acórdão - resp 852.972 - cisão

Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 852.972 - PR (2006/0113464-3) RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKIRECORRENTE : DEXTER ADMINISTRADORA DE BENS E PARTICIPAES

LTDA ADVOGADO : PEDRO NASCIMENTO YOKOYAMA RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADORES : CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO

JOS CARLOS COSTA LOCH E OUTRO(S)INTERES. : FRIGORFICO UMUARAMA LTDA INTERES. : ALEXANDRE CERANTO INTERES. : JOS CARLOS THIENE FRANCO

EMENTAPROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PRESCRIO. CISO DE EMPRESA. HIPTESE DE SUCESSO, NO PREVISTA NO ART. 132 DO CTN. REDIRECIONAMENTO A SCIO-GERENTE. INDCIOS SUFICIENTES DE FRAUDE. 1. O recurso especial no rene condies de admissibilidade no tocante alegao de que restaria configurada, na hiptese, a prescrio intercorrente, pois no indica qualquer dispositivo de lei tido por violado, o que atrai a incidncia analgica da Smula 284 do STF, que diz ser "inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia".2. Embora no conste expressamente do rol do art. 132 do CTN, a ciso da sociedade modalidade de mutao empresarial sujeita, para efeito de responsabilidade tributria, ao mesmo tratamento jurdico conferido s demais espcies de sucesso (REsp 970.585/RS, 1 Turma, Min. Jos Delgado, DJe de 07/04/2008).3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

ACRDOVistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a

Egrgia PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonalves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.Assistiu ao julgamento a Dra. ANDREA MUSSNICH BARRETO, pela parte

RECORRIDA: FAZENDA NACIONAL.Braslia, 25 de maio de 2010

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI Relator

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RELATRIO

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI: Trata-se de recurso especial interposto contra acrdo do TRF da 4 Regio que manteve deciso que inclura scios-gerentes no plo passivo de execuo fiscal, bem como a empresa resultante da operao de ciso, em razo de indcios de fraude nessa operao. Entendeu o Tribunal de origem que a regra inserta no art. 132 do CTN aplicvel ao caso, uma vez que no menciona expressamente a ciso entre as hipteses de responsabilidade solidria apenas porque essa modalidade de sucesso foi normatizada posteriormente edio do Cdigo, mas que o entendimento da norma deve reger a matria. Consigna, ainda, que a interrupo da prescrio para a pessoa jurdica tambm gera efeitos em relao aos scios, que so devedores solidrios. No recurso especial (fls. 118-130), fundado na alnea a do permissivo constitucional, a recorrente aponta ofensa aos seguintes dispositivos: (a) art. 174, IV, do CTN, porque a causa interruptiva da prescrio nele prevista no se aplica hiptese dos autos, "em razo de que se trata de prescrio intercorrente, derivada do andamentos dos autos, e no da prescrio para iniciar o feito" (fl. 123); (b) art. 128 do CTN, pois somente a lei tributria pode atribuir responsabilidade a terceiro, no a legislao comercial; (c) art. 132 do CTN, o qual somente se aplica quando h extino da pessoa jurdica originria, o que no ocorre na hiptese de ciso; (d) arts. 108 e 109 do CTN, uma vez que institutos de direito privado, como a ciso, no podem gerar efeitos de natureza tributria, nem se pode admitir o emprego de analogia resultando em exigncia tributria; (e) art. 135, III, do CTN, por no haver provas materiais das condutas descritas no dispositivo. Sustenta, por fim, a legalidade do processo de ciso, consignando que "em nenhum momento, qualquer autoridade, fiscal ou administrativa, levantou dvida sobre a idoneidade do procedimento realizado" (fl. 127). Em contra-razes (fls. 133-138), pede a recorrida a integral manuteno do julgado. o relatrio.






EMENTAPROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. PRESCRIO. CISO DE EMPRESA. HIPTESE DE SUCESSO, NO PREVISTA NO ART. 132 DO CTN. REDIRECIONAMENTO A SCIO-GERENTE. INDCIOS SUFICIENTES DE FRAUDE. 1. O recurso especial no rene condies de admissibilidade no tocante alegao de que restaria configurada, na hiptese, a prescrio intercorrente, pois no indica qualquer dispositivo de lei tido por violado, o que atrai a incidncia analgica da Smula 284 do STF, que diz ser "inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia".2. Embora no conste expressamente do rol do art. 132 do CTN, a ciso da sociedade modalidade de mutao empresarial sujeita, para efeito de responsabilidade tributria, ao mesmo tratamento jurdico conferido s demais espcies de sucesso (REsp 970.585/RS, 1 Turma, Min. Jos Delgado, DJe de 07/04/2008). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator): 1. A execuo fiscal foi originariamente ajuizada, em 1989, contra Frigorfico Umuarama Ltda., que sofrera, em 1985, processo de ciso. Cinge-se a controvrsia dos autos discusso sobre a possibilidade de incluso em seu plo passivo da empresa Dexter Administradora de Bens e Participaes Ltda., como sucessora da executada, bem como de seus scios-gerentes, com fundamento no art. 135, II, do CTN.

2. O recurso especial no rene condies de admissibilidade no tocante alegao de que restaria configurada, na hiptese, a prescrio intercorrente, pois no indica qualquer dispositivo de lei tido por violado, o que atrai a incidncia analgica da Smula 284 do STF, que diz ser "inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia". Consigne-se que a recorrente se limita a sustentar que no seria caso de aplicao do art. 174, IV, do CTN Documento: 975217 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 08/06/2010 Pgina 3 de 9


(dispositivo este que sequer foi invocado pelo Tribunal de origem em suas razes de decidir), deixando de apontar qual legislao infraconstitucional traria previso de prescrio intercorrente a amparar suas alegaes.

3. Quanto questo de fundo, dispe o art. 132 do CTN, ao tratar da responsabilidade por sucesso:

Art. 132. A pessoa jurdica de direito privado que resultar de fuso, transformao ou incorporao de outra ou em outra responsvel pelos tributos devidos at data do ato pelas pessoas jurdicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extino de pessoas jurdicas de direito privado, quando a explorao da respectiva atividade seja continuada por qualquer scio remanescente, ou seu esplio, sob a mesma ou outra razo social, ou sob firma individual.

Com efeito, a ciso no consta nesse rol de operaes que importam responsabilidade dos sucessores. Tal omisso se explica, no entanto, conforme consignado no aresto recorrido, pelo fato de que, quando editado o Cdigo Tributrio Nacional (Lei 5.172/66), no haver previso na legislao comercial para a operao de ciso, o que somente veio a ocorrer com a Lei 6.404/76. Inobstante, no h dvida de que a norma do CTN incide tambm na hiptese, porquanto a ciso opera o efeito de sucesso de empresas, eis que h continuidade da atividade da pessoa jurdica primeva pela sociedade dela resultante. Assim, embora no conste de seu rol o instituto da ciso, certo que tambm se trata de modalidade de "mutao empresarial", razo pela qual deve receber o mesmo tratamento jurdico dado s demais espcies de sucesso. o que leciona Sacha Calmon Navarro Colho:

A doutrina vem admitindo, at para evitar a eliso de tributos pela via do planejamento fiscal, que os casos de ciso total ou parcial esto abrangidos pelo dispositivo legal sob comento, ao argumento de que o CTN anterior Lei n 6.404, de 15.12.1976, sobre as sociedades annimas, que regrou os casos de ciso. Diz-se que h ciso total quando a empresa se reparte em vrias partes, cada qual tornando-se uma nova empresa com o desaparecimento da empresa-me. Na ciso parcial, a empresa-me preservada. A ciso se d por convenincia (especializao de atividades) ou para acomodar divergncias (separao de scios, v.g.). Entendemos que a disciplina legal deva estender-se aos casos de ciso, por isso que configuram uma forma, junto com as demais previstas no artigo, de mutao empresarial. "Onde a mesma razo, a mesma disposio", j ensinavam os praxistas, com espeque na clarividncia jurdica dos jurisconsultos romanos. O pargrafo nico do art. 132, ademais, refora essa percepo, ao estender a normatividade do dispositivo aos casos de extino de pessoas jurdicas de Direito Privado quando a explorao da respectiva atividade seja continuada por scio remanescente ou seu esplio, sob a mesma razo social ou outra, ou sob forma individual. Tem-se a configurada uma sucesso empresarial , implicando transferncia da responsabilidade pelo pagamento de tributos. Evidentemente, tributos lanados, em vias de lanamento ou que porventura venham a ser lanados em razo de atos jurgeno-tributrios (fatos geradores) ocorridos at a data da sucesso, no atingidos pela decadncia ou pela prescrio, nos exatos termos do CTN ("Curso de Direito Tributrio Brasileiro", 10 ed., Editora Forense, Rio de Janeiro, 2009, p. 660).

Esse tambm foi o posicionamento adotado por esta 1 Turma, no julgamento do REsp 970.585/RS, Min. Jos Delgado, DJe de 07/04/2008, em aresto assim ementado:Documento: 975217 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJe: 08/06/2010 Pgina 4 de 9


TRIBUTRIO. DISTRIBUIO DISFARADA DE LUCRO. PRESUNO. EMPRSTIMO A VICE-PRESIDENTE DA EMPRESA.1. A empresa resultante de ciso que incorpora parte do patrimnio da outra responde solidariamente pelos dbitos da empresa cindida. Irrelevncia da vinculao direta do sucessor do fato gerador da obrigao.(...)5. Recurso especial parcialmente conhecido e, na parte conhecida, no-provido.

No voto-condutor do acrdo, entendeu-se o seguinte:No referente ao segundo fundamento da recorrente, circunscrito a no ser

responsvel pelo dbito tributrio em questo, entendo que correto est o acrdo recorrido ao assentar o que passo a transcrever (fls. 674v e 675):

(...)Desse complexo histrico infere-se que, a despeito de no ter havido

uma sucesso societria pura e simples, a autora resultou de ciso da empresa que era originalmente sujeito passivo da obrigao tributria, tendo incorporado parte do patrimnio da mesma. A referncia constante na sentena transferncia de todos os bens, direitos e obrigaes de Mquinas Condor S.A. Industrial Condor S.A., antiga denominao da autora, est realmente equivocada, posto que adstrita aos vinculados sua atividade industrial e de servios, no abrangendo a universalidade do patrimnio da sociedade ento cindida, como se v da Ata de Assemblia Geral Extraordinria de homologao da ciso da fl. 509.

No obstante, e em que pese parcial a verso patrimonial, a autora responsvel solidariamente pelos dbitos da antiga Mquinas Condor S.A., nos termos do art. 132, do CTN (art. 121). "A sociedade cindida que subsistir, naturalmente por ter havido verso apenas parcial de seu patrimnio, e as que absorverem parcelas de seu patrimnio respondero solidariamente pelas obrigaes da primeira anteriores ciso" (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. Malheiros, 1997, p. 109, apud PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio. 7. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 999). "Transformao, incorporao, fuso e ciso constituem vrias facetas de um s instituto: a transformao das sociedades. Todos eles so fenmenos de natureza civil, envolvendo apenas as sociedades objeto da metamorfose e os respectivos donos de cotas ou aes." (STJ, 1 Turma, REsp 242.721/SC, rel.p/ac. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 17.09.2001 p. 112)

Com efeito, despicienda a vinculao do "sucessor" com a circunstncia de fato da qual decorre obrigao. Tambm indevido o fracionamento do dbito na proporo em que for comprovada a ligao econmica da autora com o ato do qual derivou a obrigao fiscal, por absoluta ausncia de amparo legal. Ademais, diga-se de passagem que, caso acolhida a tese, incumbiria apelante produzir prova inequvoca da no-vinculao ao ato que deu origem imposio fiscal, a despeito de ter sido contemplada com parte do patrimnio do sujeito passivo original (bens, direitos, obrigaes)

E mesmo que se fizesse uma leitura dos arts. 229, 1, e 233, da Lei n 6.404, que afastasse tal responsabilidade, no prevaleceria ao preceituado pelo art. 132, do CTN, por sua especialidade. Correta, portanto, a sentena, quando afirma que "a autora responsvel solidria pela dvida tributria que ora discute, motivo pelo qual "o credor tem



direito a exigir ou receber de um ou alguns dos devedores, parcial, ou totalmente, a dvida comum" (artigo 904 do Cdigo Civil)" (fl. 602), ressalvado o direito ao regressiva em relao aos demais sucessores da antiga Mquinas Condor S.A. (art. 913 do CC).

Prejudicado o argumento de que a solidariedade no existe em relao a crdito tributrio que se constitui contra um nico sujeito passivo, o que afasta, para a hiptese sub judice , o raciocnio construdo na sentena a partir dos art. 913 e 914 do Cdigo Civil Brasileiro.

4. No caso concreto, vivel o redirecionamento. Segundo o acrdo recorrido, a operao de ciso foi suspeita, eis que "verificam-se vrios indcios que apontam para condutas irregulares da empresa e de seus scios como intuito de eximir-se do pagamento de tributos" (fl. 114). Consigne-se que a prova da real existncia do fato gerador da responsabilidade dever ser promovida na fase de embargos. Nesse sentido, em caso anlogo (REsp 1.096.444/SP, 1 Turma, DJe de 30/03/2009), sustentei:

2. No caso concreto, houve o redirecionamento, sob fundamento da dissoluo irregular da sociedade, fundamento esse que foi contestado pelo scio mediante embargos execuo. Duas questes, portanto, se pem agora: primeira, de direito material, que diz respeito existncia ou no de responsabilidade do scio em situaes dessa natureza (dissoluo irregular); e a segunda, de natureza processual, de identificar a quem cabe o nus de provar o fato. Quanto primeira, h inmeros precedentes das Turmas e da Seo no sentido de que a dissoluo irregular da sociedade configura hiptese de responsabilidade do scio pelas suas dvidas tributrias, nos termos do art. 134, VII e 135 do CTN (v.g.: EResp 174.532, 1 Seo, Min. Jos Delgado, DJ de 18.06.01), tanto que, atualmente, os precedentes tm tal responsabilidade como certa, direcionando sua nfase questo processual inerente, relacionada com o nus da prova (v.g.: EResp 852.437, 1 Seo, Min. Castro Meira, DJ de 03.11.08; EResp 716.412, 1 Seo, Min. Herman Benjamin, DJ de 22.09.08). Quanto questo do nus da prova, nos casos em que se imputa a responsabilidade do scio, a matria foi enfrentada pela Seo no EREsp 702.232, Min. Castro Meira, DJ de 26.09.05, enfocando as vrias hipteses mais correntes, conforme discriminado na respectiva ementa:

"TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SCIO-GERENTE. EXECUO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINO. 1. Iniciada a execuo contra a pessoa jurdica e, posteriormente, redirecionada contra o scio-gerente, que no constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presena de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pblica, ao propor a ao, no visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao scio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se tambm contra o seu patrimnio, dever demonstrar infrao lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissoluo irregular da sociedade.2. Se a execuo foi proposta contra a pessoa jurdica e contra o scio-gerente, a este compete o nus da prova, j que a CDA goza de presuno relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3 da Lei n. 6.830/80. 3. Caso a execuo tenha sido proposta somente contra a pessoa jurdica e



havendo indicao do nome do scio-gerente na CDA como co-responsvel tributrio, no se trata de tpico redirecionamento. Neste caso, o nus da prova compete igualmente ao scio, tendo em vista a presuno relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certido de Dvida Ativa.4. Na hiptese, a execuo foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do scio-gerente como co-responsvel tributrio, do que se conclui caber a ele o nus de provar a ausncia dos requisitos do art. 135 do CTN.5. Embargos de divergncia providos".

claro que, em qualquer dessas hipteses, preciso estabelecer a distino a que se fez referncia no incio: para pedir o redirecionamento, cumpre Fazenda exequente indicar uma das situaes que geram a responsabilidade do scio, acompanhando o pedido com prova indiciria correspondente. A prova da real existncia do fato gerador da responsabilidade, essa ser promovida na fase de embargos, observados, quanto ao nus de provar, os critrios acima alinhados. Essa distino foi bem percebida e resolvida no REsp 977.082, 2 Turma, Min. Castro Meira, DJ de 30.05.08, em cuja ementa constou, no que interessa, o seguinte:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. (...) EMBARGOS EXECUO FISCAL. ART. 135, III, DO CTN. INADIMPLEMENTO DA OBRIGAO DE PAGAR TRIBUTOS. DISSOLUO IRREGULAR DA SOCIEDADE.(...)2. O mero inadimplemento tributrio no configura violao de lei apta a ensejar a responsabilizao do scio pelas dvidas da empresa. Precedentes.3. A existncia de indcios que atestem o provvel encerramento irregular das atividades da empresa autoriza o redirecionamento do executivo fiscal contra os scios-gerentes.4. Para que haja a efetiva responsabilizao pessoal do scio pelos dbitos tributrios da sociedade, todavia, necessria se faz a comprovao, a cargo do Fisco, de que realmente ocorreu o encerramento irregular das atividades societrias. (...)".

5. Diante do exposto, conheo parcialmente do recurso especial para, nesta parte, negar-lhe provimento. o voto.



CERTIDO DE JULGAMENTOPRIMEIRA TURMA

Nmero Registro: 2006/0113464-3 [PROCESSO_ELETRONICO] REsp 852972 / PR

Nmeros Origem: 200404010450974 9350103133

PAUTA: 25/05/2010 JULGADO: 25/05/2010

RelatorExmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

Presidente da SessoExmo. Sr. Ministro BENEDITO GONALVES

Subprocuradora-Geral da RepblicaExma. Sra. Dra. RAQUEL ELIAS FERREIRA DODGE

SecretriaBela. BRBARA AMORIM SOUSA CAMUA

AUTUAO

RECORRENTE : DEXTER ADMINISTRADORA DE BENS E PARTICIPAES LTDAADVOGADO : PEDRO NASCIMENTO YOKOYAMARECORRIDO : FAZENDA NACIONALPROCURADORES : CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO

JOS CARLOS COSTA LOCH E OUTRO(S)INTERES. : FRIGORFICO UMUARAMA LTDAINTERES. : ALEXANDRE CERANTOINTERES. : JOS CARLOS THIENE FRANCO

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTRIO - Crdito Tributrio - Extino do Crdito Tributrio - Prescrio

SUSTENTAO ORAL

Assistiu ao julgamento a Dra. ANDREA MUSSNICH BARRETO, pela parte RECORRIDA: FAZENDA NACIONAL.

CERTIDO

Certifico que a egrgia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:

A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Benedito Gonalves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.



Braslia, 25 de maio de 2010

BRBARA AMORIM SOUSA CAMUASecretria


acórdão - resp 852.972 - cisão

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