a teoria do domínio do fato e a ação penal n. 470

PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM

_____________________________________________________________________ Anais do 1. Simpsio de Iniciao Cientfica do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais Edio 1 Ano 01 2014 16

A teoria do domnio do fato e a Ao Penal n. 470

Adriana Silva Gregorut

Bacharel em Relaes Internacionais pela PUC-SP.

Aluna do 10 semestre do curso de Direito, na PUC-SP.

Aluna da 12 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de So Paulo (2013).

Orientador: Professor Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Defensor Pblico do Estado de So Paulo

Resumo: O presente trabalho tem por objeto o estudo aprofundado da teoria do domnio do

fato e a maneira como foi tratada no julgamento pelo Supremo Tribunal Federal na Ao

Penal n. 470/MG, relativa ao esquema de corrupo do governo federal a partir de 2003, que

restou conhecido como mensalo. Por meio da anlise das origens e desdobramentos da

teoria do domnio do fato, especificamente a concepo de Claus Roxin acerca dos conceitos

de autoria e participao, buscou-se compreender os elementos mais importantes da teoria e

sua compatibilidade com o ordenamento jurdico brasileiro. Entre outros tpicos, foram

abordados os diversos conceitos de autoria autoria imediata, autoria mediata e coautoria e

a maneira como foram tratados nos votos dos ministros do STF no julgamento da AP n.

470/MG.

Palavras-chave: autoria delitiva, domnio do fato, corrupo ativa.

Sumrio: Introduo. 1. A Teoria do Domnio do Fato. 1.1. As origens da teoria e seu

desenvolvimento. 1.2. Aspectos metodolgicos. 1.3. As manifestaes concretas da idia de

domnio do fato. 1.3.1. O domnio da ao. 1.3.2. O domnio da vontade. 1.3.3. O domnio

funcional do fato. 2. A posio da teoria do domnio do fato no ordenamento jurdico

brasileiro. 3. A ao penal n. 470. 3.1. Contextualizao. 3.2. Os votos dos ministros, seus

equvocos e acertos. 4. Consideraes finais. Bibliografia.

Introduo

Durante o ano de 2013, muito se discutiu a respeito da teoria do domnio do fato,

no apenas pela comunidade jurdica brasileira, como tambm na mdia e entre a opinio



pblica em geral. As inmeras reportagens e artigos publicados nos grandes veculos de

notcias tratando dessa teoria1 so evidncia de como uma questo tpica de manuais de

direito penal veio a ser to amplamente discutida pela sociedade.

Tal fenmeno se deu em razo do recente julgamento da Ao Penal n. 470/MG

pelo Supremo Tribunal Federal, cujo acrdo referente deciso de mrito foi publicado em

22/04/20132, condenando alguns dos principais atores polticos do primeiro mandato do

governo do ex-presidente da Repblica Luiz Incio Lula da Silva.

Os rus Jos Dirceu e Jos Genono foram considerados, pela maioria dos

ministros, como sendo os organizadores e mandantes de um amplo esquema de compra de

votos de deputados federais integrantes da base aliada do governo, conhecido como

mensalo. Nesse sentido, o Relator Ministro Joaquim Barbosa, em referncia

argumentao apresentada na denncia, recorreu teoria do domnio do fato para

fundamentar sua deciso acerca da autoria do crime de corrupo ativa, o que gerou

interessante debate entre os ministros da Suprema Corte. Como resultado, a teoria do domnio

do fato se tornou assunto recorrente nas pginas dos jornais e revistas do pas.

Entretanto, tamanha exposio miditica resultou na publicizao e ampla difuso

de entendimentos equivocados acerca da teoria do domnio do fato. Alguns dos prprios

ministros do STF apresentaram em seus votos noes por vezes errneas sobre o contedo da

teoria.

Trata-se de teoria que prope uma opo dogmtica complexa acerca da autoria

criminosa, inicialmente formulada por Hans Welzel (1939)3, e cujos contornos tericos hoje

conhecidos e aplicados por tribunais europeus e cortes penais internacionais foram

desenvolvidos por Claus Roxin (2000)4, em 1963.

1 Apenas a ttulo exemplificativo, alguns dos artigos publicados na mdia brasileira: CANTANHDE, Eliane. A caminho do matadouro, Folha de S. Paulo, 01/12/2013, disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/colunas/elianecantanhede/2013/12/1379058-a-caminho-do-matadouro.shtml; AZEVEDO, Reinaldo. STF: ainda no acabou, Folha de S. Paulo, 15/11/2013, disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/colunas/reinaldoazevedo/2013/11/1371867-stf-ainda-nao-acabou.shtml; MARTINS, Ives G. S. O direito e a liberdade do intrprete, Folha de S. Paulo, 22/10/2013, disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2013/10/1360084-ives-gandra-da-silva-martins-o-direito-e-a-liberdade-do-interprete.shtml; GRECO, Luis e LEITE, Alaor. Fatos e mitos sobre a teoria do domnio do fato, Folha de S. Paulo, 18/10/2013, disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2013/10/1358310-luis-greco-e-alaor-leite-fatos-e-mitos-sobre-a-teoria-do-dominio-do-fato.shtml; ZAMPIER, Dbora. Ministros do STF defendem a Teoria do Domnio do Fato, Carta Capital, 10/10/2012, disponvel em: http://www.cartacapital.com.br/politica/ministros-do-stf-defendem-teoria-do-dominio-do-fato. 2 STF, AP n. 470, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe: 22.04.2013. 3 WELZEL, Hans. Studien zum System des Strafrechts. ZStW 58 (1939). 4 ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, Sptima edicin, Madrid: Marcial Pons, 2000.



Ao sistematizar de forma mais completa a noo do domnio do fato, ROXIN

(2000) pretendeu superar as teorias sobre autoria e participao at ento elaboradas,

consideradas pelo jurista alemo como insuficientes para explicar de maneira satisfatria a

autoria delitiva. Nesse sentido, a teoria do domnio do fato pretende definir o conceito de

autor e, para tanto, parte do princpio orientador de que o autor a figura central do acontecer

tpico. Dessa forma, delimitam-se as formas de participao e autoria, a partir do exame das

diversas manifestaes concretas da idia do domnio do fato.

Como resultado desse exame, possvel identificar trs diferentes manifestaes

prticas da idia de autor como figura central do acontecer tpico: (i) a autoria imediata, em

que o autor possui o domnio direto da ao, ou seja, corresponde quele que realiza todos os

elementos do tipo; (ii) autoria mediata, em que o autor possui o domnio da vontade de um

terceiro, que se resume em instrumento do agir tpico; e (iii) coautoria, que ocorre quando

dois ou mais autores possuem o domnio funcional do fato.

Dentre as mencionadas manifestaes, a autoria mediata e a coautoria se destacam

como as figuras que mais tm provocado discusses doutrinrias e controvrsias perante a

comunidade jurdica, sofrendo inmeras crticas. No entanto, no Brasil, esse debate tem

ocorrido de maneira extremamente superficial, ensejando diversos entendimentos

equivocados, como se percebe no caso do julgamento da AP n. 470/MG, em especial no que

se refere ao Captulo VI da denncia.

O presente trabalho pretende analisar as origens e desdobramentos da teoria do

domnio do fato, em especial a maneira como foi sistematizada pelo jurista alemo Claus

Roxin, a partir de sua principal obra acerca do tema, Autora y dominio del hecho en derecho

penal (2000). Em seguida, ser feito exame dos votos dos Ministros do STF no julgamento da

AP n. 470/MG em relao ao Captulo VI da denncia, em que se discutiu a possibilidade de

aplicao da teoria no ordenamento jurdico brasileiro.

1. A Teoria do domnio do fato

1.1. As origens da teoria e seu desenvolvimento

Historicamente, possvel identificar algumas das principais teorias

desenvolvidas pela doutrina jurdico-penal com o objetivo de delimitar os conceitos de autoria

e participao. As teorias causais foram responsveis pela elaborao do conceito unitrio de

autor ao reduzir os fenmenos jurdicos a meros elementos do curso causal, essas teorias



encaram todas as pessoas intervenientes em um delito a partir de seu aporte para a realizao

do resultado. Dessa forma, no se distingue entre autor, cmplice e indutor. Nesse sentido:

[...] no aceita a classificao entre autores e partcipes, entendendo que

caber ao juiz diretamente, sem prvia classificao entre autoria e

participao, aplicar a pena de cada um de forma proporcional sua

culpabilidade. A justificativa que de nada adianta tentar diferenciar, eis

que nenhum critrio proposto conseguiu cumprir a promessa de otimizar a

distribuio da pena de acordo com a culpabilidade. (JUNQUEIRA e

VANZOLINI, 2013, p. 437)5

As teorias objetivas surgiram a partir da percepo de que seria possvel

determinar diferentes classes e graus de causalidade para um resultado tpico, de forma a

estabelecer delimitaes entre autoria e participao. Os adeptos das concepes objetivo-

materiais no abandonam a idia de causalidade, mas realizam a distino entre autores e

partcipes com base na sua contribuio ao resultado por meio de uma causa principal ou

acessria. Para Feuerbach (1847 apud ROXIN, 2000, p. 60), autor aquele que toma a

deciso sobre a realizao ou no do fato e, assim, aporta uma condio (causa principal ou

necessria) sem a qual o delito no se produz.

Por sua vez, a teoria objetivo-formal considera autor como aquele que executa por

si mesmo os elementos descritos no tipo penal os demais so apenas cmplices ou indutores

(ROXIN, 2000, p. 54). Para Roxin, o defeito dessa teoria reside no fato de ser incapaz de

entender a autoria mediata e a coautoria.

Por fim, destaca-se a contribuio das teorias subjetivas, as quais realizam a

distino entre autoria e participao segundo critrios exclusivamente intrapsquicos

(ROXIN, 2000, p. 71), descartando qualquer critrio objetivo, externo ao mbito subjetivo.

Podem ser divididas em: (i) teorias do dolo, que atribuem ao partcipe uma vontade

dependente da vontade do autor; e (ii) teorias do interesse, segundo as quais autor quem

atua com nimo de autor, ou seja, quer o crime como seu (JUNQUEIRA e VANZOLINI,

2013, p. 439), enquanto o partcipe comete o delito em favor de interesse de terceiro.

Segundo Roxin (2000, pp. 85-86), desde as concepes objetivo-formais e

objetivo-materiais, at a concepo subjetiva sobre autoria delitiva, todas as teorias possuam

ao menos alguns dos elementos contidos na idia de domnio do fato. Entretanto, esses

5 JUNQUEIRA, Gustavo e VANZOLINI, Patrcia. Manual de direito penal, So Paulo: Saraiva, 2013, p. 437.



elementos constituem apenas vestgios do que viria a ser a teoria do domnio do fato, no

podendo ser consideradas suas precursoras.

A expresso domnio do fato foi utilizada pela primeira vez por Helger (1915

apud GRECO e LEITE, 2013, p. 14), sem, contudo, lhe atribuir o sentido que hoje possui,

relacionando-a apenas esfera da culpabilidade e deixando de aplicar o critrio do domnio

do fato para delimitar os conceitos de autoria, induo e cumplicidade.

No entanto, Lobe (1933 apud GRECO e LEITE, 2013, p. 14) que apresenta a

primeira formulao concreta da idia de domnio do fato, utilizando como critrio de autoria

a vontade de cometer um delito correspondente ao prprio domnio sobre a execuo do fato.

Trata-se de concepo primitiva, mas que serviu de base para posterior noo de domnio do

fato formulada por Welzel, no contexto de sua teoria finalista, obtendo com este autor notvel

repercusso.

Welzel desenvolveu sua teoria em termos extremamente genricos, porm foi o

primeiro a delimitar os conceitos de autor e partcipe para o jurista alemo, autor aquele

que, consciente do fim atribudo a suas aes e de sua ilicitude, o coloca em prtica,

configurando a realidade. Em outras palavras, autor aquele que possui o domnio final do

fato trata-se de conceito restritivo de autor. Os indutores e cmplices, por sua vez, possuem

o domnio sobre sua participao apenas, mas no sobre o fato em si.

Para Nilo Batista (2005)6, trata-se de critrio final-objetivo, segundo o qual autor

aquele que condiciona o curso causal com vistas produo de um resultado tpico e, por

isso, possui domnio sobre a realizao do delito.

Ressalta-se que o domnio final do fato no o nico critrio de autoria admitido

por Welzel, que prev, ainda, outros elementos, como os requisitos objetivos do autor e os

elementos subjetivos de autoria. Nesse sentido, slo si se dan estos requisitos tiene el autor

el dominio del hecho ms amplio, en sentido no meramente final, sino tambin social

(ROXIN, 2000, p. 88). Posteriormente, Welzel acaba abandonando o sentido social de autoria,

sem descartar os requisitos objetivos e subjetivos como critrios adicionais ao domnio final

do fato.

Conforme j mencionado, a teoria formulada por Welzel se apresentou de maneira

nitidamente genrica, de forma que a teoria do domnio do fato apenas conquistou seus

contornos mais concretos com os estudos formulados por Claus Roxin, apresentados em sua

6 BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, 3. ed., Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2005.



monografia de 1963, Autora y dominio del hecho en derecho penal. A partir de ento, a teoria

comea a conquistar a aceitao quase hegemnica que hoje sustenta, sendo amplamente

aplicada em tribunais europeus e cortes penais internacionais, como o Tribunal Penal

Internacional7.

Em artigo mais recente, Roxin (2012, p. 299)8 destaca que a jurisprudncia alem

tem delimitado a autoria delitiva a partir de dois critrios subjetivos o interesse e a vontade

do domnio do fato; e dois critrios objetivos a intensidade da participao no fato e o

prprio domnio do fato. Entretanto, o jurista alerta para o perigo da arbitrariedade judicial ao

delegar ao juiz a escolha entre os critrios mencionados.

Assim, a falta de definio, na doutrina e jurisprudncia alems, dos critrios

definidores de autoria e participao impulsionou os estudos de Claus Roxin sobre o tema, de

modo que este buscou estabelecer um critrio norteador nico. Nesse sentido:

si ua o e ins abili a e uris ru en ial so a a indefini o on ei ual

que ara eri a a a ou rina al a a u a sis e a i a o o lu ar a i eia

e o nio o a o na o i a a au oria ora os a ores que

o i ara a bus a e u ri rio reitor comum, capaz de, por um lado,

estabelecer de forma s li a o ra o is in i o o on ei o e au or e or

ou ro uiar as e is es u i iais res uar an o os i a os e e is es

u i iais in ui i as e arbi r rias (GRECO e LEITE, 2013, p. 15).

No Brasil, a teoria do domnio do fato foi tardiamente recepcionada pela doutrina

jurdica, de modo que poucos juristas a conhecem profundamente. Ainda assim, a teoria tem

conquistado cada vez mais popularidade, sendo desacompanhada, no entanto, da devida

compreenso. Como conseqncia, vemos a proliferao de decises arbitrrias, que

manipulam o contedo da teoria para afastar uma suposta ausncia de provas de autoria,

operao jamais prevista por Roxin. Ou seja, operadores do direito adaptam a teoria sua

convenincia, desfigurando seu sentido e sua funo, que resolver o problema da

delimitao dos conceitos de autoria e participao.

7 O Tribunal Penal Internacional tem adotado em suas decises, desde a deciso de recebimento da denncia no caso Katanga, em 2008 (ICC-01/04-01/07-717), o critrio elaborado por Claus Roxin para definir a autoria mediata por meio do domnio da organizao, que ser abordada a seguir neste trabalho. Nesse sentido: WEIGEND, Thomas. Perpetration through an organization, Journal of International Criminal Justice, vol. 9, 2011, pp. 91-111. 8 ROXIN, Claus. O princpio da proteo do bem jurdico e seu significado para a teoria do injusto, In: ESER, A. et al.; AMBOS, K. e BHM, M. L. (coord.). Desenvolvimentos atuais das cincias criminais na Alemanha, Braslia, DF: Gazeta Jurdica, 2013. pp. 289-308.



1.2. Aspectos metodolgicos

Para determinar o conceito de autor, Roxin (2000, p. 44) parte do princpio orientador

de que o autor a figura central do acontecer em forma de ao. Trata-se do ponto de partida

metodolgico que considera autor, coautor e autor mediato como as figuras centrais no

sucesso do resultado, enquanto indutor e cmplice se situam margem do acontecer tpico.

nesse ponto que reside a inovao dogmtica da obra de Roxin.

Essa noo encontra-se intimamente ligada ao princpio da proteo do bem

jurdico, que possui papel central na teoria da pena formulada por Roxin:

[...] em cada situao histrica e social de um grupo humano os

pressupostos imprescindveis para uma existncia em comum se concretizam

numa srie de condies valiosas como, por exemplo, a vida, a integridade

fsica, a liberdade de actuao ou a propriedade, as quais todo o mundo

conhece; numa palavra os chamados bens jurdicos; e o direito penal tem

que assegurar esses bens jurdicos, punindo a sua violao em determinadas

condies (ROXIN, 2012, pp. 27-28)9.

Nesse sentido, o jurista prope a idia de que participao um ataque a um bem

jurdico levado a cabo sem qualificao de autor e deve, pois, ficar impune nos casos em que

falte um ataque a um bem jurdico (ROXIN, 2012, p. 301).

Compreende-se, com essas consideraes, como as noes de centralidade e

marginalidade se relacionam definio de autoria e participao o autor a figura central

do acontecer tpico, configurado no ataque ao bem jurdico, sendo que a punibilidade se

estende tambm ao partcipe quando este, apesar de se encontrar margem do resultado,

tambm coloca em risco determinado bem jurdico.

Vale ressaltar que Roxin (2000, pp. 147-148) prope um conceito aberto de

domnio do fato que, por meio de um procedimento descritivo, permitiria sua adequao aos

diversos casos concretos. Isso porque o mtodo descritivo no delimita o conceito de autor

mediante frmulas rgidas. Ou seja, o conceito aberto no possibilita uma indicao exaustiva

de elementos essenciais e no se fecha ao reconhecimento de novos elementos de contedo.

Ao mesmo tempo, o mtodo descritivo, ao considerar a imprevisibilidade das

possveis circunstncias, veda qualquer situao generalizadora, valendo-se de princpios

regulativos (ou orientadores) da valorao judicial. Isso significa que, considerando a

multiplicidade de elementos relevantes determinao do conceito de domnio do fato, o 9 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal, 3. ed., Lisboa: Vega, 2004.



legislador ou o criador desse conceito devem se limitar a determinar diretrizes, deixando a

cargo do aplicador do Direito a sua definio no caso concreto, por meio dos princpios

regulativos.

A partir dessa idia, considerando a diversidade da matria, Roxin (2000, p. 149)

prope uma anlise emprica das distintas formas de interveno no sucesso delitivo, como

forma de descrever, em cada grupo de casos, a maneira por meio da qual se manifesta a idia

do domnio do fato.

Destaca-se, no entanto, que o critrio do domnio do fato como delimitador dos

conceitos de autoria e participao conforme proposto por Claus Roxin no possui pretenso

de universalidade, sendo que o prprio jurista alemo admite casos em que no se aplica a

idia de domnio do fato, como nos casos de delitos de infrao de dever, delitos de mo

prpria e delitos culposos.

Verifica-se, portanto, que o mbito de aplicao da idia de domnio do fato

encontra-se bem delimitado, a partir de pressupostos metodolgicos pr-definidos, de forma

que sua compreenso adequada evita qualquer manipulao terica indevida.

1.3. As manifestaes concretas da idia de domnio do fato

1.3.1. O domnio da ao

Trata-se da manifestao mais evidente do domnio do fato em todos os

contextos imaginveis, o indivduo imputvel que realiza direta e livremente todos os

elementos do tipo de mo prpria considerado autor (ROXIN, 2000, p. 151).

Nesse grupo de casos, classificado como autoria imediata, o domnio do fato se

manifesta no domnio da prpria ao. Dessa forma, afasta por completo as concepes

subjetivas de autoria, uma vez que os motivos que impulsionam o autor a cometer o delito no

maculam seu domnio sobre o sucesso do resultado e sua posio central na execuo, ainda

que o fato tenha sido executado mediante induo ou coao de terceiro.

A diferena em relao aos casos em que o autor que pratica o delito sob a

influncia de coao de terceiro, ou em casos de estado de necessidade, inimputabilidade e

erro de proibio, que a legislao penal prev expressamente a excluso de culpabilidade.

Isso, contudo, no afasta a autoria, uma vez que esses indivduos, atuando de mo prpria,

possuem pleno domnio do fato e so autores, ainda que no culpveis.



1.3.2. O domnio da vontade

Uma das principais contribuies da teoria do domnio do fato conforme

sistematizada por Roxin consiste em entender como se torna possvel fundamentar a autoria

daquele que no executa o fato por si mesmo. Trata-se da chamada autoria mediata, em que

um sujeito (denominado o sujeito de trs) possui o domnio do fato com base no poder da

vontade dirigida (ROXIN, 2000, p. 166). Em outras palavras, autor aquele que domina a

vontade de terceiro, que tenha sido reduzido a mero instrumento de realizao do tipo penal,

ainda que plenamente responsvel.

Segundo Nilo Batista (2005, p. 130), nessa ani ula o do decurso do fato

pela via de uma vontade alheia submetida que est o fundamento material da autoria

mediata.

A partir dessa formulao, torna-se possvel identificar distintos grupos de casos

em que se manifesta a idia de domnio do fato pelo domnio da vontade. Em primeiro lugar,

verifica-se a hiptese em que o homem de frente se v influenciado por um estado de

necessidade coativo nesse caso, tanto o executor direto quanto aquele que exerce a coao

dominam o fato e so, portanto, autores.

No entanto, no se fala, aqui, em coautoria, mas em dupla autoria, ou seja, ambos

os intervenientes se encontram no centro da ao delitiva, mas com critrios de imputao

distintos: o executor direto em virtude de seu agir; o sujeito de trs em virtude de seu poder

sobre a vontade do primeiro. A diferena que, conforme exposto no item anterior, o homem

de frente teve sua vontade viciada e, portanto, desculpado em razo de expressa previso

legal. Trata-se do princpio da responsabilidade:

[...] ao exculpar o homem da frente em certos asos e oa o o

ar P o le isla or a en en er que quer res onsabili ar o

o e e r s que ro o a ou que se a ro ei a essa si ua o rin io

a res onsabili a e ara o in o ni o ar e ro i vel nos casos de

oa o u a e que o inar al u que sabe o que a al o e

rin io e e ional que s o e ser a i i o o base nos ar e ros

fixados pelo legislador (GRECO e LEITE, 2013, p. 16)10.

A concluso a que chega Roxin (2000, p. 193) que o sujeito que executa o fato,

influenciado por uma situao criada pelo sujeito de trs, ser exonerado de responsabilidade

10 GRECO, Luis e LEITE, Alaor. O que e o que no a teoria do domnio do fato sobre a distino entre autor e partcipe em direito penal, Revista dos Tribunais, vol. 933, p. 61, Jul. 2013, pp. 13-35.



penal (em virtude de expressa previso no ordenamento jurdico), tendo em vista o domnio

da vontade por meio de coao, da qual titular o autor mediato.

O segundo grupo de casos analisado por Roxin corresponde quele em que o autor

mediato domina a vontade em virtude de erro do executor direto. Aqui, o domnio do fato

pelo homem de trs se fundamenta no seu conhecimento superior de que o executor direto

atua em erro, tornando-o instrumento da ao delitiva.

Roxin (2000, p. 196) admite, nessa hiptese, o princpio do domnio final do fato

formulado por Welzel: a diferena do caso ora analisado para os casos de domnio da vontade

pela coao reside no fato de que, nos casos de erro, o sujeito de trs o nico que configura

o acontecer em direo ao resultado, com vistas a uma finalidade da qual o homem da frente

no possui conhecimento. Trata-se, nesse caso, do que Roxin denomina de

supradeterminao final do curso causal. O executor direito, por sua vez, aparece como

instrumento cego, destitudo de sua capacidade humana de atuar com finalidade, introduzido

no plano causal como fator condicionante do fato.

Da mesma forma como ocorre no caso de domnio da vontade em virtude de

coao, o homem de trs e o executor direto que atua em erro so ambos autores; no entanto,

o homem da frente, por estar em erro, tambm desculpado por meio de expressa previso

legal.

Por fim, destaca-se a ltima forma de autoria mediata: o domnio da vontade por

meio de estruturas de poder organizadas. Nessa hiptese, o sujeito de trs possui sua

disposio um maquinrio de pessoas, hierarquicamente organizado, que lhe permite cometer

crimes sem ter que delegar sua realizao deciso do executor.

Essa a parcela mais original da teoria de Roxin e que mais gerou repercusso,

sendo muitas vezes confundida como sendo a teoria do domnio do fato em si. No entanto,

trata-se de apenas uma das manifestaes do domnio mediato do fato, sendo que depende de

alguns requisitos especficos para sua configurao.

Ressalta-se que a autoria mediata por meio de aparato organizado de poder foi

concebida tendo em vista a insuficincia das demais figuras jurdicas de autoria para explicar

os crimes de guerra, de Estado e de outras organizaes criminosas. Com efeito, Roxin (2000,



pp. 273-275) inspirou-se no julgamento de Adolf Eichmann11 para elaborar essa idia, tendo

identificado no caso elementos caractersticos dessa forma de autoria.

So trs os pressupostos do domnio da organizao previstos por Roxin (2012, p.

311): (i) a emisso de uma ordem por meio do poder de comando exercido pelo agente no

marco da organizao; (ii) a desvinculao da organizao em relao ao Direito; e (iii) a

fungibilidade dos executores individuais. Isso significa que o homem de trs, a partir de sua

posio de comando, hierarquicamente superior aos demais integrantes da organizao, possui

sua disposio uma organizao que funciona automaticamente e que se encontra

desvinculada do Direito, de modo que o executor no espera sofrer sanes penais, sendo ele,

alm disso, substituvel, no sentido de que o sucesso do plano delitivo no depende de sua

conduta.

Sobre o pressuposto da desvinculao do Direito, so necessrios alguns

esclarecimentos. Essa caracterstica encontra-se evidente nos casos de organizaes no

estatais, como a mfia e grupos terroristas. No mbito dos crimes estatais sistemticos, por

sua vez, o sistema deve estar desvinculado do Direito apenas no que diz respeito s atividades

penalmente relevantes (ROXIN, 2012, p. 332).

Dessa forma, em razo da desvinculao do Direito, o executor direto acredita que

jamais sofrer sanes penais em virtude do cometimento de algum crime e, por isso, o

homem de trs possui a certeza de que no haver resistncia sua ordem. Isso ocorre em

uma situao em que j no esto vigentes as garantias do Estado de Direito (ROXIN, 2000,

p. 277).

importante reiterar que a desvinculao ao Direito diz respeito ao fato de que a

organizao est margem da legalidade, ou seja, do Estado de Direito. Nesse sentido, Roxin

afirma que:

[...] los titulares de poder en Estados totalitrios no estn sometidos

igualmente al Derecho. Slo manteniendo ligados a esos titulares a ciertos

valores fundamentales comunes a todos los pueblos civilizados tenemos la

posibilidad de declarar delictivas y punibles las acciones de los rganos

supremos estatales que violan los derechos humanos. Pero la vinculacin

11 Adolf Eichmann foi um oficial do regime nazista na Alemanha, responsvel pela logstica de transporte dos prisioneiros dos campos de concentrao para os campos de extermnio. Aps o fim da Segunda Guerra Mundial, Eichmann se refugiou na Argentina, tendo sido capturado pela Mossad (servio de inteligncia israelense) em 1960 e levado a Israel para seu julgamento. Foi condenado pena de morte e executado em 31 de maio de 1962. Nesse sentido, ver: ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalem: um relato sobre a banalidade do mal, So Paulo: Companhia das Letras, 2008.



jurdica, en tanto que nadie se oponga a quienes tienen el aparato del

Estado en sus manos, en la realidad no surte el efecto de contener al poder.

Por eso en tales casos se mantiene asegurada la capacidad de

funcionamiento del aparato (ROXIN, 2000, p. 277).

Em relao s organizaes criminosas no estatais, Roxin (2000, p. 278) chama

ateno para o fato de que, para restar configurado o domnio da organizao, necessrio

que estejam presentes as caractersticas de uma estrutura rgida de poder, que permanece

independente da troca de seus membros, e que esteja dirigida a uma finalidade contrria ao

ordenamento jurdico. Nesse caso, esto excludos os casos em que alguns indivduos se

renem para cometer delitos, elegendo um deles como chefe do grupo aqui, a reunio de

indivduos se fundamenta em uma relao recproca caracterizada pelo liame subjetivo entre

seus membros, no configurando um aparato de poder, mas apenas um caso de coautoria.

Por fim, ressalta-se a importncia do pressuposto da fungibilidade do executor

direto, segundo o qual a organizao criminosa (estatal ou no estatal) se caracteriza pela

grande quantidade de indivduos dispostos a cumprir as ordens do homem de trs, de modo

que a re usa ou a er a e u in i uo no o e i e ir a reali a o do tipo (ROXIN,

2009, p. 82)12.

Roxin (2012, p. 334) ressalta que, no caso da autoria mediata pelo domnio da

organizao, a segurana do resultado no plena, mas , de qualquer modo, maior que na

hiptese de interposio de pessoas no responsveis.

Assim, as trs circunstncias aqui mencionadas proporcionam uma elevada

propenso ao cometimento do fato, de maneira a reforar o domnio do acontecimento por

parte do homem de trs. Nas palavras de Roxin:

Esses trs pressupostos ensejam uma elevada propenso ao cometimento do

fato pelo autor direto, por trs razes: em primeiro lugar, porque no mbito

da organizao de poder a ordem exerce presso no sentido de seu

cumprimento; em segundo lugar, porque a desvinculao do sistema em

relao ao direito faz com que o executor suponha que no h razo para

temer conseqncias penais; e, em terceiro lugar, porquanto a fungibilidade

do executor induz idia de que o fato no depende da sua conduta, uma

vez que, mesmo sem ele, outro de todo modo o realizaria (ROXIN, 2012, p.

311). 12 ROXIN, Claus. O domnio por organizao como forma independente de autoria mediata, Panptica, v. 4, n. 3, 2009, pp. 69-94.



Como resultado, tem-se a percepo de que, nos aparatos de poder organizado, a

distncia do agente em relao ao acontecimento tpico no diminui seu domnio sobre o fato,

apenas aumentando sua responsabilidade. Em outras palavras, en estos casos ocurre, a la

inversa, que la prdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de domnio

organizativo, que va aumentando segn se asciende en la escala jerrquica del aparato

(ROXIN, 2000, p. 274).

Conforme j mencionado, a idia de autoria mediata por meio do domnio de

organizao pode ser considerada a principal inovao da obra de Claus Roxin, tendo causado

imenso impacto na doutrina e jurisprudncia em todo o mundo13. Entretanto, o prprio autor

reconhece nesse notvel sucesso o perigo de que a idia do domnio de organizao seja

submetida a manipulaes tericas (SCHNNEMAN, 2011, p. 799 apud GRECO e LEITE,

2013, p. 18), como ocorreu no caso da AP n. 470/MG, conforme veremos a seguir neste

trabalho.

1.3.3. O domnio funcional do fato

A terceira manifestao concreta da idia de domnio do fato a coautoria,

traduzida na cooperao de diversos autores como componente decisivo para a realizao do

delito. Roxin (2000, p. 307) entende que, nesse grupo de casos, o domnio do fato reside nas

mos de mais de um agente, de forma que cada um possui domnio sobre o acontecer

global, em cooperao com os demais. Dessa forma, o resultado delitivo depende da ao

conjunta dos coautores, ao mesmo tempo que um nico agente pode anular o sucesso do plano

conjunto ao retirar sua contribuio ao resultado. Nesse sentido:

e uas ou ais essoas ar in o e u a e iso on un a e ra i ar o

a o on ribue ara a sua reali a o o u a o rele an e e u eli o

elas ero o o nio funcional do a o un ionale a errs a que ar

e a a qual oau or o a o o o u o o o orren o aqui o que se a a

e i u a o re proca (GRECO e LEITE, 2013, p. 18).

A denominao domnio funcional do fato se justifica pela caracterstica

particular desse tipo de autoria, em que cada componente do acontecer global possui uma

tarefa ou funo determinada, essencial para o sucesso do plano conjunto.

13 Destacam-se, nesse sentido, as decises das Juntas Militares na Argentina e a sentena do caso Fujimori, no Peru.



Dessa forma, faz-se a distino entre autoria e participao no concurso de

pessoas, ou seja, o fundamento da coautoria tambm reside no domnio do fato, sendo que

desprovida deste atributo, a figura cooperativa poder situar-se na esfera da participao

(instigao ou cumplicidade) (DELMANTO, 2007, p.114)14.

2. A posio da teoria do domnio do fato no ordenamento jurdico brasileiro

O Cdigo Penal Brasileiro de 1940, seguindo a teoria causal de autoria, adotou o

conceito unitrio de autor, no fazendo distines entre autoria e participao. Com a reforma

da Parte Geral em 1984, o artigo 29, do CP, manteve o conceito unitrio de autor,

continuando ausente a distino formal entre autor, coautor e partcipe. No entanto, foi

adicionada ao diploma legal a expresso na medida de sua culpabilidade, de forma a admitir

a existncia de graus na participao (FRANCO, 2007, p. 224)15.

Tendo em vista a falta de definio legal dos conceitos de autoria e participao,

a questo ficou, deste modo, entregue doutrina (FRANCO, 2007, p. 223). Destarte, abriu-

se a possibilidade de aplicao de qualquer uma das teorias mencionadas no item 1.1 supra,

ficando a cargo do aplicador da lei escolher entre uma delas, segundo seus critrios.

Nesse sentido, recorrente a discusso doutrinria acerca da possibilidade de se

aplicar a teoria do domnio do fato ao contexto brasileiro. Segundo Nilo Batista (2005, p. 73),

para o direito penal brasileiro, nenhum obstculo terico existe contra a utilizao desse

critrio [do domnio do fato] para os crimes comissivos dolosos.

Fernando Galvo (2013, p. 513)16, por sua vez, entende que a teoria do domnio

do fato no s foi abraada pela redao do artigo 29, do CP, como a nica teoria que pode

identificar de forma adequada a interveno penalmente mais relevante e estabelecer uma

responsabilizao justa.

Ainda, conforme destacado por Mirabete e Fabbrini (2010, p. 217)17, boa parte da

doutrina entende que, em razo da reforma de 1984, o Cdigo Penal, diante da aceitao da

teoria finalista da ao, passou a adotar a teoria do domnio final do fato.

14 DELMANTO, C. et. al. Cdigo penal comentado, 7. ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2007. 15 FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coord.). Cdigo Penal e sua interpretao: doutrina e jurisprudncia, 8. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. 16 GALVO, Fernando. Direito penal: parte geral, 5. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Saraiva, 2013. 17 MIRABETE, J. F. e FABBRINI, R. N. Manual de direito penal, volume 1:parte geral, arts. 1o ao 120 do CP, 26. ed. rev. e atual., So Paulo: Atlas, 2010.



Zaffaroni (2009, p. 575)18 ressalta que a figura da autoria mediata, conforme

conceituada com base nos critrios da idia de domnio do fato no apenas compatvel com

o ordenamento jurdico, mas est intimamente relacionada com alguns princpios gerais de

direito penal. Segundo o jurista:

Esta uma conseqncia lgica que se deduz dos princpios gerais, que se

apresentam em quase toda a sua extenso, no texto expresso da lei vigente:

a) no erro de tipo, o 2o do artigo 20 dispe: es on e pelo crime o

terceiro que determina o erro b) o art. 22 torna punvel o autor da ordem

que leva ao cumprimento de um dever legal; c) o mesmo artigo torna

punvel quem exerce a coao.

Destaca-se, ainda, o entendimento de Luis Greco (2012)19, segundo o qual o

artigo 29, do CP, adota um conceito extensivo de autor, no sendo possvel punir mais do que

com base nesse critrio, ainda que se faa uso da teoria do domnio do fato, que adota um

conceito restritivo de autor. Isso porque o artigo 29 determina que todos os causadores

seriam, assim, autores, ain a que a ena on re a e a ser i os a na e i a a

ul abili a e e a a qual (GRECO e LEITE, 2013, p. 21), enquanto a teoria do domnio

do fato entende ser autor apenas aquele que domina o fato.

Assim, verifica-se que a orientao majoritria da doutrina brasileira no sentido

de que a teoria do domnio do fato plenamente compatvel com o ordenamento brasileiro,

uma vez que encontra-se abarcada pela redao do artigo 29, do CP.

3. A Ao Penal n. 470/MG

3.1. Contextualizao

O chamado escndalo do mensalo foi desencadeado quando o ento deputado

federal do Partido Trabalhista Brasileiro, Roberto Jefferson, denunciou, perante a Comisso

Parlamentar Mista de Inqurito CPMI do Correios, um suposto esquema de pagamentos

mensais a parlamentares, que, em contrapartida, votavam favoravelmente a projetos do

governo federal, durante o primeiro mandato do Presidente Luis Incio Lula da Silva. Nos

termos da denncia, tratou-se de sofisticada organizao criminosa, cujo objetivo era

18 ZAFFARONI, E. e PIERANGELLI, J. H. Manual de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. 19 GRECO, Luis. Domnio da organizao e o chamado princpio da autorresponsabilidade, IN: ZILIO, J. L. e BOZZA, F. S. (org.). Estudos crticos sobre o sistema penal, Curitiba: LedZe, 2012.



garantir a continuidade do projeto de poder do Partido dos Trabalhadores, mediante a

compra de su or e ol i o e ou ros Par i os Pol i os e o inan ia en o u uro e re ri o

a a en o e i as as suas r rias a an as elei orais (fls. 51.787 da AP n.

470/MG).

A razo pela qual Roberto Jefferson veio a pblico que, em 18 de maio de 2005,

a revista Veja publicou reportagem20, que revelou a existncia de um vdeo gravado por

cmera escondida, em que Mauricio Marinho, chefe do Departamento de Contratao e

Administrao de Material da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafo EBCT, descrevia

com detalhes como se davam as negociaes de propina com empresrios interessados em

participar de licitaes da empresa estatal. Na gravao, Mauricio Marinho indicava Roberto

Jefferson como a pessoa responsvel pela articulao do citado esquema.

Em face das investigaes e denncias contra Roberto Jefferson, o ento

presidente do PTB acabou divulgando, inicialmente por meio da imprensa21, detalhes do

esquema que denominava mensalo, por meio do qual parlamentares recebiam uma espcie

de mesada em troca do seu apoio poltico a projetos do governo federal.

Os recursos para pagamento da citada mesada eram obtidos por meio de um

intrincado sistema de emprstimos e lavagem de dinheiro envolvendo empresas e instituies

financeiras estatais, bem como as empresas de publicidade pertencentes aos empresrios

Marcos Valrio, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz.

Segundo o esquema narrado na denncia, referidas agncias de publicidade teriam

celebrado contratos esquentados com a Cmara dos Deputados e o Banco do Brasil,

mediante repasse adiantado de recursos e sem a respectiva prestao do servio. Tais

contratos teriam sido celebrados margem dos rgos de controle e com o suporte de

emprstimos, segundo o Procurador-Geral da Repblica, ideologicamente falsos, obtidos

perante o Banco Rural, Banco do Brasil e Banco BMG.

Com esses recursos, sob o suposto comando do chamado ncleo poltico

partidrio (formado por Jos Dirceu, Jos Genono, Delbio Soares e Silvio Pereira), Marcos

Valrio e seus scios distribuam as mesadas aos parlamentares envolvidos, cujos nomes

foram identificados em documentos apreendidos na sede da empresa do publicitrio foram

eles: Jos Janene, Pedro Correa, Pedro Henry e Joo Cludio Genu, do Partido Progressista

20 Policarpo Junior. O Homem chave do PTB, Revista Veja, edio n. 1905, 18/05/2005, pp. 54-61. 21 Entrevista concedida a Renata Lo Prete, publicada na edio de 06 de junho de 2005, do jornal Folha de S. Paulo (pp. A4-A6).



PP; Valdemar Costa Neto, Bispo Rodrigues, Jacinto Lamas e Antnio Lamas, do Partido

Liberal PL; Roberto Jefferson, Romeu Queiroz e Emerson Palmieri, do PTB; e Jos Borba,

do Partido do Movimento Democrtico Brasileiro PMDB.

Conforme voto do Relator Ministro Joaquim Barbosa (fls. 56.225 e ss.), Jos

Dirceu (Ministro-Chefe da Casa Civil) seria responsvel pela articulao poltica da base

aliada do governo, sendo, portanto, o organizador e mandante dos crimes de corrupo ativa.

Marcos Valrio e Delbio Soares (tesoureiro do PT), por sua vez, eram executores diretos das

ordens de Jos Dirceu, responsabilizando-se pelos contratos com os parlamentares e pela

operacionalizao dos pagamentos. Por fim, a funo de Jos Genono (presidente do PT)

seria a de negociar os valores dos pagamentos com alguns parlamentares, alm de ter sido

avalista de emprstimos simulados, em nome do PT, junto ao Banco do Brasil e ao Banco

BMG.

A concluso a que chegou o relator do processo de que as provas produzidas nos

autos confirmaram o modus operandi descrito na denncia, bem como o papel de liderana

dos acusados Jos Dirceu e Jos Genono no organograma criminoso, que se mostraram

imprescindveis para o sucesso do esquema delitivo (fls. 56.316-56.319).

Em contrapartida, outros ministros, acompanhando o voto do Revisor Ministro

Ricardo Lewandowski, entenderam que no havia provas suficientes em relao autoria de

Jos Dirceu e Jos Genono, sendo que a denncia teria potencializado o fato de ambos

exercerem determinadas funes pblicas, como forma de imputar-lhes a prtica dos crimes

de corrupo ativa (artigo 333, do CP) e associao criminosa (artigo 288, do CP).

A meno teoria do domnio do fato se deu na prpria denncia, que a utilizou

como instrumento argumentativo para imputar a autoria de referidos crimes a Jos Dirceu e

Jos Genono. Conforme entendimento exposto na denncia, Jos Dirceu, em especial, teria o

"domnio funcional" de todos os crimes perpetrados, caracterizando-se como chefe do

organograma delituoso.

Dessa forma, inaugurou-se um longo debate entre os ministros do STF acerca do

cabimento do critrio do domnio do fato para identificao dos autores no presente caso, o

qual ser analisado pormenorizadamente no item seguinte.

3.2. Os votos dos ministros, seus equvocos e acertos



Alguns dos ministros do STF se empenharam com maior profundidade no estudo

da teoria do domnio do fato para proferir seus votos em relao s imputaes de autoria do

crime de corrupo ativa pelos acusados Jos Dirceu e Jos Genono.

O Relator Ministro Joaquim Barbosa menciona noes esparsas a respeito da

teoria, fazendo referncia a doutrinadores brasileiros22, sem, contudo, delimitar com preciso

as diversas formas de autoria fundadas no critrio do domnio do fato. Primeiramente, o

ministro concede nfase ao conceito de domnio funcional do fato, tendo em vista ter

considerado o caso do mensalo como um exemplo de grande concurso de pessoas,

hierarquicamente divididas, mencionando a diviso de tarefas entre os supostos componentes

da estrutura. Para tanto, cita trecho da obra de Damsio de Jesus23 em que se descreve o

conceito de domnio funcional do fato:

Trata-se do chamado o nio funcional do a o assim denominado porque

alude repartio de atividades (funes) entre os sujeitos. Os atos

executrios do iter criminis so distribudos entre os diversos autores, de

modo a que cada um responsvel por uma parte do fato, desde a execuo

at o momento consumativo [...] (fl. 56.319)

Com essa referncia, o Ministro Relator procura fundamentar sua tese conclusiva

de que os pagamentos de vantagem indevida foram executados mediante amplo concurso de

agentes, com diviso de tarefas detalhadamente demonstrada, em que cada autor praticou

uma frao dos atos executrios do iter criminis (fls. 56.316).

No entanto, insiste reiteradamente na noo de que a participao dos referidos

acusados no delito estava diretamente relacionada ao cargo que ocupavam, conforme fica

evidente nos seguintes trechos do voto:

As provas so harmoniosas e convergem para a liderana exercida pelo

acusado JOS DIRCEU, que se valeu da funo de articulador poltico do

Governo para determinar os parlamentares da base aliada que seriam

beneficiados pelos milionrios repasses realizados atravs do esquema

articulado (fl. 56.316).

O acusado JOS GENONO, ento Presidente do Partido dos

Trabalhadores, negociou o repasse de recursos a parlamentares do Partido

22 O ministro faz referncias a passagens que tratam da teoria do domnio do fato pelos seguintes autores: Juarez Cirino dos Santos (fls. 56.317/56.318); Czar Roberto Bitencourt e Damsio E. de Jesus (fl. 56.318); e Zaffaroni e Pierangelli (fl. 56.319). 23 JESUS, Damsio. Teoria do domnio do fato no concurso de pessoas, 2. ed. ver., So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 22-23.



Progressista e do PTG, em troca da obteno do apoio desses partidos aos

projetos de interesse do Governo Federal (fl. 56.316).

Como fundamento, Joaquim Barbosa cita a noo da autoria de escritrio (fl.

56.319), citando passagem de Zaffaroni, na qual descreve a autoria mediata por meio de

domnio da organizao. Contudo, o magistrado no se ocupou em diferenciar os dois tipos de

autoria, ora atribuindo aos acusados o domnio funcional do fato, em que a cada um seria

designada determinada tarefa, ora considerando os acusados autores mediatos, com

fundamento no domnio da organizao no entanto, o faz com base no fato de que os

acusados ocupavam determinados cargos, deixando de considerar os pressupostos desse tipo

de autoria.

V-se, portanto, que a condenao de Jos Direceu e Jos Genono se deu

essencialmente com base nos cargos que ocupavam respectivamente, Ministro da Casa Civil

e presidente do PT fator que levaria presuno absoluta de que ambos deveriam, ao

menos, possuir conhecimento do que se passava. Nesse sentido, ilustrativa a assertiva da

Ministra Carmen Lcia em seu voto:

[...] isso [a compra de votos] se fez com o conhecimento, que era impossvel

no ter, deste acusado [Jos Dirceu], porque um publicitrio mineiro

desconhecido no seria sequer recebido facilmente por um Ministro da Casa

Civil, na normalidade dos atos da vida poltica (fls. 56.722-56.723).

Tambm emblemtica a fala do Ministro Marco Aurlio:

Ele [Jos Genono] no sabia de nada, de nada do que ocorria para, em

passe de mgica, o Governo ter o apoio que logrou no Congresso Nacional,

com a reforma, pelo menos a da Previdncia, tentada, mas considerados os

meios aceitveis, no Governo anterior. (fl. 56.780).

Percebe-se, portanto, que parte dos ministros se olvidaram de algumas das

principais lies de Roxin acerca da teoria do domnio do fato. Em primeiro lugar, a teoria

no determina que o autor intelectual ou mandante de um crime sempre autor. Para GRECO

e LEITE (2013, p. 21), a raiz do equvoco uma confuso entre domnio do fato, autoria

mediata por domnio da organizao e instigao. A autoria mediata por domnio da

organizao permite transformar apenas algumas hipteses de instigao em autoria, desde

que preenchidos os pressuposto do domnio de organizao (existncia de estrutura

hierarquicamente organizada com poder de comando do agente superior, desvinculao do

direito, e fungibilidade).



No caso do mensalo no se pode falar em hiptese de autoria mediata pelo

domnio da organizao, j que evidentemente ausentes os pressupostos da desvinculao do

direito e da fungibilidade. Os supostos membros do esquema no eram facilmente

substituveis. Ao contrrio, cada um era essencial ao sucesso da empreitada, de forma a

caracterizar, na verdade, hiptese de coautoria, segundo o critrio do domnio funcional do

fato.

Em segundo lugar, a teoria do domnio do fato no pode servir de instrumento

argumentativo para a condenao daqueles em relao aos quais as provas so insuficientes,

sob o argumento de que, devido a sua posio de comando, no seria possvel produzir provas

mais do que indicirias da autoria. Isso porque a teoria do domnio do fato serve a distinguir

autoria de participao e no se trata de critrio de valorao de provas. Nesse sentido:

e qualquer o o ne es o nos asos e oau oria e que se eri a a

eoria o o nio o a o u a e li a o natural para a chamada

im u a o re ro a o on role on un o a a o e o nio funcional),

pune-se, no geral, mais do que com base no tradicional conceito extensivo

(GRECO e LEITE, 2013, p. 21).

Por fim, o principal erro dos ministros do STF est em atribuir o domnio do fato

quele que exerce posio de comando (no caso, Jos Dirceu e Jos Genono). Isso porque,

ocupar uma posio de destaque ou mesmo de comando em um grupo em que uma pessoa

plenamente responsvel pratica uma dessas condutas no faz de ningum, por si s, autor

dessas condutas (GRECO e LEITE, 2013, p. 23). A redao do artigo 29, do CP, sequer

possibilita presumir a concorrncia ao fato daquele que possui posio de comando.

A posio do Revisor Ministro Ricardo Lewandowski interessante, porm

contm, da mesma forma, alguns equvocos. O ministro defendeu a inexistncia de provas

suficientes acerca da autoria de Jos Genono e Jos Dirceu, rechaando a possibilidade de

aplicao da teoria do domnio do fato:

Feitas essas consideraes, e analisando todos os elementos constantes dos

autos, especialmente as condutas descritas na denncia, chego inelutvel

concluso de que os fatos nela descritos no se revestem da

excepcionalidade que o Parquet pretende lhes atribuir, razo pela qual

tenho que a dita eoria do domnio do a o no comporta aplicao ao

caso sob exame (fls. 56.568-56.569).



Contudo, o faz limitando o contedo da teoria ao critrio de autoria mediata pelo

domnio da organizao. Afirma que se trata de teoria de exceo, aplicvel exclusivamente

em contextos de regimes totalitrios (como o regime Nacional-Socialista da Alemanha).

Nesse sentido, afirma o seguinte: No quero dizer com isso que tal teoria no tenha espao

em situaes especialssimas, como na hiptese de sofisticadas organizaes criminosas,

privadas ou estatais (fl. 56.565).

O Ministro Revisor faz referncia a artigo de Lnio Streck, em que o jurista faz

duras crticas possibilidade de aplicao da teoria do domnio do fato ao caso em anlise. No

entanto, reduz a teoria a uma de suas manifestaes concretas, equiparando as idias de

domnio do fato e domnio da organizao como se fossem sinnimos:

[...] A tese tem, digamos assim, no seu nascedouro, uma forte especificidade

ol i a porque mais destinada o que no quer dizer exclusivamente a

acusar os mandantes de crimes polticos ou de violadores de direitos

humanos. Explico melhor isso: Roxin mesmo diz que escreveu a tese em

virtude do aso Ei ann (...)24 (fl. 56.566).

D a entender, ademais, que a teoria permitiria a responsabilizao do agente sem

a suficiente produo de provas. Segundo Lewandowski:

No caso de processos criminais em que a produo de prova acusatria se mostre

difcil ou at mesmo impossvel, essa teoria permite buscar suporte em um

raciocnio no raro especulativo com o qual se pretende superar a exigncia da

produo de evidncias concretas para a condenao de algum(fl. 56.565)

Conforme j exposto, no a isso que serve a teoria do domnio do fato,

tampouco o critrio do domnio da organizao permite raciocnios especulativos dirigidos a

superar ausncia de provas para a condenao. Ao contrrio, os pressupostos enunciados por

Roxin so extremamente rgidos, devendo ser comprovados em todos os casos, exigindo-se,

inclusive, a prova de que a ordem para cometer determinado delito tenha realmente partido do

homem de trs.

Com base no citado raciocnio, Lewandowski aponta que a teoria do domnio do

fato poderia levar a uma responsabilidade objetiva em direito penal, vedada pelo ordenamento

constitucional brasileiro. Trata-se de novo equvoco, uma vez que a teoria do domnio do fato

constitui nada mais que uma idia reitora para definio de autoria e participao. A

responsabilidade penal envolve, para alm dos critrios de autoria, questes relativas 24 STRECK, Lenio Luiz. O mensalo e o domnio do fato tipo ponderao, Consultor Jurdico, 06/08/2012. Disponvel em conjur.com.br/2012-ago-06/lenio-streck-mensalao-dominio-fato-algo-tipo-ponderacao.



culpabilidade, onde reside o critrio subjetivo, ou seja, a comprovao de que determinada

pessoa agiu com a vontade consciente de praticar um ilcito ou, no mnimo, de assumir o

risco de produzi-lo (fls. 56.562-56.563).

Em meio aos equvoco mencionados, faz-se mister mencionar alguns acertos dos

ministros da Suprema Corte, em especial dos Ministros Celso de Melo (fls. 56.810 e ss.) e

Gilmar Mendes (fls. 56.724 e ss.). Ambos admitem a compatibilidade da teoria do domnio do

fato com a redao do artigo 29, do CP, mas no recorreram a ela para condenar os acusados,

entendendo simplesmente que o conjunto probatrio se mostrou suficiente para tanto. Nesse

sentido:

Por fim, a despeito das observaes do Ministro Revisor, observo que a

teoria do domnio do fato no constitui uma retrica argumentativa

estrangeira para abarcar situaes carentes de prova ou justificativa para

elastecer o conceito de autoria [...]. Portanto, Sr. Presidente, a soluo do

caso no reclama grandes construes tericas, na verdade, luz do

princpio da legalidade, a resposta est no artigo 29 do Cdigo Penal (fl.

56.771-56.772 voto do Ministro Gilmar Mendes).

H que se destacar, ainda, por necessrio, que a adoo, pela legislao

brasileira, da teoria unitria em matria de concurso de pessoas no afasta

a possibilidade de reconhecimento, em nosso sistema jurdico-penal, da

teoria do domnio do fato. Na realidade, uma teoria no exclui a outra, pois

o reconhecimento de uma ou de outra apenas poder influenciar no

quan u a ser definido na operao de dosimetria penal, nos termos do

art. 29 do CP (fl. 56.814 voto do Ministro Celso de Melo).

Celso de Melo, especificamente, apresentou anlise tecnicamente rigorosa e

acertada em relao aos elementos e pressupostos da teoria, ressaltando, inclusive, que a

mera invocao da teoria do domnio do fato no basta, s por si, para exonerar o Ministrio

Pblico do gravssimo nus de comprovar, para alm de qualquer dvida [...] a

culpabilidade do ru (fl. 56.819).

Afasta, dessa forma, a idia veiculada pelo Ministro Ricardo Lewandowski de que

a teoria do domnio do fato permitiria a responsabilidade penal objetiva. Nesse sentido:

Tenho para mim, consideradas as espcies de autoria em matria penal, que

a acusao formulada pelo Ministrio Pblico contra os denunciados que

compem o ncleo poltico e o ncleo operacional, examinada, inclusive, a

questo pertinente coautoria, afasta qualquer hiptese, no caso, tal como



bem o demonstrou o eminente Relator, de responsabilidade penal objetiva,

de resto inexistente em nosso sistema constitucional (fl. 56.821).

Percebe-se, portanto, que a soluo que demanda o caso sob exame se refere

muito mais valorao das provas produzidas nos autos do que a uma questo de se definir

autoria e participao dos acusados. Isso porque a teoria do domnio do fato, estando abarcada

pelo contedo do artigo 29, do Cdigo Penal, no permitiria a responsabilizao penal sem

que haja conjunto probatrio robusto acerca da autoria. Poderia, no mximo, influenciar a

dosimetria da pena.

Ainda assim, a anlise do debate travado entre os ministros do STF no contexto da

AP n. 470/MG tem sua relevncia no fato de que a Suprema Corte que dever indicar os

parmetros de definio de autoria e participao, estabelecendo importante precedente.

Nesse sentido, de extrema importncia a preocupao levantada pelo Ministro Ricardo

Lewandowski durante os debates: Como que os brasileiros vo aplicar essa teoria, se esta

Suprema Corte no fixar parmetros bem precisos? (fl. 56.816).

4. Consideraes finais

Neste trabalho buscou-se compreender os contornos e limites da teoria do

domnio do fato, recorrendo-se obra do jurista alemo Claus Roxin, que desenvolveu de

maneira mais completa a idia de domnio do fato e suas implicaes prticas. inegvel a

importncia dos estudos de Roxin para a configurao da doutrina e jurisprudncia alems,

que abandonaram a concepo subjetivista de autoria e comearam a caminhar para a adoo

de uma posio objetivista, incluindo o critrio do domnio do fato nos seus esforos para

delimitar os conceitos de autoria e participao.

Conforme visto ao longo deste estudo, Roxin buscou conceber um critrio reitor

comum para solucionar o problema da definio de autoria e participao, encontrado na idia

do domnio do fato a superao das teorias at ento elaboradas, as quais, segundo o jurista,

eram insuficientes para definir figuras como a da autoria mediata.

Roxin parte do pressuposto metodolgico de que o autor a figura central do

acontecer tpico e, a partir desse ponto, analisa as diversas manifestaes concretas da idia de

domnio do fato, divididas em grupos de casos prticos.

O primeiro grupo de casos corresponde s hipteses de autoria imediata, na qual

autor aquele que pratica os elementos do ncleo do tipo penal, mesmo estando com a

liberdade de vontade maculada (nos casos de coao, estado de necessidade ou erro). Nesses



ltimos casos, apesar de o legislador afastar a culpabilidade do agente, este permanece sendo

considerado autor, j que possui domnio sobre o resultado do delito.

Em seguida, Roxin analisa os casos de autoria mediata, nos quais se considera

autor aquele que domina o acontecer tpico por meio de um agente responsvel, reduzido a

mero instrumento de execuo do delito. Trata-se da autoria por meio do domnio da vontade,

dividindo-se em trs grupos de casos: (i) o domnio da vontade pela coao; (ii) o domnio da

vontade por erro; e (iii) o domnio da vontade por meio de aparato organizado de poder.

Das trs hipteses citadas, destaca-se a idia do domnio da organizao, a qual

ensejou maiores debates entre a doutrina alem. Segundo esse critrio, autor aquele que,

exercendo poder de comando no marco de uma organizao hierarquicamente organizada,

emite ordem para que terceiro cometa delito. Para que esteja configurada essa hiptese de

autoria so necessrios, alm do referido poder de comando do homem de trs, dois outros

pressupostos: (i) a desvinculao da organizao em relao ao Direito, que permite que o

executor direto acredite que no sofrer sanes penais em virtude da prtica do delito; e (ii) a

fungibilidade dos executores diretos, que se traduz na certeza do homem de trs de que sua

ordem ser cumprida independentemente de quem for o executor direto, cuja vontade no

influencia no resultado delituoso.

Por fim, Roxin apresenta a idia do domnio funcional do fato, que fundamenta a

hiptese de coautoria. Segundo esse critrio, quando dois ou mais agentes praticam delito

conjuntamente, mediante precisa diviso de tarefas, todos possuem domnio sobre o acontecer

global, de modo que a execuo da tarefa de cada qual essencial para o resultado tpico.

Todas essas figuras de autoria tm sido amplamente utilizadas pela doutrina e

jurisprudncia brasileiras para definir os conceitos de autor e partcipe. O entendimento

majoritrio de que a teoria do domnio do fato encontra-se plenamente recepcionada em

virtude da redao do artigo 29, do CP, que adota um conceito unitrio de autor, no fazendo

diferenciao em relao participao, apenas no que diz respeito culpabilidade.

No entanto, a teoria foi tardiamente recepcionada pela doutrina brasileira e tem

gerado inmeros equvocos e contradies na sua aplicao. No presente trabalho, buscou-se

analisar os votos dos ministros do STF no julgamento da AP n. 470/MG como forma de

identificar alguns dos erros freqentes acerca da teoria ora analisada.

Os trs principais equvocos identificados se resumem ao seguinte: (i) admitir que

a teoria do domnio do fato permite entender que o autor intelectual ou mandante deve ser



considerado autor, pois possui o domnio sobre o fato; (ii) utilizar a teoria do domnio do fato

como instrumento argumentativo capaz de afastar a insuficincia de provas, fundamentando

eventual condenao com base em exerccio especulativo a teoria no permite punir mais do

que o admitido no artigo 29, do CP; e (iii) atribuir o domnio do fato quele que exerce cargo

de comando.

O que se viu no julgamento do mensalo, em relao a alguns ministros, em

especial ao voto do Relator Ministro Joaquim Barbosa, foi que se manipulou a teoria do

domnio do fato para fundamentar a condenao de Jos Dirceu e Jos Genono

exclusivamente com base nos cargos que ocupavam. Trata-se de uma posio recorrente de

parcela dos juzes brasileiros, que se utilizam de construes tericas para fundamentar uma

cognio estabelecida j antes de se iniciar o julgamento.

No caso do mensalo, esse proceder, em tese, se justificaria pela sua gravidade,

uma vez que ilustra um contexto de corrupo generalizada na poltica nacional. Era imenso o

nus que recaiu sobre os ministros, tendo em vista a intensa presso exercida pela opinio

pblica para que fossem condenados os supostos responsveis pelo maior e mais escandaloso

esquema de corrupo j visto.

Por outro lado, ao adotar o entendimento demonstrado no julgamento da ao, o

STF estende a aplicao da teoria domnio do fato a todas as instncias do Poder Judicirio,

multiplicando o risco de decises arbitrrias, baseadas em uma compreenso errnea da

teoria, que pode permitir at mesmo a responsabilizao objetiva em direito penal.

Pergunta-se: qual o preo a se pagar? Ainda que a opinio pblica anseie em ver

os rus do mensalo atrs das grades, no se pode olvidar que o STF constitui, por

excelncia, espao de proteo e defesa das liberdades individuais. Nesse sentido, ilustrativo

o voto do Ministro Celso de Mello acerca do cabimento dos Embargos Infringentes na AP n.

470/MG:

O dever de proteo das liberdades fundamentais dos rus, de qualquer ru,

representa encargo constitucional de que este Supremo Tribunal Federal no

pode demitirse, mesmo que o clamor popular se manifeste contrariamente,

sob pena de frustrao de conquistas histricas que culminaram, aps sculos

de lutas e reivindicaes do prprio povo, na consagrao de que o processo

penal traduz instrumento garantidor de que a reao do Estado prtica

criminosa jamais poder constituir reao instintiva, arbitrria, injusta ou



irracional (fl. 5 do voto sobre admissibilidade dos embargos infringentes,

18/09/2013).

Portanto, no se pode condenar indivduos para atender ao clamor popular. Afinal,

so indivduos, cujas liberdades individuais devem ser protegidas, garantido-lhes o

cumprimento do princpio da dignidade da pessoa humana. Assim, entende-se que a teoria do

domnio do fato plenamente compatvel com essa idia, no podendo ser manipulada e

utilizada como instrumento de violao s garantias individuais previstas constitucionalmente.

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