a terceirização de serviços para a administração pública

8/22/2019 a terceirizao de servios para a administrao pblica

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ANTONIO MIGUEL NEGRELLI

A TERCEIRIZAO DE SERVIOSPARA A ADMINISTRAO PBLICA

Monografia apresentada como requisito para

concluso do curso de bacharelado em

Direito do Centro Universitrio de Braslia.

Orientador: Prof. Andr Puppin.

BRASLIA,

2010


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ANTNIO MIGUEL NEGRELLI

A TERCEIRIZAO DE SERVIOSPARA A ADMINISTRAO PBLICA

Monografia apresentada como requisito para

concluso do curso de bacharelado em Direito

do Centro Universitrio de Braslia.

Banca examinadora

Orientador

Prof. Andr Puppin Macedo

IndicadoProf. Cesar Augusto Binder

DesignadoProf. Vetuval Martins Vasconcelos


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minha me, Maria Negrelli, que me deu o carter firme;

minha esposa, Luciana; e

aos meus filhos, Mateus e Lucas, com os quais aprendo todo dia acontinuar reto.


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AGRADECIMENTOS

A todos os mestres que contriburam para meu conhecimento etornaram possvel que esta pesquisa fosse realizada a contento.Inspirado na dedicao e abnegao deles, pude perseverar econcretizar mais esta graduao.


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RESUMOPor meio da pesquisa bibliogrfica, este trabalho objetiva demonstrar que a terceirizao adotada no Brasil, porm de forma incipiente. Foi possvel alcanar o resultado: posicionar-secontra a terceirizao de servios na Administrao Pblica ao argumento de que esta prtica um indutor de corrupo reduzir e simplificar um problema crnico, da natureza doEstado; agir pensando somente nas consequncias dos problemas, desviando-se das suascausas.

Palavras chave: Relaes de trabalho. Terceirizao. Administrao Pblica. Direito dotrabalho e administrativo.


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SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................... 71 AS CORRENTES TERICAS ................................................................... 9

1.1 Os defensores da terceirizao na Administrao Pblica........................... 111.2 Os doutrinadores contra a terceirizao na Administrao Pblica .......... 151.3 Os doutrinadores que analisam a terceirizao, mas no se posicionamcontra ou a favor dela .............................................................................................. 17

2 A TERCEIRIZAO (I)LCITA ................................................................ 202.1 Os conceitos de terceirizao ............................................................................ 202.2 A legislao vigente nacional e internacionalmente ...................................... 212.3 A terceirizao como burla ao concurso pblico ............................................ 252.4 O Enunciado 331 do TST .................................................................................. 27

2.4.1 A diferenciao entre atividades-meio e atividade-fim como forma de

definio da licitude da terceirizao .................................................................... 292.4.2 A responsabilidade subsidiria do tomador dos servios ............................ 332.4.3 A culpa in eligendo e a culpa in vigilando................................................... 35

2.5 A contratao irregular e a terceirizao ilcita no servio pblico ............. 362.5.1 A locao de mo-de-obra disfarada de terceirizao de servios ............ 372.5.2 A terceirizao e as cooperativas de trabalho ............................................. 38

2.6 A terceirizao e a globalizao da economia ................................................. 402.7 A terceirizao como forma de privatizao ................................................... 422.8 A corrupo na terceirizao de mo-de-obra especializada dentro daAdministrao Pblica ............................................................................................ 43

3 AS RELAES DE TRABALHO E DE EMPREGO NO MUNDOCAPITALISTA CONTEMPORNEO .......................................................... 44

3.1 A evoluo do modelo produtivo capitalista no mundo contemporneo .... 453.2 Os fundamentos das relaes de produo no cenrio capitalista ............... 463.3 A terceirizao e a globalizao ........................................................................ 473.4 A crise econmica e a repercusso no Brasil ................................................. 48

CONCLUSO ................................................................................................... 50REFERNCIAS ................................................................................................ 56


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INTRODUO

A terceirizao incluindo a que ocorre na Administrao Pblica - um

tema que precisa ser profundamente debatido no Brasil, em virtude de no haver legislao

especfica acerca da terceirizao1, a exemplo de diversos pases, desenvolvidos ou

emergentes. A regulao se d hoje pelo Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho,

fundamentado no conceito subjetivo das atividades-meio e fim como meio de definir se a

terceirizao (i)lcita.

A escolha do tema em epgrafe se deu durante o curso "Gesto de Riscos em

Contratos" em 2005 no grupo Ancham no Rio de Janeiro, durante uma palestra proferida pela

doutora Juliana Bracks, advogada trabalhista da Pinheiro Neto, cujo autor desta pesquisa

participou. Diante da identificao com o tema, ao final da explanao, foi contratada a

doutora Juliana para proferir uma palestra para executivos da empresa em que o autor deste

trabalhava, pois esta praticava o "pejotismo" de forma generalizada, disfarado de

terceirizao, o qual um problema que afeta diretamente uma das camadas mais importantes

da sociedade: os trabalhadores, e indiretamente a economia, uma vez que, por falta de

legislao e regras claras, a insegurana gerada pelo subjetivismo do Enunciado 331,

principalmente por se pautar na definio de atividade-meio e fim2, torna quase impossvel a

terceirizao lcita, sendo a mesma sinnimo de informalidade.

O estudo do tema em tela pode auxiliar todos que lidam com a contratao

de pessoal e servios, pois possibilitar ao leitor tomar todos os cuidados necessrios na

elaborao e gesto de um contrato, quer em mbito pblico ou privado, para que no seja

condenado de forma solidria ou subsidiria por no ter escolhido corretamente a contratada

(culpa in eligendo) ou negligenciar a gesto do contrato (culpa in vigilando)3.

Por meio da pesquisa bibliogrfica, pretende-se responder indagao

problemtica: como praticar a terceirizao, melhorando a competitividade brasileira, sem

prejudicar os direitos dos trabalhadores ou sem concorrer para as fraudes em licitao ou

1 CORTEZ, Julpiano chaves. Direito do trabalho aplicado. 2. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 127.2 GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra So Paulo: LTr, 2005, p. 16.3 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 69.


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concurso pblico? A resposta para a pergunta acima pode ser assim compreendida: o

impedimento para que a terceirizao seja adotada no Brasil se d sob o argumento de ser esta

um indutor de corrupo ou de tirar as "conquistas" dos trabalhadores. Ora, se assim fosse, o

Estado Brasileiro jamais poderia contratar. Por outro lado, que direitos podem perder os

trabalhadores das atividades-meio (terceirizao lcita) que devem ser garantidos aos

vinculados atividade-fim (terceirizao ilcita)?

O objetivo desta monografia demonstrar que a terceirizao adotada no

Brasil, porm de forma incipiente. Se houvesse uma legislao mais evidente, haveria

vantagens para a economia brasileira. Para alcanar o principal propsito do trabalho em

mos, convm percorrer os objetivos especficos conforme a ordem do sumrio.


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AS CORRENTES TERICASPermeado pelo subjetivismo inerente a todas as cincias sociais, o Direito

constantemente se depara com questes ambguas e complexas. Para o direito do Trabalho

confluem o econmico e o social, da sua vocao para amortecer os efeitos que o conjunto de

transformaes econmicas e sociais determina no processo produtivo e no mercado de

trabalho.

Percebe-se nas relaes de trabalho na Administrao Pblica, algumasparticularidades como o processo de seleo (concurso pblico) e as caractersticas do vnculo

profissional entre empregado e empregador, seguindo a Lei 8.112/90 e a CLT.

Uma parte significativa dos profissionais alocados em organizaes estatais

no possui este vnculo direto com as entidades nas quais atuam. Atuam como terceirizados,

prestando servios a rgos pblicos e esta relao que a pesquisa ter como foco: os

aspectos relacionados a esta modalidade peculiar de prestao de servios profissionais: a

terceirizao na Administrao Pblica.4

Durante os estudos realizados foram encontradas as mais diversas vertentes.

Alguns autores, tais como Souto Maior5 e Di Pietro,6 defendem uma interpretao clssica e

tradicional, segundo a qual a terceirizao nada mais que uma burla Constituio Federal,

mascarada como prestao de servios tcnicos especializados.

Outra vertente, formada por importante doutrinadores como Diniz7,

Robortella8, Garcia9 e Martins10 acredita na parceria entre iniciativa pblica e privada como

4 DUARTE, Adriana. A crise do fordismo nos pases centrais e no Brasil. Belo Horizonte: Revista Trabalho eEducao jul/dez 2000, n. 7, p. 9.

5 MAIOR, Jorge Luiz Souto In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs).Terceirizao no Direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia,terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1988.

7 DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O direito e a justia do trabalho diante da globalizao. So Paulo: LTr,

1999.8 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994.9 GARCIA, Roni Genicolo . Manual de rotinas trabalhistas. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 2002.10 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003.


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uma opo para uma adequao rpida do Estado realidade de mercado, sempre em

mutao, no podendo ser considerada ilegal quando no implica em prejuzo real aos direitos

dos trabalhadores ou s normas constitucionais.

O inciso VIII do art. 170 da Constituio Federal estabelece o princpio da

livre iniciativa. Esta uma regra programtica que deve ser complementada pela lei ordinria,

no querendo afirmar que a terceirizao proibida quando implica diminuio dos postos de

trabalho nas empresas, pois o dispositivo constitucional citado apenas um princpio a ser

buscado, de acordo com Martins. 11

Os conflitos trabalhistas que decorrem da terceirizao so relacionados (in)existncia da relao de emprego, dando ensejo definio e uma posio da

jurisprudncia do TST, consubstanciada inicialmente no Enunciado 256 de 1986,

posteriormente revisado pelo Enunciado 331, em 1993.

Como afirma Martins12, o direito do trabalho no pode ser inimigo da

riqueza, porque sua aspirao que ele alcance um nmero cada vez maior de pessoas. No

pode ser hostil aos avanos tecnolgicos, pois eles so efeitos do trabalho. Assim, h

necessidade de conciliao entre os avanos tecnolgicos, aptos inclusive a gerar novos

empregos, com a terceirizao.

As correntes tericas acerca dos aspectos legais da terceirizao na

Administrao Pblica se dividem em trs, sendo que duas delas posicionam-se claramente

contra ou a favor, enquanto que uma terceira analisa a questo, sopesando os prs e contras,

deixando, porm, a concluso a cargo do leitor.

Os autores contra a terceirizao argumentam ser tal prtica a causa da

perda de direitos para o trabalhador, particularmente na Administrao Pblica, afirmando

que possibilita a prtica de corrupo. Outra corrente, a favorvel, defende que o fundamento

legal para permitir ou impedir a terceirizao tem como espeque o Enunciado 331, o qual

permite a terceirizao desde que limitada s atividades-meio da contratante.

11 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 134. 12 Ibidem, p. 18.


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1.1Os defensores da terceirizao na Administrao PblicaDentre os vrios autores que se manifestam favorveis terceirizao, pela

grande contribuio, pode-se destacar Ari Possidonio Beltran13, Jos Jungui Bezerra Diniz14,

Luiz Carlos Amorim Robortella15, Roni Genicolo Garcia16 e Srgio Pinto Martins17.

Esse grupo de juristas apresenta, em suma, os seguintes argumentos para

sustentar suas posies: o Direito do trabalho no pode ser inimigo do progresso; a

terceirizao no deve se limitar s atividades-meio, principalmente porque esse limite no

definido em Lei; sem ela (a terceirizao) haveria dificuldade em contratar e manter

profissionais para funes de baixo escalo assim como em se contratar profissionais

especializados; a terceirizao permite Administrao Pblica focar nas atividades que lhe

so inerentes, gerando, como consequncia, maior satisfao dos cidados com os servios

prestados; a terceirizao no deve ser proibida, mas compreendida e decifrada como

fenmeno mundial irreversvel; alm do que, no se pode garantir que quem terceiriza a

atividade-meio respeita mais ou menos os direitos do trabalhador do que quem terceiriza a

atividade-fim.

Srgio Pinto Martins18

afirma que para se definir se h fraude naterceirizao - o princpio deveria ser objetivo e jamais subjetivo, dependendo da

interpretao por parte do julgador. Defende a legalidade da terceirizao, tanto na iniciativa

privada quanto no setor pblico (objeto desta pesquisa).19

Martins20 ressalta a sobreposio da Lei 8.666/93 com relao ao Enunciado

331 (1993) do TST e demais normas legais que possam considerar ilcitas quaisquer

modalidades de terceirizao, defendendo a ampla possibilidade de aplicao desta forma de

contratao.

Segundo o autor supracitado, a deciso sobre a utilizao ou no da

13 BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo: LTr, 2001.14 DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O direito e a justia do trabalho diante da globalizao. So Paulo: LTr,

1999.15 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994.16 GARCIA, Roni Genicolo . Manual de rotinas trabalhistas. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 2002.17 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003.18Ibidem, p. 134.19Ibidem.20Ibidem, p. 133-134.


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terceirizao como mecanismo de gesto deve ficar a cargo do administrador, no devendo

ficar restrito s atividades-meio. No h norma constitucional ou ordinria que a proba,

fazendo-se urgente, portanto, uma reviso do enunciado 331 do TST. 21

Ainda para Martins,22 a legalidade do processo de terceirizao na

Administrao Pblica garantida pela necessidade de concorrncia pblica, que deve ser

pautada em todos os preceitos necessrios contratao de servios por parte do Estado.

Na prtica, Martins defende a terceirizao na Administrao Pblica como

forma de desburocratizao da mquina estatal, por reservar aos particulares as atividades

secundrias destas instituies e viabilizar maiores investimentos e esforos, por parte doEstado, em atividades que lhe so essenciais. 23

Na opinio de Martins,24 o Decreto 200/77 revela a plena validade da

terceirizao ao incentivar a execuo indireta de atividades materiais e executivas. O autor

acima ainda deixa explcita a idia de a terceirizao no ser causa da corrupo; apenas um

dos meios, conforme ser visto adiante.

evidente a sobreposio da Lei de Licitaes (8.666/93) sobre as demais

normas jurdicas que disciplinam a este respeito e com isto acaba ressaltando que a

responsabilidade subsidiria no pode ser aplicada a rgos da Administrao Pblica, visto

que o art. 1 da referida lei define que ficam subordinados ao regime desta norma os rgos da

Administrao Pblica. Por outro lado, afirma que o TST, por intermdio do Enunciado 331,

entendeu que art. 1 do art. 71 da Lei das Licitaes trata da responsabilidade direta da

Administrao Pblica, mas no da subsidiria.25

A referida lei determina que o Estado no possa ser co-responsvel pelo

inadimplemento das responsabilidades trabalhistas por parte da prestadora de servios para

com os profissionais terceirizados. 26

21 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 127.22Ibidem.23Ibidem, p. 128.24Ibidem.25

Ibidem, p. 144.

26Ibidem, p. 128.


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A no aplicao da responsabilidade subsidiria, que - segundo Martins27 - a

resoluo 96/2000 do TST imputa aos rgos pblicos, no anseio de uniformizao de

jurisprudncia, reforada pelo fato de tal resoluo no indicar os precedentes que

justifiquem o verbete e nem to pouco declarar a inconstitucionalidade de qualquer artigo da

lei de licitaes, fazendo a norma 8.666/93 se sobrepor tambm sobre esta resoluo.

Martins28 ressalta trecho do inciso II do art. 6 da Lei 8.666/93 em que, ao

definir os servios passveis de contratao pela Administrao Pblica, o legislador redige:

toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administrao

Pblica, tais como [...]. Neste caso, o termo tais como abriria espao para a incluso dos

mais diversos tipos de contratao, incluindo a terceirizao de servios nos mais diversossetores.

Ainda considerando a Lei 8.666/93 como principal norma legal relacionada

terceirizao de servios na Administrao Pblica, pode-se considerar o seu artigo 72 que

permite a subcontratao, viabilizando, mais uma vez, o processo de terceirizao: Art. 72. O

contratado, na execuo do contrato, sem prejuzo das responsabilidades contratuais e legais,

poder subcontratar partes da obra, servio ou fornecimento, at o limite admitido, em cada

caso, pela Administrao.

De maneira complementar, possvel recorrer a autores que endossam a

argumentao favorvel a uma viso mais moderna e flexvel acerca dos processos de

terceirizao e contrrios diferenciao entre atividade-fim e meio, de tal forma que fique

evidenciada a (i)licitude do processo de contratao de servios terceirizados.

Diniz29 acompanha Martins em seu posicionamento, apontando pontos

negativos da terceirizao, afirmando que a terceirizao foi uma sada da classe empresarial

para baratear custos de produo e para tanto utilizada como burla legislao trabalhista30,

a qual ataca por entender ser ultrapassada, no guardando mais relao com a realidade.31

27 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 133.28Ibidem, p. 136.29 DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O direito e a justia do trabalho diante da globalizao. So Paulo: LTr,

1999.30Ibidem, p. 116.31Ibidem, p. 106-107.


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Dentre os autores pesquisados, Diniz encontra-se entre os raros a afirmar

que a responsabilidade do Estado deve ser, muito mais que subsidiaria, objetiva, no sendo

necessria a caracterizao da culpa.32 Surpreende o autor ao afirmar que a classe operria,

partidos de esquerda, intelectuais e estudantes, tradicionalmente progressista apega-se a

conceitos conservadores, enquanto que os empregadores encontraram na terceirizao uma

alternativa para a era moderna33

Robortella34, por sua vez, pondera que as anomalias decorrentes da prtica

da terceirizao por "traficantes de mo-de-obra"35 no pode redundar na sua proibio ou

impedimento, pois, no havendo fraude a empresa pode terceirizar36. Como diversos autores

pesquisados, condena a subjetividade do conceito da atividade-meio e fim como elemento emque se fundamenta o Enunciado 331 do TST para definir se a terceirizao lcita ou no.37

Por ltimo, mas sem esgotar a lista dos autores favorveis terceirizao,

Garcia38 apresenta a idia original de se punir o administrador pblico quando identificada a

fraude na terceirizao, impedindo que este se proteja sob o manto do Art.71 da Lei 8666/93 e

do Enunciado 331 do TST para ser negligente na gesto dos contratos de prestao de

servios39.

No h como se considerar a terceirizao, j que no h norma legal que a

regule, no havendo, portanto, afronta lei. O que h, e ele condena, uma desconformidade

ao "legislado" pelo Enunciado 331 , "instrumento inbil para impor deveres e obrigaes".

Nesse conceito formam coro com ele os autores Roni Genicolo Garcia40 e Ari Possidonio

Beltran41.

Jos Diniz cita os fundamentos jurdicos da terceirizao, dentre os quais

surge o Decreto-Lei 2.300 de 21.11.86. O art. 5 deste Decreto-Lei define Servio como:

32 DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O direito e a justia do trabalho diante da globalizao. So Paulo: LTr,1999, p.125.

33Ibidem, p.102.34 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994.35Ibidem, p.247.36Ibidem, p.260.37Ibidem, p.259.38 GARCIA, Roni Genicolo . Manual de rotinas trabalhistas. 2. Ed. So Paulo: Atlas, 2002.39 Ibidem, p.375.40 Ibidem, p.365.41 BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo: LTr, 2001, p.184.


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Toda atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de interessepara a Administrao tais como demolies, fabricao, conserto, instalao,montagem, operao, conservao, reparao, manuteno, transporte,comunicao ou trabalhos tcnicos profissionais.42

Para ele as disposies legais criadas durante a dcada de 70, no intuito de

regulamentar o trabalho temporrio, acabaram tendo o seu objetivo desviado, tornando-se

assim a base legal para o incio do fenmeno da terceirizao. Mediante o que o TST

manifestou-se a fim de fazer frente a este fenmeno, primeiro por meio do Enunciado 256,

substitudo, posteriormente, pelo Enunciado 331, ainda em vigor.

1.2 Os doutrinadores contra a terceirizao na Administrao PblicaAssim como os autores citados no tpico anterior defendem veementemente

a terceirizao, de modo geral, e especificamente na Administrao Pblica, h doutrinadores

que se alinham com outros que tm entendimento diverso daquele. Nesse grupo destacam-se

os doutrinadores Maria Sylvia Zanella Di Pietro43, Getlio Eustquio de Aquino Jnior e

Marcos Souza e Silva Torres44, Jorge Luiz Souto Maior45

Os argumentos mais utilizados por eles so: fraude em licitaes e

concursos pblicos, reduo de postos de trabalho, artifcio utilizado para privatizao e para

burlar os limites de gastos com pessoal estabelecido a Lei de Responsabilidade Fiscal,

tentativa de legalizar o locao de mo-de-obra, prejuzo aos direitos trabalhistas, afasta o

trabalhador dos meios de produo, surgimento de empresas especializadas em terceirizao e

surgimento de pseudo "empresrios" que s fazem explorar o trabalhador; adicionalmente,

que a terceirizao generalizada pode comprometer a qualidade.

Apegam-se aos ditames do Enunciado 331 do TST para afirmar que aterceirizao s poderia ocorrer na atividade-meio, tratando como ilcita a que se vincular

atividade principal do tomador do servio.

42DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O direito e a justia do trabalho diante da globalizao . So Paulo: LTr,1999, p. 15-16.

43 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia,terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.

44 AQUINO Jr, Getlio Eustquio e TORRES, Marcos Souza e Silva in: Terceirizao e direito comparado.HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira (org.); DELGADO, Gabriela Neves (org.). (2004).

45 MAIOR, Jorge Luiz Souto in: Terceirizao no Direito do trabalho, HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira(org.); DELGADO, Gabriela Neves (org.). Belo Horizonte: Ed. Mandamentos, 2004.


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Para Di Pietro46 a terceirizao uma burla Constituio Federal

mascarada como prestao de servios tcnicos especializados. Categoriza a terceirizao

comoMarchandage , conceito extrado do direito Francs, o qual abomina o fornecimento de

mo-de-obra por empresa interposta, por se tratar de explorao do homem pelo homem.47

Aborda quase que de forma exclusiva o fato de o Estado lanar mo da

terceirizao como forma disfarada de privatizao.48

Insurge-se contra o fato de a Lei de Responsabilidade Fiscal ter determinado

que as despesas com mo-de-obra terceirizada sejam contabilizadas como "Outras Despesas

de Pessoal", o que segundo ela, aceita-se e sugere-se uma legalizao da ilicitude.49

bastante interessante o fato de Jorge Luiz Souto Maior no negar a

realidade da terceirizao, no atacando simplesmente o fenmeno, mas defendendo uma

regulamentao que possa garantir a assimilao desta nova realidade, sem ferir a parte mais

fraca da relao de emprego (o profissional terceirizado, neste caso).50

Ele acusa de ser o processo de terceirizao responsvel pela marginalizao

do terceirizado no ambiente de trabalho da contratada, como forma de ressaltar a falta de

subordinao e relao direta entre este e o gestor da tomadora do servio.51

abordada uma perspectiva mundial acerca do tratamento da terceirizao

em diversos pases, ressaltando-se por fim a importncia de uma regulamentao detalhada e

especfica para o caso brasileiro. Mesmo considerando que a terceirizao apresenta uma

perda visvel ao profissional, devido flexibilizao de algumas garantias plenamente

asseguradas, reconhecem ser um inquestionvel avano. 52

46 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia,terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1988, p. 235.

47Ibidem, p.230.48Ibidem, p.228.49Ibidem, p.237.50 MAIOR, Jorge Luiz Souto in: Terceirizao no Direito do trabalho. HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira

(org.); DELGADO, Gabriela Neves (org.). Belo Horizonte: Ed. Mandamentos, 2004, p. 55-5651Ibidem, p 55.52 AQUINO Jr, Getlio Eustquio; TORRES, Marcos Souza e Silva. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira;

DELGADO, Gabriela Neves (ORGS.). Terceirizao e direito comparado. Belo Horizonte: Mandamentos,2004, p. 140.


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1.3 Os doutrinadores que analisam a terceirizao, mas no se posicionamcontra ou a favor dela

Dentre os autores que fazem uma analise pormenorizada da problemticaTerceirizao, sem deixar pender o fiel da balana, destacam-se Francisco Marques Lima 53,

Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante54, Nilton Oliveira

Gonalves55, Julpiano Chaves Cortez56, Irany Ferrari57 e Maurcio Godinho Delgado58

Fazem a contraposio dos argumentos de uma e outra corrente, referindo-

se a elas como modernista e conservadora59, ponderando-os em conformidade com a

"legislao" concernente terceirizao, sendo pontos comuns os conceitos, dentre outros, os

de atividade-meio e atividade-fim, responsabilidade subsidiaria e solidaria, culpa in eligendo e

in vigilando. Em funo disso, a posio de cada um deles ser mais evidenciada durante o

Captulo 2, que debate cada item relacionado.

unanimidade, lanam mo do Enunciado 331, narrando que, na tentativa

de adaptar-se nova realidade trabalhista, o TST publicou o Enunciado 256, substitudo,

posteriormente, pelo Enunciado 331, um pouco mais flexvel, que passou a permitir, tambm,

os servios especializados ligados exclusivamente atividade-meio da empresa tomadora e

livres de pessoalidade e subordinao direta tomadora. O impacto do inciso IV deste

Enunciado pe o tomador dos servios de terceiros, automaticamente, na condio de

responsvel subsidirio perante o empregado.

Enunciado 331 do TST

Contrato de prestao de servios. Legalidade - Reviso do Enunciado 256 -

O inciso IV foi alterado pela Res. 96/2000 DJ 18.09.2000.

I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de

53 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 10. ed. SoPaulo: LTr, 2004, p. 111.

54 JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e asrelaes de trabalho. So Paulo: LTr, 1998.

55 GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra. So Paulo: LTr, 2005.56 CORTEZ, Julpiano chaves. Direito do trabalho aplicado. 2. ed. So Paulo: LTr, 2004.57 FERRARI, Irany in: Estudos de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. JUNIOR, Juraci Galvo

(coordenador); AZEVEDO, Gelson de (coordenador). (1998).58 DELGADO, Maurcio Godinho. Introduo ao direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 1999.59GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra. So Paulo: LTr, 2005, p. 14.


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trabalho temporrio (Lei 6019, de 3.1.74).

II - A contratao irregular de trabalhador, por meio de empresa interposta,no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica

direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica).

III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de serviosde vigilncia (Lei 7102, de 20.6.83), de conservao e limpeza, bem como ade servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde queinexistente a pessoalidade e a subordinao direta.

IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte doempregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dosservios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos daadministrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas

pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participadoda relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (artigo71 da Lei 8.666/93) (Res. 23/1993 DJ 21-12-1993) Referncia: Del 200/67,art. 10, 7 - Lei 5645/70, art. 3, pargrafo nico Lei 6019/74 - Lei 7102/83 CF 88, art. 37, inc. II.

Francisco Marques Lima60 define a terceirizao como uma flexibilizao

que tem como objetivo a concentrao do tomador do servio nas atividades que compem

seu objetivo final, evitando a disperso em atividades de apoio.

Fica evidente que existe uma preocupao com a desvirtualizao destes

princpios, o que acarretaria a prestao servios precrios por parte dos terceirizados e a

perda parcial e/ou total dos direitos a que os trabalhadores fariam jus no caso de uma

contratao direta.

Nilton Oliveira Gonalves61 descreve o contexto histrico da terceirizao

de mo-de-obra que, segundo ele, teve incio com a Lei 7102/83 (regulamentou a profisso de

vigilante e instituiu a terceirizao verdadeira). No obstante, alguns estudiosos afirmam que

esta modalidade de contratao se instalou com a Lei 6019/74.

De acordo com Gonalves,62 h a necessidade urgente de se editar norma

legal para regular a terceirizao, uma vez que "a definio de atividade-meio


61 GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra. So Paulo: LTr, 2005, p. 12.62

Ibidem, p. 14.


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excessivamente subjetiva [...] e subjetividade e legislao no combinam em nada"63.

Irany Ferrari64 alerta que na terceirizao motivada pela reduo de custos

h o risco de fraude, em especial quando as microempresas contratadas so compostas por ex-funcionrios que, outrora, realizavam a mesma funo. Ao mesmo tempo, justifica a

terceirizao do Servio Pblico como medida para deter o crescimento desmesurado da

mquina administrativa. 65

63 GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra. So Paulo: LTr, 2005, p. 16.64 FERRARI, Irany In: GALVO JUNIOR, Juraci; AZEVEDO, Gelson de (COORDs). Estudos de direito dotrabalho e processo do trabalho. So Paulo: RT, 1998, p. 96.

65Ibidem.


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2 A TERCEIRIZAO (I)LCITAEste captulo, inicialmente, conceituar a terceirizao. Apresentar a

legislao vigente nacional e internacionalmente, tratar da terceirizao como burla ao

concurso pblico, o Enunciado 331 do TST, as atividades-meio como forma de definio da

(i)licitude da terceirizao, a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, as culpas

in eligendo e in vigilando, a contratao irregular e a terceirizao ilcita no servio pblico, a

locao de mo-de-obra disfarada de terceirizao de servios, a terceirizao e as

cooperativas de trabalho, a terceirizao e a globalizao da economia, a terceirizao comoforma de privatizao, alm de a corrupo na terceirizao de mo-de-obra especializa

dentro de Administrao Pblica.

2.1 Os conceitos de terceirizao

Para dar partida neste captulo, imprescindvel conceituar terceirizao: a agregao de uma atividade de uma empresa na atividade-meio de outra.66 [...] um

processo pelo qual a empresa, objetivando alcanar maior qualidade, produtividade e reduo

de custos, contrata um terceiro para realizar atividades que no constituem o seu objeto

principal.67 [...] uma das manifestaes da flexibilizao, significando a passagem para

terceiro da atividade-meio da empresa.68 uma estratgia empresarial que consiste na

possibilidade de contratar terceiro para a realizao de atividades que no constituem o objeto

principal da empresa.

69

Logo, pode-se compreender que terceirizao a transferncia de certas

atividades do tomador de servios, passando a ser exercidas por diferentes empresas.

66 CORTEZ, Julpiano chaves. Direito do trabalho aplicado. 2. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 126.67 ELCIO, Alessandra Metzger; HENRIQUE, Virgnia Leite In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira;

DELGADO, Gabriela Neves (ORGs).Terceirizao no Direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos,2004, p. 85.68 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 10. ed. SoPaulo: LTr, 2004, p. 111.

69 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 3.


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2.2 A legislao vigente nacional e internacionalmente

Julpiano Chaves Cortez70 descreve o panorama geral da terceirizao no

Brasil, reunindo as diversas normas legais a respeito do assunto, bem como suas

caractersticas, subclassificaes e os efeitos jurdicos registrados at ento, produzidos pelas

diversas modalidades econmicas das relaes de trabalho e terceirizao.

Ao retomar o histrico da terceirizao, novamente Julpiano Chaves Cortez

enriquece esta obra, citando desta vez as seguintes normas legais que discorrem sobre o

assunto, embora afirme que a Lei 8.666 seja superior e se sobreponha a todas as demais:

i) CLT (art. 455 caput);ii) Decreto Lei 200/67, art. 10, 7;iii) Lei 5645/70, art. 3, pargrafo nico (sobre a terceirizao no setorpblico);iv) Lei 5764/71 (sociedades cooperativas);v) Lei 6019/74 (trabalho temporrio);vi) Lei 7102/83 (servio de vigilncia); evii) Lei 8949/04 (sociedades cooperativas).71

Quanto jurisprudncia, Julpiano Chaves Cortez cita o Enunciado 256 que

permitia a terceirizao apenas de trabalho temporrio e servio de vigilncia. Posteriormenteo Enunciado 331 do TST passou a admitir a terceirizao das atividades de conservao,

limpeza e servios especializados ligados atividade-meio do tomador.72

No que diz respeito a estas leis e em virtude delas, Julpiano Chaves Cortez

faz referncia a trs possveis definies de terceirizao:

1) O processo de repasse de atividades secundrias a empresa terceira;

2) Processo de transferncia de atividades no essenciais ou estratgicas, deforma que sejam realizadas por outra empresa;3) Ocorrncia de atividades de uma empresa no mbito da atividade-meio de

outra.73

Ainda segundo Julpiano Chaves Cortez, no h leis especiais sobre a

terceirizao e sim algumas normas que regem formas de contrato de trabalho semelhantes

como a subempreitada de obra, trabalho temporrio, servios de vigilncia e sociedade

70 CORTEZ, Julpiano Chaves. Direito do trabalho aplicado. So Paulo: LTr, 2004, p. 47.71Ibidem, p. 125.72Ibidem, p. 125-128.73Ibidem, p. 126.


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cooperativa, entre outras. Este autor classifica as terceirizaes em dois subtipos:

a) legal ou lcita, sempre vinculada s atividades-meio da tomadora; e

b) ilegal ou ilcita, quando h contratao de terceiros para realizao de

atividade-fim, implicando em fraudes e prejuzos para os trabalhadores.74

O autor acima relata a existncia de terceirizao na atividade-fim com

apoio doutrinrio legal e jurisprudencial, citando os doutrinrios Jorge Pinheiro Castelo e

Cludio Dias de Castro.

Novamente Julpiano Chaves Cortez, agora transcrevendo a citao de Jorge

Pinheiro Castelo, para o qual, mediante o avano tecnolgico (computacional) atual, a

terceirizao tornou-se necessria para a quase totalidade das atividades de uma empresa,

incluindo aquelas de nvel ttico e estratgico.75 Assim, tem-se a concluso:

Como se percebe dos ensinamentos doutrinrios e jurisprudenciais citados, atendncia de no mais restringir a terceirizao apenas atividade-meio dotomador como critrio absoluto de legalidade ou validade. Inexistente a

inteno de fraudar direitos do trabalhador, a subcontratao na atividade-fim vai sendo lentamente admitida e reconhecida como instrumento deprogresso econmico e de gerao de empregos. 76

Por fim, refora a inconvenincia da opo pela terceirizao generalizada

por parte do empregador.77

O presente texto nos permite uma viso generalizada do fenmeno da

terceirizao de mo-de-obra. Julpiano Chaves Cortez78 propicia o entendimento panormico

da questo, desde as normativas legais existentes at a tendncia atual de flexibilizao no

julgamento da ilicitude desta modalidade de contratao.

O perodo de hegemonia do Estado de Bem-Estar Social - orientao em

que o Estado torna-se o agente regulamentador de toda a vida e sade social, poltica e

econmica do pas em parceria com sindicatos e empresas privadas, em nveis diferentes, de

74 CORTEZ, Julpiano Chaves. Direito do trabalho aplicado. So Paulo: LTr, 2004, p. 129.75Ibidem, p. 130.76Ibidem.77Ibidem, p. 131.78Ibidem.


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acordo com a nao em questo, onde cabe ao Estado do bem estar social garantir servios

pblicos e proteo populao - ocorreu entre o fim da 2 Guerra Mundial at meados dos

anos 70, que correspondeu ao clmax do Direito do Trabalho, nos pases ocidentais

desenvolvidos. Foi a partir daquela dcada que se iniciou uma fase de crise do Direito do

Trabalho e onde tomou corpo o fenmeno da terceirizao.79

O modelo que melhor tem atendido s atuais exigncias estritamente

capitalistas , indubitavelmente, o toyotista, pautado, entre outros aspectos, pela produo

enxuta, afirmando ser um modelo substancialmente prejudicial ao trabalhador.80 Em seguida,

expe as diferentes caractersticas da legislao trabalhistas em diversas naes:

A Frana, permite a terceirizao, mas coibi os abusos. Estabelece o

conceito daMarchandage como forma de terceirizao ilcita 81 A legalidade da terceirizao

assenta-se em pressupostos claros: exerccio do poder diretivo e especializao pela empresa

contratada e modo de remunerao suscetvel de gerar fraude82.

Na Espanha, a terceirizao tambm permitida. Todavia, h a

responsabilidade solidria entre tomador e prestador de servios, em especial com relao aos

salrios e responsabilidades com o profissional contratado. 83

Na Itlia, veda-se a intermediao de mo-de-obra. Nos casos em que

ocorra, haver a solidariedade do tomador, ocorrendo com esse o vnculo direto entre este e o

profissional terceiro.84

Em Portugal, permite-se a terceirizao como cesso somente em trabalho

temporrio ou empresas coligadas. Reconhece que h problemas na adoo desse fenmeno.No declara a responsabilidade solidria entre tomadora e prestadora de servios, mas em

caso de irregularidade, d ao trabalhador o direito de optar pela incluso nos quadros da

79 AQUINO Jr, Getlio Eustquio; TORRES, Marcos Souza e Silva. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira;DELGADO, Gabriela Neves (ORGS.). Terceirizao e direito comparado. Belo Horizonte: Mandamentos,2004, p. 152.

80Ibidem, p. 153.81Ibidem, p. 145.82Ibidem, p. 146.83Ibidem.84Ibidem, p. 147-148.


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empresa tomadora; 85

Na Sucia, a terceirizao limita-se a trabalho temporrio para tarefas

especficas; 86

No Mxico, probe a intermediao de servios, admitindo a terceirizao

apenas para casos especficos como contratos de empreitada. Refere-se solidariedade, mas a

explica como subsidiariedade; 87

Na Costa Rica, a lei flexvel ao permitir a intermediao da mo-de-obra,

mas prev a responsabilidade solidria entre contratante e contratada.

88

Na Argentina, permite-se a terceirizao, desde que a prestadora fornea

atividade diferente da atividade especfica da tomadora. O trabalhador vincula-se ao sindicato

da tomadora e no da prestadora de servios89.

No Chile, admite-se a terceirizao e h responsabilidade subsidiria; 90

Colmbia. Permite a terceirizao. H a responsabilidade solidria; 91

Na Venezuela, permitida a terceirizao. H a responsabilidade solidria,

quando tenha recebido a obra executada;e 92

No Japo, existe detalhado tratamento dado terceirizao definindo que as

obrigaes para com os trabalhadores so de exclusividade da empresa prestadora, com

exceo das condies de ambiente de trabalho e segurana no trabalho, para com as quais atomadora tambm tem responsabilidade. 93

85 AQUINO Jr, Getlio Eustquio; TORRES, Marcos Souza e Silva. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira;DELGADO, Gabriela Neves (ORGS.). Terceirizao e direito comparado. Belo Horizonte: Mandamentos,2004, p. 148-152.

86Ibidem, p. 152.87Ibidem, p. 153.88Ibidem, p.153-154.89Ibidem, p. 154.90Ibidem, p. 157.91Ibidem.92Ibidem, p. 157-158.93Ibidem, p. 158-159.


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Como se ver em tpico especfico, a terceirizao considerada fenmeno

mundial, sendo o Brasil um dos poucos pases em que no h legislao que aborda o tema de

forma profunda e clara.94

2.3 A terceirizao como burla ao concurso pblico

Irany Ferrari95 descreve a tendncia atual de centralizao e

descentralizao das organizaes, classificando a terceirizao como uma das formas de

descentralizao das atividades. Ressaltam as principais razes para a ocorrncia da

terceirizao nos dias atuais.

Ainda para Ferrari,96 a terceirizao uma modalidade de descentralizaodas atividades organizacionais que ocorre quando h a interposio de terceiro entre a

empresa e o consumidor (franchising, trading ou representao comercial autnoma), ou

quando h a interposio do terceiro entre o trabalhador e a tomadora de servios.

Ainda de acordo com Ferrari,97 boas so as razes para a opo pela

terceirizao por parte do tomador de servios seriam: conteno de despesas (seja com

encargos, salrios ou licenas) e a falta de preparao para a realizao de um determinadoservio, que poder ser fornecido por empresa especializada.

J os trabalhadores, segundo ele, optam pela condio de terceiros, pelos

seguintes motivos: pela oportunidade de se constiturem como microempresas e pela

possibilidade de ingressarem no mercado de trabalho, por meio de empresas que empregam

mo-de-obra temporria, de prestao de servios especializados ou de cooperativas. 98

Independentemente dos motivos e justificativas, Di Pietro condena a

contratao de trabalhadores por parte da Administrao Pblica, valendo-se da intermediao

94 AQUINO Jr, Getlio Eustquio; TORRES, Marcos Souza e Silva. In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira;DELGADO, Gabriela Neves (ORGS.). Terceirizao e direito comparado. Belo Horizonte: Mandamentos,2004, p. 160.

95 FERRARI, Irany In: GALVO JUNIOR, Juraci; AZEVEDO, Gelson de (COORDs). Estudos de direito do

trabalho e processo do trabalho. So Paulo: RT, 1998, p. 93.96Ibidem, p. 94.97Ibidem, p. 95.98Ibidem.


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de empresa com burla exigncia de concurso pblico.99

H consenso entre os autores que tratam do tema quanto a necessidade do

concurso pblico para a admisso de servidores pblicos e empregados para a AdministraoPblica. O concurso pblico considerado fator de moralidade na Administrao Pblica, 100

no podendo ser objeto de execuo indireta as atividades inerentes s categorias funcionais

abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade. 101

O ponto de discrdia surge quando os autores pesquisados tratam das

consequncias da ocorrncia da contratao de prestadores de servios de forma irregular por

parte da Administrao Pblica. De um lado, afirmam que, estando a Administrao Pblicasujeita ao princpio da legalidade, que mostra a necessidade da existncia do concurso

pblico, no se poder falar em vnculo de emprego com aquela (CF art. 37, II). O referido

artigo exige concurso pblico no s para o cargo, mas tambm para emprego pblico, ou

seja, para o regime da CLT. 102

Martins vale-se da hierarquia das leis para reafirmar que a CF est acima

das regras ordinrias da CLT e dos princpios do Direito do Trabalho. Implicitamente registra

que "ningum pode alegar ignorncia da lei" e que a falta de concurso pblico tanto ilegal

para a Administrao como para o trabalhador. 103

Em estreita obedincia legislao vigente, principalmente por se tratar de

norma constitucional, a maioria dos autores pesquisados juntam-se a Martins para defender

que o ingresso nos quadros da Administrao Pblica apenas pode ocorrer mediante a

aprovao em concurso pblico.104 Neste sentido, o uso de terceirizados em atividades

prprias de servidores pblicos constitui modalidade de burla exigncia constitucional de

prvio concurso pblico para admisso de pessoal 105 e a coexistncia de servidores efetivos e

99 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia,terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 233.

100 JORGE NETO, Francisco Ferreira e CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e asrelaes de trabalho. So Paulo: LTr, 1998, p. 321.


102 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 157-158.103Ibidem, p. 142.104 MIGLIORA, Luiz Guilherme Moraes Rego; VEIGA, Luiz Felipe Tenrio da Veiga. Administrao do risco

trabalhista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 12-13.105 SANTOS, Srgio Honorato dos. Revista BDA - Boletim de Direito Administrativo. 342.9 (5). v. 24. n. 9.

set/2008. Ed. NDJ. Artigo: Reflexes sobre a Terceirizao Legal na Administrao Pblica. p. 1041.


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terceirizados indesejvel e pode, de fato, violar o princpio do concurso pblico,106 onde o

administrador pblico busca escapar norma do concurso pblico na admisso de servidores

(art. 37, II, Constituio). 107

Por outro lado, Felcio e Henrique apresentam-se enfaticamente contrrios

idia de que simplesmente seja o trabalhador contratado o prejudicado com a negao do

vnculo com o tomador do servio ou contratao irregular, sem concurso pblico, bem como

o no reconhecimento da responsabilidade subsidiria por parte do Estado. Propem a

imputao da punio ao gestor pblico em caso de terceirizao fraudulenta108. Apiam-se

na hipossuficincia do trabalhador na defesa dessas afirmativas.

De forma implcita, Fernando Cabral e Jos Costa unem-se a Felcio e

Henrique. Explicam, inclusive, as razes que levam os administradores a contratar a execuo

de servios terceirizados, Segundo eles, estes o fazem para escapar aos limites dos gastos com

pessoal prprio impostos por lei. Assim, burlam a norma do concurso pblico. 109

2.4 O Enunciado 331 do TST

Na falta de lei especial que regulamente a terceirizao, a orientao spartes fica a cargo do Enunciado 331 de 93 do TST, que o faz de forma sumria, por meio de

quatro incisos. 110

Com o Enunciado n. 331, o Tribunal Superior do Trabalho reviu e alterou

consideravelmente a orientao anterior (Enunciado 256), determinando que:

a) a mera intermediao de mo-de-obra ilegal, formando-se o vnculo

diretamente com o tomador do servio;

106 GARCIA, Flvio Amaral. Revista Brasileira de Direito Pblico - RBDP. ano.7. n.27. outubro/dezembro2009. Ed.Frum. Artigo: A relatividade da distino atividade-fim e atividade-meio na terceirizao aplicada Administrao Pblica. p. 153.

107 CABRAL, Fernando Andr Sampaio; COSTA, Jos Adilson Pereira da. Revista Sindicato dos AuditoresFiscais do Trabalho - SINAT. 331(5). Ano 5. n. 8. novembro/2003. Artigo: Ataque ao mundo do trabalho: aterceirizao na Administrao Pblica, p. 46.

108 FELCIO, Alessandra Metzger e HENRIQUE, Virgnia Leite In: Terceirizao no Direito do trabalho,HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira (ORG.); DELGADO, Gabriela Neves (ORG.). Belo Horizonte:Mandamentos, 2004, p. 110-111.

109 CABRAL, Fernando Andr Sampaio; COSTA, Jos Adilson Pereira da. Revista Sindicato dos AuditoresFiscais do Trabalho - SINAT. 331(5). Ano 5. n. 8. novembro/2003. Artigo: Ataque ao mundo do trabalho: aterceirizao na Administrao Pblica, p. 46.

110 CORTEZ, Julpiano Chaves. Direito do trabalho aplicado. 2. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 127.


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b) os servios de vigilncia e limpeza, bem como quaisquer outros inerentes atividade-meio do tomador, no constituem fraude, desde que inexistentepessoalidade e subordinao direta;

c) o tomador responsvel subsidirio pelas obrigaes trabalhistas dosempregados do fornecedor, se este se revelar inadimplente. 111

O Enunciado 331 ressalta o alvo do egrgio TST: impedir a fraude mediante

a utilizao de empresa inidnea, empresa interposta com outro objetivo teria sido o de coibir

ingresso esprio ao servio pblico. 112

Em que pese a larga utilizao do Enunciado 331, talvez at por falta de

instrumento melhor, alguns autores condenam a aplicao de enunciados em substituio aleis. Para eles, torna-se inadequado, quando o Poder Judicirio no se limita a interpretar o

Direito, assumindo a posio de legislador. 113

Propem o cancelamento do Enunciado 331 considerando-o

inconstitucional, por faltar-lhe obedincia ao princpio da legalidade. 114

Julgam que a interveno estatal comum a realizada pelo Executivo.

Entendem ser uma violao ao art. 173, 4 da Constituio Federal a interveno do Estado

pelo Judicirio, frustrando a ao da empresa e eliminando a concorrncia.115

Na terceirizao no existe a atuao da empresa em eventual afronta lei,

mas em desconformidade ao "legislado" pelo Enunciado 331, 116 o qual traz a m lembrana

da recentemente extinta poca ditatorial, na qual tudo era possvel ao Estado - s ao Estado -

desobrigado de cumprir a lei. 117

Impe-se seja editada uma lei para regular de forma completa, geral e ampla

ao fenmeno da terceirizao, a qual seria til tambm para definir a responsabilidade dos

111 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994, p. 258.112 GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 334.113Ibidem, p. 335.114Ibidem, p. 337.115Ibidem, p. 361.116Ibidem, p. 365.117Ibidem, p. 370.


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entes da Administrao Pblica, seja no caso de contratao regular ou irregular. 118

O enunciado n. 331, IV, no poderia efetivamente considerar o privilgio de

iseno responsabilizatria contido no Artigo 71, 1. da Lei de Licitaes, por ser talprivilgio grosseira e afrontosamente inconstitucional. 119

Dentro do modelo jurdico brasileiro atual, ditado pelo Enunciado 331, do

TST, desde que estes servios no se vinculem atividade-fim, a tomadora ser considerada

responsvel, subsidiariamente. O critrio jurdico adotado, no entanto, no foi feliz, porque

para diferenciar a terceirizao lcita da ilcita partiu-se para pressuposto no demonstrvel,

qual seja, diferena entre atividade-meio e atividade-fim.120

O referido Enunciado fez letra morta o art. 2. da CLT, 121 cujo inciso II da

Smula 331 afasta a possibilidade de reconhecimento de vnculo de emprego com rgos da

Administrao Pblica, mesmo em se tratando de contratao irregular, por meio de empresa

interposta. 122

Como visto no captulo 1, diversas naes dispem de legislao

regulamentando a terceirizao. A matria merece uma disciplina especfica no direito

positivo brasileiro. 123

2.4.1 A diferenciao entre atividades-meio e atividade-fim como forma de definio

da licitude da terceirizao

Neste subtpico, ser explanada a diferenciao de atividade-meio e fim.

Segundo Robortella,124

possvel vislumbrar-se, em tese, a diferenciaoentre as atividades-fim e meio da empresa tomadora dos servios terceirizados. Entretanto,

118 FELCIO, Alessandra Metzger; HENRIQUE, Virgnia Leite In: Terceirizao no Direito do trabalho.HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Belo Horizonte:Mandamentos, 2004, p. 115-116.

119 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e asrelaes de trabalho. So Paulo: LTr, 1998, p. 339.

120 MAIOR, Jorge Luiz Souto In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs).Terceirizao no Direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 51-52.

121Ibidem, p. 55-56.122 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Revista Justia do Trabalho. 34.331-1(5). v. 25. n. 291, maro/2008. HS

ed. Notadez. Artigo: Responsabilidade da Administrao Pblica na relao de trabalho triangular, p. 10.123 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994., p. 261.124Ibidem, p. 259.


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no h critrio absolutamente seguro para a diferenciao dessas atividades, ao ponto de

torn-lo determinante e garantido para a classificao da licitude do processo de terceirizao

ou para a definio de responsabilidades de empresas ou rgos da Administrao Pblica.

Todavia, se fosse necessrio estabelecer uma definio, poder-se-ia salientar

que a atividade-fim a finalidade principal do negcio e as correlatas. Para entender melhor

esta atividade, pode-se recorrer ao contrato social da empresa, verificando o seu objetivo

social. J as atividades-meio so todas as demais utilizadas para se alcanar o objetivo final

pretendido pela empresa.125

Para Duarte,126

tais conceitos no so jurdico-trabalhistas, mas inerentes atividade empresarial, que hoje contam com uma lgica prpria e um grau de especializao

tecnolgica que define necessidades totalmente alheias ao direito. Os conceitos de atividade-

fim ou meio so dinmicos e flexveis, podendo ser alterados e convertidos com o decorrer do

tempo ou da evoluo empresarial.

Amauri Mascara Nascimento127 reconhece que as empresas tm terceirizado

de maneira ampla, sem que isto implique em risco. Estas empresas extrapolam o conceito de

atividade-meio, o que se torna inevitvel diante da insuficincia deste critrio. Existem

atividades coincidentes com as atividades-fim que so altamente especializadas, justificando-

se plenamente a terceirizao das mesmas. A terceirizao um processo mundial que se

desenvolveu em funo da necessidade de empresas de grande porte de estabelecerem

parceria com empresas de menor porte, porm, especializadas.

Um exemplo tpico desta realidade so as montadoras de veculos, que

tomaram mercado no Brasil e em diversos pases no exterior, no sendo possvel determinar,

com clareza, quais so os servios essenciais a esta atividade (atividade-fim) e quais os

servios acessrios (atividade-meio). Uma montadora traz consigo uma gama de outras

interligaes empresariais, fazendo funcionar uma engrenagem complexa de parceria e de

gerao de novos postos de trabalho. A limitao da terceirizao s atividades-fim destas

organizaes traria grande dificuldade para a gerao de empregos no pas, esgotando as

125 ALENCAR, Marco. Atividades-fim e meio. Disponvel em: . Acesso

em 26 de maio de 2010.126 DUARTE, Adriana. A crise do fordismo nos pases centrais e no Brasil. Belo Horizonte: Revista Trabalho eEducao jul/dez 2000, n. 7, p. 11-13.

127 NASCIMENTO, Amauri Mascara. Curso de direito do trabalho. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 14.


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possibilidades econmicas estabelecidas no art. 170 da CF. 128

Para Robortella,129 diferenciao entre atividade-meio e atividade-fim para

caracterizar a licitude ou ilicitude da terceirizao no aceitvel, porque a evoluo e oaperfeioamento da administrao empresarial so necessidades impostas pelo mercado

competitivo. Dessa forma, restaria afastada a idia preconceituosa de legalidade da

terceirizao apenas para as atividades-meio, sendo as terceirizaes relacionadas s

atividades-fim consideradas, previamente, sempre como ilcitas. Derrubando desta maneira o

argumento dos doutrinadores que so contra a terceirizao na Administrao Pblica.

As rotulaes prejudicam o conceito de terceirizao que, em sua essncia,trata-se de um fenmeno econmico que no pode ficar limitado apenas s atividades

acessrias. O uso intenso da tecnologia uma caracterstica da economia moderna,

conduzindo a uma especializao dos servios e permitindo uma maior produtividade.130

Este trabalho se pauta em uma perspectiva atual da terceirizao na

Administrao Pblica, mostrando a contribuio dela para o processo de melhoria e

modernizao do Estado. Levando-se em considerao o que diz Srgio Pinto Martins,131

deve-se questionar sobre a efetiva influncia da proibio da terceirizao para o alcance de

um Estado mais tico e lcito, visto que esta talvez seja apenas uma maneira simplista de

vislumbrar uma questo muito mais profunda e complexa.

O atual sistema econmico pautado em um acelerado avano tecnolgico e

permeado pela especializao de atividades, posto isto, comprova-se que a terceirizao na

Administrao Pblica tornou-se uma consequncia direta e mundial da modernizao deste

sistema. Desta forma, assim como na iniciativa privada, a Administrao Pblica tem por

obrigao a rpida adequao lgica de mercado atual, de forma a promover uma realizao

eficiente e satisfatria das atividades que lhe competem. Com isto, derruba-se mais uma vez o

argumento de que trabalho terceirizado e especializado no deve ser utilizado na

Administrao Pblica.

128 DUARTE, Adriana. A crise do fordismo nos pases centrais e no Brasil. Belo Horizonte: Revista Trabalho eEducao jul/dez 2000, n. 7, p. 20.

129 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994, p. 259.130 DUARTE, Adriana. A crise do fordismo nos pases centrais e no Brasil. Belo Horizonte: Revista Trabalho eEducao jul/dez 2000, n. 7, p. 20. p. 18.

131 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 157.


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Nos termos do Enunciado n. 331 do TST, a terceirizao deve ser utilizada

nas atividades-meio e no nas atividades-fim (principal, essencial). 132 e assim tem sido

admitida , o que no se afigura aceitvel, porque muitas vezes difcil ou mesmo impossvel

fazer essa distino. 133

A definio de atividade-meio excessivamente subjetiva. A instabilidade

legal generalizou-se no inciso IV, no qual o TST responsabilizou o tomador dos servios,

134Tal insegurana decorre do fato de no haver previso na Constituio Federal ou

legislao ordinria para disciplinar o tema ou servir como limitador das terceirizaes. A

fixao desse critrio como norteador das terceirizaes foi feita pela Justia do Trabalho. 135

No h razo lgica para que esse parmetro sirva apenas para uma espcie

de contrato (prestao de servios) e seja imprestvel para os demais. 136 O subjetivismo

presente no Enunciado 331 para definio da (i)licitude da terceirizao precisa ser revista

com urgncia por meio de regulamentao clara. Afinal, 'subjetividade e legislao no

combinam em nada". 137

Embora seja um dos principais defensores da terceirizao, Martins138 no

admite a terceirizao da atividade-fim, "pois a a empresa estaria fazendo arrendamento do

prprio negcio".

A atividade-fim a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto ,

na qual especializada. 139 J atividade-meio aquela de mero suporte, que no integra o

ncleo, ou seja, a essncia das atividades empresariais dos tomadores. Ao contrrio do que

ocorre no setor privado, admite-se a terceirizao de atividade-meio no mbito da

Administrao Pblica, desde que ausentes "a pessoalidade e subordinao direta."140 Ainda

132 CORTEZ, Julpiano Chaves. Direito do trabalho aplicado. 2. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 130.133 BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo: LTr, 2001, p.

184.134 GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra. So Paulo: LTr, 2005, p. 15.135 GARCIA, Flvio Amaral. Revista Brasileira de Direito Pblico - RBDP. ano.7. n.27. outubro/dezembro

2009. Ed.Frum. Artigo: A relatividade da distino atividade-fim e atividade-meio na terceirizao aplicada Administrao Pblica. p. 139.

136Ibidem, p. 144.137 GONALVES, Nilton Oliveira. Terceirizao de mo-de-obra. So Paulo: LTr, 2005, p. 16.138 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 47.139Ibidem, p. 133.140 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Revista Justia do Trabalho. 34.331-1(5). v. 25. n. 291, maro/2008. HS

ed. Notadez. Artigo: Responsabilidade da Administrao Pblica na relao de trabalho triangular, p. 9.


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que a terceirizao se relacione atividade-fim, no haver o risco de formao do vnculo

empregatcio com a Administrao Pblica. 141

As mutaes das tcnicas de produo que decorrem do processo cada vezmais acelerado de evoluo tecnolgica mostram a insuficincia do critrio como norte seguro

para as terceirizaes. O mesmo raciocnio se aplica Administrao Pblica, que no deve

ter as suas contrataes de prestao de servios limitadas e amarradas por um critrio que

est longe de ser aquele que melhor atende ao interesse pblico. 142

A diviso dos trabalhadores em "categorias" representa uma perversidade do

sistema contra os trabalhadores, podendo tender a uma marginalizao dos da atividades-meioem detrimento dos da atividade-fim. 143

A proibio da subcontratao na atividade-fim no se afigura aceitvel,

porque muitas vezes torna-se difcil ou mesmo impossvel fazer essa distino. 144

2.4.2 A responsabilidade subsidiria do tomador dos servios

Subsidiria vem do latim subsidiarius (secundrio). uma espcie debenefcio de ordem para o devedor secundrio, em caso de inadimplncia por parte do

devedor principal.145

Na terceirizao lcita, ser subsidiria a responsabilidade do tomador, 146

cuja jurisprudncia dominante no tem conferido guarida tese legal de irresponsabilizao

do Estado em face dos resultados trabalhistas da terceirizao. 147

Em funo das frequentes condenaes das empresas tomadoras dos

servios pelos Tribunais, sempre e sem maiores cuidados, mesmo em se tratando de

141 MIGLIORA, Luiz Guilherme Moraes Rego; VEIGA, Luiz Felipe Tenrio da Veiga. Administrao do riscotrabalhista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 12-13.

142 GARCIA, Flvio Amaral. Revista Brasileira de Direito Pblico - RBDP. ano.7. n.27. outubro/dezembro2009. Ed.Frum. Artigo: A relatividade da distino atividade-fim e atividade-meio na terceirizao aplicada Administrao Pblica, p. 151.

143 RODRIGUES, Bruno Alves In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves(ORGS). Terceirizao no Direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 78.

144 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994, p. 256.145 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 134.146 CORTEZ, Julpiano chaves. Direito do trabalho aplicado. 2. ed. So Paulo: LTr, 2004, p. 129.147 DELGADO, Maurcio Godinho. Introduo ao direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 1999, p. 403.


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contrataes de terceirizaes para as atividades-meio, perdeu-se de vista o objetivo precpuo

almejado pelo TST com o Enunciado 331: evitar o surgimento da empresa interposta,

fraudulenta.148

Ademais, no poderia a empresa ser condenada a uma responsabilidade,

com fundamento nico no Enunciado 331, TST, instrumento inbil para impor deveres e

obrigaes s pessoas. 149

Por outro lado, o mesmo enunciado exclua a responsabilizao, se o

tomador de servios fosse ente da Administrao Pblica ferindo, assim, o princpio da

igualdade, tendo sido dada nova redao ao mesmo por meio da Resoluo n. 97/2000 doTST, admitindo a responsabilidade subsidiria para a Administrao Pblica.150 O correto a

considerao de uma responsabilidade objetiva independente da existncia de culpa. 151, uma

vez que o Estado possui responsabilidade objetiva pelos atos de seus agentes. 152

A responsabilidade subsidiria da tomadora de servios vem atender

necessidade de segurana das relaes de trabalho com relao ao hipossuficiente, 153

decorrendo do fato de que o terceirizante tem culpa in eligendo ou in vigilando, por ter

escolhido mal ou por no ter fiscalizado seu parceiro. 154

O Enunciado 331 optou pela responsabilidade subsidiria, sendo aquela na

qual a pessoa fica obrigada pela dvida, no caso de inadimplemento da obrigao por parte do

devedor principal. 155 Porm, h uma corrente que nega a aplicao da responsabilidade

subsidiria da Administrao Pblica, tendo como suporte a prevalncia do entendimento do

1o do Artigo 71 da Lei no 8.666/1993 (Lei das licitaes) sobre o Enunciado 331.

148 GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 335.149Ibidem, p. 365.150Ibidem, p. 368.151 DINIZ, Jos Jangui Bezerra. O direito e a justia do trabalho diante da globalizao . So Paulo: LTr,

1999, p. 122.152 GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 377.153 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as

relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 1998, p. 325.154 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 69.155 NUNES, Ana Flvia Paulinelli Rodrigues; BERNARDES, Denise Couto; PEREIRA, Mnica Guedes In:

MAIOR, Jorge Luiz Souto In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs).Terceirizao no Direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 252.


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Todavia, para Di Pietro156, no que se falar em tal conflito, pois o

Enunciado trata de fornecimento de mo-de-obra, enquanto que a Lei n. 8.666/93 trata de

contratos de servios diversos do fornecimento de mo-de-obra.

De qualquer forma, a Justia do Trabalho tem considerado que o

inadimplemento das obrigaes trabalhistas implica na responsabilidade subsidiria do

tomador, inclusive quanto aos rgos da Administrao Pblica. 157 considerando que o

inciso IV do Enunciado 331 do TST determina que o tomador de servio responsvel

subsidiariamente, ainda que seja ele o Poder Pblico. 158

2.4.3 A culpa in eligendo e a culpa in vigilando

Segundo, Srgio Pinto Martins, a responsabilidade subsidiria trabalhista

decorre do fato de que o terceirizante tem culpa in eligendo ou in vigilando, por ter escolhido

mal ou por no ter fiscalizado seu parceiro,159 ou seja, o tomador dos servios deve tomar

todo o cuidado ao escolher a empresa que lhe prestar o servio e, durante a execuo do

contrato, ter a certeza de que todos os compromissos perante os terceirizados esto sendo

cumpridos, sob pena de ser responsabilizados pelos dbitos decorrentes da relao trabalhista.

Essa posio corroborada pelos autores Jorge Neto e Cavalcante, ao

afirmarem que a contratao com a utilizao de empresa interposta no enseja o

reconhecimento do vnculo, porm, haver a responsabilidade pecuniria do Poder Pblico.

a aplicao da culpa in vigilando e in eligendo. 160

Embora goze de privilgios estabelecidos no inciso do Enunciado do TST, o

qual impossibilita o reconhecimento do vnculo empregatcio com a Administrao Pblica, a

entidade estatal que pratique terceirizao com empresa inidnea comete culpa in eligendo ou,

156 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia,terceirizao e outras formas. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1988, p. 233.

157 BORGES, Alan Cndido Jesus; OLIVEIRA, Odney Mascarenhas de; NASCIMENTO, Silvan Jos Teles.Revista Caderno de aprendizado. 657(5) V.1. n.1. jan-jun/2003. Ed. Edufro. Artigo: "Outsourcing" -Terceirizao na Administrao Pblica. p. 117.

158 ROSIGNOLI, Juliana Bernardes; ARAJO, Michele Martinez Carneiro In: HENRIQUE, Carlos AugustoJunqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao e direito comparado. So Paulo: RT, 2004,

p. 270.159MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 69.160 JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Responsabilidade e as

relaes de trabalho. So Paulo: LTr, 1998, p. 321.


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no mnimo, culpa in vigilando 161 respondendo subsidiariamente com a prestadora dos

servios, nos termos do inciso IV do mesmo diploma.

Segundo Garcia, a rigor, o Poder Pblico mereceria tratamento no sisonmico mas at mais rigoroso. O Poder Pblico daqueles empregadores que mais

desrespeitam a lei.162 A responsabilidade pecuniria do Poder Pblico inarredvel se a

empresa interposta se mostrar inidnea (culpa in vigilando e in eligendo). 163

Ao analisarem o tema, mais uma vez os autores manifestam-se quanto ao

conflito entre 1. do art. 71 da Lei n. 8.666/93 e o Enunciado 331 do TST. Julgou o TST

que o a Lei 8666/93 trata de responsabilidade direta da Administrao Pblica, mas no asubsidiria, decorrente da culpa in eligendo e in vigilando. Para Martins164, O 1. do art. 71

da referida Lei viola o princpio da igualdade.

Como j dito anteriormente, no basta apenas terceirizar uma determinada

atividade da Administrao Pblica, faz-se necessrio um acompanhamento para constatar o

bom cumprimento do servio durante a execuo do contrato. A controladoria na

Administrao Pblica forneceria informaes e dados ao gestor165, possibilitando-lhe tomar

uma postura de avaliador do desempenho da atividade terceirizada, em benefcio da

Administrao Pblica.166

2.5 A contratao irregular e a terceirizao ilcita no servio pblico

Francisco Marques Lima167 considera ilcita a terceirizao fraudulenta que

fere a legislao de proteo ao empregado, ou seja, para ele ilcita aquela que tem por

objetivo a substituio de pessoal envolvido em atividade-fim de carter permanente. Outra

forma fraudulenta de terceirizao, na viso deste autor, aquela que ocorre no servio

pblico, em especial estadual e municipal, que tem como objetivo principal a burla do

161 DELGADO, Maurcio Godinho. Introduo ao direito do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 1999, p. 404.162 GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 369.163Ibidem, p. 373.164 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 144.165 BORGES, Alan Cndido Jesus; OLIVEIRA, Odney Mascarenhas de; NASCIMENTO, Silvan Jos Teles.

Revista Caderno de aprendizado. 657(5) V.1. n.1. jan-jun/2003. Ed. Edufro. Artigo: "Outsourcing" -Terceirizao na Administrao Pblica: Orientao para a Perspectiva da Melhoria do Desempenho nos

Servios Pblico, p. 119.166Ibidem, p. 124.167 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 10. ed. So

Paulo: LTr, 2004, p. 112.


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concurso pblico, com fins eleitoreiros.

No que diz respeito, especificamente ao servio pblico, para o autor, a

terceirizao ser permitida apenas para atividades materiais acessrias, instrumentais oucomplementares aos assuntos que constituem rea de competncia legal do rgo ou

entidade. 168

So destacados os servios que no podem, na Administrao Pblica, ser

objeto de execuo indireta, ou seja, de terceirizao. So os servios inerentes s categorias

funcionais previstas pelo plano de cargos e salrios do rgo ou entidade. Excepcionalmente,

podero ser objeto de terceirizao na Administrao Pblica servios para os quais existaexpressa disposio legal permitindo a execuo indireta, ou em caso de extino parcial ou

total da funo no quadro geral de pessoal.169

2.5.1 A locao de mo-de-obra disfarada de terceirizao de servios

A terceirizao tema polmico e provoca debates acerca do tratamento

dispensado pelo tomador aos obreiros terceirizados em face dos trabalhadores por ela

diretamente admitidos. Maurcio Delgado170

defende a aplicao do princpio da isonomiaentre eles.

Mesmo que formalmente vinculado terceirizante, a sorte do assalariado

pode depender muito mais das decises tomadas pela contratante do que seu empregador

imediato171. Alm disso, para manter a figura da terceirizao, a tomadora no poderia

escolher qual empregado ela quer, nem impedir eventual substituio. 172 Mas, o fato que

isso termina por acontecer por meio da influncia e sugestes.

Outro agravante apontado por Souto Maior173 da necessidade que


169Ibidem.170 DELGADO, Maurcio Godinho. Introduo ao direito do trabalho 2. ed. So Paulo: LTr, 1999, p. 388.171 BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo: LTr, 2001, p.

181.172 FELCIO, Alessandra Metzger; HENRIQUE, Virgnia Leite In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira;

DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao no Direito do trabalho. Belo Horizonte:Mandamentos, 2004, p. 88.

173 MAIOR, Jorge Luiz Souto In: HENRIQUE, Carlos Augusto Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs).Terceirizao no Direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 55.


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terceirizante e tomador tm em demonstrar a regularidade do contrato como terceirizao

genuna que o trabalhador terceirizado deixado meio de lado, principalmente para que no

se diga que houve subordinao direta com a tomadora, caracterizando a "locao" de mo-

de-obra.

A locao da fora de trabalho ilcita, visto que os homens no podem ser

objeto desse tipo de contrato, apenas as coisas. Uma das preocupaes principais do

Enunciado 331 do TST foi a de no permitir o leasing de mo-de-obra ou Marchandage, no

sentido da explorao do homem pelo prprio homem. 174

Outro cuidado que a Administrao deve tomar garantir o cumprimentodas clusulas contratualmente avenadas, mas sempre com o preposto da prestadora, nunca

com seus empregados e deixar o gerenciamento deste a cargo da empresa terceirizante. 175

Alguns juristas, dentre eles, Robortella176 vem na subcontratao uma

forma de Marchandage, conceito extrado da legislao Francesa como meio de burlar a

vinculao contratual entre o empregado e empregador. instituto execrado e banido pela

maioria dos sistemas jurdicos.

Di Pietro177 diz que uma das formas para se identificar a fraude e se est

havendo meramente o fornecimento de mo-de-obra, disfarado de terceirizao verificar se

a empresa contratada se substitui e os trabalhadores migram de uma contratada a outra e

continuam a prestar servios ao mesmo tomador.

2.5.2 A terceirizao e as cooperativas de trabalho

A Constituio Federal em diversos dispositivos menciona as cooperativas,

visando fomentar o seu desenvolvimento (principal deles: artigo 5., inciso XVII). 178

174 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 119.175 SANTOS, Srgio Honorato dos. Revista BDA - Boletim de Direito Administrativo. 342.9 (5). v. 24. n. 9.

set/2008. Ed. NDJ. Artigo: Reflexes sobre a Terceirizao Legal na Administrao Pblica. p. 1038.176 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994, p. 245.177 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia,

terceirizao e outras formas. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 233.178 LIMA, Denise Hollanda Costa. Revista Frum de Contratao e Gesto Pblica (FCGP). Ano 6. n. 62.fevereiro 2007. ed. Frum. Artigo: As cooperativas de trabalho e a terceirizao na Administrao Pblica. p.20.


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O fenmeno da terceirizao tem sido analisado de forma paralela com o da

flexibilizao de normas. 179 A cooperativa foi uma das formas adotadas para a sua

implementao,180 no s no setor privado, mas no setor pblico.181

Porm, como j ocorrera com outras estratgias ou, simplesmente, artifcios,

a sua adoo passou a ser de forma desmedida, exagerada e desvirtuada. No poderia, mas

passou a ser intermediadora de mo-de-obra.182 Na prtica, o que se vem observando com

frequncia a criao de falsas cooperativas de trabalho, a fim de fraudar os direitos

trabalhistas inerentes a seus "cooperados". 183

As cooperativas, muitas vezes, podem servir como mecanismo para seefetivar a terceirizao de servios.184 O fenmeno das cooperativas de explorao de mo-de-

obra vem se alastrando; a gatoperativa, assim denominada por tratar-se de cooperativas que

fraudam a Lei. 185

Surgiram muitas controvrsias desde quando as cooperativas de trabalho

comearam a se apresentar nos certames. 186 Em se tratando de cooperativa de mo-de-obra,

estar provada a utilizao do instituto da terceirizao para fornecimento de pessoal sem o

devido concurso pblico.187

Diante disso, os tribunais trabalhistas tm considerado ilegais os contratos

de prestao de servios celebrados com sociedades cooperativas. 188

179 BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo: LTr, 2001, p.179.

180 MARTINS, Srgio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 98.181Ibidem, p. 149.182Ibidem, p. 99.183Ibidem, p. 21.184 FERNANDES, Mateus Beghini; FALEIRO, Teresa Cristina Meyer Pires In: HENRIQUE, Carlos Augusto

Junqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao e direito comparado. So Paulo: RT, 2004,p. 165.

185Ibidem, p. 168.186 LIMA, Denise Hollanda Costa. Revista Frum de Contratao e Gesto Pblica (FCGP). Ano 6. n. 62.

fevereiro 2007. ed. Frum. Artigo: As cooperativas de trabalho e a terceirizao na Administrao Pblica, p.23.

187 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Revista Legislao do Trabalho. 34.331(5). v. 67. n. 6. Junho/2003. SoPaulo: LTr. Artigo: Terceirizao e intermediao de mo-de-obra na Administrao Pblica, p. 688.

188 MIGLIORA, Luiz Guilherme Moraes Rego; VEIGA, Luiz Felipe Tenrio da Veiga. Administrao do riscotrabalhista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 14.


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2.6 A terceirizao e a globalizao da economia

Como j exposto no tpico que tratou da legislao internacional sobre a

terceirizao, o Cdigo do Trabalho Francs considera a intermediao de mo-de-obra como

trfico de mo-de-obra, e no s condena, como tambm a probe.189

A doutrina espanhola defende que a terceirizao lcita importa no

estabelecimento da responsabilidade solidria entre os sujeitos da relao jurdica pactuada -

contratante e contratada.190

A Itlia veda a mera intermediao de mo-de-obra o trabalhador ser

vinculado diretamente ao tomador dos servios. 191

O legislador Portugus preocupa-se em no se afastar da realidade social da

contnua demanda por servios terceirizados subsiste a regra geral da proibio da "cedncia

de trabalhadores".192

A legislao mexicana probe a intermediao de mo-de-obra. Caso se

verifique, por se tratar de fraude, ser o tomador de servios responsabilizado.

193

A Costa Rica aceita a intermediao de mo-de-obra, mas com

solidariedade entre pactuantes. 194

Na Argentina, verificada a intermediao, tem-se que o vnculo dar-se-

com a empresa tomadora. 195

No Chile h a co-responsabilidade entre contratante e contratado, na relaode terceirizao, tambm de forma subsidiria.196

189 AQUINO Jr, Getlio Eustquio; TORRES, Marcos Souza e Silva In: HENRIQUE, Carlos AugustoJunqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao e direito comparado. So Paulo: RT, 2004,p. 145.

190Ibidem, p. 146.191Ibidem, p. 147.192Ibidem, p. 148-149.193Ibidem, p. 153.194Ibidem, p. 154.195Ibidem, p. 155.196Ibidem, p. 157.


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No Japo, a direo da atividade da empresa fornecedora. Porm, h

exceo, feita quanto obrigao de garantir a segurana no local de trabalho, que vincula

tambm a tomadora.197

Neste sentido, fez-se necessrio reprisar o tema para demonstrar que o

fenmeno da terceirizao quase universal, 198 e que a terceirizao deve ser regulada por

diploma legal expressivo. 199

Nelson Mannrich, ao prefaciar a obra de Ari Possidonio Beltran, explica a

necessidade de a terceirizao ser compreendida e a legislao que trata do assunto

modernizada. Inicia dizendo que "j anunciaram o fim do emprego, o fim do Direito doTrabalho, o fim da Justia do Trabalho. Tal como o fim do mundo. O mundo no acabou, mas

mudou". 200

Prossegue afirmando que a realidade social se transformou e agora pede

novas solues 201 e as necessidades econmicas impem concentraes empresariais com

intuito operacionais ou com intuitos de dominao dos mercados. 202

No Brasil, por falta de uma legislao clara, restou comprometida a

tendncia mundial de especializao e de terceirizao, pela aplicao sem maiores critrios,

do Enunciado 331, TST, que gera insegurana jurdica, uma vez que as tomadoras dos

servios so condenadas subsidiariamente, mesmo em caso de terceirizao regular. 203

Robortella204 adota a mesma linha ao afirmar que o DIEESE reconhece no

processo de terceirizao uma tendncia internacional e alerta para os prejuzos de o Brasil

no estar seguindo essa tendncia, por puro conservadorismo.

197 AQUINO Jr, Getlio Eustquio; TORRES, Marcos Souza e Silva In: HENRIQUE, Carlos AugustoJunqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao e direito comparado. So Paulo: RT, 2004,p. 159.

198Ibidem, p. 160.199Ibidem, p. 162.200 BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. So Paulo: LTr, 2001, p. 7.201Ibidem, p. 106.202Ibidem, p. 93.203 GARCIA, Roni Genicolo. Manual de rotinas trabalhistas. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 335.204 ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. So Paulo: LTr, 1994, p. 239.


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2.7 A terceirizao como forma de privatizao

A orientao favorvel transferncia da execuo de tarefas auxiliares da

Administrao Pblica para a iniciativa privada foi regulada, no mbito federal, a partir da

vigncia do Decreto-Lei n. 200/67. Assim surge a possibilidade de transferir a terceiros a

execuo de atividades por intermdio da prtica terceirizante.205

Dentre os autores que afirmam que a Administrao Pblica tem se valido

da terceirizao como uma das formas de privatizao, destacam-se Di Pietro206 e Martins207.

Embora a Administrao Pblica venha se socorrendo da terceirizao como

forma de privatizao, no poder terceirizar servios que lhe so peculiares, como de justia,segurana pblica, fiscalizao, diplomacia, etc. A terceirizao da Sade tem previso na

prpria Constituio, onde o ensino tambm poder ser ministrado pela iniciativa privada. 208

Outro propsito de a Administrao recorrer terceirizao para executar

suas atividades materiais acessrias, diminuir o tamanho, evitar o inchao ou impedir o

crescimento desmesurado da mquina administrativa. Essa viso compartilhada por Svio

Zainaghi209

e Inary Ferrari210

. Por essa via, ambos justificam a utilizao de empresasprivadas .

De qualquer modo, a terceirizao na Administrao Pblica constitui

instrumento velado de privatizao e ato que fere a ordem normativa. 211A diretriz que no

podem ser terceirizados servios cujas atividades sejam inerentes s categorias funcionais

abrangidas pelo plano de cargos do rgo ou entidade. 212

205ROSIGNOLI, Juliana Bernardes; ARAJO, Michele Martinez Carneiro In: HENRIQUE, Carlos AugustoJunqueira; DELGADO, Gabriela Neves (ORGs). Terceirizao e direito comparado. So

a terceirização de serviços para a administração pública

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