponto de extrema importância foi que, o §3º, admitiu que os valores

estabelecidos nos incisos I e II possam ser alterados, para refletir a variação de custos, por

deliberação do Conselho de Administração da empresa pública ou sociedade de economia

mista, admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade.

Essa margem de liberdade para o CONSAD ampliar os valores tem de ser vista com

cuidado. De fato, uma empresa de grande porte como é o caso da Petrobras poderá ampliá-los

com vistas a atender seus contratos de “pequeno valor”, porém, não é razoavel uma empresa

estatal de porte pequeno aumentar demasiadamente seus valores com o intuito de escapar da

regra de se fazer licitação.

III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa,

justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa

pública ou a sociedade de economia mista, bem como para suas respectivas

subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas;

O inciso III trata-se do caso da licitação DESERTA.

IV - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente

superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os

fixados pelos órgãos oficiais competentes;

Nessa hipótese, houve licitação, mas todas as propostas consignaram preços elevados.

V - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de suas

finalidades precípuas, quando as necessidades de instalação e localização

condicionarem a escolha do imóvel, desde que o preço seja compatível com

o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

VI - na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento,

em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de

classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato

encerrado por rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente

corrigido;

Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do inciso VI, a

empresa pública e a sociedade de economia mista poderão convocar os licitantes

remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições

ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado

para a contratação, inclusive quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento

convocatório.

Note que os licitantes remanescentes serão chamados para contratar pelo preço por

eles ofertado, e não, pelo preço da proposta da empresa vencedora.

VII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou

estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento

institucional ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde

que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não

tenha fins lucrativos;

VIII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou

estrangeira necessários à manutenção de equipamentos durante o período

de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos,

quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da

garantia;

IX - na contratação de associação de pessoas com deficiência física, sem fins

lucrativos e de comprovada idoneidade, para a prestação de serviços ou

fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível

com o praticado no mercado;

X - na contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para

fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras

prestadoras de serviço público, segundo as normas da legislação específica,

desde que o objeto do contrato tenha pertinência com o serviço público.

XI - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia

mista e suas respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e

prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis

com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com

a atividade da contratada prevista em seu estatuto social;

Ex: BB contratando a Cobra Tecnologia, sua subsidiária.

XII - na contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos

sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta

seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas

exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda que tenham como

ocupação econômica a coleta de materiais recicláveis, com o uso de

equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde

pública;

XIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no

País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e

defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada

pelo dirigente máximo da empresa pública ou da sociedade de economia

mista;

XIV - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º,

5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios

gerais de contratação dela constantes;

Essa lei dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no

ambiente produtivo e dá outras providências.

XV - em situações de emergência, quando caracterizada urgência de

atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a

segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos

ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da

situação emergencial e para as parcelas de obras e serviços que possam ser

concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e

ininterruptos, contado da ocorrência da emergência, vedada a prorrogação

dos respectivos contratos, observado o disposto no § 2º;

Trata-se de situação semelhante àquela da Lei nº 8.666/93.

A contratação direta com base no inciso XV não dispensará a responsabilização de

quem, por ação ou omissão, tenha dado causa ao motivo ali descrito, inclusive no tocante ao

disposto na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa)

XVI - na transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública,

inclusive quando efetivada mediante permuta;

Ex: União vai fazer permuta (troca) de um terreno seu com terreno do BB.

Na Lei nº 8.666/93 esse é um caso de licitação dispensada.

XVII - na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após

avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica

relativamente à escolha de outra forma de alienação;

Ex: Petrobras fazendo doação de terreno para uma ONG.

XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens

que produzam ou comercializem.

Ex: Petrobras ou BB vendendo suas ações em mercado.

Na Lei nº 8.666/93 esse é um caso de licitação dispensada (art. 17, II).

No art. 30, a Lei nº 13.303/16 utilizou a expressão ‘contratação direta’ quando houver

inviabilidade de competição. Com efeito, temos aqui a chamada INEXIGIBILIDADE de licitação,

configurada pela inviabilidade de competição.

Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de

competição, em especial na hipótese de:

I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser

fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo;

II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com

profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade

para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

Note-se que na contratação dos seguintes serviços técnicos especializados não foi utilizada a expressão ‘objeto singular’. No entanto, apesar de não constar expressamente a expressão, tal hipótese de contratação direta só poderá ser utilizada para casos excepcionais, e não para casos corriqueiros. Se for uma situação comum, do dia-a-dia, volta-se a regra geral que é a realização de licitação. Porém, sendo situação excepcional, poderá ser contratado o profissional mais adequado a fim de atender a excepcionalidade.

Por exemplo, Petrobras está diante de uma ação de indenização por danos materiais que causou a um particular. A Petrobras utilizará para a defesa judicial de seu quadro próprio de advogados, altamente capacitados. Porém, um litígio, de valor inestimável, envolvendo a Petrobras e um dano ambiental ocorrido em outro país, poderá a empresa, para atender a situação excepcional, contratar um advogado especializado em direito internacional, sem fazer licitação (letra ‘e’).

Perceba que o art. 30 não fez a previsão de serviços artísticos para contratação direta.

Em qualquer caso de contratação direta, se comprovado, pelo órgão de controle externo, sobrepreço ou superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado quem houver decidido pela contratação direta e o fornecedor ou o prestador de serviços.

O processo de contratação direta será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a

dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou do executante;

III - justificativa do preço.

2.2 PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE PRIVADO

A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão adotar PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE PRIVADO - PMI para o recebimento de propostas e projetos de empreendimentos com vistas a atender necessidades previamente identificadas, cabendo a regulamento a definição de suas regras específicas. (art. 31)

O autor ou financiador do projeto poderá participar da licitação para a execução do empreendimento, podendo ser ressarcido pelos custos aprovados pela empresa pública ou sociedade de economia mista caso não vença o certame, desde que seja promovida a cessão de direitos de que trata o art. 80.

O PMI é um procedimento administrativo consultivo por meio do qual a Administração Pública concede a oportunidade para que particulares elaborem modelagens, estudos e projetos específicos, conforme diretrizes predefinidas, que sejam úteis à elaboração do edital de licitação pública e ao respectivo contrato PMI.

Art. 80. Os direitos patrimoniais e autorais de projetos ou serviços técnicos

especializados desenvolvidos por profissionais autônomos ou por empresas

contratadas passam a ser propriedade da empresa pública ou sociedade de

economia mista que os tenha contratado, sem prejuízo da preservação da

identificação dos respectivos autores e da responsabilidade técnica a eles

atribuída.

2.3 DIRETRIZES a serem observadas nas licitações

Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes:

I - padronização do objeto da contratação, dos instrumentos convocatórios

e das minutas de contratos, de acordo com normas internas específicas;

II - busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou

sociedade de economia mista, considerando custos e benefícios, diretos e

indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos

à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação

econômica e a outros fatores de igual relevância;

III - parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes,

sem perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores

aos limites estabelecidos no art. 29, incisos I e II;

IV - adoção PREFERENCIAL da modalidade de licitação denominada pregão,

instituída pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens

e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de

desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital,

por meio de especificações usuais no mercado;

V - observação da política de integridade nas transações com partes

interessadas.

Como questão de eficiência, deve-se buscar padronizar o objeto, bem como editais e contratos que são feitos com frequência no âmbito da EP ou SEM. Por exemplo, o BB com frequência compra materiais de escritório, então, devem ser padronizados os editais.

Dissemos que as estatais têm agora um procedimento próprio de licitações. No entanto, quando se tratar de aquisição de bens e serviços comuns será utilizada a modalidade pregão, prevista na Lei nº 10.5020/2002, como forma preferencial.

As licitações e os contratos devem respeitar, especialmente, as normas relativas à:

I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados

pelas obras contratadas;

II - mitigação dos danos ambientais por meio de medidas condicionantes e

de compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de

licenciamento ambiental;

III - utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente,

reduzam o consumo de energia e de recursos naturais;

IV - avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística;

V - proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial,

inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado por

investimentos realizados por empresas públicas e sociedades de economia

mista;

VI - acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade

reduzida.

Trata-se de questões de sustentabilidade, respeitos às normas de direito de vizinhança, proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e respeito às pessoas com deficiência a serem observados pelas estatais em suas licitações.

2.4 SIGILO NO VALOR ESTIMADO

O VALOR ESTIMADO do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista SERÁ SIGILOSO, facultando-se à contratante, mediante justificação na fase de preparação prevista no inciso I do art. 51 da lei, conferir publicidade ao valor estimado do objeto da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. (art. 34)

Assim, como regra haverá o sigilo no valor estimado a ser contratado. Essa novidade foi, também, prevista na lei do RDC que gerou muita polêmica na época.

No entanto, o intuito da lei é não oferecer o valor estimado aos licitantes, para que eles possam apresentar suas propostas conforme os valores por eles considerados adequados, trazendo por consequência maior vantagem para a Administração Pública. Isso porque, se o licitante já tem um valor estimado, a tendência é que ofereça uma proposta próxima a esse valor.

Na hipótese em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o valor estimado constará do instrumento convocatório. Isso porque, nesse critério de julgamento, o menor preço é apurado em razão de desconto oferecido pelos licitantes sobre o parâmetro de preços definido pela Administração no ato convocatório. Assim, quem oferece o maior desconto, com base em preço apresentado pela Administração Pública, é considerado o vencedor do certame. Com efeito, nesse tipo de licitação não teria como omitir o valor estimado.

No entanto, prevê a lei que a informação relativa ao valor estimado do objeto da licitação, ainda que tenha caráter sigiloso, será disponibilizada a órgãos de controle externo e interno,

devendo a empresa pública ou a sociedade de economia mista registrar em documento formal sua disponibilização aos órgãos de controle, sempre que solicitado.

2.5 SANÇÕES

Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções (art. 83):

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois)

anos.

Note que a Lei nº 13.303/16 não fez a previsão da sanção de declaração de inidoneidade. Porém, estará impedida de participar de licitação empresa declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção (art. 38).

Este impedimento a que se refere o art. 38 se trata de declaração de inidoneidade no qual a empresa participou de licitação com outro órgão ou entidade e recebeu a aplicação da sanção, ou na forma do art. 43, da Lei n. 8.4443/92, houve aplicação dessa sanção pelo TCU. Assim, essa empresa não poderá participar de licitação com empresa estatal.

Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista ou cobrada judicialmente.

A sanção de multa pode ser aplicada cumulativamente junto com as demais, devendo a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, ser apresentada no prazo de 10 (dez) dias úteis.

Note, também, que a suspensão temporária de licitação e impedimento de contratar impede a empresa sancionada de licitar e contratar com a entidade sancionadora. Vale dizer: com a empresa pública ou sociedade de economia mista que aplicou a sanção.

A suspensão temporária de licitação e impedimento de contratar poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos,

fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a empresa

pública ou a sociedade de economia mista em virtude de atos ilícitos

praticados.

A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão informar os dados relativos às sanções por elas aplicadas aos contratados, nos termos definidos no art. 83, de forma a manter atualizado o cadastro de empresas inidôneas de que trata o art. 23 da Lei no 12.846, de 1ode agosto de 2013. Trata-se da denominada Lei Anticorrupção. (art. 37)

O fornecedor incluído no cadastro referido não poderá disputar licitação ou participar, direta ou indiretamente, da execução de contrato.

Serão excluídos do cadastro referido, a qualquer tempo, fornecedores que demonstrarem a superação dos motivos que deram causa à restrição contra eles promovida.

Assim, a aplicação de sanção (qualquer uma delas) gera para a estatal o dever de comunicação para que conste no cadastro de empresas inidôneas da Lei Anticorrupção.

2.6 REGRAS DE IMPEDIMENTO DE PARTICIPAÇÃO

Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa: (art. 38)

I - cujo administrador ou sócio detentor de mais de 5% (cinco por cento) do

capital social seja diretor ou empregado da empresa pública ou sociedade de

economia mista contratante;

II - suspensa PELA EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA;

III - declarada inidônea PELA UNIÃO, POR ESTADO, PELO DISTRITO FEDERAL

OU PELA UNIDADE FEDERATIVA A QUE ESTÁ VINCULADA A EMPRESA

PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, ENQUANTO PERDURAREM

OS EFEITOS DA SANÇÃO;

IV - constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou

declarada inidônea;

V - cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou

declarada inidônea;

VI - constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa

suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram

ensejo à sanção;

VII - cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa

suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram

ensejo à sanção;

VIII - que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em

razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea.

Note que a SUSPENSÃO somente abrange seus efeitos referente à estatal que aplicou a sanção.

2.7 VEDAÇÃO DE PARTICIIPAÇÃO DE PARENTES E EMPREGADOS

As regras sobre impedimentos aplicam-se também:

I - à contratação do próprio empregado ou dirigente, como pessoa física, bem

como à participação dele em procedimentos licitatórios, na condição de

licitante;

II - a quem tenha relação de parentesco, até o terceiro grau civil, com:

a) dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista;

b) empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista cujas

atribuições envolvam a atuação na área responsável pela licitação ou

contratação;

c) autoridade do ente público a que a empresa pública ou sociedade de

economia mista esteja vinculada.

III - cujo proprietário, mesmo na condição de sócio, tenha terminado seu

prazo de gestão ou rompido seu vínculo com a respectiva empresa pública

ou sociedade de economia mista promotora da licitação ou contratante há

menos de 6 (seis) meses.

2.8 PRÉ QUALIFICAÇÃO – art. 39

A pré-qualificação consiste em um procedimento administrativo, que tem por finalidade antecipar a fase habilitatória da licitação, especialmente a verificação de qualificações técnicas.

Nesse caso, a empresa estatal fará uma divulgação e convocação prévia para que os possíveis interessados compareçam para verificações preliminares de qualificação técnica de seus produtos e serviços oferecidos.

Segundo Jessé Torres Pereira Júnior: “A inclusão, no procedimento das licitações mediante concorrência, de uma etapa de pré-qualificação tem lugar, apenas, quando houver necessidade de apurar-se, com especial acuidade, a qualificação técnica de interessados em contratar obra ou serviço de grande porte e cuja execução envolva peculiar grau de dificuldade, a demandar do executor nível correspondente de especialização e experiência. Este nível será o alvo da aferição a que a Administração procederá na pré-qualificação, de sorte a somente a admitir no certame aqueles que o alcançarem, comprovadamente”.

2.9 DAS NORMAS ESPECÍFICAS PARA OBRAS E SERVIÇOS

2.9.1 Conceitos

A Lei nº 13.303/16 apresentou alguns conceitos importantes para seu entendimento:

Art. 42. Na licitação e na contratação de obras e serviços por empresas

públicas e sociedades de economia mista, serão observadas as seguintes

definições:

I - empreitada por preço unitário: contratação por preço certo de unidades

determinadas;

É utilizada quando não for possível definir com exatidão o objeto a ser executado, que só

será apurado no decorrer da execução contratual. Ex: perfuração de subsolo para colocar

estrutura/base de uma ponte contratada por metro cúbico (m3); Petrobras quer perfurar o solo

para encontrar petróleo sendo que não sabe exatamente a que profundidade encontrará, assim

verifica-se um preço por metro escavado e ao final o valor total.

II - empreitada por preço global: contratação por preço certo e total;

A empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir previamente

no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados. Por

isso, alterações contratuais (aditivos) devem ser evitadas. Já, a empreitada por preço unitário,

deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos

quantitativos a serem executados. Ex: Petrobras quer perfurar solo para encontrar petróleo e

sabe exatamente em qual profundidade encontrará.

III - tarefa: contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço

certo, com ou sem fornecimento de material;

Quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem

fornecimento de materiais. Ex: pintura de uma pequena parede.

IV - empreitada integral: contratação de empreendimento em sua

integralidade, com todas as etapas de obras, serviços e instalações

necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao

contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos

técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e

operacional e com as características adequadas às finalidades para as quais

foi contratada;

Quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas

as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da

contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos

os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e

operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.

Na empreitada integral o contratado apresenta proposta com base em projeto

apresentado pela Administração, assumindo todos os riscos da execução, sendo ainda mais

restritos os aditivos contratuais.

Trata-se, na verdade, de uma espécie de execução por preço global. A empreitada

integral é, também, conhecida por turn key (‘virar a chave’).

Nessa modalidade todo o empreendimento contratado deve ser entregue em perfeito

funcionamento. É utilizado para contratos de maior complexidade.

V - contratação semi-integrada: contratação que envolve a elaboração e o

desenvolvimento do projeto EXECUTIVO, a execução de obras e serviços de

engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais

operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, de acordo

com o estabelecido nos §§ 1o e 3o deste artigo;

Essa é uma das novidades da Lei!

Na contratação SEMI-INTEGRADA exige que a Administração Pública já tenha um projeto básico disponível para consulta, devendo o contratado desenvolver o projeto executivo.

VI - contratação integrada: contratação que envolve a elaboração e o

desenvolvimento dos projetos BÁSICO E EXECUTIVO, a execução de obras e

serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação

e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do

objeto, de acordo com o estabelecido nos §§ 1o, 2o e 3o deste artigo;

Na contratação INTEGRADA deve o contratado desenvolver o projeto básico e executivo. Assim, a Administração Pública descreve em termos mais abrangentes (anteprojeto de engenharia ) o objeto a ser executado, aproveitando-se da expertise do contratado que desenvolverá o projeto básico e o executivo.

O anteprojeto de engenharia é a peça técnica com todos os elementos de contornos necessários e fundamentais à elaboração do projeto básico, devendo conter minimamente os seguintes elementos.

2.10 VEDAÇÕES

É vedada a participação direta ou indireta nas licitações para obras e serviços de engenharia de que trata esta Lei: (art. 44)

I - de pessoa física ou jurídica que tenha elaborado o anteprojeto ou o projeto

básico da licitação;

II - de pessoa jurídica que participar de consórcio responsável pela

elaboração do anteprojeto ou do projeto básico da licitação;

III - de pessoa jurídica da qual o autor do anteprojeto ou do projeto básico

da licitação seja administrador, controlador, gerente, responsável técnico,

subcontratado ou sócio, neste último caso quando a participação superar 5%

(cinco por cento) do capital votante.

A elaboração do projeto executivo constituirá encargo do contratado, consoante preço previamente fixado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista.

É permitida a participação das pessoas jurídicas e da pessoa física de que tratam os incisos II e III em licitação ou em execução de contrato, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da empresa pública e da sociedade de economia mista interessadas.

Considera-se participação indireta a existência de vínculos de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto básico, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

2.11 REMUNERAÇÃO VARIÁVEL

Na contratação de obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. (art. 45)

A utilização da remuneração variável respeitará o limite orçamentário fixado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista para a respectiva contratação.

2.12 DAS NORMAS ESPECÍFICAS PARA AQUISIÇÃO DE BENS

A empresa pública e a sociedade de economia mista, na licitação para aquisição de bens, poderão: (art. 47)

I - indicar marca ou modelo, nas seguintes hipóteses:

a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;

b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um

fornecedor constituir o único capaz de atender o objeto do contrato;

c) quando for necessária, para compreensão do objeto, a identificação de

determinada marca ou modelo apto a servir como referência, situação em

que sera obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor

qualidade”;

II - exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação e na fase de

julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade

de sua apresentação;

III - solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de

fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por instituição previamente

credenciada.

Quando a indicação de marcar, a Lei nº 13.303/16 afastou o mito de que em licitação não se pode fazer menção à marca. Com efeito, é possível dentro de um procedimento licitatório fazer referência à marca, desde que tenha justificativa, como, por exemplo, nas situações apresentadas no inciso I do art. 47.

2.13 DAS NORMAS ESPECÍFICAS PARA ALIENAÇÃO DE BENS

Alienação significa transferência de domínio que pode ocorrer por venda, doação, permuta etc.

A alienação de bens por empresas públicas e por sociedades de economia mista será precedida de: (art. 49)

I - avaliação formal do bem contemplado, ressalvadas as hipóteses previstas

nos incisos XVI a XVIII do art. 29; (ressalvada quando for dispensável)

XVI - na transferência de bens a órgãos e entidades da

administração pública, inclusive quando efetivada mediante

permuta;

XVII - na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social,

após avaliação de sua oportunidade e conveniência

socioeconômica relativamente à escolha de outra forma de

alienação;

XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida

e de bens que produzam ou comercializem.

II - licitação, ressalvado o previsto no § 3o do art. 28. (§ 3o A empresa pública

e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou contrato de

patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de

atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação

tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de

sua marca, observando-se, no que couber, as normas de licitação e contratos

desta Lei. )

Note que a Lei nº 13.303/16 , no inciso II, consagrou a regra da licitação na alienação de bens.

2.14 DO PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO

2.14.1 FASES

A Lei nº 13.303/16 inaugurou uma nova modalidade de licitação para as estatais com procedimento próprio.

Assim, não serão adotadas as modalidades da Lei nº 8.666/1993 . Sendo licitação de empresa pública ou sociedade de economia mista utiliza-se o procedimento licitatório previsto na Lei nº 13.303/16 .

As licitações das empresas estatais observação a seguinte sequência de fases: (art. 51)

I - preparação;

II - divulgação;

III - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa

adotado;

IV - julgamento;

V - verificação de efetividade dos lances ou propostas;

VI - negociação;

VII - habilitação;

VIII - interposição de recursos;

IX - adjudicação do objeto;

X - homologação do resultado ou revogação do procedimento.

Veja a quantidade de fases do procedimento licitatório!

Note, também, que a regra é primeiro realizar o julgamento (fase IV) e depois promover a habilitação (fase VII). Ou seja, o que era antes exceção passa a ser a regra.

Nas modalidades licitatórias da Lei nº 8.666/1993, a regra é primeiro fazer a habilitação e posteriormente a fase de julgamento. Na Lei do Pregão houve a inversão das duas fases, que depois foi estendida essa possibilidade na Lei n. 8987/95, Lei das Concessões, bem como se tornou a regra na Lei do RDC.

Mais uma vez se torna a regra novamente! Primeiro julgamento, depois habilitação.

Contudo, a fase de habilitação poderá, excepcionalmente, anteceder as fases previstas nos incisos III a VI, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório.

Na fase de preparação são realizados os atos internos, como escolha dos membros da comissão, estudos técnicos, elaboração de orçamentos, pesquisas e etc.

Na fase de divulgação inicia-se a ‘fase externa’ pela qual o edital sera divulgado nos meios legais.

Nesse sentido, estabelece o art. 39 que os procedimentos licitatórios, a pré-qualificação e os contratos serão divulgados em portal específico mantido pela empresa pública ou sociedade de economia mista na internet, devendo ser adotados os seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas ou lances, contados a partir da divulgação do instrumento convocatório:

I - para aquisição de bens:

a) 5 (cinco) dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o menor

preço ou o maior desconto;

b) 10 (dez) dias úteis, nas demais hipóteses;

II - para contratação de obras e serviços:

a) 15 (quinze) dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o

menor preço ou o maior desconto;

b) 30 (trinta) dias úteis, nas demais hipóteses;

III - no mínimo 45 (quarenta e cinco) dias úteis para licitação em que se adote

como critério de julgamento a melhor técnica ou a melhor combinação de

técnica e preço, bem como para licitação em que haja contratação semi-

integrada ou integrada.

As modificações promovidas no instrumento convocatório serão objeto de divulgação nos mesmos termos e prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não afetar a preparação das propostas.

Em seguida, virá a fase de apresentação de lances ou propostas, na qual o licitante comparecerá ao local indicado no edital e apresentará sua proposta conforme o modo de disputa adotado (aberto ou fechado). No segundo caso, apresentará envelope contendo a proposta.

Após, vem a fase de julgamento conforme os critérios definidos no edital (veremos à frente).

Na fase de verificação de efetividade dos lances ou propostas a comissão verificará se a melhor proposta está de acordo com as disposições do edital e demais condições do art. 56. A seguir:

Art. 56. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a

verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles

que:

I - contenham vícios insanáveis;

II - descumpram especificações técnicas constantes do instrumento

convocatório;

III - apresentem preços manifestamente inexequíveis;(Preços que não

possam, em tese, ser cumpridos/honrados pelo licitante)

IV - se encontrem acima do orçamento estimado para a contratação de que

trata o § 1o do art. 57, ressalvada a hipótese prevista no caput do art. 34

desta Lei;

V - não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela

empresa pública ou pela sociedade de economia mista;

VI - apresentem desconformidade com outras exigências do instrumento

convocatório, salvo se for possível a acomodação a seus termos antes da

adjudicação do objeto e sem que se prejudique a atribuição de tratamento

isonômico entre os licitantes.

§ 1o A verificação da efetividade dos lances ou propostas poderá ser feita

exclusivamente em relação aos lances e propostas mais bem classificados.

§ 2o A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão realizar

diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes

que ela seja demonstrada, na forma do inciso V do caput.

(obs! Ao contrário da Lei nº 8.666/93 que determina a classificação de

propostas inexequíveis, a Lei nº 13.303/16 admite diligências para verificar

junto ao licitante se a proposta tem condição de ser cumprida)

§ 3o Nas licitações de obras e serviços de engenharia, consideram-se

inexequíveis as propostas com valores globais inferiores a 70% (setenta por

cento) do menor dos seguintes valores:

I - média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta

por cento) do valor do orçamento estimado pela empresa pública ou

sociedade de economia mista; ou

II - valor do orçamento estimado pela empresa pública ou sociedade de

economia mista.

§ 4o Para os demais objetos, para efeito de avaliação da exequibilidade ou

de sobrepreço, deverão ser estabelecidos critérios de aceitabilidade de

preços que considerem o preço global, os quantitativos e os preços unitários,

assim definidos no instrumento convocatório.

Na fase de negociação, a Administração Pública ainda ofertará nova proposta para reduzir ainda mais o valor ofertado pelo licitante.

Confirmada a efetividade do lance ou proposta que obteve a primeira colocação na etapa de julgamento, ou que passe a ocupar essa posição em decorrência da desclassificação de outra

que tenha obtido colocação superior, a empresa pública e sociedade de economia mista DEVERÃO negociar condições mais vantajosas com quem o apresentou. (art. 57)

A negociação deverá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, permanecer acima do orçamento estimado.

Se depois de adotada essa providência não for obtido valor igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, será revogada a licitação.

Escolhida a melhor proposta e após a fase de negociação é feita a habilitação, que compreende a verificação da documentação do licitante.

Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes

parâmetros:

I - exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a

possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte

do licitante;

II - qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou

economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de

forma expressa no instrumento convocatório;

III - capacidade econômica e financeira;

IV - recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de

licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de

preço.

Note que houve a eliminação de exigências de regularidade FISCAL, TRABALHISTA e CERTIDÃO da empresa licitante afirmando que atende as condições do trabalho do menor.

Nesse ponto, andou muito bem a lei, pois a Lei nº 8.666/93 tem muitos requisitos desnecessários que impedem a participação de licitantes, sendo que o importante é verificar, especialmente, se o participante tem condições de executar a proposta.

A fase de recursos é única, via de regra. Na Lei nº 8.666/93 é possível recorrer de cada fase separadamente. Contudo, na Lei nº 13.303/16 há uma concentração dos questionamentos em fase recursal única a fim de agilizar o trâmite do procedimento.

Os recursos serão apresentados no prazo de 5 (cinco) dias úteis após a habilitação e contemplarão, além dos atos praticados nessa fase, aqueles praticados em decorrência do disposto nos incisos IV e V do caput do art. 51.

Na hipótese de inversão de fases, o prazo para recorrer será aberto após a habilitação e após o encerramento da fase de verificação de efetividade dos lances ou propostas, abrangendo o segundo prazo também atos decorrentes da fase de julgamento.

Assim:

I - preparação;

II - divulgação;

III – habilitação

(Cabe recurso)

IV - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa

adotado;

V - julgamento;

VI - verificação de efetividade dos lances ou propostas;

(Cabe recurso)

VII - negociação;

VIII - interposição de recursos;

IX - adjudicação do objeto;

X - homologação do resultado ou revogação do procedimento.

Terminada a fase de recursos, virá a adjudicação que consiste na declaração oficial do vencedor.

Por fim, ocorrerá a homologação se o procedimento ocorreu com regularidade ou haverá a revogação do procedimento.

A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor (art. 60). Assim, uma vez homologada a licitação o vencedor tem direito, embora relativo, à contratação. Relativo, porque pode ocorrer situações justificáveis em que a Administração Pública possa resolver não contratar.

A autoridade competente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente que constitua óbice manifesto e incontornável, ou anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, salvo quando for viável a convalidação do ato ou do procedimento viciado.

A nulidade da licitação induz à do contrato.

Depois de iniciada a fase de apresentação de lances ou propostas, referida no inciso III do caput do art. 51, a revogação ou a anulação da licitação somente será efetivada depois de se conceder aos licitantes que manifestem interesse em contestar prazo apto a lhes assegurar o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa.

2.14.2 MODOS DE DISPUTA

Poderão ser adotados os modos de DISPUTA ABERTO OU FECHADO, ou, quando o objeto da licitação puder ser parcelado, a combinação de ambos, observado o disposto no inciso III do art. 32 desta Lei. (art. 52)

No modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado.

Quando for adotado o modo de disputa aberto, poderão ser admitidos:

I - a apresentação de lances intermediários;

II - o reinício da disputa aberta, após a definição do melhor lance, para

definição das demais colocações, quando existir diferença de pelo menos

10% (dez por cento) entre o melhor lance e o subsequente.

Nesse modo, as propostas são apresentadas em lances verbais.

No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e a hora designadas para que sejam divulgadas.

Nesse modo, as propostas são apresentadas em envelopes sigilosos.

Em razão da Lei admitir a combinação dos modos de disputa, pode um procedimento ter uma fase inicial de propostas em envelopes fechados e depois as melhores ofertas vão para fase de lances abertos; ou inicia-se com lances abertos e depois as melhores propostas apresentam novos lances em envelopes fechados.

2.14.3 CRITÉRIOS DE JULGAMENTO – tipos de licitação – art. 54

Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:

I - menor preço;

Pelo critério do menor preço será vencedor o que apresentar o menor preço para a

execução do contrato.

II - maior desconto;

Nesse critério, o menor preço é determinado em razão de desconto oferecido pelos licitantes sobre o parâmetro de preços definido pela Administração no ato convocatório. Assim, quem oferece o maior desconto é considerado o vencedor do certame.

III - melhor combinação de técnica e preço;

Quando for utilizado esse critério, a avaliação das propostas técnicas e de preço considerará o percentual de ponderação mais relevante, limitado a 70% (setenta por cento).

IV - melhor técnica;

V - melhor conteúdo artístico;

Segundo o Decreto nº 7.581/2011, que regulamenta o RDC, o critério de julgamento pela melhor técnica ou pelo melhor conteúdo artístico poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística, incluídos os projetos arquitetônicos e excluídos os projetos de engenharia.

VI - maior oferta de preço;

Segundo o Decreto nº 7.581/2011, que regulamenta o RDC, o critério de julgamento maior oferta de preço será utilizado no caso de contratos que resultem em receita para a administração pública. Esse critério é semelhante ao critério “maior lance” da Lei nº 8.666/93. Será utilizado principalmente quando for caso de fazer alienação de bens.

VII - maior retorno econômico;

Nesse critério a remuneração do particular é estipulada com base em percentual de economia gerada para a Administração Pública. O objeto prestado ocorre mediante um contrato de eficiência, vinculando a remuneração do contratado ao resultado do contrato.

Os lances ou propostas terão o objetivo de proporcionar economia à empresa pública ou à sociedade de economia mista, por meio da redução de suas despesas correntes, remunerando-se o licitante vencedor com base em percentual da economia de recursos gerada.

VIII - melhor destinação de bens alienados.

Os critérios de julgamento serão expressamente identificados no instrumento convocatório e PODERÃO SER COMBINADOS na hipótese de parcelamento do objeto.

Parcelar o objeto significa fracionar o objeto para ampliar a competição.

Ex: uma empresa estatal irá fazer um evento no qual vai haver fornecimento de refeição, bebidas e um cantor para música ao vivo. Assim, em vez de fazer uma licitação para que a mesma empresa forneça todos os produtos (buffet e o cantor), faz duas licitações separadas. Uma para escolher o butffet e pode utilizar, por exemplo, o critério de menor preço e outra licitação para escolher o artista, adotando o critério de melhor conteúdo artístico.

O critério de MAIOR DESCONTO:

I - terá como referência o preço global fixado no instrumento convocatório,

estendendo-se o desconto oferecido nas propostas ou lances vencedores a

eventuais termos aditivos;

II - no caso de obras e serviços de engenharia, o desconto incidirá de forma

linear sobre a totalidade dos itens constantes do orçamento estimado, que

deverá obrigatoriamente integrar o instrumento convocatório.

Atenção!

Modo de disputa

Aberto ou fechado (podem ser combinados)

Critérios de julgamento

I - menor preço; II - maior desconto; III - melhor combinação de técnica e preço; IV - melhor técnica; V - melhor conteúdo artístico; VI - maior oferta de preço; VII - maior retorno econômico; VIII - melhor destinação de bens alienados. (podem ser combinados se houver parcelamento do objeto)

2.14.4 DESEMPATE

Em caso de empate entre 2 (duas) propostas, serão utilizados, na ordem em que se encontram enumerados, os seguintes critérios de desempate: (art. 55)

I - disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova

proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de

julgamento;

II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que

exista sistema objetivo de avaliação instituído;

III - os critérios estabelecidos no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de

1991, e no § 2o do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;

LEI nº 8.248/91 - Art. 3o Os órgãos e entidades da Administração

Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e

mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle

direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens

e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem,

a:

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;

II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo

básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.

LEI Nº Lei nº 8.666/93, art. 3º, § 2o Em igualdade de condições, como

critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente,

aos bens e serviços:

II - produzidos no País;

III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa

e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº

11.196, de 2005)

V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem

cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com

deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam

às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei

nº 13.146, de 2015)

IV - sorteio.

A Lei inovou em relação à Lei nº 8.666/93, pois o primeiro critério para o desempate será apresentação de novas propostas pelos 2 licitantes empatados. Depois é que serão adotados os demais critérios. E, por fim, se permanecer o empate será feito um sorteio.

Resumindo:

1º Critério

licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada

2º Critério

avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes

3º Critério LEI nº 8.248/91

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. E LEI Nº Lei nº 8.666/93, art. 3º, § 2o II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

4º Critério

sorteio

2.15 Dos Procedimentos Auxiliares das Licitações

Art. 63. São procedimentos auxiliares das licitações regidas por esta Lei:

I - pré-qualificação permanente;

II - cadastramento;

III - sistema de registro de preços;

IV - catálogo eletrônico de padronização.

Parágrafo único. Os procedimentos de que trata o caput deste artigo

obedecerão a critérios claros e objetivos definidos em regulamento.

Considera-se pré-qualificação permanente o procedimento anterior à licitação destinado a identificar: (art. 64)

I - fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para o

fornecimento de bem ou a execução de serviço ou obra nos prazos, locais e

condições previamente estabelecidos;

II - bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade da administração

pública.

§ 1o O procedimento de pré-qualificação será público e permanentemente

aberto à inscrição de qualquer interessado.

§ 2o A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão restringir

a participação em suas licitações a fornecedores ou produtos pré-

qualificados, nas condições estabelecidas em regulamento.

§ 3o A pré-qualificação poderá ser efetuada nos grupos ou segmentos,

segundo as especialidades dos fornecedores.

§ 4o A pré-qualificação poderá ser parcial ou total, contendo alguns ou todos

os requisitos de habilitação ou técnicos necessários à contratação,

assegurada, em qualquer hipótese, a igualdade de condições entre os

concorrentes.

§ 5o A pré-qualificação terá validade de 1 (um) ano, no máximo, podendo ser

atualizada a qualquer tempo.

§ 6o Na pré-qualificação aberta de produtos, poderá ser exigida a

comprovação de qualidade.

§ 7o É obrigatória a divulgação dos produtos e dos interessados que forem

pré-qualificados.

Os registros cadastrais poderão ser mantidos para efeito de habilitação dos inscritos em procedimentos licitatórios e serão válidos por 1 (um) ano, no máximo, podendo ser atualizados a qualquer tempo. (art. 65).

Esse registro cadastral é semelhante aquele do art. 34, da Lei nº 8.666/93. Trata-se de registro mantido por empresas estatais que fazem licitações frequentes com o intuito de promover, previamente, a fase de habilitação.

O licitante irá até a empresa estatal e fará o seu cadastro, apresentando a documentação prévia para fins de habilitação. Quando for aberta a licitação o licitante já estará cadastrado e habilitado.

Art. 65, Lei nº 13.303/16 - § 1o Os registros cadastrais serão amplamente

divulgados e ficarão permanentemente abertos para a inscrição de

interessados.

§ 2o Os inscritos serão admitidos segundo requisitos previstos em

regulamento.

§ 3o A atuação do licitante no cumprimento de obrigações assumidas será

anotada no respectivo registro cadastral.

§ 4o A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o

registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigências estabelecidas para

habilitação ou para admissão cadastral.

O Sistema de Registro de Preços é um sistema para registrar preços de produtos e serviços para futuras contratações. É semelhante aquele previsto no art. 15, da Lei nº 8.666/93. (art. 66)

Ex: estatal compra com frequência tinta para impressoras. Faz licitação e registra preços, quando quiser fazer a compra, verifica na ata a melhor proposta e faz a compra da empresa.

§ 1o Poderá aderir ao sistema referido no caput qualquer órgão ou entidade

responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1o desta Lei.

§ 2o O registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições:

I - efetivação prévia de ampla pesquisa de mercado;

II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;

III - desenvolvimento obrigatório de rotina de controle e atualização

periódicos dos preços registrados;

IV - definição da validade do registro;

V - inclusão, na respectiva ata, do registro dos licitantes que aceitarem cotar

os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência

da classificação do certame, assim como dos licitantes que mantiverem suas

propostas originais.

§ 3o A existência de preços registrados não obriga a administração pública a

firmar os contratos que deles poderão advir, sendo facultada a realização de

licitação específica, assegurada ao licitante registrado preferência em

igualdade de condições.

Art. 67. O catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras

consiste em sistema informatizado, de gerenciamento centralizado,

destinado a permitir a padronização dos itens a serem adquiridos pela

empresa pública ou sociedade de economia mista que estarão disponíveis

para a realização de licitação.

Parágrafo único. O catálogo referido no caput poderá ser utilizado em

licitações cujo critério de julgamento seja o menor preço ou o maior

desconto e conterá toda a documentação e todos os procedimentos da fase

interna da licitação, assim como as especificações dos respectivos objetos,

conforme disposto em regulamento.

3. DOS CONTRATOS

3.1 DA FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS

Os contratos celebrados pelas empresas estatais regulam-se pelas suas cláusulas, pelo disposto na Lei nº 13.303/16 e pelos preceitos de direito privado.(art. 68)

Desse modo, existem três fontes que regulam os contratos: regras específicas de cada contrato, regras da Lei nº 13.303/16, normas do direito privado.

São cláusulas necessárias nos contratos: (art. 69)

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a

periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização

monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo

pagamento;

IV - os prazos de início de cada etapa de execução, de conclusão, de entrega,

de observação, quando for o caso, e de recebimento;

V - as garantias oferecidas para assegurar a plena execução do objeto

contratual, quando exigidas, observado o disposto no art. 68;

VI - os direitos e as responsabilidades das partes, as tipificações das infrações

e as respectivas penalidades e valores das multas;

VII - os casos de rescisão do contrato e os mecanismos para alteração de seus

termos;

VIII - a vinculação ao instrumento convocatório da respectiva licitação ou ao

termo que a dispensou ou a inexigiu, bem como ao lance ou proposta do

licitante vencedor;

IX - a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato,

em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, as condições de

habilitação e qualificação exigidas no curso do procedimento licitatório;

X - matriz de riscos.

Nos contratos decorrentes de licitações de obras ou serviços de engenharia em que tenha sido adotado o modo de disputa aberto, o contratado deverá reelaborar e apresentar à empresa pública ou à sociedade de economia mista e às suas respectivas subsidiárias, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como do detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao lance vencedor.

3.2 GARANTIAS

Poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. (Art. 70)

Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - caução em dinheiro;

II - seguro-garantia;

III - fiança bancária.

A garantia não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições nele estabelecidas, ressalvado o caso de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo complexidade técnica e riscos financeiros elevados, no qual o limite de garantia poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato.

A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato.

Aqui temos regras muito semelhantes àquelas constantes na Lei nº 8.666/93.

3.3 DURAÇÃO DOS CONTRATOS

A duração dos contratos não excederá a 5 (cinco) anos, contados a partir de sua celebração, exceto:

I - para projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da

empresa pública ou da sociedade de economia mista;

II - nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja

prática rotineira de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere

excessivamente a realização do negócio.

É vedado o contrato por prazo indeterminado.

Plano de negócios é o instrumento que define a estratégia empresarial de curto e longo prazo, com metas e objetivos negociais e financeiros.

Por exemplo, a PETROBRÁS tem aprovado em Assembleia Geral que no ano seguinte iniciará a construção de uma nova plataforma de petróleo que demorará em média 5 anos para conclusão. Assim, os contratos vinculados a esse projeto, vão durar pelo prazo previsto no plano de negócios da empresa estimado para sua execução.

3.4 ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS

Os contratos regidos pela Lei nº 13.303/16 somente poderão ser alterados por acordo entre as partes, vedando-se ajuste que resulte em violação da obrigação de licitar. (art. 72)

Nesse ponto, uma inovação relevante, pois, ao contrário da Lei nº 8.666/93, os contratos celebrados pelas empresas estatais só poderão ser alterados por ACORDO ENTRE AS PARTES. Não há alteração unilateral pela estatal.

A redução a termo do contrato poderá ser dispensada no caso de pequenas despesas de pronta entrega e pagamento das quais não resultem obrigações futuras por parte da empresa pública ou da sociedade de economia mista. Nesse caso, ao invés de se fazer um contrato formal com todas as suas cláusulas necessárias que a lei exigiria, a estatal está autorizada a substituir esse instrumento contratual por outro instrumento mais simplificado como, por exemplo, a nota fiscal.

É permitido a qualquer interessado o conhecimento dos termos do contrato e a obtenção de cópia autenticada de seu inteiro teor ou de qualquer de suas partes, admitida a exigência de ressarcimento dos custos, nos termos previstos na Lei de Acesso à Informação. (art. 74)

3.5 CONVOCAÇÃO E ASSINATURA DO CONTRATO

A empresa pública e a sociedade de economia mista convocarão o licitante vencedor ou o destinatário de contratação com dispensa ou inexigibilidade de licitação para assinar o termo de contrato, observados o prazo e as condições estabelecidos, sob pena de decadência do direito à contratação. (art. 75)

Nesse caso, os prazos estarão previstos no edital da licitação.

O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período.

É facultado à empresa pública ou à sociedade de economia mista, quando o convocado não assinar o termo de contrato no prazo e nas condições estabelecidos:

I - convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para

fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro

classificado, inclusive quanto aos preços atualizados em conformidade com

o instrumento convocatório;

II - revogar a licitação.

3.6 RESPONSABILIDADES DO CONTRATADO

O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados, e responderá por danos causados diretamente a terceiros ou à empresa pública ou sociedade de economia mista, independentemente da comprovação de sua culpa ou dolo na execução do contrato. (art. 76)

Aqui uma redação um tanto atípica, pois estabeleceu uma espécie de responsabilidade objetiva do contratado por danos causados a terceiros ou à empresa estatal ao afirmar que “responderá por danos causados diretamente a terceiros ou à empresa pública ou sociedade de economia mista, independentemente da comprovação de sua culpa ou dolo na execução do contrato.”

O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.(art. 77)

A inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à empresa pública ou à sociedade de economia mista a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Nesse ponto, redação idêntica à constante no art. 71, da Lei nº 8.666/93. De modo a atribuir toda a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato ao contratado. Houve veto presidencial com relação à responsabilidade solidária da Administração Pública pelos encargos previdenciários. Inclusive o § 2º foi vetado:

§ 2º do art. 77

“§ 2o A empresa pública ou a sociedade de economia mista responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.”

Razões do veto

“O dispositivo se baseia, equivocadamente, no artigo 31 da Lei no 8.212, de 1991, cuja

redação, entretanto, foi alterada pelo artigo 23 da Lei no 9.711, de 1998, que extinguiu a

responsabilidade solidária relativa às contribuições previdenciárias, à exceção da aplicada nas

contratações de construção civil, já previstas também no artigo 30 da própria Lei no 8.212/91.”

3.7 SUBCONTRATAÇÃO

O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista, conforme previsto no edital do certame.(art. 78)

É vedada a subcontratação de empresa ou consórcio que tenha participado:

I - do procedimento licitatório do qual se originou a contratação;

II - direta ou indiretamente, da elaboração de projeto básico ou executivo.

As empresas de prestação de serviços técnicos especializados deverão garantir que os integrantes de seu corpo técnico executem pessoal e diretamente as obrigações a eles imputadas, quando a respectiva relação for apresentada em procedimento licitatório ou em contratação direta.

3.8 DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS

Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, POR ACORDO ENTRE AS PARTES, nos seguintes casos: (art. 81)

I - quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor

adequação técnica aos seus objetivos;

II - quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de

acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos

por esta Lei;

III - quando conveniente a substituição da garantia de execução;

IV - quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou

serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica

da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

V - quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição

de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada

a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado,

sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou

execução de obra ou serviço;

VI - para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre

os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa

remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção

do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de

sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências

incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou,

ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,

configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder tais limites, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

Note, mais uma vez, que para fazer acréscimos ou supressões, inclusive dentro dos percentuais fixados em lei o contratado deverá ACEITAR as modificações, pois a lei usa a expressão ‘podera’ aceitar. Na Lei nº 8.666/93 essas alterações podem ser feitas unilateralmente pela Administração Pública independentemente da vontade do contratado.

No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, esses materiais deverão ser pagos pela empresa pública ou sociedade de economia mista pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

A criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, com comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

Em havendo alteração do contrato que aumente os encargos do contratado, a empresa pública ou a sociedade de economia mista deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. Trata-se de imposição que decorre do art. 37, XXI, da CF, pois durante toda a execução contratual o equilíbrio financeiro do contrato deverá ser mantido.

A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato e as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do contrato e podem ser registrados por simples apostila, dispensada a celebração de aditamento.

Assim, simples REAJUSTES (atualização de valores) são feitos por apostilamento.

De outro modo, sendo alteração para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado (caso de REVISÃO do contrato) será feita por aditamento.

É vedada a celebração de aditivos decorrentes de eventos supervenientes alocados, na matriz de riscos, como de responsabilidade da contratada.

4. DA FISCALIZAÇÃO PELO ESTADO E PELA SOCIEDADE

Os órgãos de controle externo e interno das 3 (três) esferas de governo fiscalizarão as empresas públicas e as sociedades de economia mista a elas relacionadas, inclusive aquelas domiciliadas no exterior, quanto à legitimidade, à economicidade e à eficácia da aplicação de seus recursos, sob o ponto de vista contábil, financeiro, operacional e patrimonial. (art. 85)

O acesso dos órgãos de controle às informações será restrito e individualizado.

Para a realização da atividade fiscalizatória, os órgãos de controle deverão ter acesso irrestrito aos documentos e às informações necessários à realização dos trabalhos, inclusive

aqueles classificados como sigilosos pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista, nos termos da Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011

.

Veja que, mesmo sendo a informação sigilosa, os órgãos de controle terão acesso, inclusive quanto aos atos estratégicos de gestão empresarial.

O grau de confidencialidade será atribuído pelas empresas públicas e sociedades de economia mista no ato de entrega dos documentos e informações solicitados, tornando-se o órgão de controle com o qual foi compartilhada a informação sigilosa corresponsável pela manutenção do seu sigilo.

Os atos de fiscalização e controle dispostos aplicar-se-ão, também, às empresas públicas e às sociedades de economia mista de caráter e constituição transnacional no que se refere aos atos de gestão e aplicação do capital nacional, independentemente de estarem incluídos ou não em seus respectivos atos e acordos constitutivos.

As informações das empresas públicas e das sociedades de economia mista relativas a licitações e contratos, inclusive aqueles referentes a bases de preços, constarão de bancos de dados eletrônicos atualizados e com acesso em tempo real aos órgãos de controle competentes. (art. 86)

As atas e demais expedientes oriundos de reuniões, ordinárias ou extraordinárias, dos conselhos de administração ou fiscal das empresas públicas e das sociedades de economia mista, inclusive gravações e filmagens, quando houver, deverão ser disponibilizados para os órgãos de controle sempre que solicitados, no âmbito dos trabalhos de auditoria.

As informações que sejam revestidas de sigilo bancário, estratégico, comercial ou industrial serão assim identificadas, respondendo o servidor administrativa, civil e penalmente pelos danos causados à empresa pública ou à sociedade de economia mista e a seus acionistas em razão de eventual divulgação indevida.

O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelos órgãos do sistema de controle interno e pelo tribunal de contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando as empresas públicas e as sociedades de economia mista responsáveis pela demonstração da legalidade e da regularidade da despesa e da execução, nos termos da Constituição. (art. 87)

Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a ocorrência do certame, devendo a entidade julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis.

Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao tribunal de contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da Lei nº 13.303/16 .

Os tribunais de contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, a qualquer tempo, documentos de natureza contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional das empresas públicas, das sociedades de economia

mista e de suas subsidiárias no Brasil e no exterior, obrigando-se, os jurisdicionados, à adoção das medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão disponibilizar para conhecimento público, por meio eletrônico, informação completa mensalmente atualizada sobre a execução de seus contratos e de seu orçamento, admitindo-se retardo de até 2 (dois) meses na divulgação das informações. (art. 88)

A disponibilização de informações contratuais referentes a operações de perfil estratégico ou que tenham por objeto segredo industrial receberá proteção mínima necessária para lhes garantir confidencialidade.

O exercício da supervisão por vinculação da empresa pública ou da sociedade de economia mista, pelo órgão a que se vincula, não pode ensejar a redução ou a supressão da autonomia da entidade supervisionada ou da autonomia inerente a sua natureza, nem autoriza a ingerência do supervisor em sua administração e funcionamento, devendo a supervisão ser exercida nos limites da legislação aplicável.

As ações e deliberações do órgão ou ente de controle não podem implicar interferência na gestão das empresas públicas e das sociedades de economia mista a ele submetidas nem ingerência no exercício de suas competências ou na definição de políticas públicas.

5. DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas

anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro)

meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta

Lei.

§ 1o A sociedade de economia mista que tiver capital fechado na data de

entrada em vigor desta Lei poderá, observado o prazo estabelecido no caput,

ser transformada em empresa pública, mediante resgate, pela empresa, da

totalidade das ações de titularidade de acionistas privados, com base no

valor de patrimônio líquido constante do último balanço aprovado pela

assembleia-geral.

§ 2o (VETADO).

§ 3o Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios

e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput.

Art. 92. O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins

manterá banco de dados público e gratuito, disponível na internet, contendo

a relação de todas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Parágrafo único. É a União proibida de realizar transferência voluntária de

recursos a Estados, ao Distrito Federal e a Municípios que não fornecerem

ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins as informações

relativas às empresas públicas e às sociedades de economia mista a eles

vinculadas.

Art. 93. As despesas com publicidade e patrocínio da empresa pública e da

sociedade de economia mista não ultrapassarão, em cada exercício, o limite

de 0,5% (cinco décimos por cento) da receita operacional bruta do exercício

anterior.

§ 1o O limite disposto no caput poderá ser ampliado, até o limite de 2% (dois

por cento) da receita bruta do exercício anterior, por proposta da diretoria

da empresa pública ou da sociedade de economia mista justificada com base

em parâmetros de mercado do setor específico de atuação da empresa ou

da sociedade e aprovada pelo respectivo Conselho de Administração.

§ 2o É vedado à empresa pública e à sociedade de economia mista realizar,

em ano de eleição para cargos do ente federativo a que sejam vinculadas,

despesas com publicidade e patrocínio que excedam a média dos gastos nos

3 (três) últimos anos que antecedem o pleito ou no último ano

imediatamente anterior à eleição.

Art. 94. Aplicam-se à empresa pública, à sociedade de economia mista e às

suas subsidiárias as sanções previstas na Lei no 12.846, de 1o de agosto de

2013, salvo as previstas nos incisos II, III e IV do caput do art. 19 da referida

Lei.

Art. 95. A estratégia de longo prazo prevista no art. 23 deverá ser aprovada

em até 180 (cento e oitenta) dias da data de publicação da presente Lei.

Art. 96. Revogam-se:

I - o § 2o do art. 15 da Lei no 3.890-A, de 25 de abril de 1961, com a redação

dada pelo art. 19 da Lei no 11.943, de 28 de maio de 2009;

II - os arts. 67 e 68 da Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997.

Trata-se de dispositivos que autorizavam a PETROBRÁS a ter licitação diferenciada fixada por decreto. Foi revogada essa autorização. Assim, a PETROBRÁS deve seguir o disposto na Lei nº 13.303/16 sobre licitações e contratos.

Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e

serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser

definido em decreto do Presidente da República. (Vide Decreto nº

2.745, de 1998) (Revogado pela Lei nº 13.303, de 2016)

Art. 68. Com o objetivo de compor suas propostas para participar das

licitações que precedem as concessões de que trata esta Lei, a PETROBRÁS

poderá assinar pré-contratos, mediante a expedição de cartas-convites,

assegurando preços e compromissos de fornecimento de bens e

serviços. (Revogado pela Lei nº 13.303, de 2016)

Parágrafo único. Os pré-contratos conterão cláusula resolutiva de pleno

direito, a ser exercida, sem penalidade ou indenização, no caso de outro

licitante ser declarado vencedor, e serão submetidos, a posteriori, à

apreciação dos órgãos de controle externo e fiscalização. (Revogado

pela Lei nº 13.303, de 2016)

Manual de

DIREITO

ADMINISTRATIVO Gustavo Scatolino

João Trindade

Ed. Juspodivm

Prezado leitor(a), logo que fizemos o fechamento

dessa 5ºª edição, no início de junho de 2017, foi publicada

a Lei nº 13.460/2017, em 26 de junho de 2017. Assim, não

tivemos tempo de incluí-la em nosso Manual.

Desse modo, disponibilizamos a análise da referida

Lei.

Trata-se de uma lei de fácil leitura que possui muitos

conceitos para sua compreensão. Entretanto, procuramos

explicar a finalidade da lei e os seus principais institutos.

Bons estudos!

Gustavo Scatolino

João Trindade

Lei nº 13.460/2017

1.INTRODUÇÃO

A Lei nº 13.460/2017, de 26 de junho de 2017, foi editada a fim de regulamentar o art. 37, § 3º, I, da CF e dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública.:

Art. 37 (...)

§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;

Assim, a Lei nº 13460/2017 dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Tanto os serviços públicos prestados direta ou indiretamente pela administração pública devem seguir os ditames da Lei nº 13460/2017. Prestação direta ocorrerá quando o próprio Estado criar uma estrutura para fazer a prestação do serviço seja por sua Administração Direta ou Indireta. Ex: Empresa Pública CORREIOS presta o serviço postal. Já a prestação indireta ocorrerá quando o poder público delega a execução para particulares por concessão, permissão ou autorização. Ex: empresas de telefonia e aviação civil.

A aplicação da lei não afasta a necessidade de cumprimento do disposto:

I - em normas regulamentadoras específicas, quando se tratar de serviço ou atividade sujeitos a regulação ou supervisão; e

II - na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, quando caracterizada relação de consumo.

Assim, o Código de Defesa do Consumidor também se aplica na proteção dos direitos dos usuários dos serviços públicos.

Aplica-se subsidiariamente o disposto na Lei nº 13.460/2017 aos serviços públicos prestados por particular como, por exemplo, serviços cartorários, hospitais e escola particulares.

2.CONCEITOS

A lei trouxe alguns conceitos importantes para o seu entendimento:

Art. 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - usuário - pessoa física ou jurídica que se beneficia ou utiliza, efetiva ou potencialmente, de serviço público;

II - serviço público - atividade administrativa ou de prestação direta ou indireta de bens ou serviços à população, exercida por órgão ou entidade da administração pública;

III - administração pública - órgão ou entidade integrante da administração pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a Advocacia Pública e a Defensoria Pública;

IV - agente público - quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente ou sem remuneração; e

V - manifestações - reclamações, denúncias, sugestões, elogios e demais pronunciamentos de usuários que tenham como objeto a prestação de serviços públicos e a conduta de agentes públicos na prestação e fiscalização de tais serviços.

O acesso do usuário a informações será regido pelos termos da Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011 que trata da Lei de Acesso à Informação.

3.PRINCÍPIOS

Os serviços públicos e o atendimento do usuário serão realizados de forma adequada, observados os princípios da regularidade, continuidade, efetividade, segurança, atualidade, generalidade, transparência e cortesia. Art. 4º.

Aqui houve uma pequena diferença em relação àqueles princípios enumerados na Lei nº 8.987/95 .

Lei nº 8.987/95 Lei nº 13460/2017

Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Art. 4o Os serviços públicos e o atendimento do usuário serão realizados de forma adequada, observados os princípios da regularidade, continuidade, efetividade, segurança, atualidade, generalidade, transparência e cortesia.

4.DOS DIREITOS BÁSICOS E DEVERES DOS USUÁRIOS

O usuário de serviço público tem direito à adequada prestação dos serviços, devendo os agentes públicos e prestadores de serviços públicos observar as seguintes diretrizes:

I - urbanidade, respeito, acessibilidade e cortesia no atendimento aos usuários;

II - presunção de boa-fé do usuário;

III - atendimento por ordem de chegada, ressalvados casos de urgência e aqueles em que houver possibilidade de agendamento, asseguradas as prioridades legais às pessoas com deficiência, aos idosos, às gestantes, às lactantes e às pessoas acompanhadas por crianças de colo;

IV - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de exigências, obrigações, restrições e sanções não previstas na legislação; (razoabilidade)

V - igualdade no tratamento aos usuários, vedado qualquer tipo de discriminação;

VI - cumprimento de prazos e normas procedimentais;

VII - definição, publicidade e observância de horários e normas compatíveis com o bom atendimento ao usuário;

VIII - adoção de medidas visando a proteção à saúde e a segurança dos usuários;

IX - autenticação de documentos pelo próprio agente público, à vista dos originais apresentados pelo usuário, vedada a exigência de reconhecimento de firma, salvo em caso de dúvida de autenticidade;

X - manutenção de instalações salubres, seguras, sinalizadas, acessíveis e adequadas ao serviço e ao atendimento;

XI - eliminação de formalidades e de exigências cujo custo econômico ou social seja superior ao risco envolvido;

XII - observância dos códigos de ética ou de conduta aplicáveis às várias categorias de agentes públicos;

XIII - aplicação de soluções tecnológicas que visem a simplificar processos e procedimentos de atendimento ao usuário e a propiciar melhores condições para o compartilhamento das informações;

XIV - utilização de linguagem simples e compreensível, evitando o uso de siglas, jargões e estrangeirismos; e

XV - vedação da exigência de nova prova sobre fato já comprovado em documentação válida apresentada.

São direitos básicos do usuário: (art. 6º)

I - participação no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços;

II - obtenção e utilização dos serviços com liberdade de escolha entre os meios oferecidos e sem discriminação;

III - acesso e obtenção de informações relativas à sua pessoa constantes de registros ou bancos de dados, observado o disposto no inciso X do caput do art. 5º da Constituição Federal e na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011;

IV - proteção de suas informações pessoais, nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011;

V - atuação integrada e sistêmica na expedição de atestados, certidões e documentos comprobatórios de regularidade; e

VI - obtenção de informações precisas e de fácil acesso nos locais de prestação do serviço, assim como sua disponibilização na internet, especialmente sobre:

a) horário de funcionamento das unidades administrativas;

b) serviços prestados pelo órgão ou entidade, sua localização exata e a indicação do setor responsável pelo atendimento ao público;

c) acesso ao agente público ou ao órgão encarregado de receber manifestações;

d) situação da tramitação dos processos administrativos em que figure como interessado; e

e) valor das taxas e tarifas cobradas pela prestação dos serviços, contendo informações para a compreensão exata da extensão do serviço prestado.

4.1 Da Carta de Serviços

Os órgãos e entidades abrangidos pela Lei nº 13460/2017 divulgarão Carta de Serviços ao Usuário. (art. 7º) Trata-se de uma carta que deve constar todos os direitos dos usuários, bem como a política de atendimento e objetivos da entidade prestadora.

§ 1o A Carta de Serviços ao Usuário tem por objetivo informar o usuário sobre os serviços prestados pelo órgão ou entidade, as formas de acesso a esses serviços e seus compromissos e padrões de qualidade de atendimento ao público.

A Carta de Serviços ao Usuário deverá trazer informações claras e precisas em relação a cada um dos serviços prestados, apresentando, no mínimo, informações relacionadas a:

I - serviços oferecidos;

II - requisitos, documentos, formas e informações necessárias para acessar o serviço;

III - principais etapas para processamento do serviço;

IV - previsão do prazo máximo para a prestação do serviço;

V - forma de prestação do serviço; e

VI - locais e formas para o usuário apresentar eventual manifestação sobre a prestação do serviço.

Além das informações descritas a Carta de Serviços ao Usuário deverá detalhar os compromissos e padrões de qualidade do atendimento relativos, no mínimo, aos seguintes aspectos:

I - prioridades de atendimento;

II - previsão de tempo de espera para atendimento;

III - mecanismos de comunicação com os usuários;

IV - procedimentos para receber e responder as manifestações dos usuários; e

V - mecanismos de consulta, por parte dos usuários, acerca do andamento do serviço solicitado e de eventual manifestação.

A Carta de Serviços ao Usuário será objeto de atualização periódica e de permanente divulgação mediante publicação em sítio eletrônico do órgão ou entidade na internet.

5.DOS DEVERES DO USUÁRIO – art. 8º

São deveres do usuário:

I - utilizar adequadamente os serviços, procedendo com urbanidade e boa-fé;

II - prestar as informações pertinentes ao serviço prestado quando solicitadas;

III - colaborar para a adequada prestação do serviço; e

IV - preservar as condições dos bens públicos por meio dos quais lhe são prestados os serviços de que trata esta Lei.

6. DAS MANIFESTAÇÕES DOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS – art. 9

Estabelece a Lei que, para garantir seus direitos, o usuário poderá apresentar manifestações perante a administração pública acerca da prestação de serviços públicos.

A manifestação será dirigida à ouvidoria do órgão ou entidade responsável e conterá a identificação do requerente.

O requerente terá suas informações protegidas, pois estabeleceu a lei que o requerimento é informação pessoal protegida com restrição de acesso nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 – Lei de Acesso à Informação.

A identificação do requerente não conterá exigências que inviabilizem sua manifestação.

São vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da apresentação de manifestações perante a ouvidoria. Aqui uma redação semelhante àquela que consta na Lei de Acesso à Informação. Assim, a ouvidoria não poderia perguntar ‘o porquê’ da manifestação. No entanto, entendemos que é razoável a ouvidoria indagar mais detalhadamente os motivos da manifestação a fim de dar o devido encaminhamento. Com efeito, na Lei de Acesso à Informação faz sentido não exigir do solicitante às razões da solicitação da informação desejada, mas em relação à manifestação sobre a prestação do serviço é interessante questionar os motivos para, inclusive, melhorar sua prestação.

Caso não haja ouvidoria, o usuário poderá apresentar manifestações diretamente ao órgão ou entidade responsável pela execução do serviço e ao órgão ou entidade a que se subordinem ou se vinculem.

Prevê a lei que a manifestação poderá ser feita por meio eletrônico, ou correspondência convencional, ou verbalmente, hipótese em que deverá ser reduzida a termo.

No caso de manifestação por meio eletrônico, respeitada a legislação específica de sigilo e proteção de dados, poderá a administração pública ou sua ouvidoria requerer meio de certificação da identidade do usuário.

Os órgãos e entidades públicos abrangidos pela Lei nº 13460/2017 deverão colocar à disposição do usuário formulários simplificados e de fácil compreensão para a apresentação do requerimento de manifestação, facultada ao usuário sua utilização.

Em nenhuma hipótese, será recusado o recebimento de manifestações formuladas nos termos desta Lei, sob pena de responsabilidade do agente público (art. 11).

Os procedimentos administrativos relativos à análise das manifestações observarão os princípios da eficiência e da celeridade, visando a sua efetiva resolução. (art. 12)

Parágrafo único. A efetiva resolução das manifestações dos usuários compreende:

I - recepção da manifestação no canal de atendimento adequado;

II - emissão de comprovante de recebimento da manifestação;

III - análise e obtenção de informações, quando necessário;

IV - decisão administrativa final; e

V - ciência ao usuário.

7. DAS OUVIDORIAS

As ouvidorias terão como atribuições precípuas, sem prejuízo de outras estabelecidas em regulamento específico (Art. 13):

I - promover a participação do usuário na administração pública, em cooperação com outras entidades de defesa do usuário;

II - acompanhar a prestação dos serviços, visando a garantir a sua efetividade;

III - propor aperfeiçoamentos na prestação dos serviços;

IV - auxiliar na prevenção e correção dos atos e procedimentos incompatíveis com os princípios estabelecidos nesta Lei;

V - propor a adoção de medidas para a defesa dos direitos do usuário, em observância às determinações desta Lei;

VI - receber, analisar e encaminhar às autoridades competentes as manifestações, acompanhando o tratamento e a efetiva conclusão das manifestações de usuário perante órgão ou entidade a que se vincula; e

VII - promover a adoção de mediação e conciliação entre o usuário e o órgão ou a entidade pública, sem prejuízo de outros órgãos competentes.

Com vistas à realização de seus objetivos, as ouvidorias deverão (art. 14):

I - receber, analisar e responder, por meio de mecanismos proativos e reativos, as manifestações encaminhadas por usuários de serviços públicos; e

II - elaborar, anualmente, relatório de gestão, que deverá consolidar as informações mencionadas no inciso I, e, com base nelas, apontar falhas e sugerir melhorias na prestação de serviços públicos.

O relatório de gestão elaborado pela ouvidoria deverá indicar, ao menos:

I - o número de manifestações recebidas no ano anterior;

II - os motivos das manifestações;

III - a análise dos pontos recorrentes; e

IV - as providências adotadas pela administração pública nas soluções apresentadas.

Parágrafo único. O relatório de gestão será:

I - encaminhado à autoridade máxima do órgão a que pertence a unidade de ouvidoria; e

II - disponibilizado integralmente na internet.

A ouvidoria encaminhará a decisão administrativa final ao usuário, observado o prazo de trinta dias, prorrogável de forma justificada uma única vez, por igual período (art. 16).

A ouvidoria poderá solicitar informações e esclarecimentos diretamente a agentes públicos do órgão ou entidade a que se vincula, e as solicitações devem ser respondidas no prazo de vinte dias, prorrogável de forma justificada uma única vez, por igual período.

8.DOS CONSELHOS DE USUÁRIOS

Estabelece a lei que, sem prejuízo de outras formas previstas na legislação, a participação dos usuários no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços públicos será feita por meio de conselhos de usuários.

Esse Conselho de Usuários será um órgão colegiado incumbido de auxiliar na gestão e execução dos serviços públicos. Sua composição e funcionamento serão fixados em regulamento de cada esfera de Poder. No entanto, sendo conselho de USUÁRIOS deverá ser composto majoritariamente por usuários dos serviços públicos, devendo observar os critérios de representatividade e pluralidade das partes interessadas, com vistas ao equilíbrio em sua representação.

A escolha dos representantes será feita em processo aberto ao público e diferenciado por tipo de usuário a ser representado.

Os conselhos de usuários são órgãos consultivos dotados das seguintes atribuições:

I - acompanhar a prestação dos serviços;

II - participar na avaliação dos serviços;

III - propor melhorias na prestação dos serviços;

IV - contribuir na definição de diretrizes para o adequado atendimento ao usuário; e

V - acompanhar e avaliar a atuação do ouvidor.

O conselho de usuários poderá ser consultado quanto à indicação do ouvidor. (art. 20)

A participação do usuário no conselho será considerada serviço relevante e sem remuneração. (art. 21)

9.DA AVALIAÇÃO CONTINUADA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Os órgãos e entidades públicos abrangidos pela Lei nº 13460/2017 deverão avaliar os serviços prestados, nos seguintes aspectos:

I - satisfação do usuário com o serviço prestado;

II - qualidade do atendimento prestado ao usuário;

III - cumprimento dos compromissos e prazos definidos para a prestação dos serviços;

IV - quantidade de manifestações de usuários; e

V - medidas adotadas pela administração pública para melhoria e aperfeiçoamento da prestação do serviço.

A avaliação será realizada por pesquisa de satisfação feita, no mínimo, a cada um ano, ou por qualquer outro meio que garanta significância estatística aos resultados.

O resultado da avaliação deverá ser integralmente publicado no sítio do órgão ou entidade, incluindo o ranking das entidades com maior incidência de reclamação dos usuários e servirá de subsídio para reorientar e ajustar os serviços prestados, em especial quanto ao cumprimento dos compromissos e dos padrões de qualidade de atendimento divulgados na Carta de Serviços ao Usuário.

10.DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 25. Esta Lei entra em vigor, a contar da sua publicação, em:

I - trezentos e sessenta dias para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios com mais de quinhentos mil habitantes;

II - quinhentos e quarenta dias para os Municípios entre cem mil e quinhentos mil habitantes; e

III - setecentos e vinte dias para os Municípios com menos de cem mil habitantes.

Brasília, 26 de junho de 2017; 196o da Independência e 129o da República.

Manual de

DIREITO

ADMINISTRATIVO Gustavo Scatolino

João Trindade

Ed. Juspodivm

Prezado leitor(a), logo que fizemos o fechamento

dessa 5ª edição, no início de junho de 2017, foi publicada

a Lei nº 13.448/2017, em 05 de junho de 2017. Assim, não

tivemos tempo de incluí-la em nosso Manual.

Desse modo, disponibilizamos a análise da referida

Lei.

Apesar de ser um tema específico para determinados

contratos administrativos (contratos de concessões de

rodovias, ferrovias e de aeroportos federais), a fim de

manter o leitor atualizado com os temas mais importantes

da matéria, resolvemos fazer um artigo explicando os

institutos da Lei nº 13.448/2017.

Bons estudos!

Gustavo Scatolino

João Trindade

PRORROGAÇÃO DE PRAZO E RELICITAÇÃO EM CONTRATOS DE CONCESSÕES DE

RODOVIAS, FERROVIAS E DE AEROPORTOS FEDERAIS

1.INTRODUÇÃO

A Lei nº 13.448/17 trata sobre a possibilidade de prorrogação ou de relicitação dos

contratos de concessões de rodovias, ferrovias e de aeroportos federais que tenham sido

definidos pelo Programa de Parcerias de Investimentos – PPI (Lei nº 13.334/2016)1.

Em observância ao princípio da legalidade, prevendo a lei os institutos da prorrogação e

relicitação somente nos casos de concessões de rodovias, ferrovias e de aeroportos federais,

estão vedados esses instrumentos em outros tipos de contratos administrativos.

O PPI foi criado com o objetivo de ampliar e fortalecer a interação entre o Estado e a

iniciativa privada por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de

empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização.

Em relação ao PPI, ensina Alexandre Wagner Nester “A tônica do PPI está na criação de

um novo paradigma (ou a retomada de um paradigma anteriormente adotado) para a relação

do Estado com a iniciativa privada, por meio de contratos de parceria para a execução de

empreendimentos públicos de infraestrutura ou de medidas de desestatização.”

(http://www.justen.com.br/pdfs/IE116/IE116-Nester-Lei-PPI.pdf)

O PPI utiliza-se das antigas modalidades contratuais como, por exemplo, concessão

comum, permissão, concessão patrocinada e administrativa. Porém, com um modelo de

parceria entre os agentes envolvidos.

Conforme a Lei nº 13.334/2016 os órgãos, entidades e autoridades estatais, inclusive as

autônomas e independentes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com

competências de cujo exercício dependa a viabilização de empreendimento do PPI, têm o dever

de atuar, em conjunto e com eficiência, para que sejam concluídos, de forma uniforme,

econômica e em prazo compatível com o caráter prioritário nacional do empreendimento, todos

os processos e atos administrativos necessários à sua estruturação, liberação e execução. (art.

17).

Entende-se por liberação a obtenção de quaisquer licenças, autorizações, registros,

permissões, direitos de uso ou exploração, regimes especiais, e títulos equivalentes, de natureza

regulatória, ambiental, indígena, urbanística, de trânsito, patrimonial pública, hídrica, de

proteção do patrimônio cultural, aduaneira, minerária, tributária, e quaisquer outras,

necessárias à implantação e à operação do empreendimento.

Ou seja, estabelece o dever de atuação conjunta dos agentes envolvidos nas delegações

de atividades para particulares visando a sua execução eficiente. Trata-se da conjugação de

1 Art. 1o Esta Lei estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria

definidos nos termos da Lei no 13.334, de 13 de setembro de 2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal, e altera a Lei no 10.233, de 5 de junho de 2001, e a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Art. 2o A prorrogação e a relicitação de que trata esta Lei aplicam-se apenas a empreendimento público prévia e especificamente qualificado para esse fim no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI).

todos os esforços para que os atos administrativos necessários à execução do serviço delegado

seja efetivado.

2. RELICITAÇÃO

Em um contrato de concessão se o concessionário não estiver cumprindo as suas

obrigações contratuais, o Poder Público concedente poderá extinguir o contrato sob o

fundamento da caducidade (art. 38 da Lei nº 8.987/95). A rigor consiste em um ato punitivo ao

concessionário que praticou ato irregular.

Ocorre que algumas concessionárias que celebraram contratos de parceria nos setores

rodoviário, ferroviário e aeroportuário não estavam conseguindo cumprir suas obrigações e,

afim de evitar a declaração de caducidade, foi criada a RELICITAÇÃO que consiste na extinção

amigável do contrato de parceria e a celebração de novo ajuste negocial para o

empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratados, mediante licitação

promovida para esse fim.

Em termos mais claros a antiga concessionária devolve ao Poder Público o serviço

delegado, para que seja realizado contrato com outro concessionário.

Sendo uma rescisão amigável da antiga concessão, não há aplicação de penalidades mais

gravosas ao contratado.

A instauração do processo de relicitação é condicionada à apresentação pelo

contratado:

I - das justificativas e dos elementos técnicos que demonstrem a necessidade e

a conveniência da adoção do processo de relicitação, com as eventuais

propostas de solução para as questões enfrentadas;

II - da renúncia ao prazo para corrigir eventuais falhas e transgressões e para o

enquadramento previsto no § 3o do art. 38 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro

de 1995, caso seja posteriormente instaurado ou retomado o processo de

caducidade;

III - de declaração formal quanto à intenção de aderir, de maneira irrevogável e

irretratável, ao processo de relicitação do contrato de parceria, nos termos

desta Lei;

IV - da renúncia expressa quanto à participação no novo certame ou no futuro

contrato de parceria relicitado, nos termos do art. 16 desta Lei;

V - das informações necessárias à realização do processo de relicitação, em

especial as demonstrações relacionadas aos investimentos em bens reversíveis

vinculados ao empreendimento e aos eventuais instrumentos de financiamento

utilizados no contrato, bem como de todos os contratos em vigor de cessão de

uso de áreas para fins comerciais e de prestação de serviços, nos espaços sob a

titularidade do atual contratado.

A relicitação do contrato de parceria será condicionada à celebração de termo aditivo

com o atual contratado, do qual constarão, entre outros elementos julgados pertinentes pelo

órgão ou pela entidade competente (art. 15):

I - a aderência irrevogável e irretratável do atual contratado à relicitação do

empreendimento e à posterior extinção amigável do ajuste originário, nos

termos desta Lei;

II - a suspensão das obrigações de investimento vincendas a partir da celebração

do termo aditivo e as condições mínimas em que os serviços deverão continuar

sendo prestados pelo atual contratado até a assinatura do novo contrato de

parceria, garantindo-se, em qualquer caso, a continuidade e a segurança dos

serviços essenciais relacionados ao empreendimento;

III - o compromisso arbitral entre as partes com previsão de submissão, à

arbitragem ou a outro mecanismo privado de resolução de conflitos admitido

na legislação aplicável, das questões que envolvam o cálculo das indenizações

pelo órgão ou pela entidade competente, relativamente aos procedimentos

estabelecidos por esta Lei.

3. PRORROGAÇÃO ANTECIPADA

A Lei nº 13.448/17 também estabeleceu a prorrogação antecipada nos seguintes

termos:

Art. 4o

I - prorrogação contratual: alteração do prazo de vigência do contrato de

parceria, expressamente admitida no respectivo edital ou no instrumento

contratual original, realizada a critério do órgão ou da entidade competente e

de comum acordo com o contratado, em razão do término da vigência do ajuste;

II - prorrogação antecipada: alteração do prazo de vigência do contrato de

parceria, quando expressamente admitida a prorrogação contratual no

respectivo edital ou no instrumento contratual original, realizada a critério do

órgão ou da entidade competente e de comum acordo com o contratado,

produzindo efeitos antes do término da vigência do ajuste;

A prorrogação antecipada ocorrerá por meio da inclusão de investimentos não

previstos no instrumento contratual vigente.

A denominada prorrogação antecipada criada pela lei é, em verdade, uma alteração de

prazo do contrato com renovação contratual, por meio do qual o contratante deverá incluir

novos investimentos que não estavam previstos no contrato.

As prorrogações poderão ocorrer por provocação de qualquer uma das partes do

contrato de parceria e estarão sujeitas à discricionariedade do órgão ou da entidade

competente.

A prorrogação antecipada estará, ainda, condicionada ao atendimento das seguintes

exigências por parte do contratado:

I - quanto à concessão rodoviária, a execução de, no mínimo, 80% (oitenta por

cento) das obras obrigatórias exigíveis entre o início da concessão e o

encaminhamento da proposta de prorrogação antecipada, desconsideradas as

hipóteses de inadimplemento contratual para as quais o contratado não tenha

dado causa, conforme relatório elaborado pelo órgão ou pela entidade

competente;

II - quanto à concessão ferroviária, a prestação de serviço adequado, entendendo-

se como tal o cumprimento, no período antecedente de 5 (cinco) anos, contado da

data da proposta de antecipação da prorrogação, das metas de produção e de

segurança definidas no contrato, por 3 (três) anos, ou das metas de segurança

definidas no contrato, por 4 (quatro) anos.

Gustavo Scatolino

Professor de Direito Administrativo

Procurador da Fazenda Nacional

Manual de

DIREITO

ADMINISTRATIVO Gustavo Scatolino

João Trindade

Ed. Juspodivm

Atualização sobre TOMBAMENTO E DIREITO DE

PREFERÊNCIA.

Bons estudos!

Gustavo Scatolino

João Trindade

DIREITO DE PREFERÊNCIA E ALIENAÇÃO DE BEM OBJETO DE TOMBAMENTO

O tombamento é a forma de intervenção na propriedade em que o Poder Público

protege o patrimônio cultural brasileiro. O Estado irá intervir na propriedade privada para

proteger o patrimônio cultural, com objetivo de preservar a memória nacional.

Justificam o tombamento fatores de ordem histórica, artística, cultural, científica,

turística e paisagística. Mesmo permanecendo na propriedade particular, esses bens

passam a ser protegidos pelo Poder público, que impõe restrições ao uso pelo

proprietário.

A CF protege os bens de interesse cultural, impondo ao Estado o dever de

garantir a todos o exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional.

Também define o patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,

tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação,

à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (art. 216, CF).

O art. 216, § 1º, da CF dispõe que o Poder Público, com a colaboração da

comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de

inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação e de outras formas de

acautelamento e preservação.

Como a defesa do patrimônio cultural é matéria de interesse geral da

coletividade, o tombamento é fundado na necessidade de adequação da propriedade à

função social (arts. 5º, XXIII e 170, III da CF).

O tombamento incide sobre bens móveis e imóveis. O art. 1º, do Decreto – Lei

nº 25/37, define como patrimônio histórico e artístico nacional os bens móveis e imóveis

existentes no país. Os bens suscetíveis de tombamento são aqueles que traduzam

aspectos de relevância para a noção de patrimônio histórico e artístico.

O tombamento pode ser executado levando-se em consideração a manifestação

de vontade ou a eficácia do ato. Quando se tratar de manifestação de vontade, o

tombamento pode ser voluntário, quando o proprietário consente o tombamento, seja

este mediante pedido que ele mesmo formula ao Poder Público, seja se houver

anuência, com a notificação que lhe é dirigida, no sentido da inscrição do bem. E

compulsório, quando o Poder Público inscreve o bem como tombado, apesar da

resistência e do inconformismo do proprietário.

Quanto à eficácia do ato, poderá ser provisório, quando estiver em curso o

processo administrativo, instaurado pela notificação e definitivo depois de sua

conclusão, inscrevendo o Poder Público o bem no livro de tombo.

O tombamento é a restrição ao uso da propriedade privada, e esse fato deve ser

levado a registro, no Oficio de Registro de Imóveis, sendo averbado ao lado da

transcrição do imóvel. Se o bem for alienado, o adquirente tem a obrigação de levar ao

Registro de Imóveis a escritura pública ou o termo do contrato, tendo 30 dias para fazê-

lo, sob pena de multa correspondente a dez por cento do valor do negócio jurídico.

As coisas tombadas não poderão, em qualquer caso, ser destruídas, demolidas

ou mutiladas; nem serem reparadas, pintadas ou restauradas sem prévia autorização

especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional. Tratando-se de bem

móvel, a coisa tombada não poderá sair do país, senão por curto prazo, sem

transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho

Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (art. 15 e 17, Decreto-

Lei nº 25/37). O proprietário terá o dever de conservar o bem tombado, mantendo-o em

suas características culturais originais.

A vizinhança do prédio tombado ficará proibida de fazer qualquer tipo de

construção que impeça ou reduza a visibilidade em relação ao prédio sob proteção, bem

como colocar cartazes ou anúncios, sem autorização da autoridade competente.

Pois bem! Chegamos no cerne desse artigo. Previa o Decreto nº 25/1937 o

direito de preferência na alienação do bem tombado. A redação do art. 22 do referido

Decreto era no seguinte sentido.

Art. 22. Em face da alienação onerosa de bens tombados,

pertencentes a pessôas naturais ou a pessôas jurídicas de direito

privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o

direito de preferência. (Revogado pela Lei n º 13.105, de

2015) (Vigência)

§ 1º Tal alienação não será permitida, sem que prèviamente

sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao

Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá

notificar os titulares do direito de preferência a usá-lo, dentro de trinta

dias, sob pena de perdê-lo. (Revogado pela Lei n º 13.105, de

2015) (Vigência)

Realizada a venda sem observância do direito de preferência aos Entes Públicos,

poderia haver o sequestro do bem, com aplicação de multa.

No entanto, essa disposição sobre preferência não existe mais, na medida em que foi

revogada pelo Novo Código de Processo Civil. Assim, na alienação do bem tombado,

poderá o particular fazê-la a quem lhe convier.

Apesar de não haver mais tal obrigatoriedade, nada impede que o Poder Público faça a

aquisição do bem tombado, sem direito de preferência é claro, se assim for de interesse

público para preservar a memória cultural do país.

Ademais, ocorrendo a venda, o tombamento originário não se extinguirá, ficando o novo

proprietário obrigado a observar todos os ônus que incidem no bem tombado, bem como

caberá o Poder Público zelar pela conservação do bem com suas características

originais.

Gustavo Scatolino

João Trindade