INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

ALUNO: PAULO VICTOR ALVARENGA DE OLIVEIRA

A RECUPERAÇÃO JUDICIAL PARA AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE

PEQUENO PORTE

RIO DE JANEIRO

2010

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PAULO VICTOR ALVARENGA DE OLIVEIRA

A RECUPERAÇÃO JUDICIAL PARA AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE

PEQUENO PORTE

Monografia submetida à banca examinadora do curso de Pós Graduação do Instituto a Vez do Mestre, como exigência parcial para a obtenção do certificado de conclusão da pós-graduação em direito empresarial, sob orientação do professor Francis Rajzman.

RIO DE JANEIRO

2010

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PAULO VICTOR ALVARENGA DE OLIVEIRA

A RECUPERAÇÃO JUDICIAL PARA AS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE

PEQUENO PORTE

Esta monografia foi considerada adequada para a obtenção do grau de bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pela banca examinadora e pela coordenação do Instituto a Vez do Mestre.

_______________________________________

Francis Rajzman

4

“A função social visa coibir as deformidades, o teratológico, os aleijões, digamos assim, da ordem jurídica.”. (BASTOS, 1994).

5

Dedico este trabalho a minha família, que me deu a oportunidade de cursar esta pós- graduação.

6

Agradeço ao Instituto A Vez do Mestre por ter me oferecido professores competentes e dedicados que me incentivaram a não desistir do meu objetivo.

7

RESUMO

O presente trabalho objetivou examinar algumas questões sobre o instituto da

recuperação das microempresas e empresas de pequeno porte, recentemente

incorporado ao nosso ordenamento jurídico pela lei 11.101/2005. A intenção é

apresentar suas características, objetivos e também discutir como ele poderá se

tornar efetivo ao enfrentar as circunstâncias econômicas, o objetivo almejado pela

nova legislação para o instituto da recuperação judicial – tendo em vista a grande

função social assumida por estas empresas no direito empresarial moderno – veio

efetivamente ajudar na recuperação das pequenas e microempresas brasileiras,

levando em consideração suas particularidades, ou se sua eficácia e alcance serão

limitados. Por outro lado, este estudo visa apontar e comentar algumas das

principais inovações trazidas pela nova legislação falimentar pátria, focando

especialmente nos avanços que apresenta tanto para a célere e justa liquidação dos

empreendimentos falidos quanto para sua eventual recuperação e continuação das

pequenas empresas, assim como sua importante função social, focada na geração

de empregos.

Palavras Chave: microempresas e empresas de pequeno porte, função social,

recuperação judicial.

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SUMÁRIO:

INTRODUÇÃO

1 O PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO E O TRATAMENTO DIFERENCIADO

1.1 A OPÇÃO PELO PLANO ESPECIAL

2 AS CONDIÇÕES E REQUISITOS DO PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO

3 A RECUPERAÇÃO PREVISTA NO ART. 70 DA LRE

4 O REGIME DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DAS MICROEMPRESAS E

EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NA LEI Nº 11.101/05

4.1 A PRESERVAÇÃO E A RECUPERAÇÃO DA EMPRESA EM CRISE

ECONÔMICO-FINANCEIRA

4.2 O PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL PARA

MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

5 MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - IMPORTÂNCIA E

FUNÇÃO SOCIAL

5.1 IMPORTÂNCIA DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

5.2 FUNÇÃO SOCIAL DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO

PORTE

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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INTRODUÇÃO

A atividade empresarial assumiu nas últimas décadas uma grande

importância econômica e social. A empresa é hoje encarada como uma entidade de

suma importância, não só pela geração de empregos e circulação de riquezas, mas,

também, pela função social que possui, propiciando, assim, a busca pela sua

manutenção.

Dentro deste contexto, as empresas de pequeno porte e as microempresas

assumem um papel de grande destaque no número total de sociedades empresárias

em atividade no Brasil, porquanto, consoante dados fornecidos pelo Instituto

Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, as microempresas representam 93,6%,

as pequenas 5,6%, do total das empresas em atividade. Tomadas em conjunto, as

pequenas e microempresas somam 99,2% do total (IBGE, 2005). E é de sabença

geral que a maioria dessas empresas não tem movimento econômico suficiente para

suportar o peso da carga tributária e o custo burocrático para a sua formalização. É

grande, portanto, o número de empresas que não consegue sobreviver

competitivamente por muito tempo no mercado de trabalho.

Visando, assim, a dar maiores subsídios para as empresas em crise

econômico-financeira, foi promulgada a Lei n° 11.101/05 em 9 de fevereiro de 2005,

trazendo em seu bojo a recuperação judicial, um instituto inovador em matéria de

manutenção da empresa em estado econômico-financeiro crítico.

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Este trabalho pretende verificar se o objetivo almejado pela nova legislação

para o instituto da recuperação judicial – tendo em vista a grande função social

assumida pela empresa no direito empresarial moderno – veio efetivamente ajudar

na recuperação das pequenas e microempresas brasileiras, levando em

consideração suas particularidades, ou se sua eficácia e alcance serão limitados.

Vale destacar a importante função social da empresa e o atual papel por ela

exercido, sendo transformadora da realidade sócio-econômico-cultural. Neste

contexto, enfatizam-se as pequenas e microempresas, ressaltando a sua relevância

na geração de empregos e renda.

As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte são decorrência de uma

política de simplificação dos procedimentos de abertura, recolhimento de tributos e

demais benefícios, iniciada em 1979, estimulando e criando condições de pleno

funcionamento, aponta Palermo (2003). Duas foram as leis federais que definiram

microempresa e empresa de pequeno porte.

Em breve síntese, buscou-se abordar a existência da recuperação judicial em

outros países, a título de exemplificação e para dar amplitude concreta ao esboço

teórico. Após, verifica-se a análise do instituto da recuperação judicial previsto na Lei

n° 11.101/05 e, mais especificamente, suas disposições encaminhadas às pequenas

e microempresas.

Para o devedor, a recuperação prevista no art. 70 é o caminho mais

adequado?

11

De se ressaltar que a escolha do tema é de grande valia, porquanto a

recuperação judicial aplicada às pequenas e microempresas é instituto ainda

recente, implementado pela Lei n° 11.101/2005, que aos poucos se vai colocando

em prática.

1 O PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO E O TRATAMENTO DIFERENCIADO

O plano especial de recuperação para as Microempresas e Empresas de

Pequeno Porte está previsto exatamente no capítulo III, seção V, artigo 70 da Lei n˚

11.101/2005.

Este plano tem escopo na previsão constitucional de tratamento diferenciado,

simplificado e favorecido às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, devido à

relevante função social exercida na economia do país.

Seguindo a orientação do disposto no artigo 170 da Constituição Federal:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência

digna, conforme os ditames da justiça social, observados os

seguintes princípios:

IX. Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte

constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e

administração no país.”

E ainda o disposto do artigo 179 da Constituição Federal:

“Art. 179. A união, os Estados, o Distrito Federal e os municípios

dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte,

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assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a

incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas,

tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou

redução destas por lei.”

Previu ainda a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 146, III, d, a

definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e

empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados, no caso

do imposto previsto no artigo 155, II, das contribuições previstas no artigo 195, I e §§

12 e 13, e da contribuição a que se refere o artigo 239.

Parágrafo Único. A Lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá

instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da união, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios [...].

Estas empresas recebem o tratamento diferenciado também, pela real

necessidade de simplificação de suas atividades, para que possam desta forma, se

manter e se desenvolver no mercado altamente competitivo e globalizado.

Tem ainda a observância do princípio da isonomia, dando condições

favorecidas em relação às empresas de médio e grande porte, ou seja, o Estado cria

mecanismos capazes de simplificar diversos procedimentos da Microempresa e

Empresa de Pequeno Porte, fomentado condições de concorrência igualitária no

mercado.

13

1.1. A OPÇÃO PELO PLANO ESPECIAL:

A manifestação de opção pelo plano especial deverá ser feita no pedido inicial

da recuperação, conforme orientação do artigo 70, §1º da Lei n˚ 11.101/2005, nos

ensina Ramos (2006).

Acerca da temática Fazzio Junior nos esclarece:

“Obediente ao diapasão protetivo outorgado às Microempresas e

empresas de Pequeno Porte, a LRE as excepciona quando cuida de

sua recuperação, permitindo que optem pelo procedimento normal

previsto no art. 47 e seguintes, ou observem o regime especial dos

arts. 70/72 (2006, p. 64).”

Poderão desta forma as Microempresas e Empresas de Pequeno optar por

quaisquer procedimentos previstos na Lei, facultando-lhes a opção de maneira que

lhes sejam mais conveniente.

Os procedimentos previstos na recuperação convencional são complexos e

na maioria das vezes onerosos, dificultando às Microempresas e Empresas de

Pequeno Porte à sua utilização, porém, como já dito anteriormente, a Lei deixa livre

a escolha pelo plano que o devedor julgar mais conveniente.

2 AS CONDIÇÕES E REQUISITOS DO PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO:

Somente os créditos quirografários estão submetidos ao plano especial, salvo

os previstos nos §§ 3º e 4º do artigo 49, o que quer dizer que os demais créditos

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deverão ser pagos normalmente, o que poderia parecer ser incongruente com o

tratamento simplificado e favorecido tão pregado pela Constituição Federal, visto que

os créditos fiscais, previdenciários e trabalhistas são os que mais sobrecarregam as

Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

A Lei assim o faz, não por mero capricho, mas porque no caso das dividas

fiscais já existe parcelamento diretamente com o Ente federal, como por exemplo, o

REFIS; e as dívidas trabalhistas possuem caráter alimentar, dependendo os

trabalhadores de tais pagamentos para sustento próprio e da família, confirmando –

se aí o princípio da dignidade humana do trabalhador.

Terão o prazo de 60 dias contados do dia da publicação da decisão que

deferir a recuperação para apresentação do plano proposto, aponta Fazzio Junior

(2005).

As Microempresas e Empresas de Pequeno porte que optem pelo plano

especial de recuperação deverão preencher os requisitos previstos no artigo 48 da

lei de recuperação e falência, são eles:

“I – Não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por

sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí

decorrentes;

II – Não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de

recuperação judicial;

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III – Não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de

recuperação judicial com base no plano especial; diferentemente do

plano de recuperação convencional que estipula o prazo de 5 anos.

IV – Não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio

controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos

nesta Lei.”

Estabelece ainda o artigo 48 que a Microempresa e Empresa de Pequeno

Porte tenha no mínimo 2 (dois) anos de atividade regular contados da data em que

foi realizado o registro, não sendo admitido outro meio de prova que não seja o

registro afirma Oliveira. (apud Ramos, 2006).

Prevê o artigo 71, II, a possibilidade de parcelamento em até 36 meses,

acrescidos de juros de 12% a.a, e ainda, conforme o inciso III, o primeiro depósito

deverá ser realizado em até 180 dias contados da distribuição do pedido, afirma

Fazzio Junior (2006)

O inciso IV estabelece que para aumentar despesas ou contratar empregados

durante o plano de recuperação, deverá a Microempresa ou Empresa de Pequeno

Porte ser autorizada pelo juiz, após manifestação do administrador judicial e do

Comitê de credores.

Com relação as dificuldades que as Microempresas e Empresas de Pequeno

Porte se sujeitarão para cumprir com o mandamento do inciso IV, valemo-nos do

pensamento do Professor Vasconcellos Ferreira:

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“Quanto à restrição constante na letra ‘d’, cremos que será

praticamente impossível se impor (na prática) restrição a aumento

não autorizado de despesa por parte do recuperando, visto que a

atividade empresarial demanda variações tanto de receitas quanto de

despesas. Então, quando a lei impõe que o recuperando, salvo

autorização, não possa aumentar suas despesas, por via de

conseqüência acaba lhe impedindo de aumentar (sem autorização)

suas receitas; o que é um despropósito. Assim, já vaticinando,

acreditamos que tal determinação (que corresponde ao art. 71, IV)

está fadada à inaplicabilidade por ser uma burocracia perfeitamente

dispensável; até mesmo porque como todos sabemos a velocidade

do judiciário é muito mais lenta do que a dos acontecimentos de

mercado (apud Ramos, 2006, p. 50)”.

Vejamos ainda o ensinamento do Professor Bezerra Filho, com relação à

necessidade de autorização judicial para contratação de novos empregados:

“Parece extremamente problemática tal limitação, especialmente no

que diz respeito à contratação de novos empregados, pois, se a

empresa conseguir efetivamente recuperar-se, normalmente tenderá

a aumentar a sua produção e, para isto, também normalmente

tenderá a contratar empregados. A Lei não ressalva a proibição para

novos empregados, de tal forma que se algum empregado deixar de

trabalhar na empresa por qualquer motivo, sua substituição

dependerá de autorização judicial, o que às vezes torna-se inviável,

tendo em vista a eventual necessidade de substituição imediata

(apud Ramos, 2006, p. 50).”

A aprovação do plano especial de recuperação não necessita de deliberação

em assembléia, conforme o artigo 72 da Lei de Recuperação e Falência, e o juiz

poderá conceder a recuperação se atendidas as exigências previstas no artigo 48 e

incisos.

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O Professor Ulhoa Coelho nos aponta:

“Desde o inicio do processo, cabe aos credores eventualmente

interessados a iniciativa de suscitar em juízo suas objeções. Não

serão citados ou intimados, nem convocados por edital. Em sendo

suscitada objeção – cujo conteúdo só pode versar sobre a

adequação da proposta à lei –, o juiz determinará ao requerente que

se manifeste, oportunidade em que poderá ser superado o

desentendimento, mediante revisão da proposta por acordo entre

partes. Se porém, a Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte

devedora questionar a manifestação do credor e insistir na proposta

inicial, o juiz decidirá o conflito, determinando seu aditamento ou

homologando-a (2007, p. 386)”

Havendo, no entanto, objeções de credores titulares de mais da metade dos

créditos, o juiz julgará o pedido de recuperação improcedente e decretará a falência

do devedor, conforme parágrafo único do artigo 72 da Lei de Recuperação e

Falência, ressalta Fazzio Junior (2006).

A Lei oferece as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte à

possibilidade de optarem por um plano diferenciado e simplificado de recuperação,

sendo que para isso necessário se faz a observação de requisitos que autorizem a

sua utilização.

É bastante simplificado e atinge somente os créditos quirografários, e a

análise de mérito cabe ao juiz.

18

Se, portanto existir alguma objeção por parte de qualquer credor, este deverá

manifestar ao juiz da causa, e havendo a objeção por mais da metade dos credores,

o juiz então deverá decretar a falência.

3 A RECUPERAÇÃO PREVISTA NO ART. 70 DA LRE

A Lei 11.101/05, em seu Capítulo III, Seção V, estabelece regramento acerca

do chamado “plano especial” para as microempresas e as empresas de pequeno

porte que pretendam se valer do instituto da recuperação.

Primeiramente, as micro e pequenas empresas são definidas pela Lei

9.841/99 (Estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte). Aquelas

devem ter receita bruta anual igual ou inferior a R$ 433.755,14 e estas, a receita

deverá ser superior a R$ 433.755,14 e igual ou inferior a R$ 2.133.220,00 (segundo

critérios definidos pelo Decreto 5.028/2004). Note-se que há a Medida Provisória n.º

275, de 29/12/05, alterando substancialmente tais valores. Conforme dados

coletados pelo IBGE, as micro e pequenas empresas representam 99,2% das

sociedades operantes no Brasil; 0,5% equivalem às médias entidades e apenas

0,3% dizem com as de grande porte.

Porém, verifica-se que o instituto da recuperação, previsto na Lei 11.101/05,

pode ser de melhor utilidade para as chamadas empresas de médio e de grande

porte, quer pela complexidade do processo, quer pela necessidade da elaboração

de plano de recuperação por pessoas especializadas, e esse documento, essencial

para o sucesso da reorganização, poderá ter curso expressivo.

19

A Lei 11.101/05 manteve a sistemática adotada pela lei falimentar ab-rogada,

no tocante ao tratamento “diferenciado” às micro e empresas de pequeno porte. Em

outras palavras, como já dito, o plano especial de recuperação judicial somente

abrangerá os credores quirografários.

Muito embora haja a previsão legal de que os créditos quirografários deverão

ser pagos em até 36 parcelas, mensais, iguais e sucessivas (com atualização

monetária e juros na ordem de 12% ao ano, e não olvidando que o primeiro

pagamento deverá ocorrer no prazo máximo de 180 dias a contar da distribuição do

favor legal, impende destacar que há falta de proporcionalidade, se comparados os

dispositivos legais pertinentes às micro e pequenas empresas em relação ao

regramento geral da recuperação judicial. Ora, para as pequenas e micro entidades,

o prazo para pagamento das dívidas já se inicia quando da distribuição do pedido,

enquanto que o fôlego concedido às empresas de médio e de grande porte é de 180

dias, mas é contado do deferimento do processamento da recuperação (art. 6.º, §

4.º).

Com efeito, deferido o processamento da recuperação judicial de médias e de

grandes empresas, nenhum credor, pelo prazo de 180 dias, poderá dar continuidade

nos processos, ou mesmo ajuizar novas demandas. O processamento da

recuperação judicial de média ou grande empresa suspende o curso da prescrição e

de todas as ações e execuções ajuizadas em face do devedor, mas no tocante às

micro e pequenas, são elas tratadas de forma totalmente diversa. O pedido de

recuperação judicial, com arrimo em plano especial não suspende o curso da

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prescrição e muito menos as ações e execuções por créditos não abrangidos no

processo. Ou seja, as demandas que envolvam outros créditos continuarão a ter

curso regular. Para o devedor, em situação deficitária, a recuperação prevista no art.

70 é o caminho mais adequado?

Destarte, às micro e pequenas empresas não se concede fôlego de 180 dias

de suspensão das demandas, podendo tais entidades, a qualquer momento, perder

máquinas, veículos etc., que sejam objeto de alienação fiduciária ou arrendamento

mercantil, por exemplo.

Os princípios constitucionais deverão ser observados pelo exegeta. Então,

não se perca de vista os princípios da proporcionalidade; da função social e o da

preservação da empresa. Com isso, o “pequeno empresário”, muito embora pela lei

“deva” observar os ditames estabelecidos pelos artigos 70 a 72, poderá optar,

também, pela recuperação judicial prevista nos artigos 51 a 69 ou mesmo buscar o

remédio da recuperação extrajudicial (arts. 161 a 167), inexistindo qualquer empeço

legal para a livre escolha do procedimento. O que se deve buscar é a tentativa de

recuperação da empresa em dificuldade.

4 O REGIME DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DAS MICROEMPRESAS E

EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NA LEI Nº 11.101/05:

4.1 A PRESERVAÇÃO E A RECUPERAÇÃO DA EMPRESA EM CRISE

ECONÔMICO-FINANCEIRA

21

Com as mudanças advindas da globalização, a partir de um aumento na

circulação de riquezas e na expansão das multinacionais, consequentemente

sobrevieram alterações econômicas e sociais no mercado brasileiro, o que,

inevitavelmente, se refletiu nas atividades desenvolvidas pelas empresas, sobretudo

no tocante às pequenas e microempresas.

Bezerra Filho assim se manifestou:

“O que se verificava é que o sistema do Dec.-lei 7.661/45 não

conseguia proteger os credores da empresa concordatária ou falida e

não conseguia também, por outro lado, preservar a atividade

empresária, apresentando-se como sistema incapaz de preservar

qualquer tipo de interesse, atendendo apenas, na grande maioria das

vezes, ao empresário oportunista e desonesto.”

Em 2005, com a edição da Lei n° 11.101, o legislador brasileiro visou a

adequar os instrumentos jurídicos concursais aos atuais reclamos empresariais,

notavelmente com a adoção do instituto da recuperação.

É assim que, com objetivos bem ousados, a recuperação judicial foi acolhida

por nosso ordenamento jurídico, a fim de ajudar a empresa em crise econômico-

financeira a superar esta fase e se tornar saudável novamente.

Não obstante a ausência de definição legal na lei em comento não é difícil

entender quando uma crise econômico-financeira encontra-se efetivamente

instalada sobre uma empresa. Aliás, diga-se, o fez bem o legislador, pois não cabe,

à legislação, nesse caso específico, fornecer definições trazendo, assim, o risco de

22

engessar um sentido que, num determinado momento histórico, pode não

corresponder à realidade ou, então, o risco de a norma esquecer de alguma outra

hipótese à qual também ela se aplique.

O processo de negativação da empresa oferece diversos estágios. A

recuperação judicial é remédio para salvar empresas em estágios ainda não

tipificadores do chamado ponto sem volta. É medida processual indicada para um

marco em que o empresário devedor ainda tem tempo e predisposição para

enfrentar suas dificuldades financeiras. A cessação de pagamentos pela

impossibilidade de solver, de natureza patrimonial e não apenas financeira, é causa

de falência. A iminência dessa situação, não sua cristalização, se a empresa for

viável, é causa de recuperação.

Na verdade, essa crítica situação verifica-se a partir de uma série de

elementos conjunturais que devem ser analisados simultaneamente, numa relação

de complementaridade. É o caso, pois, quando da ocorrência da chamada "crise de

caixa" – o devedor, embora solvente, não consegue cumprir seus compromissos

com pontualidade. Ele possui patrimônio suficiente para quitar suas obrigações, mas

se encontra em dificuldade de fazê-lo, pois não dispõe imediatamente das quantias

necessárias para tanto.

Uma crise patrimonial seria outra modalidade de situação crítica. Segundo

Fazzio Júnior, configura-se na insuficiência de bens do ativo para atender à

satisfação do passivo. Citando o exemplo de Fábio Coelho, é o caso em que "o

23

patrimônio líquido negativo pode significar apenas que a empresa está passando por

uma fase de expressivos investimentos na ampliação de seu parque fabril".

Por fim, outra hipótese seria quando a empresa, apesar de possuir um

patrimônio líquido positivo, ainda viável, verifica que necessita de uma reorganização

de suas atividades e, preventivamente, se vale da recuperação, demonstrando que

sua insolvência é previsível, através de indícios razoáveis.

Frise-se que não há aqui o objetivo de esgotar todos os casos a ensejar a

recuperação judicial. O importante é que, diante de todas as dificuldades existentes,

se demonstre que a empresa seja viável economicamente, oferecendo condições de

superar a fase crítica, apresentando um laudo econômico-financeiro e de avaliação

dos bens e ativos do devedor, segundo a regra inscrita no art. 53 da Lei n°

11.101/05.

4.2 O PLANO ESPECIAL DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL PARA

MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

Correta é a percepção que faz Comparato, alertando para a necessidade de

se dispensar tratamento diferenciado às empresas, quando afirma que:

[...] não há como negar que sob o aspecto microeconômico, ou seja,

considerando-se cada unidade empresarial isoladamente, a

importância das empresas varia, caso a caso, não só em razão da

escala de sua atuação no mercado, como também pelo setor

econômico ao qual pertencem. Portanto, é logicamente insustentável

ter como iguais perante a lei concursal a ‘sociedade multinacional e a

24

quitanda da esquina; a empresa de telecomunicações e a fábrica de

confeitos; o conglomerado financeiro e o conjunto de diversões

circenses [...].

Aparentemente consciente desta realidade, o legislador brasileiro elaborou

um procedimento simplificado voltado especificamente para o segmento das

pequenas e microempresas e o inseriu na Seção V, dentro do Capítulo III, da Lei de

Recuperação de Empresas e Falência.

Desta forma, o plano especial de recuperação judicial previsto nos artigos 70

a 72 da Lei de Recuperação de Empresas e Falência destina-se exclusivamente às

pequenas e microempresas, cuja conceituação legal pode ser encontrada no

Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei n° 9.841, de

05.10.1999):

No entanto, não há na Lei qualquer impedimento específico a que a pequena

empresa se valha também da recuperação judicial e extrajudicial prevista nas

demais seções deste Capítulo III e no Capítulo VI, embora, como já observado, a

complexidade daqueles procedimentos certamente desestimulará tal opção.

Reforça o entendimento do autor, ora citado, a previsão legal do parágrafo 1°

ao exigir que a pequena ou microempresa que optar pelo plano especial afirme sua

intenção de fazê-lo na petição inicial. Conclui-se, portanto, que na ausência desta

afirmação a opção é pelo plano geral de recuperação judicial.

25

Eliminando qualquer dúvida a respeito, o artigo 72 dispõe que "Caso o

devedor [...] opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial

disciplinado nesta Seção [...]", ou seja, existe a possibilidade de se optar pelo outro

plano supra mencionado.

O artigo 70 da Lei de Recuperação de Empresas e Falências determina que

as normas gerais do plano geral de recuperação judicial aplicam-se ao plano

especial, quando não colidirem com as normas específicas deste:

Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1° desta Lei e que se incluam nos

conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação

vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo.

Assim, a petição inicial deve ser apresentada de acordo com o que

estabelece o artigo 51 da Lei, ressalvado o disposto no parágrafo 2° deste mesmo

artigo que permite às pequenas e microempresas apresentar livros e escrituração

contábil simplificados, nos termos da legislação específica (art. 7° da Lei n°

9.317/96) no intuito de atender a exigência do inciso II.

Deferido o pedido de recuperação pelo juiz, o plano especial de recuperação

judicial deverá ser apresentado no prazo previsto no artigo 53 da Lei, ou seja, em 60

(sessenta) dias contados da publicação da decisão que deferir o processamento da

recuperação judicial e estará sujeito a algumas condições, sob pena de falência.

Caso o pedido seja indeferido, o juiz extinguirá o feito por sentença.

26

Tal qual o revogado instituto da concordata preventiva, o plano especial

abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de

repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e 4o do artigo 49 da Lei (inciso

I, do art. 71).

Neste tipo de plano, os credores que não forem por ele atingidos não terão

seus créditos habilitados na recuperação judicial (§ 2°, do art. 70).

De forma também semelhante ao que previam as normas do revogado

Decreto-lei n° 7.661/45, que disciplinavam a concordata preventiva, determina a Lei

de Recuperação de Empresas e Falências que o plano especial de recuperação das

pequenas e microempresas contenha um parcelamento dos débitos do devedor

(inciso II, do art. 71).

A diferença entre ambas as legislações está no prazo do parcelamento, já

que, no plano especial, o parcelamento pode ser firmado em até 36 (trinta e seis)

parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de

juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano), enquanto, na concordata preventiva,

havia mais de uma opção de prazo para pagamento do débito.

Além disto, a nova Lei determina que o plano contenha a previsão do

pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias,

contados da distribuição do pedido de recuperação judicial (inciso III, do art. 71).

27

Finalmente, o plano especial de recuperação judicial deve estabelecer a

necessidade de autorização do juiz, depois de ouvido o administrador judicial e o

Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados

(inciso IV, do art. 71).

Assim, o devedor mantém a administração normal de sua empresa, sofrendo,

porém, esta limitação em seu poder de decisão, de tal forma que não poderá

aumentar despesas ou contratar novos empregados, a não ser com autorização

judicial.

Aqui, no tocante ao Comitê de Credores, vale citar o posicionamento crítico

de Amador Paes de Almeida. Segundo este autor, "o instituto da recuperação judicial

dá ênfase à preservação da empresa, com a manutenção do emprego, fundamental

à sobrevivência do trabalhador e de sua família". Contudo, ele rechaça a idéia da

criação de um comitê, pois representará, na prática, uma burocratização do

processo, com prejuízos manifestos ao procedimento. Em sua opinião, melhor seria

a nomeação pura e simples de um administrador, pois um colegiado dificilmente

manteria a unidade necessária.

Com relação ao prazo prescricional, o pedido de recuperação judicial, com

base em plano especial, não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das

ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano (§ único, do art. 71).

Consequentemente, como somente os créditos quirografários estão

abrangidos por este plano, será muito difícil a recuperação de uma pequena ou

28

microempresa, já que, como visto, depois dos créditos quirografários, suas maiores

dificuldades em pagar seus credores concentram-se nas áreas trabalhista, fiscal e

de empréstimos bancários.

Da mesma forma, não se concede ao pequeno e microempresário a

manutenção, pelo período de 180 (cento e oitenta) dias, de máquinas, equipamentos

e veículos que estejam alienados fiduciariamente ou arrendados.

Também nesta hipótese, não será convocada assembléia-geral de credores

para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas

as demais exigências desta Lei (art. 72).

Determina o parágrafo único, do artigo 72 que o juiz julgará improcedente o

pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver

objeções, nos termos do artigo 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade

dos créditos descritos no inciso I do caput do artigo 71 desta Lei.

Assim, em relação às objeções que porventura façam os credores ao plano

especial de recuperação judicial, aplica-se o disposto no artigo 55. Os credores

devem ter a iniciativa de fazê-lo, pois não serão intimados, citados, nem convocados

por edital para fazê-lo.

Denota-se da Lei, portanto, que o pedido de recuperação judicial com base no

plano especial envolve um risco bastante considerável, pois basta que haja objeções

de credores titulares de mais da metade dos créditos quirografários sujeitos à

29

recuperação para que o juiz esteja autorizado a decretar a falência da pequena ou

microempresa.

Não cumprido o plano, o juiz poderá operar a convolação da recuperação

judicial em falência.

Reitere-se que, apesar das empresas de pequeno porte poderem optar pelo

plano geral de recuperação judicial, sua complexidade procedimental já demonstra

que este novel instrumento jurídico só será aproveitado por empresas de grande e

médio porte

Todavia, como já se disse, não podemos considerar a pequena ou

microempresa em sua individualidade. Ao contrário, em sua totalidade são

numerosas e exercem autêntica função social.

Assim, seria preciso que a Lei de Recuperação de Empresas e Falências

aumentasse as facilidades para atingir o seu objetivo, principalmente em relação aos

tributos de qualquer espécie devidos, sob pena de se tornar completamente ineficaz.

Não obstante a acertada a opinião de Bezerra Filho (2005, p.177), para quem

"a recuperação de um devedor é mais um fenômeno econômico do que jurídico"

estando, portanto, a depender, além do interesse do devedor, da existência de

credores economicamente interessados em tal recuperação, acredita-se que uma

legislação adequada pode oferecer as soluções técnicas necessárias para sanear

uma empresa em crise, mas que seja economicamente viável.

30

5 MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - IMPORTÂNCIA E

FUNÇÃO SOCIAL:

5.1 A IMPORTÂNCIA DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO

PORTE

Atualmente, a empresa é encarada como exemplo de dinamismo, que tem

poder de influência e de transformação. Constitui-se, na verdade, em uma instituição

dotada de poder de transformação da sociedade contemporânea. É da empresa que

o Estado arrecada a maior parcela de tributos. Em torno dela tudo circula: os

investidores de capitais; os fornecedores; os distribuidores de seus produtos; até

mesmo o desempregado da esquina. A importância social da empresa é tamanha

que vai além de suas relações econômicas e tributárias. Ela influi no comportamento

das pessoas, dita a moda. Influi até no destino de outras empresas. E como se não

bastasse, hodiernamente ela atua junto aos mais diversificados segmentos sociais,

tais como os setores de educação, saúde, cultura e desporto.

Realmente, a empresa ocupa hoje um status privilegiado dentro da sociedade

civil e econômica. Refletir e pensar sobre ela é sinônimo de reflexão da própria

sociedade, tal a importância de seu papel e significado. Mas não se pode olvidar que

isto se refere não só às sociedades empresárias de grande porte. As pequenas e

microempresas também são peças fundamentais para o funcionamento do sistema

capitalista.

31

Com efeito, as pequenas e microempresas, de acordo com o ensinamento de

Bezerra Filho, citando dados coletados pelo IBGE, desempenham um relevante

papel na economia brasileira, tanto na geração de emprego (60% da oferta de

emprego), quanto na geração de renda (21% do PIB), representando 99,2% do total

de empresas existentes no Brasil.

Como se percebe, mesmo com todos os problemas vivenciados, as pequenas

e microempresas são, atualmente, no Brasil, um segmento dos mais importantes,

visto serem o grande fator gerador de ocupação, pois funcionam como agentes de

inclusão econômica e social, sendo responsável pela esmagadora maioria dos

postos de trabalho gerados no País.

Por meio do fortalecimento de suas atividades, têm o potencial de contribuir

com o combate à pobreza, através da geração de trabalho, emprego e melhor

distribuição da renda.

Outro ponto que demonstra a preocupação com esse segmento de empresas

foi a promulgação da Lei Complementar n° 123/06, denominada "Estatuto Nacional

da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte", que almeja, entre vários

objetivos, uma maior simplificação e aumento na arrecadação tributária, fortalecendo

simultaneamente o setor empresarial e a economia brasileira.

Portanto, à vista de todas essas informações não há como negar a grande

importância das pequenas e microempresas dentro da sociedade moderna.

32

5.2 FUNÇÃO SOCIAL DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO

PORTE

Não há que se discutir, aqui, a abrangência da função social pelo porte da

sociedade empresária, porquanto quando nos referimos à função social da empresa,

portanto, diz-se a qualquer empresa, independentemente do seu porte.

Como bem concluiu Fábio Konder Comparato, não há que se discutir qual

delas (pequenas ou grandes empresas) têm sido o instrumento de maior eficiência

na economia atual, uma vez que "a grande empresa é mais eficiente para a

consecução de certos objetivos, e a pequena empresa para a realização de outros".

O fato de uma pequena ou microempresa continuar a existir, diante de um

mercado extremamente competitivo, com a presença dos grandes grupos

econômicos, já é representativo no seio de uma sociedade, gerando benefícios, não

significando que o poderão ser ainda maiores. E a mesma função social,

logicamente em medida proporcional ampliada, exerce também a empresa de

grande porte, por sua força econômica e de atuação.

A empresa é, atualmente, a grande protagonista do mundo do trabalho e isto

significa dizer que sobre ela se constroem relações de sobrevivência e da própria

formação e expansão da personalidade. O trabalho, depois da família e da escola, é

a principal fonte de aprendizado de relações interpessoais e de superação de

desafios intelectuais e emocionais. O salário não é apenas fonte de subsistência; ele

é, também, o veículo de realização de sonhos e aspirações pessoais. Portanto, o

33

trabalho não é apenas sinônimo de sobrevivência e o seu significado emocional é

muito mais amplo.

Dentro desse contexto é que podemos pensar a verdadeira função social da

empresa.

O legislador constituinte consagrou o princípio da função social inserindo-o na

Constituição Federal no artigo 5º, XXIII, artigo 170, III, e, ainda, no artigo 182, § 2º e

186. Em todos estes dispositivos a função social veio sempre vinculada à idéia de

propriedade. Entretanto, no artigo 5º, a propriedade é tratada como direito individual

e nos incisos II e III do artigo 170 como princípios da ordem econômica. A

Constituição Federal, ainda, em seu art. 170, IX, dispensou a obrigatoriedade de se

dar tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte.

Atento a essa realidade, o legislador ordinário, percebendo que

modernamente o conceito de empresa é algo que transcende uma questão

meramente econômica, possuindo uma atuação cada vez vai intrínseca no

desenvolvimento da realidade social, também consolidou o sobredito princípio na Lei

de Recuperação de Empresas e Falências (Lei n° 11.101/05), consoante demonstra

o artigo 47, abaixo transcrito:

“Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a

superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a

fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos

trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a

preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade

econômica. [sem grifo no original]

O mestre Comparato, delineando o conceito, explica que:

34

[...] função, em direito, é um poder de agir sobre a esfera jurídica

alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do próprio titular”.

O princípio da função social, seja da propriedade, seja da empresa, apareceu

com o intuito de inserir a esfera social no que era tratado preponderantemente de

forma individual, ou liberal.

Por conseguinte, é importante ressaltar que para a compreensão do princípio

da função social da empresa foi estabelecida a mudança de uma visão liberal,

individualista, que colocava o interesse da empresa como interesse do proprietário

ou de quem detivesse o poder de controle, para uma visão em que a atuação no

mercado deve ser limitada pelos interesses de uma coletividade. E ainda, não se

pode esquecer a existência de uma cooperação mútua entre empresa e sociedade,

com a possibilidade de se desenvolverem relações de solidariedade entre eles.

Portanto, percebe-se a necessidade de envolvimento dos diferentes

representantes da sociedade organizada, os quais devem se mobilizar a partir da

união de seus esforços e seus interesses para a realização de um fim precípuo, qual

seja, a função social da empresa.

Esse é o principal desafio das sociedades empresárias: conciliar o fato de

que, não obstante a luta diária pela sobrevivência em um mercado competitivo, onde

se busca o lucro e a maximização dos bons resultados obtidos, também há a

necessidade de exercerem uma função social.

35

Nesse ponto, se a atuação das empresas é voltada para a maximização dos

lucros e a ocupação de um máximo espaço no mercado, não se pode esperar outra

atitude delas senão a realização dessa função social. E essa atitude, aliás, agrega

valor à empresa, que só tem a ganhar, sobretudo porque, como se disse, há uma

competição no mercado a ser vencida. Destarte, os empresários começaram a ter a

consciência de que a atividade empresarial vai além da geração de empregos e do

crescimento econômico, influindo diretamente no desenvolvimento social.

De se ressaltar, por fim, que a função social assegura a função social dos

bens de produção, o poder-dever do proprietário de dar uma destinação compatível

com o interesse da coletividade. Em contrapartida, a função social não significa uma

condição exclusivamente limitativa para o exercício da atividade empresarial, mas

seu intuito é também proteger a empresa, principalmente as pequenas e

microempresas, contra a ferocidade patrimonialista do mercado, evitando que o

próprio mercado se negue.

CONCLUSÃO

As pequenas e microempresas, atualmente, representam 99,2% do número

total de empresas em atividade no Brasil. Devido ao alto custo para se manterem na

formalidade e ao enorme peso da carga tributária, consideradas em sua totalidade,

44% dessas empresas não chegam, sequer, a completar dois anos em atividade.

36

Mesmo diante de um quadro tão desfavorável, ainda assim é forçoso

reconhecer que as pequenas e micro empresas desempenham verdadeira função

social, uma vez que são geradoras de emprego e renda.

Países como os Estados Unidos, França e Itália, instituíram a recuperação

judicial para as suas empresas, sendo que cada ordenamento jurídico procurou

fornecer uma solução própria que atendesse aos seus interesses e particularidades

sócio-econômicos.

A Constituição Federal consagrou a necessidade de se dispensar tratamento

favorecido o princípio da função social da propriedade, correlacionando-o com a

necessidade de se dar tratamento favorecido à pequena e, conseqüentemente, à

microempresa.

No capítulo reservado à recuperação judicial, ficou taxado que as sociedades

empresárias, inclusive as pequenas e microempresas, para se beneficiarem do

plano de recuperação, devem ter exercido suas atividades há pelo menos dois anos,

requisito este que não condiz com a atual realidade enfrentada por aquelas últimas.

Estabelecido o plano especial, o parcelamento do débito pode ser firmado em

até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas

monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano), com o

pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias,

contados da distribuição do pedido de recuperação judicial.

37

O pedido de recuperação judicial, feito com base no plano especial, não

acarretará a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por

créditos não abrangidos pelo plano (§ único, do art. 71).

Cumprido o parcelamento, será declarada extinta a obrigação por sentença

judicial.

O Instituto da Falência é amplo envolvendo diversas áreas do direito, sendo

complexo o seu estudo por quem não tenha conhecimentos mínimos do mundo

jurídico.

E na economia de um país as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte

são de fundamental importância, pois geram divisas, empregos, tributos, enfim

exercem sua função social.

O legislador diante de tal situação deve, observando os mandamentos da

Constituição Federal, criar mecanismos facilitadores e favorecedores às

Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, como forma de permitir o

nascimento e desenvolvimento pleno no mercado, altamente competitivo e

globalizado.

E seguindo os mandamentos da Constituição Federal o legislador criou

mecanismos neste sentido, tais como, o estatuto das Microempresas e Empresas de

Pequeno Porte, o Super Simples e também a própria previsão do plano especial de

recuperação destinado as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

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As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte tendo um conjunto de

mecanismos simplificadores e favorecedores à sua disposição devem utilizá-los

efetivamente, o que constatamos não ser a realidade das Microempresas e

Empresas de Pequeno Porte, onde não existe busca pela qualificação e constante

aprimoramento por parte dos Microempresários, capazes de dar apoio na tomada de

decisões de seus administradores, na grande parcela de empresas enquadradas

nesta definição.

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