a instituição da conciliação e o poder judiciário
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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
DANIELA GERMANO MOURA DE QUADROS
A INSTITUIO DA CONCILIAO E O PODER JUDICIRIO
So Paulo
2012
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DANIELA GERMANO MOURA DE QUADROS
A INSTITUIO DA CONCILIAO E O PODER JUDICIRIO
Trabalho de Graduao Interdisciplinar
apresentado Faculdade de Direito da
Universidade Presbiteriana Mackenzie
como requisito parcial obteno do grau
de Bacharel em Direito
Orientador: Prof. Dr. Hamid Charaf Bdine
Jnior
So Paulo
2012
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DANIELA GERMANO MOURA DE QUADROS
A INSTITUIO DA CONCILIAO E O PODER JUDICIRIO
Trabalho de Graduao Interdisciplinar
apresentado Faculdade de Direito da
Universidade Presbiteriana Mackenzie
como requisito parcial obteno do grau
de Bacharel em Direito
Aprovado em:
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________
__________________________________________________________________________
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EPGRAFE
"O bom juiz no precisa julgar; sua autoridade seria
bastante para conciliar os litigantes."
Carlos Drummond de Andrade
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RESUMO
O presente trabalho traz como objeto de estudo a aplicao dos meios
alternativos de resoluo de conflitos pelo Poder Judicirio, j que fundamental a
revoluo na prestao jurisdicional com incentivo cultura da pacificao.
No primeiro captulo da monografia feito um breve estudo histrico dos
conflitos, assim como os primrdios dos meios de composio, sendo que no
segundo captulo so trazidos detalhes sobre o Poder Judicirio Brasileiro
importantes para os pontos tericos posteriormente expostos.
No terceiro captulo tem incio uma parte do trabalho mais voltada aos meios
alternativos de soluo de conflitos, com seus aspectos jurdicos e psicolgicos, sua
repercusso no mundo e nos diversos ramos do Direito.
Em seguida feita uma anlise do Conselho Nacional de Justia, do
Movimento pela Conciliao e da Semana Nacional de Conciliao, assim como da
Resoluo n 125.
No ltimo captulo so ponderadas as vantagens e desvantagens das
solues alternativas de conflitos, visando uma melhor aplicao desses mtodos.
Por fim, a concluso, onde a partir dos dados e conceitos anteriormente
expostos se chega a sntese de que o objetivo dos meios alternativos fazer com
seja disseminada a cultura de gerenciar os conflitos e que o cidado no terceirize
tal resoluo ao Estado.
Palavras-chave: Conflito, Meios alternativos de soluo de controvrsias,
Resoluo n 125 do Conselho Nacional de Justia.
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ABSTRACT
The present work has as object of study the application of alternative dispute
resolution by the judiciary, since it is fundamental revolution in the judgment to
encourage culture of peace.
In the first chapter of the monograph is made a brief historical study of the
conflicts, as well as the beginnings of the means of composition, while in the second
chapter are brought details of the Brazilian Judiciary important theoretical points later
exposed.
In the third chapter has a beginning of the work more focused on alternative
means of resolving conflicts with their legal and psychological aspects, its impact in
the world and in various branches of law.
Then an analysis is made of the National Council of Justice, the Movement for
Reconciliation Week and National Reconciliation, and Resolution n. 125.
In the last chapter are considered the advantages and disadvantages of
alternative solutions to conflicts, to improve the application of these methods.
Finally, the conclusion, where from the data and concepts set forth above is
reached that the synthesis of alternative objective is to widely disseminate the culture
of managing conflicts and that the citizen does not outsource this resolution to the
State.
Keywords: Conflict, Alternative means of dispute resolution, Resolution No.
125 of the National Council of Justice.
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SUMRIO
INTRODUO...........................................................................................................09
Cap. 1 O CONFLITO...............................................................................................12
1.1 Origem.......................................................................................................12
1.2. Conflitos e as formas de soluo..............................................................13
1.3. Meios de composio...............................................................................15
1.3.1. Autotutela....................................................................................15
1.3.2. Autocomposio..........................................................................15
1.3.3 Heterocomposio.......................................................................17
Cap. 2 PODER JUDICIRIO BRASILEIRO............................................................18
2.1. Histria......................................................................................................18
2.2. Crise da Justia........................................................................................19
Cap. 3 MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS.........................25
3.1. Aspectos Jurdicos e Psicolgicos............................................................26
3.1.1. Movimento de Acesso Justia..................................................26
3.1.2. Justia Conciliativa X Modelo Contencioso................................30
3.1.3. Pacificao Social.......................................................................31
3.2. Direito Comparado: A soluo alternativa dos conflitos pelo mundo.......33
3.2.1. Argentina.....................................................................................33
3.2.2. Estados Unidos da Amrica........................................................34
3.2.3. Frana.........................................................................................36
3.2.4. Espanha......................................................................................38
3.2.5. sia.............................................................................................39
3.2.6. Alemanha....................................................................................40
3.2.7. Portugal.......................................................................................41
3.2.8. Grcia..........................................................................................42
3.2.9. Inglaterra.....................................................................................42
3.2.10. Itlia...........................................................................................43
3.2.11. Brasil.........................................................................................43
3.3. Meios de resoluo alternativa de conflito nos diferentes ramos do
Direito...............................................................................................................45
3.3.1. Direito Pblico.............................................................................45
3.3.2. Direito de Famlia........................................................................47
-
3.3.2.1. Divrcio..........................................................................48
3.3.2.2. Guarda dos Filhos.........................................................50
3.3.2.3. Alimentos.......................................................................51
3.3.2.4. Penso do ex-cnjuge...................................................52
3.3.2.5. Investigao de Paternidade.........................................52
3.3.3. Direito Internacional....................................................................53
3.3.4. Direito Empresarial......................................................................54
3.3.5. Direito Penal................................................................................55
3.3.6. Direito Civil..................................................................................56
3.3.7. Direito do Trabalho......................................................................58
Cap. 4 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, MOVIMENTO PELA
CONCILIAO E A SEMANA NACIONAL DE CONCILIAO.................................61
Cap. 5 RESOLUO N 125 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA.............64
5.1. Inteligncia, Centralizao de servios e Capacitao............................66
5.2. Anlise da Resoluo n 125....................................................................67
Cap. 6 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO ACESSO JUSTIA POR MEIOS
ALTERNATIVOS........................................................................................................69
6.1. Vantagens.................................................................................................69
6.2. Desvantagens...........................................................................................71
CONCLUSO.............................................................................................................73
BIBLIOGRAFIA...........................................................................................................76
ANEXO Resoluo n 125 do Conselho Nacional de Justia.................................80
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9
INTRODUO
O presente trabalho foi proposto tendo em vista a importante relevncia de se
ter uma poltica pblica de tratamento adequado dos conflitos de interesses que
ocorrem na sociedade.
O mecanismo predominantemente utilizado pelo nosso Judicirio o da
soluo adjudicada dos conflitos, que se d por meio de sentena do juiz, gerando
assim a chamada cultura da sentena e consequentemente um aumento da
quantidade de recursos, acarretando um congestionamento nas instncias ordinrias
e tambm nos Tribunais Superiores e na Suprema Corte.
lio do Desembargador aposentado do Tribunal de Justia de So Paulo e
Professos-Doutor aposentado da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, Kazuo Watanabe que:
O princpio de acesso justia, inscrito no n. XXXV do art 5 da
Constituio Federal, no assegura apenas acesso formal aos rgos
judicirios, e, sim, um acesso qualificado que propicie aos indivduos o
acesso ordem jurdica justa, no sentido de que cabe a todos que tenham
qualquer problema jurdico, no necessariamente um conflito de interesses,
uma ateno por parte do Poder Pblico, em especial do Poder Judicirio.
(...) O objetivo primordial que se busca com a instituio de semelhante
poltica pblica a soluo mais adequada dos conflitos de interesses, pela
participao decisiva de ambas as partes na busca do resultado que
satisfaa seus interesses.1
So patentes as transformaes sofridas pelo mundo moderno, mormente
nas ltimas duas dcadas. A globalizao, a facilidade da comunicao e ampla
disseminao da notcia, as transformaes industriais e tecnolgicas exigem rpida
e efetiva soluo para os conflitos de interesses. Nesse contexto, diz Maria Ins
Corra da Cerqueira Csar Targa:
(...) o aumento da litigiosidade, no Brasil, determinou o insustentvel
crescimento de aes judiciais, sem que, a par disso, houvesse
aparelhamento adequado dos rgos jurisdicionais j existentes e
crescimento, proporcional demanda, de seu nmero e de Juzes para
1 WATANABE, Kazuo. Conciliao e Mediao: Estrutura da Poltica Judiciria Nacional. Rio de
Janeiro: Forense. 2011, p. 4.
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10
neles atuar. A incapacidade do Judicirio de ministrar justia em pequeno
espao de tempo tornou-se fator de instabilidade social. Em decorrncia do
quadro acima descrito foi necessria a adoo de alternativas concretas
soluo dos litgios. (...) Por outro lado, a autocomposio dos litgios, a
soluo buscada pelas partes envolvidas nos conflitos, passou a ser
incentivada e tambm regulamentada.2
No cultura do povo brasileiro a busca pelas formas de composio de
conflitos, estando enraizada na nossa tradio a busca pelo Poder Judicirio.
Todavia, outros pases j adotam de forma costumeira as formas alternativas de
soluo de conflitos, implementando melhorias do desempenho do instituto, tanto na
consecuo de um nmero maior de acordos, quanto na evoluo da qualidade
desses acordos, acarretando a verdadeira conciliao das partes em conflitos.
A sociedade brasileira vive grandes transformaes e estas tm ensejado
considerveis desigualdades entre as pessoas. As pessoas tornam-se
individualistas, e a comunicao entre elas resta dificultada. Ao surgirem
adversidades, antes da tentativa de resoluo atravs do dilogo, da pacificao da
controvrsia por meio da comunicao entre as pessoas, procura-se um terceiro,
atribuindo-lhe a responsabilidade de decidir sobre o conflito.
Destarte, imperioso o estabelecimento pelo prprio Poder Judicirio de uma
poltica pblica de tratamento adequado dos conflitos de interesses, estimulando e
mesmo induzindo a uma ampla utilizao, em nvel nacional, dos meios consensuais
de soluo de conflitos.
Estabelecer essa poltica funo do Conselho Nacional de Justia, que por
sua vez, vem entendendo que lhe cabe fixar a implementao de diretrizes nacionais
para nortear a atuao institucional de todos os rgos do Poder Judicirio, tendo
em vista sua unicidade.
Disso tudo, conclui-se que cabe ao Poder Judicirio, atravs do Conselho
Nacional de Justia, organizar os servios de tratamento de conflitos por todos os
mecanismos adequados, e no apenas por meio da adjudicao de soluo estatal
em processos contenciosos, cabendo-lhe em especial institucionalizar, em carter
2 TARGA, Maria Ins Corra de Cerqueira Csar. Mediao em Juzo. So Paulo: LTr, 2004, p. 19.
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11
permanente, os meios consensuais de soluo de conflitos de interesses, como a
mediao e a conciliao.
Desse modo, o que se pretende com a presente pesquisa , primeiramente,
mostrar a evoluo legislativa pertinente s tcnicas de resoluo alternativa de
conflitos e, aps, discutir e demonstrar que diante dos princpios que regem o Direito
Constitucional e o Direito Processual Civil, tais resolues alternativas tendem a
corroborar para uma justia clere e eficaz, devendo sim, estas tcnicas receberem
uma proteo especial do ordenamento jurdico.
-
12
Captulo 1 O CONFLITO
1.1 - Origem
A palavra conflito originada do latim conflictus. Tal instituto inerente dos
seres humanos que entram em conflitos externos, que nos primrdios era
principalmente visando sua sobrevivncia, e conflitos internos, que so oriundos do
arquivo de conceitos, princpios e sentimentos de cada um3. Com a evoluo o ser
humano passou a entender suas vontades e a resolver seus prprios conflitos sem
utilizar a luta armada nem a conhecida justia com as prprias mos. A busca pela
paz social levou o homem a administrar o conflito e buscar formas de evit-lo,
contorn-lo e resolv-lo, segundo Aristteles, o homem faz justia e busca a
harmonia na terra.
Diante desse quadro, qual seria a funo do Direito? Quando um dos
envolvidos quer satisfazer seu interesse, porm a outra parte no permite, surge a
pretenso. O Direito, ento, se impe aos desajustes e reequilibra o poder dos
indivduos, propiciando assim a pacificao social, sendo uma das maneiras mais
conhecidas e desenvolvidas pelo homem. Com isso se chega definio clssica de
lide apresentada por Francesco Carnelutti: conflito de interesses qualificado por
uma pretenso resistida.
Ao longo da histria diversas teorias foram desenvolvidas, como Karl Marx e
suas reflexes sobre o conflito social que acabou por influenciar pases como
Alemanha, Inglaterra e a prpria Amrica. Recentemente, os estudos referentes ao
conflito tem um enfoque scio-psicolgico, ampliando o estudo das alternativas de
soluo dos conflitos. O conflito no envolve apenas o aspecto jurdico, mas tambm
sociolgico, psicolgico e filosfico. Para o professor da Universidade do Mxico,
Luis Octavio Vado Grajales, os meios alternativos so uma forma de resolver
3 SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1999, p. 13.
-
13
conflitos humanos e um tema que tem tanto a ver com o Direito quanto com a
Psicologia4.
A interdisciplinaridade considera os fenmenos a partir de uma viso holstica,
e teve incio na Frana em 1970 atravs da proposta de um rompimento das
especificaes e do enfoque limitado a um ou poucos prismas do objeto a ser
analisado, proporcionando, assim, uma evoluo da Cincia de uma forma geral.
1.2 Conflitos e as formas de soluo
Os conflitos podem, a primeira vista, serem considerados como situaes
negativas, porm como definiu Deutsch Morton:
O conflito simplesmente a manifestao ou instrumento de mudanas.
Reflete o perodo transacional entre tipos de cultura e a derrocada de
normas e valores cristalizados; constitui um conjunto de fases de
cristalizao e desintegrao de congruncias entre expectativas e
gratificaes; um processo poltico atravs do qual um status quo
testado ou alterado; ou constitui um fenmeno cclico.
O conflito fator de conhecimento e evoluo. Existem dificuldades inerentes
dos conflitos como os fatores pessoais e psquicos que podem anteparar a atuao
estatal eficaz na extino das controvrsias.
Conforme Jandt5, a disputa tem como principais funes:
a) estabelecer os limites dos grupos na medida em que fortalece a coeso e
a separatividade;
b) reduz a tenso e permite a manuteno da interao social sob presso;
c) clareia objetivos;
d) resulta no estabelecimento de normas;
4 www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/direito_processual_civil.htm. In: TARTUCE, Fernanda.
Mediao nos Conflitos Civil. So Paulo: Mtodo, 2008, p.25. 5 JANDT, F. E. Conflict resolution through communication. New York, 1984. In: SERPA, Maria de
Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 32
-
14
e) sem ele, as relaes se acomodam e resultam em subordinao ao invs
de entendimento.
Ainda podemos dividir a grosso modo os benefcios do conflito em duas
esferas. Na pessoal, serve como estmulo do processo de autoconhecimento do
homem. J na esfera social o benefcio ainda maior, pois ajuda na criao e
reutilizao das leis. Entretanto, o conflito pode se tornar nocivo quando os meios
para resoluo destes so errneos.
Para o Desembargador Marco Aurlio Gastaldi Buzzi:
sistemas prprios para soluo de conflitos menos complexos, de
contendas mais singelas, podem ser contemplados desde remotos perodos
da nossa histria at a atualidade, assim est na passagem bblica de Jac
e Labo, bem como nos encargos atribudos a Moiss, na destacada
valorizao que os Romanos davam conciliao, observando a edificao
do templo dedicado deusa Concrdia sempre ao lado do prdio do Frum,
bem assim colhem-se notcias entre os povos chineses, persas, helnicos,
cartagineses, germanos, anglo-saxes, indo-europeus, at os nossos dias,
valendo citar o modelo de soluo de controvrsias adota pelos pragmticos
Mongis, temveis guerreiros das estepes, conhecidos pelo grande poder de
mobilidade, os quais, ante querelas internas, observavam as deliberaes
adotadas pelo Kurultai, pequeno conselho formado por voluntrios, dotados
de formao, e de oficiais dos exrcitos.6
O processo judicial clssico uma das mais importantes conquistas do
Estado Democrtico de Direito, todavia, os conflitos simples podem e devem ser
resolvidos de modo tambm simples, valendo-se dos meios alternativos de soluo
de conflitos como negociao, mediao, conciliao etc, j que a deciso judicial
abafa o conflito por um deciso coercitiva, concluindo o processo chamado de
intramuros por Eliana Riberti Nazareth7, mas no modifica significativamente a
sociedade para que possa evoluir.
6 BUZZI, Marco Aurlio Gastaldi. Conciliao e Mediao: Estrutura da Poltica Judiciria Nacional.
Rio de Janeiro: Forense. 2011, p. 46. 7 TARTUCE, Fernanda. Mediao nos Conflitos Civil. So Paulo: Mtodo, 2008, p.36.
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15
1.3 Meios de composio
Importante analisar os mecanismos de composio de forma detalhada para
que sejam aplicados de forma eficiente conforme cada conflito social.
1.3.1 Autotutela
Neste mecanismo a disputa solucionada pelas prprias partes. Segundo
Moacyr dos Santos, a forma primitiva, e ainda no totalmente extinta, de soluo
dos conflitos de interesses individuais ou coletivos.8 Seria a conhecida e mal vista
justia com a prprias mos que por ser a primeira forma de soluo encontrada
pelo homem considerada primitiva, pois no causa o efeito de justia mas sim de
subordinao entre o mais forte e o mais fraco. Segundo Chiovenda a autotutela
uma atividade meramente privada, movida por impulsos e intenes particulares e
egosticos, embora consentidos e moderados pelo Estado9.
1.3.2 Autocomposio
Conforme Ada Pellegrini Grinover durante um longo perodo, a
heterocomposio e a autocomposio foram considerados instrumentos prprios
das sociedades primitivas e tribais, enquanto o processo jurisdicional representava
insupervel conquista da civilizao, ressurge hoje o interesse pelas vias
8 TARTUCE, Fernanda. Mediao nos Conflitos Civil. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 37.
9 TARTUCE, Fernanda. Mediao nos Conflitos Civil. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 38.
-
16
alternativas ao processo, capazes de evita-lo ou encurta-lo, conquanto no o
excluam necessariamente10.
A autocomposio uma das formas de resoluo de conflito em que as
partes buscam a soluo conciliativa atravs de uma multiplicidade de
instrumentos11, e o terceiro atua apenas como auxiliador das partes. A busca pelo
consenso e pelos meios alternativos de soluo de conflitos a tnica do Poder
Judicirio uma vez que extremamente vantajoso que as partes se comuniquem e
conjuntamente superem no s o litgio, mas tambm restabeleam a relao
pessoal ou profissional.
Como preceitua Rodolfo de Camargo Mancuso, a autocomposio pode
manifestar-se no plano pr-processual ou no plano judicirio, conciliando-se as
partes12. A autocomposio se divide basicamente na composio feita pelas
partes, sem a interveno de um terceiro, chamada de autocomposio direta, que
se divide em negociao e transao. Temos a autocomposio mediada ou
assistida que se aquinhoa na composio em que as partes so auxiliadas por um
facilitador neutro, ou seja, que no prope alternativas, estamos diante de uma
mediao, e, quando a composio tem a participao de um terceiro que interfere
ativamente de forma imparcial propondo opes para a celebrao do acordo,
opera-se a conciliao.
A neutralidade ou a imparcialidade no so absolutas j que os terceiro tem
valores pessoais que influenciaro na sua atividade, mesmo que ele se esforce para
agir de modo neutro.
Alexandre Arajo Costa ressalta que a imparcialidade do terceiro no uma
exigncia lgica, mas tica, somente fazendo sentido dentro de uma perspectiva que
valorize a subjetividade das pessoas e que considere legtimo apenas o acordo que
10
GRINOVER, Ada Pellegrini. Fundamentos da Justia Conciliativa. Revista da Escola Nacional de
Magistratura, v. 2, n. 5, abr. 2008, p. 1. 11
GRINOVER, Ada Pellegrini. Fundamentos da Justia Conciliativa. Revista da Escola Nacional de
Magistratura, v. 2, n. 5 , abr. 2008, p. 1. 12
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Separata da Revista dos Tribunais, ano 93, v. 820, p.17, fev. 2004.
In:TARTUCE, Fernanda. Mediao nos Conflitos Civil. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 47.
-
17
realizado por uma vontade livremente expressada, o que implica a ausncia de
influncias externas, como ameaas, subornos ou presses13.
Em sntese, em todas as formas de autocomposio o conflito solucionado
pelas partes e a existncia do terceiro (mediador/conciliador) serve apenas como um
facilitador para que as partes reorganizem suas posies sem deixarem-se levar
pelas emoes.
1.3.3 Heterocomposio
Tal mecanismo ocorre quando um terceiro, alheio ao conflito, define a
soluo, sendo que esta ter carter impositivo em relao s partes.
A heterotutela se divide em duas vias: arbitragem, em que o terceiro escolhido
pelas partes decide o impasse; e jurisdicional, no qual h a provocao do Poder
Judicirio por uma das partes e o terceiro (autoridade estatal investida de poder
coercitivo) impe uma deciso.
Contudo, Ada Pellegrine Grinover conclui que o instrumento de
heterocomposio, embora apresente altos mritos, sendo mais adequada do que o
processo para um determinado grupo de controvrsias, ainda um mtodo
adversarial, em que a deciso imposta as partes14.
13
COSTA, Alexandre Arajo. Estudos em arbitragem, mediao e negociao, v. 3, Braslia: Grupos de
Pesquisa, 2004, p. 174. 14
GRINOVER, Ada Pellegrini. Fundamentos da Justia Conciliativa. Revista da Escola Nacional de
Magistratura, v. 2, n. 5, abr. 2008, p. 01.
-
18
Captulo 2 PODER JUDICIRIO BRASILEIRO
2.1 Histria
No Brasil, mesmo antes da independncia, j existia um interesse pela
implementao das solues amigveis dos conflitos. As Ordenaes Filipinas, no
Livro 3, T. 20, 1, dizia:
E no comeo da demanda dir o Juiz a ambas as partes, que antes que
faam despezas, e se sigam entre elles os dios e dissenses, se devem
concordar, e no gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque
o vencimento da causa sempre he duvidoso(...).
Com a Constituio do Imprio em 1824, foi adotada uma poltica pblica
abrangente dos conflitos estabelecendo no artigo 161 que sem se fazer constar que
se tem intentado o meio de reconciliao, no se comear processo algum.
O Cdigo do Processo Criminal, em novembro de 1832, disciplinou, dentre
outros aspectos sobre o processo civil, sobre o procedimento da conciliao. No
dizer de Moacir Lobo da Costa, essa lei foi inspirada nas ideias liberais de que
estavam imbudos os homens que detinham o poder, destinava-se a transformar o
processo civil em instrumento mais dctil e menos complicado, despindo-o de atos e
formalidades inteis e de recursos excessivos, para possibilitar distribuio de
justia mais rpida e menos dispendiosa15.
Infere-se que apesar da nossa primeira Carta Poltica ter institudo uma
poltica pblica de tratamento de conflitos de interesses, acabou perecendo por
razes polticas e por falta de adequada implementao.
15
COSTA, Moacir Lobo da. Breve notcia histrica do Direito Processual brasileiro e de sua literatura.
So Paulo: RT, p. 6-10. In: WATANABE, Kazuo. Conciliao e Mediao: Estrutura da Poltica Judiciria
Nacional. Rio de Janeiro: Forense. 2011, p. 07.
-
19
2.2 Crise da Justia
sabido que o ressurgir dos meios alternativos de soluo devido, em sua
grande parte, pela intensa conflituosidade enfrentada pelo Poder Judicirio nacional,
com sobrecarga de processos, gerando inmeras mazelas que prejudicam a
efetividade e, principalmente, a credibilidade da Justia. O Poder Judicirio Brasileiro
no evoluiu, no que diz respeito ao aperfeioamento e administrao da Justia, na
mesma velocidade e intensidade que o Direito Processual.
Segundo Paulo Henrique dos Santos Lucon, a partir da Constituio de 1988
ocorre atualmente uma descompensao funcional da Justia16. Aponta Maria
Tereza Sadek que a mera transformao estrutural por que passou a sociedade
brasileira, de predominantemente agrria e rural para industrial e urbana, num
intervalo de menos de 50 anos, tomando como ponto de partida o incio da dcada
de 1930, justificaria a multiplicao dos conflitos. Esta potencialidade de conflitos foi,
no entanto, em grande parte, contida pela ausncia de vida democrtica e pelo
descrdito na justia17.
Conforme ensina Ada Pellegrini Grinover:
A morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao na gesto dos
processos, certa complicao procedimental; a mentalidade do juiz que nem
sempre lana mo dos poderes que os cdigos lhe atribuem; a falta de
informao e de orientao para os detentores dos interesses em conflito;
as deficincias do patrocnio gratuito, tudo leva obstruo das vias de
acesso Justia e ao distanciamento entre o Judicirio e seus usurios. O
que no acarreta apenas o descrdito na magistratura e nos demais
operadores do Direito, mas tem como preocupante consequncia a de
incentivar a litigiosidade latente, que frequentemente explode em
conflitos sociais. () Por outro lado, o elevado grau de litigiosidade,
prprio da sociedade moderna, e os esforos rumo universalidade da
jurisdio constituem elementos que acarretam a excessiva sobrecarga de
juzes e tribunais. E a soluo no consiste exclusivamente no aumento do
16
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Teoria geral do processo e novas tendncias do direito
processual. In: TARTUCE, Fernanda. Mediao nos Conflitos Civil. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 190. 17
SADEK, Maria Tereza. Judicirio: mudanas e reformas. So Paulo: Estudos Avanados, v. 18, n 51,
maio-ago 2004, p. 86.
-
20
nmero de magistrados, pois quanto mais fcil for o acesso Justia,
quanto mais ampla a universalidade da jurisdio, maior ser o nmero de
processos, formando uma verdadeira bola de neve.18
.
A crise do Poder Judicirio no se trata apenas de discusso acadmica
simplesmente, mas sim de temas presentes no senso comum como o no acesso
justia pela maior parte da populao, exploso de litigiosidade, congestionamento
do Poder Judicirio como burocratizao, etc. 19
Basicamente a crise do Judicirio se d diante da falta de adequao do
sistema organizativo s exigncias da evoluo scio-econmica acelerada do
homem. Para o Professor Kazuo Watanabe a crise decorre da falta de uma poltica
pblica de tratamento adequado dos conflitos de interesses que ocorrem na
sociedade20. Atualmente o mecanismo de soluo de conflito adotado pelo
Judicirio nacional o da soluo adjudicada dos conflitos, que se d por meio da
sentena do magistrado, gerando a cultura da sentena21.
Porm, diante do volume exacerbado de demandas, fica quase impossvel
que os juzes tenham tempo para analisar cautelosamente cada processo e como
consequncia, para Mrcio Yoshida, ocorre uma queda da qualidade dos servios
prestados comunidade, quer pela morosidade na tramitao dos processos, quer
pela precariedade do atendimento s partes litigantes e aos seus advogados, quer
pela sobrecarga de trabalho para os juzes encarregados de julgar e ou instruir um
excessivo nmero de processos22.
A cultura da sentena, pela sua posio antagonista, faz com que as
partes, reais interessadas, sejam pouco ouvidas e colocadas como inimigas,
18
GRINOVER, Ada Pellegrini. Fundamentos da Justia Conciliativa. Revista da Escola Nacional de
Magistratura, v. 2, n. 5 , abr. 2008, p. 02. 19
ARRUDA JR. Introduo sociologia alternativa. p. 47. In: SALES, Llia Maria de Morais. Justia e
Mediao de Conflitos. Belo Horizonte: DelRey. 2004, p. 63. 20
WATANABE, Kazuo. Conciliao e Mediao: Estrutura da Poltica Judiciria Nacional. Rio de
Janeiro: Forense. 2011, p. 03. 21
WATANABE, Kazuo. Conciliao e Mediao: Estrutura da Poltica Judiciria Nacional. Rio de
Janeiro: Forense. 2011, p. 04. O termo cultura da sentena foi criado por Kazuo Watanebe como forma de justificar o momento atual vivido pelo Brasil que gera o aumento da quantidade de recursos, congestionando
assim todas as instncias do Poder Judicirio. 22
YOSHIDA, Mrcio. A pirmide conciliatria, p. 01. In: SALES, Llia Maria de Morais. Justia e
Mediao de Conflitos. Belo Horizonte: DelRey. 2004, p. 63.
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21
determinando-se que ao final da demanda teremos um ganhador e um perdedor,
acarretando uma insatisfao que reprimida e pode gerar novas lides.
Nossa Constituio Federal, em seu inciso XXXV do artigo 5, assegura o
princpio de acesso justia, e este por sua vez no se limita apenas a garantir o
acesso formal aos rgos do Judicirio, mas tambm que tal acesso seja de
qualidade, propiciando ao jurisdicionado o acesso ordem jurdica justa. Essa
poltica pblica de tratamento adequado dos conflitos de interesses23,
estabelecida pelo Judicirio, tem como objetivo principal a soluo dos conflitos de
interesse de forma adequada, com a participao decisiva das partes na busca pelo
resultado satisfatrio para ambas, funcionando como um filtro da litigiosidade24
que assegurar o acesso ordem jurdica justa, tendo como consequncia a
reduo do volume de demandas no Judicirio.
A adoo dos mecanismos alternativos de soluo das controvrsias no
pode ser regulada simplesmente pela economia processual e pela maximizao da
prestao jurisdicional, na realidade no pode-se abolir todo o processo vivido pelo
nosso pas, que acarretou o sistema judicirio atual, e utilizar-se apenas das formas
alternativas de soluo dos conflitos uma vez que direito fundamental do
jurisdicionado a apreciao pelo Poder Judicirio da leso ou ameaa do direito.
Como torna inteligvel Roberto Portugal Bacellar, a mediao no visa acabar ou
competir com as atividades do Poder Judicirio, at porque nenhuma leso ou
ameaa de direito pode ser substituda do Poder Judicirio25.
Cabe ressaltar que o ensino jurdico brasileiro moldado pelo sistema da
dialtica, de forma a criar profissionais combativos que buscam, com a lide, medir
foras at haver apenas um vencedor. Carnelutti ao definir lide dispe que a mesma
um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida, assim se
no houver a resistncia do outro, no haver lide e assim no haveria motivo pelo
qual instaurar uma relao jurdico-processual. Contudo, uma viso restrita ao
23
WATANABE, Kazuo. Conciliao e Mediao: Estrutura da Poltica Judiciria Nacional. Rio de
Janeiro: Forense. 2011, p. 05. 24
WATANABE, Kazuo. Conciliao e Mediao: Estrutura da Poltica Judiciria Nacional. Rio de
Janeiro: Forense. 2011, p. 05. 25
BACELLAR, Roberto Portugal. A mediao no contexto dos modelos consensuais de resoluo de
conflitos, p. 128. In: SALES, Llia Maria de Morais. Justia e Mediao de Conflitos. Belo Horizonte: DelRey.
2004, p. 67.
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22
pedido, pode no entrever os reais interesses das partes, no alcanando o
postulado maior do Poder Judicirio, qual seja a pacificao social.
Para exemplificar tal assertiva o Prof. Amauri Mascaro Nascimento, em
palestra proferida na Faculdade de Direito de Curitiba, relatou que, quando era juiz
do trabalho da 1 Junta de Conciliao e Julgamento de So Paulo, teria se
deparado com uma situao com os seguintes contornos: um empregado ingressou
com ao trabalhista contra sua empregadora, alegando ter trabalhado vrios anos
em seu estabelecimento comercial e que nunca teria sido registrado. No incio da
audincia o juiz deu incio s tratativas para conciliao. Relatou que abriu o leque
de opes para viabilizar um acordo, props uma composio, indagando da
possibilidade de haver pagamento parcelado ou em percentual sobre o valor do
pedido. Todavia, em determinado momento o empregado dirigiu-se a ele e disse:
Na verdade, doutor, o que eu quero que ela aceita casar comigo!.
Embora percebendo a contradio entre a afirmao do empregado e a lide,
permitiu que a narrativa continuasse. Dizia o empregado: Ns vivemos muitos anos
juntos, 'tocamos' juntos a confeitaria e h alguns meses eu acabei por beber um
pouco demais... Ela me expulsou de casa, trocou as fechaduras das portas e agora
no quer mais se casar comigo. O Prof. Mascaro diante da inusitada situao
buscou extrair da mulher seus interesses em relao ao relacionamento com o
empregado, e teve como desabafo da empregadora que era viva e que seu
falecido marido a teria incomodado bastante em razo do alcoolismo, e ainda
concluiu que s aceitaria a proposta do empregado se ele se comprometesse a
no mais beber lcool. O homem por sua vez afirmou que por fora da ruptura havia
largado de beber e a mulher ento aceitou receb-lo em matrimnio.
Tal exemplo demonstra que algumas vezes a causa apresentada em juzo,
com todos os artifcios inseridos pelos advogados para torn-la favorvel ao seu
cliente, acaba por descaracterizar e absorver os verdadeiros interesses. Destarte,
indispensvel buscar todos os aspectos que envolvem o conflito para que haja uma
eficiente resoluo e no apenas uma soluo superficial da conflitualidade social.
O Poder Judicirio, em um regime democrtico, deve visar a efetivao da
cidadania, porm pouco adianta conferir direitos aos jurisdicionados sem lhes
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23
oferecer meios para efetivar esses direitos. Conforme entendimento de Christopher
W. Moore, para que o alcance dos meios alternativos de composio seja ampliado
so necessrias quatro consideraes:
primeiro, o pblico precisa ser mais informado sobre a disponibilidade da
mediao e de sua capacidade para lidar com problemas habituais de
interesse (...). Segundo, mais pesquisas precisam ser produzidas sobre os
formatos, procedimentos, estratgias e tticas da mediao, e os achados
devem ser divulgados. (...) Terceiro, a mediao deve se tornar mais
altamente institucionalizada. (...) Quarto, devem ser desenvolvidos recursos
que promovam o crescimento das organizaes e agncias de mediao
nos setores privados e pblicos26
.
Deve-se reorganizar as funes do Estado e da sociedade, sendo
desenvolvidas parcerias entre o Poder Pblico e a comunidade e s esta
multiplicidade de objetivos pode tornar a justia mais democrtica. Professor Kazuo
Watanabe complementa que a poltica pblica a ser adotada pelo Judicirio deve
estabelecer:
a) obrigatoriedade de implementao da mediao e da conciliao por
todos os tribunais do pas; b) disciplina mnima para a atividade dos
mediadores/conciliadores, como critrios de capacitao, treinamento e
atualizao permanente, com carga horria mnima dos cursos de
capacitao e treinamento; c) confidencialidade, imparcialidade e princpios
ticos no exerccio da funo dos mediadores/conciliadores; d)
remunerao do trabalho dos mediadores/conciliadores; e) estratgias
para gerao da nova mentalidade e da cultura da pacificao,
inclusive com criao pelas faculdades de direito de disciplinas
especficas para capacitao dos futuros profissionais do direito em
meios alternativos de resoluo de conflitos, em especial a mediao e
a conciliao; f) controle Judicirio, ainda que indireto e a distncia, dos
servios extrajudiciais de mediao/conciliao27
.
Em sntese, a cultura da composio, que est sendo implantada no nosso
ordenamento aos poucos, gerar maior coeso social, determinando transformaes
26
MOORE, Christopher W. O processo de mediao estratgias prticas para a resoluo de conflitos, p. 321-322. In: SALES, Llia Maria de Morais. Justia e Mediao de Conflitos. Belo Horizonte: DelRey. 2004,
p. 77. 27
WATANABE, Kazuo. Conciliao e Mediao: Estrutura da Poltica Judiciria Nacional. Rio de
Janeiro: Forense. 2011, p. 06.
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24
importantes na organizao da sociedade brasileira, incutindo nas universidades e
consequentemente no corpo discente uma viso dilatada e social, incutindo uma
conscincia de que cabe ao profissional do direito atuar na orientao, pacificao,
preveno e composio amigvel antes de buscar uma soluo contenciosa para
os conflitos.
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25
Captulo 3 MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS
Segundo um entendimento tradicional de direito processual, a jurisdio
considerada como uma atividade secundria, sendo definida portanto, como poder
estatal atribudo a uma determinada autoridade para aplicar a norma ao fato
concreto, visando composio de lides em razo da inexistncia dessa resoluo
de controvrsia ter sido alcanada espontaneamente pelas partes. Deste modo,
pode-se afirmar que a forma principal de resoluo de disputas a
composio entre as partes, e a forma alternativa seria a interveno estatal
por meio da jurisdio.
Com a Lei de Arbitragem (n 9.307/96) e com a criao dos Juizados
Especiais houve um progresso para os meios alternativos de soluo de conflito.
Outro dispositivo normativo que incentiva as resolues no contenciosas o artigo
331 do Cdigo de Processo Civil, que determina a designao de audincia
preliminar para a tentativa de conciliao atravs de um contato pessoal entre as
partes. Porm, para muitos a audincia usada como mera formalidade, olvidando o
real objetivo do legislador que induzir de um papel mais ativo do magistrado, alm
do contato entre as partes para que possam colocar os pingos nos is, na
linguagem popular. Esse artigo baseou-se no Modelo de Stuttgart, criado na
Repblica Federal da Alemanha, no qual o juiz assume o comando efetivo do
processo, pesquisando os pontos basais da controvrsia, ordenando a presena das
partes audincia para um contato direto entre elas.
O case management do sistema processual norte-americano, tambm adota
a ideia do juiz ativo na direo do processo, sendo uma atividade processual que
fortalece o controle judicial sobre: identificao das questes relevantes, maior
utilizao pelas partes de meios alternativos de soluo dos conflitos e programao
do tempo necessrio para a concluso adequada de todo o processo28. Assim por
conta do contato frequente entre o juiz e as partes e destas entre si, h uma maior
facilidade para que uma soluo amigvel seja alcanada, e independentemente da
ocorrncia de acordo ou no, as prticas do case management auxiliam o juiz na
28
WATANBE, Kazuo. Mediao e Gerenciamento do Processo. So Paulo: Atlas S.A, 2008, p. 08.
-
26
supresso dos assuntos prescindveis e o planejamento do processo faz com que o
caminhar para o final seja hbil e sem exagero do custo.
3.1 Aspectos jurdicos e psicolgicos
3.1.1 Movimento de Acesso Justia
A noo de Justia tem vrios sentidos que so mutveis. Tal tema foi
desenvolvido de forma inigualvel por Adriana dos Santos Silva ao afirmar que a
Justia, por ser tema complexo e exaustivo, continua com definio aberta e em
plena evoluo, de tal forma que, quanto mais complexas as relaes interpessoais,
mais modificaes se vo implementando e se incorporando sua noo. Pode-se
observar que o conceito de Justia muda de uma sociedade para outra, moldando-
se s necessidades desta: a sociedade sofre transformaes, assim como a
idia de justia e o acesso a esta29. Como reala Rudolf Von Ihering, as situaes
tpicas da vida de cada povo so peremptrias para o sentimento de justia. Apesar
da polmica que gira em torno do tema, cabe nesta sede ter uma noo bsica de
acesso justia.
Objetivando a satisfao dos jurisdicionados e a pacificao social, podemos
entender que o acesso Justia no apenas o acesso ao Judicirio, pois visa
incluir o jurisdicionado para que possa ter seu conflito solucionado atravs das
formas hetero ou autocompositivas. Assim o acesso Justia busca o
contentamento do usurio e no o simples acesso ao ordenamento jurdico material
aplicado ao caso concreto.
Nos Estados liberais burgueses dos sculos XVIII e XIX, o direito ao acesso
Justia significava o direito formal do indivduo de propor ou contestar uma
29
SILVA, Adriana dos Santos. Acesso justia e arbitragem: um caminho para a crise do Judicirio.
So Paulo: Manole, 2005, p. 82.
-
27
demanda, todavia tal entendimento evoluiu. Mauro Cappelletti e Bryant Garth
desenvolveram o Projeto Florena, nos anos 70 com apoio da Fundao Ford,
afirmando que a noo de acesso justia tem duas finalidades bsicas no sistema
jurdico: proporcionar acesso igualitrio a todos e produzir resultados individual e
socialmente justos.30
Podemos dividir o movimento de acesso justia em trs perodos. O
primeiro perodo, qual seja o simples acesso ao Poder Judicirio, pode ser
examinado pelo estudo do Prof. Roscoe Pound sobre as causas de insatisfao dos
jurisdicionados com a administrao da justia em 1906, assim como pela
Conferncia Pound em 1976 e pela obra Acesso Justia de Garth e Cappelletti em
1978. Essa primeira fase propiciou um diagnstico dos problemas existentes e
determinou as solues por meio de trs ondas renovatrias que envolviam
basicamente a assistncia judiciria aos pobres, a representao dos interesses
difusos e os mtodos alternativos de resoluo de conflitos.
J o segundo perodo, que o de acesso ao Poder Judicirio com resposta
tempestiva, deu-se pela agitao dos juristas, doutrinadores, magistrados,
socilogos, antroplogos, economistas, psiclogos e cientistas polticos concluindo
que no bastava o ingresso da demanda para que estivesse caracterizado e
efetivado o acesso Justia, sendo cogente a resoluo da demanda pelo Judicirio
em tempo razovel. De fato a segunda fase se caracterizava como um complemento
da primeira.
Quanto ao terceiro e hodierno perodo (acesso a uma soluo efetiva para o
conflito por meio de participao adequada do Estado) pode-se afirmar que a cultura
jurdico-processual brasileira est sendo influenciada pela recente preocupao em
popularizar as tcnicas autocompositivas de soluo de conflitos, iniciada pelo
Conselho Nacional de Justia em 2006 atravs do Movimento pela Conciliao, que
ser abordado mais a frente. Os basais fatores que levaram ao desenvolvimento da
cultura da composio foram a crescente percepo de que o Estado tem
fracassado em sua incumbncia pacificadora, por motivos como sobrecarga dos
tribunais, elevadas despesas com os litgios e excessivo formalismo processual, e o
30
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Fabris. 1998, p. 08.
-
28
entendimento de que o escopo do Estado harmonizar a sociedade. Portanto, o
atributo caracterstico da terceira fase a administrao de uma poltica pblica de
soluo de conflitos, priorizando a satisfao do jurisdicionado com o andar e o
resultado do processo. Atualmente a administrao do Poder Judicirio procura
melhor resolver os conflitos de forma que muitas vezes os modos positivados que
conhecemos, e que acabam por serem ineficientes, so afastadas para que os
mtodos interdisciplinares sejam aplicados, atingindo os interesses tutelados e at
mesmo os no manifestados, pacificando a sociedade de forma mais completa.
Com esse novo paradigma foi criada, pelo Conselho Nacional de Justia, a
Resoluo n 125 visando que os tribunais e magistrados assumam um papel de
gerenciamento das disputas. Esse terceiro perodo sugere que o acesso Justia
deve, sob o prisma da autocomposio, estimular, difundir e educar seu usurio a
melhor resolver conflitos por meio de aes comunicativas. Passa-se a compreender
o usurio do Poder Judicirio como no apenas aquele que, por um motivo ou outro,
se encontra em um dos polos de uma relao jurdica processual o usurio do
Poder Judicirio tambm todo e qualquer ser humano que possa aprender a
melhor resolver seus conflitos, por meio de comunicaes eficientes estimuladas
por terceiros, como na mediao, ou diretamente, como na negociao. O
verdadeiro acesso Justia abrange no apenas a preveno e reparao de
direitos, mas a realizao de solues negociadas e o fomento da mobilizao da
sociedade para que possa participar ativamente dos procedimentos de resoluo de
disputas como de seus resultados31.
A coeva Teoria Geral do Processo, encabeada por Ada Pellegrini Grinover
sustenta que a jurisdio possui uma propriedade fundamental chamada de
substitutividade, ou seja, o Estado tem a atribuio de substituir a vontade das
partes presentes na lide e por tal motivo deveria apenas ocupar uma atividade
secundria da resoluo de disputas, estimulando a autocomposio. No entanto, a
31
GENRO, Tarso. Prefcio do Manual de mediao judicial. Braslia: Ministrio da Justia e Programa
das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, p. 13.
-
29
atuao do Estado no pode ser completamente substituda sob pena de alterarem-
se significativamente as estruturas de um Estado Democrtico de Direito32.
Constata-se que o Poder Judicirio precisa ser recontextualizado, ou seja, o
Movimento de Acesso Justia tem como desafio redefinir o papel do Poder
Judicirio na sociedade como menos judicatrio e mais harmonizador.
Conforme exemplificado por Andr Gomma de Azevedo em meados do
sculo XIX, a medicina tambm sofreu grande alterao. Nesta poca os mdicos
utilizavam casacos de pele e roupa preta como sinal de distino ao exercerem o
ofcio, porm o mdico hngaro Ignaz Semmelweis, ao perceber que muitos
profissionais saiam das salas de autpsia para as salas de parto do Hospital Geral
de Viena sem qualquer tipo de procedimento higinico (sem trocar de roupa e at
mesmo lavar as mos), concluiu que um material cadavrico era o causador do
alto ndice de mortalidade. Assim sendo props aos mdicos que lavassem as mos
e constatou uma queda de 85% no ndice de mortalidade. Posteriormente ao
retornar Hungria conseguiu convencer seus colegas a utilizarem roupas brancas.
Apesar da reprovao por parte de muitos colegas na ustria, Semmelweis provou
que sua teoria estava correta e que se fazia necessrio complementar as tcnicas
mdicas com atos que a princpio pareceriam sem efeitos mas que no contexto geral
potencializam a prpria Medicina.33
No Direito a insatisfao com o Poder Judicirio antigussima mas os
esforos que esto sendo feitos buscam fortalecer as tcnicas de autocomposio
aumentando consideravelmente os nmeros de satisfao e a prpria justia estar
distinguida pela sua natureza.
32
AZEVEDO, Andr Gomma de. Conciliao e Mediao: Estrutura da Poltica Judiciria Nacional.
Rio de Janeiro: Forense. 2011, p. 20. 33
AZEVEDO, Andr Gomma de. Conciliao e Mediao: Estrutura da Poltica Judiciria Nacional.
Rio de Janeiro: Forense. 2011, p. 24.
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30
3.1.2 Justia Conciliativa X Modelo Contencioso
O modelo consensual a nova abordagem dos conflitos que por sua vez
tendncia doutrinria mundial e tambm nos rgos julgadores nacionais, como por
exemplo o Provimento 893 de 2004, do Tribunal de Justia de So Paulo, que em
seu prembulo dispe:
A necessidade de disseminar a cultura da conciliao, que propicia maior
rapidez na pacificao dos conflitos e no apenas na soluo da lide, com
resultados sociais expressivos e reflexos significativos na reduo do
nmero de processo judiciais, podendo ser tentada a qualquer tempo,
conforme dispe o artigo 125, IV, do Cdigo de Processo Civil34
.
Contrrio senso, o modelo tradicional caracteriza-se pelo sistema ganha-
perde, ou seja, ocorre uma oposio de indivduos no qual a resposta derradeira
ser adjudicada a uma das partes por um terceiro alheio ao conflito.
Necessrio se faz transcrever a tabela comparativa de Juan Carlos
Vezzulla35, destacando as diferenas entre as modalidades de soluo dos conflitos:
Contenciosas No-contenciosas
Processo judicial Negociao
Arbitragem Mediao
Conciliao
Caractersticas
As partes enfrentam-se As partes cooperam
O procedimento controlado por terceiros (na arbitragem o controle comea pelas partes e depois pelo rbitro)
As partes controlam o processo
34
Disponvel em: HTTP://www.justica.sp.gov.br/downmed/prov893.doc. In: TARTUCE, Fernanda.
Mediao nos Conflitos Civil. So Paulo: Mtodo, 2008, p.102. 35
VEZZULLA, Juan Carlos. Mediao: teoria e prtica. Guia para utilizadores e profissionais. Lisboa:
Agora Publicaes, 2001, p. 81.
-
31
Um terceiro decide As partes decidem
Centra-se no passado Trato do presente e do futuro
Trabalha sobre a realidade formal Trabalha sobre a realidade real
No pode ser interrompido (na arbitragem, a partir do compromisso)
Pode ser interrompido
O seu resultado no satisfaz plenamente O acordo satisfaz plenamente
O seu resultado pode no resolver o conflito O acordo resolve o conflito
Fernanda Tartuce identifica que o sistema jurdico se embasa em um princpio
binrio, no qual o paradigma ganhar-perder reduz as possibilidades de se
encontrar um meio termo do conflito36. Entretanto nossa realidade multifacetada e
sobre tal afirmativa leciona Ademir Buitoni que reduzir tudo ao dualismo do
lcito/ilcito, permitido/proibido, inocente/culpado, mutilar as infinitas possibilidades
do comportamento humano. A mente humana tem inmeras possibilidades de
argumentar e avaliar as situaes comportamentais, muito alm do raciocnio binrio
do direito37.
Os prognsticos so positivos de forma que o equilbrio entre contencioso e
consensual, to almejado pelos doutrinadores, juristas e magistrados, se faz cada
vez mais prximo da realidade social do Brasil.
3.1.3 Pacificao Social
Pacificar o principal escopo dos meios alternativos de composio e do
Poder Judicirio, porm pacificar uma tarefa rdua uma vez que envolve aspectos
jurdicos, psicolgicos e sociolgicos do ser humano.
36
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos Conflitos Civil. So Paulo: Mtodo, 2008, p.105. 37
BUITONI, Ademir. A iluso do normativismo e a mediao. In: TARTUCE, Fernanda. Mediao nos
Conflitos Civil. So Paulo: Mtodo, 2008, p.105.
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32
Desde os primrdios a paz social almejada pelo homem, porquanto se a
Justia produzir a paz e o direito assegurar a tranquilidade38, faz-se necessrio
que as tcnicas sejam empregadas corretamente e que as partes estejam de boa-f.
Ponderam Maria Berenice Dias e Giselle Groeninga que faltam instrumentos
ao Judicirio para lidar com a esfera afetiva e psquica dos amores e desejos e com
a esfera psicossocial dos vnculos desfeitos39.
Para o Poder Judicirio, os meios alternativos desafogam-no podendo assim
ofertar sociedade decises cleres e de qualidade. J para a sociedade h um
incentivo para que haja uma transformao cultural para a cultura do dilogo.
O que conclui que no se deve resolver os conflitos, mas sim incentivar
para que as partes o solucionem sem provocar o Judicirio, por tal motivo os
mecanismos consensuais no devem ser impostos mas sim estimulados como
opo atravs da livre manifestao das partes. Desta maneira as partes ao
solucionarem os conflitos por meio da autocomposio, decidem, seno todas, a
maioria das desavenas entendendo a posio da outra parte. Essa percepo de
que o indivduo pode resolver seus conflitos ocasiona o sentimento de
responsabilidade civil, com isso o exerccio da cidadania e a incluso social so
ampliados, pois a maior participao social incute no homem a necessidade de
debater e questionar seus direitos individuais e coletivos, fortalecendo a
comunicao entre as pessoas, prevenindo novos conflitos e assim a paz se faz
inserida na sociedade.
Fato que a paz social total uma utopia, todavia o incentivo ao alargamento
desse instituto se faz foroso diante do iminente colapso a que est sujeito o
Judicirio Brasileiro.
38
BBLIA SAGRADA, Isaas, 32. 17. 39
DIAS, Maria Berenice; GROENINGA, Giselle. A mediao no confronto entre direitos e deveres. So
Paulo: Revista do Advogado, n. 62, mar-2001, p. 59-63.
-
33
3.2 Direito Comparado: A Soluo Alternativa dos Conflitos pelo
Mundo
H muito se tem reconhecida a importncia do direito comparado para os
ordenamentos jurdicos das naes. Ren David explana alguns dos benefcios de
se observar como sistemas diversos lidam com temas correlatos:
As vantagens que o direito comparado oferece podem, sucintamente, ser
colocadas em trs planos. O direito comparado til nas investigaes
histricas ou filosficas referentes ao direito; til para conhecer melhor e
aperfeioar o nosso direito nacional; , finalmente, til para compreender os
povos estrangeiros e estabelecer um melhor regime para as relaes da
vida internacional.40
Nicola Picardi, professor da Universidade de Roma explicou que o direito
comparado tem revelado, nos ltimos anos, um perfil comum em todos os pases, no
sentido de reforar e de desenvolver formas de conciliao, principalmente para
garantir uma maior eficincia de todo o aparato judicirio. O que equivale dizer: a
conciliao se apresenta, no mundo contemporneo, como um dos jeitos de
garantir maior fora ao judicirio41.
3.2.1 Argentina42
O movimento iniciou-se com o Poder Judicirio e com o ento Ministro
da Justia, Lon Carlos Arslanian, que criou o Programa Nacional de Mediao.
Este programa implementou mtodos de mediao em vrios setores da sociedade,
como escolas, colgios profissionais, empresas, organizaes no-governamentais,
40
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, 1986, p. 3. 41 SENA, Adriana Goulart. Conciliao e Mediao: Estrutura da Poltica Judiciria Nacional. Rio de Janeiro: Forense. 2011, p. 125. 42
A evoluo apresentada provm da obra de CUNHA, J. S. Fagundes. Da mediao e da arbitragem
endoprocessual. In: SALES, Llia Maia de Morais, Justia e Mediao de Conflitos. Belo Horizonte: DelRey,
2004, p. 109.
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34
nos currculos das Universidades e at mesmo no Poder Judicirio. Criou tambm
um corpo de mediadores e uma escola para capacitao.
Em 1995, buscando descongestionar os tribunais, o governo argentino
determinou que a mediao seria obrigatria e prvia s aes judiciais. Com a
aceitao da populao, o governo criou a mediao privada, na qual as parte
elegem um mediador habilitado pelo Ministrio da Justia.
Atualmente a soluo alternativa de conflito est inteiramente difundida pelo
pas por fora da criao de Centros de Mediao que amparam os Tribunais para
que estes resolvam apenas os conflitos que no podem ou no foram objeto de
acordo.
3.2.2 Estados Unidos da Amrica
Na dcada de 60 os alternative dispute resolution mechanisms, ou seja,
procedimentos diversos da deciso de um juiz, no qual um terceiro imparcial presta
sua prpria assistncia na resoluo de uma controvrsia, mediante mtodos como
mediao, arbitragem ou avaliao neutra prvia43, foram precursores dos mtodos
alternativos atuais.
O Tribunal de Multiportas foi criado na dcada de 70/80 pelos norte-
americanos por fora do ADR Movement, ou seja, movimento dos meios
alternativos de soluo dos conflitos, e trata-se de uma organizao judiciria em
que o Poder Judicirio atua como centro de resoluo das disputas, disponibilizando
vrios procedimentos, que sero levados em considerao, juntamente com as
caractersticas do conflito e das pessoas, no momento da escolha do meio
adequado.
43
GOLDBERG, Stephen B.; SANDER, Frank E. A.; ROGERS, Nancy H. Dispute resolution. Boston:
Little, Brown e Company, 1992. In: LUCHIARI, Valeria Ferioli Lagrasta. Conciliao e Mediao: Estrutura
da Poltica Judiciria Nacional. Rio de Janeiro: Forense. 2011, p. 241.
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35
Basicamente, o processo judicial, que um sistema de porta nica,
substitudo por um sistema com diversos procedimentos, incluindo o processo
judicial, organizado pelo Estado e composto de pessoas treinadas para melhor
direcionar as partes. Os conflitantes, ao procurarem o Judicirio, so obrigados a
passar por uma triagem antes de iniciarem qualquer procedimento, e nesta triagem
os servidores treinados iro apresentar s partes o meio mais adequado de soluo
do respectivo conflito. Aps tal procedimento, o juiz assume um papel de
managerial judge, ou seja, gestor do conflito.
Os Estados Unidos j incorporaram nos currculos bsicos das Universidade,
disciplinas que abrangem tcnicas e estratgias de mediao dos conflitos. O
Program On Negociation (PON) um exemplo disso, tendo sido criado na
Universidade de Harvard, em 1983 para promover um projeto de pesquisa que
desenvolve cursos, seminrios, conferncias, alm da publicao de livros e artigos
sobre perspectivas comercial, governamental, psicolgica, econmica,
antropolgica, educacional e jurdica.
Nos Estados Unidos existe a mediao judicial, realizada dentro do processo
judicial nas Cortes Americanas, e a extrajudicial, realizada nos centros
especializados em mediao. Existe a mediao comunitria, datada de 1970, que
nasceu nas comunidades para aprimorar o ordenamento vigente. Este tipo de
mediao caracteriza-se principalmente por utilizar mediadores voluntrios, por ser
patrocinada por entidades privadas sem fins lucrativos ou organizaes pblicas sob
direo do Governo americano, assim como pela participao de mediadores que
representam e conhecem as necessidades da comunidade.
A mediao comunitria comeou a ser ensinada nas escolas de Nova
Iorque, como uma forma de prevenir e conter a violncia juvenil e se expandiu
atravs de organizaes como Educadores para Responsabilidade Social e a
Associao Nacional para a Mediao no Ensino44. Melinda Smith, na Carolina do
Norte, explica que os alunos suspensos nas escolas por porte de arma participam
44
JONES, Tricia; BODTKER, Andrea. Diretrizes para programas bem-sucedidos de mediao de pares.
In: SALES, Llia Maia de Morais, Justia e Mediao de Conflitos. Belo Horizonte: DelRey, 2004, p. 34.
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36
de um curso de resoluo de conflitos como condio para reingresso na escola45.
A mediao feita pelos prprios alunos que so incentivados a resolver seus
conflitos atravs da comunicao, aperfeioando assim os relacionamentos.
Em meados de 2001, firmou-se a Uniform Mediation Act, isto , um
documento que regulamenta de maneira nica a mediao dos conflitos em todo o
territrio nacional. Com essa uniformizao ocorrer uma melhora na percepo dos
meios alternativos de soluo de conflitos, favorecendo a confiana das partes
quanto legislao aplicada nos diversos estados da federao, tornando o instituto
mais simples.
A ideia do juiz ativo na conduo do processo a base do case management,
instituto este responsvel por imprimir maior celeridade aos processos e
principalmente a utilizao dos meios alternativos de soluo dos conflitos.
Case management, que pelo seu procedimento torna frequente o contato
entre as partes, fortalece as relaes interpessoais favorecendo os acordos, mas
mesmo que estes no ocorram, as tcnicas do case management possibilitam ao
juiz eliminar questes impertinentes fazendo com que o processo caminhe para o
seu fim de forma eficiente e sem exagero no custo.
O sistema norte-americano apesar de suas peculiaridades, como o jri de
causas cveis e a diferena na colheita das provas, que facilitam a aceitao dos
meios alternativos vem apresentando ndices espantosos de processo que so
solucionados antes do julgamento final.
3.2.3 Frana
Jean-Franois Six explicou que em fevereiro de 1995, foi enviada pelo
primeiro-ministro M. Balladur aos ministros e prefeitos uma deliberao de que a
45
SMITH, Melinda. Resoluo de conflitos para crianas, jovens, famlias. In: SALES, Llia Maia de
Morais, Justia e Mediao de Conflitos. Belo Horizonte: DelRey, 2004, p. 34.
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37
mediao deve ser desenvolvida pelos servios pblicos, aquilatando assim a
relao entre os servios pblicos e os cidados.
No direito francs a mediao no pode abranger a ordem pblica de
direes, ou seja, no possvel que seja feita uma mediao para contornar ou
modificar as regras obrigatrias do casamento ou do divrcio, por exemplo46.
Existem basicamente dois tipos de mediao a institucional e a cidad. Na
primeira os mediadores escolhido livremente pelas instituies ou juzes, j a
segunda so ordenadas pela prpria sociedade, ou seja, os mediadores aparecem
dentro dos grupos sociais e so requeridos, pois possuem o dom de mediar e
adquiriram, portanto, a confiana dos cidados.
Referente remunerao do mediador, o juiz quem fixa a quantia que ser
decidida livremente e paga por cada parte. Cabe ressaltar que os mediadores e
conciliadores no podem evocar diante do juiz as declaraes prestadas pelas
partes durante a audincia, podendo, contudo informar ao juiz o que foi ou no
acordado.
Jos Lus Bolzan de Morais47 dispe que o desenvolvimento clere das
metrpoles provocou o surgimento de periferias e de zonas urbanas onde as
populaes vivem em situao de marginalidade e se encontram incapacitadas de
regular a vida em sociedade. Com isso houve a criao da Cmara de Justia e
Direito, que nada mais do que um meio de semear a pacificao social conforme a
zona geogrfica, levando em considerao fatores econmicos, sociais, urbanos e
com grande taxa de delinquncia.
46
https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-pt.do. Acesso em 24/01/2012. 47
MORAIS, Jos Lus Bolzan de. Mediao e arbitragem alternativas jurisdio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 274.
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38
3.2.4 Espanha
O Conselho da Europa foi a primeira organizao poltica europeia aps a
Segunda Guerra Mundial que tem como objetivo a proteo e o fortalecimento da
democracia pluralista e dos direitos humanos. Com isso o Conselho aprovou uma
Recomendao (n 1/2008) que auxiliou na difuso dos meios consensuais de
soluo dos conflitos.
Na Espanha a mediao de conflitos no to difundida, sendo comum a
mediao familiar que por sua vez regulada pelo Cdigo de Famlia da Catalunha.
Este Cdigo determina que a autoridade judicial pode encaminhar as partes para um
mediador ou uma entidade mediadora conforme o caso.
Como no existe regulamentao especfica da matria, o Ministrio da
Justia espanhol trabalha atualmente na adaptao da Directiva 2008/52/CE relativa
mediao, proporcionando assim um quadro jurdico que permitir ligar os meios
alternativos de composio ao direito processual espanhol e assim regulamentar o
Estatuto dos Mediadores.48
A mediao tambm muito comum com questes trabalhistas, tendo uma
peculiaridade que se assemelha muito ao nosso ordenamento, qual seja o fato de
que em certos casos, obrigatrio o recurso mediao antes de recorrer aos
tribunais.
Os acordos apenas podem versar sobre direitos privados dispositivos, ou
seja, patrimoniais disponveis, e na esfera pblica os assuntos sero penso
alimentcia, casais que constituram ou no matrimnio, sendo excludos os conflitos
referentes aos direitos sucessrios e s empresas familiares.
O processo de mediao inicia-se com uma reunio e nesta o mediador
explana sobre o procedimento, as regras, o alcance, os direitos das partes, tendo
durao de no mximo de trs meses podendo ser prorrogado tal prazo, mediante
solicitao das partes e do mediador.
48
https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-pt.do. Acesso em 24/01/2012.
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39
A mediao pblica est diretamente ligada Lei de Mediao Familiar de
Catalunha que determina gratuidade da mediao assim como estabelece que o
mediador poder ser um advogado, psiclogo, assistente social ou pedagogo, tendo
como funo propiciar o acordo voluntrio e equnime, atravs da comunicao,
cuidando para que as prprias partes decidam sobre o acordo. Sendo de extrema
importncia que o mediador atente para sinais de violncia domstica, fsica ou
psquica.
Foram criados tambm os Centros de Mediao Familiar, os quais fomentam
a mediao no mbito familiar buscando as melhores tcnicas de soluo dos
conflitos.
3.2.5 sia
A tradio milenar de Japo e China abrange tambm a mediao dos
conflitos e esta tradio provm da figura do shuo-full, ou seja, persuadir pelo
dilogo.
O pensador e filsofo chins Confcio sublinhava uma moralidade pessoal e
governamental, assim como os procedimentos corretos nas relaes sociais, a
justia e a sinceridade. Dentre outras doutrinas chinesas, o legalismo, que
influenciou Confcio, se destaca por ser uma viso pragmtica da filosofia poltica,
tendo como princpio essencial a Jurisprudncia.
Para Confcio o homem sbio consegue resolver suas diferenas de maneira
amigvel. A necessidade de se lanar mo dos recursos judiciais significa, entre
outras coisas, que as partes so despojadas de sensatez e, portanto, pessoas
inferiores.
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40
3.2.6 Alemanha
O Poder Legislativo Alemo, aps inmeras reformas no Cdigo de Processo
Civil, criou uma audincia extrajudicial ao incio do procedimento ordinrio,
modificando assim a sistematizao dos processos judiciais. O legislador buscou
introduzir medidas que diminussem o espao de tempo entre o incio da demanda e
a sentena definitiva.
Com isso, o Modelo de Stuttgart de Fritz Baur, em 1967, com grande xito na
Repblica Federal da Alemanha, tm como caracterstica fundamental o estado
quimicamente puro49 da utilizao dos princpios da oralidade e da imediaticidade.
Nesse modelo, o juiz tem o controle do processo, devendo se informar quanto aos
pontos principais do conflito, ordenando o comparecimento pessoal das partes, para
que haja, assim, contato direto entre elas e o juiz.
Em 2001 houve uma reforma no cdigo processual civil alemo no qual
inseriu-se a audincia Gteverhandlung50, que significa boa negociao, tornando-
a obrigatria em todos os casos cveis de primeira instncia. Basicamente a
Gteverhandlung uma audincia extrajudicial, conduzida por um juiz togado, na
qual se houver um acordo nascer um ttulo executivo judicial dotado de
exigibilidade, porm se infrutfera tal audincia, converte-se o procedimento
extrajudicial em judicial. Neste segundo procedimento o juiz diverso, pois o que
fora discutido na Gteverhandlung no poder ser utilizado como prova na instruo
do processo, evitando assim que as partes deixem de expor suas opinies.
A repercusso das reformas processuais alems influenciou e muito o
ordenamento ptrio, de tal forma que o artigo 331 do Cdigo de Processo Civil
Brasileiro, determina a realizao de uma audincia preliminar para tentativa de
conciliao e se esta no tiver sucesso o juiz fixar os pontos controvertidos.
Todavia, poucos notam que o real objetivo do legislador o de induo de papel
49
WATANABE, Kazuo. Mediao e Gerenciamento do Processo. So Paulo: Atlas S.A, 2008, p. 08. 50
WEGEN, Gerhard; GACK, Christine. Mediation in pending civil proceedings in germany: practical
experiences to strengthen mediatory elements in pending court proceedings. IBA Mediation Committee
Newsletter, 2006, p. 8-10.
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41
mais ativo do juiz na conduo dos processos e para o efetivo cumprimento do
princpio da imediaticidade, que uma das bases do processo oral adotado pelo
nosso legislador processual51.
3.2.7 Portugal
J no sculo XV surgiram os avindores ou concertadores, que tinham a
misso de restabelecer a paz e a harmonia entre os cidados conflitantes. Em 1555,
foi implementado o Juiz de Vintena, que era escolhido pela comunidade dentre os
homens bons, nomeado pela Cmara Municipal e exercia suas funes nas aldeias
tendo poderes para decidir todas as questes, de forma verbal, utilizando os usos e
costumes.
Atualmente em Portugal existe o Gabinete para a Resoluo Alternativa de
Litgios, ou seja, um organismo governamental responsvel pela regularizao dos
meios alternativos de resoluo dos conflitos. Esse Gabinete possui uma lista de
mediadores, e se for decidido pela mediao pblica, o mediador responsvel
escolhido automaticamente dentre os pertencentes lista.
No existe um cdigo deontolgico nacional para mediadores, todavia
existem orientaes que abrangem a forma de conduo das sesses, os mtodos
utilizados para obter a comunicao e os termos em que os mediadores podem
propor os acordos. Apesar da ausncia de um cdigo, existe um comit que
supervisiona a atuao dos mediadores.
Em 2009, teve incio a implantao de um projeto denominado Centro de
Arbitragem e Mediao em Linha, o qual inclui uma plataforma eletrnica para
facilitar a mediao e a arbitragem em linha nos conflitos de comrcio
internacional52.
51
WATANABE, Kazuo. Mediao e Gerenciamento do Processo. So Paulo: Atlas S.A, 2008, p. 07. 52
https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-pt.do. Acesso em 24/01/2012.
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42
3.2.8 Grcia
A utilizao dos meios alternativos na Grcia limitado, tendo funcionado
apenas como pr-requisito processual do julgamento das aes nos tribunais.
Uma peculiaridade est presente no Cdigo de Falncias grego, o qual
determina que aps a apresentao de um requerimento perante o Tribunal de
Falncias, poder ser nomeado um mediador que tem como funo obter um acordo
entre o devedor e a maioria dos credores, com vista a assegurar a sobrevivncia da
empresa devedora atravs de todos os meios adequados53.
3.2.9 Inglaterra54
O Ministrio da Justia ingls o responsvel pela poltica de mediao,
devendo portanto garantir a qualidade da mediao. Para isso existe o Conselho de
Mediao Civil que nada mais do que uma organizao que representa os
prestadores de servio de mediao civil e comercial. Existe tambm o Conselho de
Mediao Familiar que busca harmonizar as normas referentes ao direito de famlia
ingls.
A mediao civil no nem regulamentada em lei nem um pr-requisito
processual, contudo as normas do processo civil ingls incluem um cdigo de
conduta processual, no qual os tribunais devem tratar os processos com diligncia e
equidade, de tal forma que para alcanar tal objetivo devem incentivar as partes a
recorrerem aos meios alternativos de soluo.
No caso da Inglaterra, o juiz poder levar em conta os esforos feitos pelas
partes durante a mediao, de forma que se a parte vencedora tiver anteriormente
53
https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-pt.do. Acesso em 24/01/2012. 54
https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-pt.do. Acesso em 24/01/2012.
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43
recusado uma oferta razovel, o magistrado poder decidir que o vencido no pague
as custas ao vencedor.
Por fim vale frisar que no existe uma instituio nacional para a formao
dos mediadores, sendo provenientes dos setores privados, portanto no existe um
cdigo especfico regulador de conduta, utilizando-se como referncia apenas o
Cdigo de Conduta da Unio Europia.
3.2.10 Itlia
Os juzes de paz e os juzes leigos eram considerados membros de uma
justia menor, sendo esta a primeira dos trs nveis em que se dividiam os rgos
jurisdicionados de primeira instncia.
Esse primeiro nvel era encarregado de pequenas causas, j os demais
eram o pretor, relacionado ao juiz de carreira que decidia monocraticamente alguns
tipos de litgio, e os tribunais compostos por juzes de carreira, que decidiam de
forma colegiada.
Todavia, em 1998 com o Decreto Legislativo n 51, a figura do pretor foi
suprimido e a competncia foi dividida entre os juzes de paz e os tribunais, de forma
que os juzes de carreira decidem em composio monocrtica em matrias pr-
fixadas, e de forma colegiada nas demais, sendo esta segunda uma competncia
residual.
3.2.11 Brasil
No Brasil Imprio, por fora do sistema lusitano, existiam os avindores e
concertadores que solucionavam os conflitos de menor complexidade.
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44
A primeira Constituio brasileira, de 1824, em seu artigo 161 estabeleceu a
obrigatoriedade de o autor provar, em determinados conflitos, que tentou a soluo
pelo servio de conciliao antes de pleitear ao junto ao Tribunal.
Art 161. Sem se fazer constar que se tem intentado o meio de reconciliao, no se
comear processo algum.
Existia tambm os juzes de paz que eram eleitos pelos vereadores
municipais e tinham funo conciliatria, conforme a Lei Orgnica das Justias de
Paz de 1827. Em seu artigo 5 a lei dispunha:
Compete ao Juiz de Paz: I Conciliar as partes que pretendem demandar, por todos
os meios pacficos que estiverem ao seu alcance, mandando lavrar termo do resultado, que
assinar com as partes e o escrivo.
O instituto da conciliao propriamente dito foi previsto apenas no artigo 1,
1 do Regulamento de 1842. O Regulamento do Processo Comercial, de 1850,
contemplou o instituto de maneira que nenhuma causa comercial poderia ser
ajuizada sem prvia tentativa de conciliao.
Com a 2 Reforma Judiciria, regulada pela Lei n 2033 de 1871, contemplou
a conciliao no mbito penal.
Por fim o Decreto n 359 de 1890, editado por Marechal Deodoro da Fonseca,
aboliu a conciliao como formalidade preliminar ou essencial para que as aes
cveis e comerciais fossem intentadas.
Atualmente, em face da crise do Judicirio, foram resgatados os meios
alternativos de resoluo de conflito a comear pelos Juizados Especiais, com os
quais se buscou um auxlio para a expanso da litigiosidade, visando principalmente
modificar a mentalidade dos litigantes e dos profissionais do Direito.
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45
3.3 Meios de resoluo alternativa de conflito nos diferentes ramos do
Direito.
Os meios alternativos de soluo dos conflitos podem ser utilizados como
alternativa para quase todo tipo de conflito nos diversos ramos do Direito.
3.3.1 Direito Pblico
No mbito do Direito Pblico existe o princpio da indisponibilidade do
interesse pblico, segundo o qual o representante do Poder Pblico em juzo s
pode transigir, ou seja, dispor livremente do interesse pblico, nos casos previstos
em lei. Esse princpio faz com que a Administrao Pblica, principalmente no papel
de devedora, espere at o trnsito em julgado da deciso para pagar o valor fixado
pelo Juzo.
A resoluo alternativa, por fora do princpio supracitado, tornou-se uma
barreira quase intransponvel para a Administrao Pblica, mesmo em casos em
que esta pudesse ser beneficiada.
O surgimento dos Juizados Pblicos Federais, fez com que esse pensamento
rgido fosse reanalisado. Um exemplo disto so os litgios relativos ao Sistema
Financeiro da Habitao que envolvam a Caixa Econmica Federal. Em 2001, a
CEF cedeu Empresa Gestora de Ativos, a maioria dos contratos referentes ao
Sistema Financeiro de Habitao celebrados nos anos de 1980 e 1990, que
passaram por vrios planos econmicos e consequentemente com elevadas
distores financeiras e alto grau de inadimplemento. Nesses casos as sentenas
definitivas, do ponto de vista da jurisdio, no solucionam os conflitos, pois ou
mantm o contrato em relao aos reajustamentos do saldo devedor e prestaes,
ou promovem alguma adequao que no suficiente para que o adimplemento
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46
seja estimulado. Enfim, a jurisdio formal no d conta do conflito, sendo
necessria outra via.
Assim, com o sucesso dos movimentos de conciliao, o Tribunal Regional
Federal da 4 Regio, implementou em 2003 o PROJECON. Ivete Rossoni
descreveu que o PROJECON uma
(...)iniciativa pioneira com o objetivo de realizar, em nvel de 2 grau, a
composio em processos envolvendo o SFH. (...) Nesta primeira
oportunidade foram efetivadas centenas de audincias com um ndice
indito de acordos. O xito da primeira etapa do processo foi decisivo para
a implementao da segunda fase, ainda na gesto do Tribunal, binio
2003/2005. Em novembro de 2003, trs juzes federais realizaram na sede
do Tribunal diversas audincias, em processo do SFH, alcanando o acordo
de 68% dos casos. Implantado o PROJECON no TRF, foram firmados,
entre abril e dezembro de 2004, 765 acordos, obtendo-se 79% de xito nas
audincias, que foram realizadas nas trs capitais da 4 Regio e em
algumas subsees do interior. Ao final deste perodo, a EMGEA, empresa
pblica criada pela Unio para gerir ativos considerados de difcil realizao,
recuperou crditos na ordem de R$ 20.569.844,3555
.
Posteriormente, os Tribunais Federais da 1, 2, 3 e 5 Regies implantaram
o mesmo sistema.
Outras matrias de direito pblico tambm so objeto do movimento de
soluo alternativa, como as desapropriaes, que no TRF4 ganharam espao aps
convnio firmado com o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes
(DNIT) chegando a 100% de acordos em algumas rodadas de audincias
conciliatrias.
Destarte, importante salientar que a Justia Federal e o Poder Pblico
promoveram uma releitura do princpio da indisponibilidade do interesse pblico, de
forma que as solues alternativas tm avanado para matrias que no se
imaginava, como a execuo fiscal e a desapropriao56.
55
http://www.ibrajus.org.br/revista/artigo.asp?idArtigo=14. In: CALMON, Eliana. Conciliao e
Mediao: Estrutura da Poltica Judiciria Nacional. Rio de Janeiro: Forense. 2011, p. 109. 56
CALMON, Eliana. Conciliao e Mediao: Estrutura da Poltica Judiciria Nacional. Rio de
Janeiro: Forense. 2011, p.114.
-
47
3.3.2 Direito de Famlia
O direito de famlia considerado o mais humano dos ramos jurdicos, uma
vez que abrange valores personalssimos visando dar segurana e proteo
pessoa. Por fora desses valores o direito de famlia o ramo do direito que melhor
reflete as vantagens dos acordos.
As famlias tm suas prprias leis, e quando diante de situaes conflituosas
acabam fazendo justia com as prprias mos. Isso se d, pois os conflitos
familiares envolvem situaes legais e emocionais, e querendo ou no os
relacionamentos que decorrem do instituto da famlia precisam perdurar. Maria de
Nazareth Serpa define bem tal situao:
Numa famlia onde existem filhos, os cnjuges transformam-se em
parentes, at muito alm do que a morte os separe. Mesmo que se
separem, tero netos em comum, bisnetos e assim por diante. Existiro
sempre discusses sobre questes que envolvem ex-cnjuges, sejam
decises de ltima vontade dos pais, uso comum de propriedade de
herana, entre irmos, ou a disposio de um negcio de famlia. Ser
sempre difcil evitar encontros, mesmo que seja em casamento ou
funerais.57
.
Destarte, o perde-ganha que ocorre comumente nos litgios levados aos
tribunais causa a runa da famlia que j est se desfazendo, e os mtodos
alternativos de soluo dos conflitos aparecem, em sentido amplo, como o mtodo
mais adequado e eficiente para obter-se solues mais duradouras.
O Direito de Famlia o ramo do Direito que mais evidencia a necessidade da
interdisciplinaridade para que as situaes conflituosas sejam entendidas para ento
serem resolvidas. As outras matrias cogentes deste ramo do Direito so:
psicanlise, psicologia, assistncia social e sociologia.58 Em face da existncia de
tantos elementos emocionais, exigido que os operadores do direito tenham uma
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