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A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E DA POSSE COMO ESTRATÉGIA PARA A REALIZAÇÃO DO DIREITO SOCIAL DE MORADIA
AIDÊ GALIL
Membro do Centro de Pesquisas Estratégicas “Paulino Soares de Sousa”, da UFJF.
Bacharel em Direito e Advogada, formada pela UFJF. Mestre em Direito Urbano pela UERJ.
A questão que será aqui tratada tem a terra no centro da discussão, logo faz-se
realçar a importância do papel que ela exerce em nossas vidas e que é apontado por
Hedemam (apud GONDINHO, 2000, p. 397-398), in verbis:
A terra é incomensurável em seu valor, tanto para os particulares como para a sociedade em geral. Nela se radicam a fonte de alimentação das gentes e as riquezas criadoras dos instrumentos elementares para a satisfação das incontáveis necessidades humanas. Dela se extraem as substâncias curativas e de fortalecimentos, as possibilidades inesgotáveis de recreio e lazer e, sobretudo, nela se exerce basicamente a liberdade essencial do homem de ir e vir. A terra é toda a hipótese de vida (HEDERMAM apud GONDINHO, 2000, p. 397-398).
Muito se tem debatido, desde meados do século passado, a questão da
realização dos direitos humanos fundamentais a partir da necessidade de se promover,
respeitar e proteger juridicamente a dignidade da pessoa humana, que, no contexto da
cidade, pressupõe moradia digna para todos; o que, em muitos casos, exige maior proteção
jurídica à posse.
A proteção jurídica da dignidade humana como valor fundamental do
ordenamento brasileiro “abrange a tutela dos múltiplos aspectos existenciais da pessoa:
nome, imagem, privacidade, liberdade, etc” ( Tepedino, 1991, p.47); e inclui ainda “a
garantia dos meios materiais razoavelmente necessários - e não apenas mínimos - para o
pleno desenvolvimento da pessoa humana”, dentre os quais “avulta em importância a
habitação” (Schreiber - 2002, p. 8379), como requisito inerente à formação e ao
desenvolvimento da personalidade humana.
E nem poderia ser diferente, uma vez que ao se falar em direitos humanos
refere-se ao “conjunto mínimo de direitos subjetivos considerados essenciais para que o
indivíduo da Era Contemporânea possa viver um padrão aceitável de dignidade” (LIMA,
2000, p. 51-97).1
Essa garantia prescrita na Constituição como direito social de moradia decorre
da própria tutela da dignidade humana e é dever do Estado promover meios para alcança-
lo, sob pena de um completo esvaziamento da norma.
1 A teoria geral dos direitos fundamentais constitui-se em essencial fonte de recursos jurídicos na realização e concretização dos objetivos constitucionais de justiça social, através da qual se busca a erradicação da pobreza e desigualdades sociais.
Para bem compreender a questão posta como direito à moradia mister saber
que, no campo teórico, a Psicologia e a Filosofia existencialista há muito concluíram que
“ser é necessariamente ser-no-mundo”, “ser em algum lugar”, na expressão de Heidegger;
ou seja, “a própria condição humana depende de uma referência espacial particular, de uma
esfera de ocupação determinada, segura e inviolável, onde a personalidade possa se
desenvolver plena e condignamente” (SCHREIBER, 2002, p. 8379).
Assim é que dentre os diversos desafios postos ao Direito nas últimas décadas e
nos dias atuais ao Direito da Cidade, situa-se o da concretização do direito à habitação, “o
que significa atribuir conteúdo jurídico ao direito à moradia” que vai exigir a realização da
função social da propriedade e da posse” (CASTRO, 2001, p. 77-100), largamente
reconhecidas pelo moderno projeto global para o direito como requisito para a realização
dos direitos humanos fundamentais.
Castro (2001) considera a questão possessória como principal direito de
interesse social incidente hoje sobre o imóvel urbano e aponta a locução habitação como
tendo sentido próprio. Interessa, portanto, qual o significado jurídico que se quer emprestar
ao termo direito de habitação e quais os seus efeitos jurídicos (eficácia)? Qual o sujeito
titular do direito? (CASTRO, 2001, p. 77-100).
Nesse contexto não se pode olvidar que de há muito se convive no Brasil com
um grande déficit habitacional2, o que expressa uma situação de real desamparo para as
populações pobres e miseráveis, e as coloca a uma enorme distância da letra constitucional,
2 Esse déficit habitacional remonta praticamente ao surgimento das grandes cidades e que no Brasil passa a ter realce em meados do século passado, coincidindo, pois, com a aceleração do processo urbano somado ao congelamento dos aluguéis que levou os proprietários de imóveis a deixar de investir sua poupança na construção de novas moradias para aluguel, acrescido ainda do parcial insucesso das políticas publicas para a habitação, desde a Era Vargas, conforme informa Schreiber. Hoje, no conjunto dos 5561 municípios, o déficit habitacional no Brasil apontado pelo Ministério das Cidades é de milhões de casas, além de 15 milhões moradias inadequadas, conforme Informativo Eletrônico do Ministério das Cidades, de 1º./9/04.
seja no tocante à dignidade humana, fundamento do Estado Democrático de Direito, seja
no que concerne ao próprio direito social de moradia, inserto na Carta pela Emenda
Constitucional (EC) no. 26, de 2000, para dar cumprimento às proposições da Agenda
Habitat II de 1996.
Gize-se que o Brasil, embora subscritor também da Agenda 21, adotada durante
a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento do Rio de
Janeiro (1992), que ao tratar dos assentamentos humanos (capítulo 7) já dispunha sobre o
direito à moradia (SAULE JÚNIOR, 1999), somente o inseriu entre os direitos sociais
constitucionais no ano de 2000.
Mesmo presente em inúmeros pactos internacionais, desde a Declaração
Universal dos Direitos do Homem, entre nós a questão da moradia como direito social era
uma construção doutrinária, assim como ainda o é a função social da posse, apesar do seu
caráter autônomo e do vigor com que esta se impõe hoje no Brasil - seja como forma de
enfrentar a apropriação especulativa do solo, geradora de um déficit habitacional sem
precedentes, seja como forma de pressionar a implantação de políticas públicas para o
setor.
Como ressalta Castro (2001), a função social da posse afigura-se até mais
importante do que a função social da propriedade, máxime para a realização dos direitos
sociais da moradia.
Observa-se que a apropriação do solo tão só para fins de especulação provoca
uma grande instabilidade social, violência, criminalidade, comprometimento do meio
ambiente, situações que se fazem presentes diante da concentração da riqueza na mão de
poucos privilegiados e da socialização da miséria.
Daí ser imprescindível enfrentar esse abuso do direito de propriedade, violador
de sua função social, “para colocar o direito rente à vida, a serviço do homem e de suas
necessidades vitais, contribuindo para uma sociedade justa e solidária” (GONDINHO,
2000, p. 399), de modo a criar estratégias para a realização do direito fundamental de
moradia.
Mesmo que o direito de propriedade não seja concedido ou reconhecido em
função da sociedade, deve ser exercido em função desta, retirando daquele o caráter de
inviolabilidade e de absolutismo que a exacerbação do individualismo, de inspiração
liberal, acentuou e que se encontram muito presentes na cultura brasileira, ainda que
mitigado “por se imprimir à propriedade privada um conjunto de limitações formais, que se
compõem de restrições e induzimentos que deságuam no conteúdo da sua função social”
(FACHIN, 1988, p. 9).
Esse absolutismo no exercício da propriedade veio, no curso da História,
sofrendo a intervenção de idéias que progressivamente constroem a doutrina da nova
função da propriedade, qual seja a função social. E em sendo o direito essencialmente
histórico, como afirma Neves (apud FACHIN, 1988), na esteira do pensamento de Bobbio
(1992), é mister que façamos uma retrospectiva histórica mínima da propriedade e do
caráter que lhe fora atribuído através dos tempos até nossos dias, ressaltando que o estudo
da posse relaciona-se diretamente com a compreensão do fenômeno propriedade, nas
dimensões históricas e jurídicas, inferindo-se daí as razões sociais que determinaram a
supremacia do direito de propriedade.
1 Trajetória histórica da função social da propriedade
Entre os primeiros povos não havia a propriedade particular, mas coletiva. Haja
embora o seu primeiro aspecto ser comunal, o instituto da propriedade já se fazia presente
e no Direito Romano a primeira manifestação concreta de propriedade privada é o
heredium, lote de terra atribuído a cada chefe de família sobre o Palatino. Esse seu aspecto
comunal, entrementes, não revelava que a propriedade coletiva tivesse o condão de
beneficiar um maior número de pessoas por razões de natureza social. Aliás, pode-se
inferir o contrário, uma vez que, conforme Fachin (1988), na síntese de sua evolução
histórica emerge a constatação de que as condições econômicas e políticas determinaram a
origem e o desenvolvimento da propriedade, de uma forma ou de outra.
A propriedade em Roma constituiu-se em direito absoluto e perpétuo,
excluindo-se a possibilidade de exercitá-la vários titulares, o que afasta qualquer conotação
socializante do exercício da propriedade na Era Clássica. Tanto é que o direito romano
preocupou-se mais com os atributos da propriedade (“dominium est ius utendie abutendi,
quatemu iuris ratio patitur”) do que em esclarecer o seu conceito.
Na dicção de Tepedino (1991, p. 314-315), as primeiras notícias de que se tem
da função social da propriedade nos chegam pela doutrina cristã da Idade Média,
especialmente a Suma Teológica de São Tomás de Aquino. Posteriormente é o
jusnaturalismo fundado em critérios de eqüidade e de uma justiça natural, supralegal, que
aponta para a necessidade de utilização dos bens de forma a realizar a justiça divina.
Cavedon (2003, p. 17) nos lembra que o marco histórico e ideológico do direito
moderno reside na Revolução Francesa (1789) que traz modificações no contexto social,
político e jurídico, “produto da concepção individualista, da exaltação das liberdades
individuais e da mínima intervenção do Estado na organização social, sem, contudo,
bafejar à propriedade qualquer brisa socializante”.
Afirma Bobbio (1992) que para o liberal a finalidade principal é a expansão da
personalidade individual, abstratamente considerada como um valor em si, o que vai
desaguar numa exortação da concepção individualista da propriedade. Certo é que nesse
contexto o indivíduo vem antes do Estado e “há um modo diferente de encarar a relação
política, com uma liberdade de acepção negativa e que resulta em que o predomínio da
liberdade dá origem ao Liberalismo, concepção adotada pelo Estado Moderno. Nas
precisas palavras do autor, isso irá caracterizar a sociedade liberal como “individualista,
conflitualista e pluralista”.
Nesse estado liberal “o cidadão considerado ativo, em contraposição ao cidadão
passivo”, era o homem que privava de propriedade e educação, donde resta claro que a
cidadania do século XIX deita suas raízes no “status” econômico (BARRETO, 1997),
caracterizado o sujeito de direito pelo seu poder de contratar e criar suas relações de direito
privado, sendo o binômio contrato-propriedade a tônica do individualismo reinante
(TEPEDINO, 1991).
No liberalismo clássico fundado no capitalismo comercial dos séculos XVII e
XVIII, a filosofia contratual de Locke e a “mão invisível” de Smith tinham a função de
legitimar ideologicamente um mercado auto-regulável, o direito de propriedade
identificado à liberdade e um Estado cuja função era essencialmente negativa, ou seja,
assegurar o funcionamento do mercado sem intervir sobre ele, desempenhando, sobretudo,
uma função fiscalizadora e asseguradora dos direitos patrimoniais e civis.
No interior do Estado liberal não importava, segundo Tepedino (1991), que o
sujeito de direito apoderasse de suas riquezas e que a exacerbada liberdade de contratar e a
força máxima da propriedade excluíssem completamente os demais sujeitos de direito.
Mesmo consagrando as desigualdades econômicas, é ainda no próprio século
XIX que vai surgir a primeira crítica ideológica à propriedade burguesa na conformidade
do pensamento marxista, que acusava a propriedade de então de servir de elemento
mobilizador da riqueza e de supremacia do capital sobre o trabalho, quando deveria ser
utilizada como objeto de troca.
Ao apontar a propriedade como fruto da apropriação do trabalho alheio, ao
mesmo tempo em que mostrava a impossibilidade do trabalho apropriar-se do seu próprio
produto, Marx (1988), em a famosa obra “O Capital”, exibe as mazelas do Estado Liberal e
isso vai forçar, ainda no mesmo século, um certo grau de participação do cidadão que,
aliás, segundo Barreto (1997), é pressuposto do liberalismo e até mesmo uma participação
na justiça como condição de sua eficácia.
A partir daí, ganham mais visibilidade os debates acerca da função que a
propriedade deveria desempenhar no contexto da sociedade, sem que, contudo, esta
adquirisse contornos legais menos absolutistas.
Para Wieacker (apud Gondinho, 2000, p. 401), a Primeira Guerra Mundial é,
noutro norte, o marco de um Estado intervencionista na tentativa de minimizar as
crescentes desigualdades sociais decorrentes desse estado de coisas e oferecer melhores
condições de vida a um contingente cada vez maior de excluídos. Assevera aquele autor
que
[...] a economia de guerra da 1ª Guerra Mundial [...] trouxe pela primeira vez consigo graves restrições à liberdade contratual e à liberdade de utilização da propriedade, ao publicizar a comercialização de quase todos os bens e ao tomar medidas legislativas relativas à carência de habitação.
Depois do esforço estatal no período bélico mencionado, afirma Gondinho
(2000) que é o pensamento de Leon Duguit, expresso em seu “Traité de Droit
Constitutionel”, t. 3, que começa a exercer, no campo doutrinário, uma forte influência,
posto defender que os direitos só se justificam na medida da existência de uma missão
social a desempenhar. Começa-se, assim, no âmbito do direito de propriedade, a se
delinear uma função social para a mesma, o que é textualizado na obra referida.
No Brasil, os novos ventos socializantes, contudo, não alcançaram o Código
Civil promulgado em 1916. De inspiração napoleônica (LEAL, 2003, p. 27-28)3 e
espelhando-se na 1ª. Constituição Republicana Brasileira (1891), que por sua vez
mantivera a mesma linha da Constituição do Império (1824) no tocante à propriedade
privada, a Lei Civil Substantiva de 1916 confere ao proprietário, em seu art. 524, direitos
absolutos de “de usar, gozar e dispor de seus bens e de reavê-los de quem quer que
injustamente os possua”.
Em se tratando da trajetória histórica da propriedade no Brasil, vale invocar a
lição de Sônia Rabello de Castro (2001) que, ainda no mesmo texto, chama atenção para
o quão prejudicial foi ao direito de propriedade brasileiro a negação de nossas raízes portuguesas e influências étnicas (indígenas e africanas) da ocupação das terras, vez que “ao tomar a legislação dos países europeus como modelo, importamos o papel que seu costume tinha nas diversas regiões e que a sua codificação buscou estratificar de modo a alcançar a unidade nacional” (CASTRO, 2001).
3 A exacerbação do individualismo acentuou, pois, na propriedade, o caráter de inviolabilidade e de absolutismo, cuja afirmação se deu com o Código de Napoleão de 1804, que em seu art. 544 estabelecia que “la propriété est le droit de juir et disposer de choses de la manier plus absolue”, posição acompanhada pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que afirmava ser a propriedade um direito inviolável e sagrado.
Salienta Castro (2001) que a nossa herança cultural portuguesa abandonada pela
elite jurídica brasileira do começo do século XX, no que concerne ao direito de
propriedade, era de uma propriedade com forte conteúdo social
[...] como era o caso das sesmarias que prestigiavam o conceito de propriedade útil, já que esta era distribuída a quem pudesse tê-la de forma produtiva. A propriedade era concedida sob condição resolutiva; isto significava que o proprietário perderia sua propriedade se, ao final de cinco anos, a ela não tivesse dado, efetivamente, destinação produtiva (CASTRO, 2001).
Raquel Rolnik (1997, p. 20 e 122) vai além ao afirmar que mesmo a simples
ocupação da terra, ou seja, a posse, fora considerada, até meados do século XIX, uma
condição essencial e necessária para se estabelecer o domínio. Uma vez que o processo de
obtenção de sesmarias era bastante moroso e burocrático, este fato associado à imprecisão
das propriedades “permitia que a posse pura e simples do território acontecesse nas brechas
do sistema sesmarial”:
Em 1822, com a Independência, foi extinto o regime de sesmarias e iniciou-se um período de amplo apossamento de terras, vigorando o que alguns juristas chamam de regime de posse de terras devolutas, transformando em “costume jurídico” oficial o que era uma forma amplamente praticada (ROLNIK, 1997, p. 20 e 122).
No entanto, com a promulgação da Lei de Terras, em 1850, passa-se a dispor
sobre as terras devolutas do Império e sobre aquelas que são possuídas por título de
sesmarias sem preenchimento das condições legais, bem como por simples posse mansa e
pacíifica. A nova Lei vai, então, determinar que as primeiras só podem ser adquiridas por
compra; há aí uma ruptura com a forma até então vigente de apropriação de terras no
Brasil.
Como se vê, o modelo brasileiro não se valeu da abundância da terra no Brasil.
Essa fartura de nada serviu em termos de democratização da terra nem para a construção
de uma sociedade independente com economia forte, o que o excesso de terras poderia
propiciar. Ao contrário, assegura Rolnik (1997) no mesmo texto, a forma antes vigente de
apossamento da terra “não representava um problema ou uma fonte de conflito” até 1850.
A nova realidade legal, no entanto, “passou a ser o elemento fundamental de tensão urbana
até os nossos dias”.
Apesar da ocupação informal das terras, Rolnik (1997) afirma ser de difícil
avaliação quantitativa o que representou a posse em relação à propriedade sesmarial, o
“aforamento” ou “data”, outras formas de aquisição não formal de terras. De qualquer
modo, com a promulgação da citada Lei de Terras, formaliza-se a propriedade cartorial, já
que a única forma legal de posse passou a ser a compra devidamente registrada, com “duas
implicações imediatas dessa mudança: a absolutização da propriedade”, o que significa
dizer que “o reconhecimento do direito de acesso se desvincula da condição de efetiva
ocupação, além de sua “monetarização”, ou seja “a terra passou a adquirir plenamente o
estatuto de mercadoria”.
Rolnik (1997) assevera que a situação da apropriação da terra se agravou ainda
mais na medida em que, desse traçado histórico resulta que ao longo do século XIX a terra
vai, gradualmente, substituir o escravo na composição da riqueza; com a transição da mão-
de-obra escrava para o trabalho livre e com a mercantilizaçao da terra, “o papel de lastro”
transferiu-se para esta, seguindo-se lhe a “gama de conflitos decorrentes das questões de
demarcação, edificação, valorização”. A terra, especialmente a terra urbana, ganha status
de investimento, máxime com as incertezas da cultura cafeeira.
A partir de então, uma crença comum atravessa períodos da História e grupos
sociais até os dias de hoje, qual seja a de que somente é seguro, no Brasil, o investimento
em imóveis. Isso é de capital importância para se compreender a razão da resistência a
muitas definições de ordem urbanística, uma vez que interferem diretamente “em uma
reserva de valor historicamente estratégica” (ROLNIK, 1997).
Mas, verdadeiramente não é só essa concepção da propriedade como valor
estratégico que cria obstáculos à aceitação das normas de direito urbanístico. Carvalho
(2003, p. 17-18) aponta uma cultura de um território latifundiarista como uma das mazelas
da colonização portuguesa, que podemos afirmar que até os nossos dias se reflete na
propriedade no Brasil.
Daí a definição dada pelo art. 524 do Código Civil Brasileiro, de 1916, que
posicionava a propriedade privada no Brasil com os mesmos atributos da propriedade
romana, ou seja, dentro da dogmática tradicional para a qual o direito de propriedade é um
direito subjetivo patrimonial.
Logo, se na trilha dos ensinamentos de Rodotá (apud GONDINHO, 2000)
admitirmos que “função é o modo concreto de um instituto ou um direito de características
morfológicas particulares funcionar, operar no mundo dos fatos”, estava o Código Civil de
1916 longe de ungir a propriedade com uma função social. Mas, o Brasil não era então o
único; em muitos países, inclusive os do Primeiro Mundo, somente após a Declaração
Universal dos Direitos do Homem, pela ONU, cujo rol dos direitos fundamentais insere a
moradia digna, foi que começou a se delinear uma função para a propriedade diversa da
capitalista, da propriedade como concentração de riqueza.
É mister realçar, porém, que antes de se patentear a dignidade da pessoa
humana e reconhecer a moradia como um seu direito fundamental através da referida
Declaração Universal, o Brasil já exibia algum empenho para mudar o perfil da
propriedade em seu vasto território. Verdade tanta é que a Constituição Brasileira de 1934
já ensaiava os primeiros passos rumo à função social da propriedade; daí fazer inserir em
seu texto (art 113, inciso 17): “é garantido o direito de propriedade, que não poderá ser
exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar”.
Haja embora o retrocesso havido na Constituição Federal (CF) de 1937, que
nada menciona alusivo ao tema, a CF de 1946 (art. 147) prescreve que “o uso da
propriedade é assegurado como condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com
observância do disposto no art. 141, §16, promover a justa distribuição da propriedade,
com igual oportunidade para todos”.
Impende salientar que a atribuição de função social à propriedade em ambas as
Constituições não passou de letra morta nos respectivos textos; no primeiro caso, por falta
de norma infraconstitucional reguladora e, no segundo, na Constituição de 1946, não se
sabe se por falta de vontade política ou se por serem conservadores os que operavam com o
Direito; porém, por falta de conteúdo normativo está claro que não foi.
O certo é que mesmo não tendo conhecido o universo fático, com enorme e
negativa repercussão na vida dos desafortunados da propriedade, a função social que se lhe
pretende outorgar começa a freqüentar o terreno do mundo jurídico pátrio com mais
insistência a partir de então. A Lei que com mais contundência retirou do Direito a visão
conservadora que eivava a propriedade e impedia a sua justa e igualitária distribuição é o
Estatuto da Terra, de 1964, que, embora de aplicação limitada aos imóveis rurais, prevê
textualmente a função social da propriedade.
Esse princípio é recepcionado pela Constituição de 1967, para a propriedade em
geral. Entretanto, como ao tempo vigia no Brasil um regime político de exceção e a
Constituição nada mais era do que uma “diretriz”, na forte expressão do constitucionalista
Luiz Roberto Barroso, em mais de uma conferência por ele pronunciada, a função social da
propriedade continuou sem aplicação, fosse por força da Carta Constitucional, fosse em
razão de sua previsão no Estatuto da Terra, ainda hoje timidamente empregado e que nos
primeiros tempos de sua vigência tinha a feição apenas de uma “lei para inglês ver” 4. Vale
dizer que a função social da propriedade no Brasil continuou não tendo qualquer
significado prático.
Transmudado o regime político no Brasil para a democracia, a nova
Constituição, vigente desde 1988, pretendeu atribuir à propriedade contornos socializantes
efetivos, dispondo em seu art. 5º que é “assegurado aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade”, acrescentando em seu inciso XVII que: “a propriedade atenderá a sua
função social”.
Igualmente determina em o art. 170 que a Ordem Econômica “fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados” [...] “a propriedade
privada” (inciso II) e a “função social da propriedade” (inciso III), constituindo-se tais
dispositivos nas mais importantes restrições à propriedade, no Brasil.
Na trajetória histórica da função social da propriedade, chegou-se, hoje, no
Brasil, a uma nova propriedade, “fragmentada e inserida em um sistema em que ela perde a
4 “lei para inglês ver” é uma expressão cunhada no Brasil para referir-se à lei que proibia o tráfico de escravos pelo Brasil, que, no entanto, não tinha qualquer aplicabilidade, conforme Carvalho (2003, p. 45/6).
sua centralidade de direito por excelência para tornar-se um instrumento de realização de
interesses não proprietários” (KATAOKA, 2000, p. 463). Essa transformação havida no
âmago da propriedade, segundo o autor, “resultou na fragmentação de sua disciplina em
várias ´propriedades” e a inserção da função social na sua nova concepção mudou no
próprio conceito de propriedade. Ao seu titular, modernamente, ex vi do novo Estatuto
Civil, é permitido dela usar, gozar e dispor, desde que ele o faça de modo a realizar a
dignidade da pessoa humana.
Todavia, e por força da manutenção no texto legal de tais e antigos atributos
da propriedade, a doutrina civilista hodierna indica que se faz mister que a leitura de todos
os dispositivos do novo ordenamento civil pátrio se faça à luz dos preceitos constitucionais
vigentes.
Fundamenta essa nova abordagem civilista a circunstância de que se as regras
legais se arrumam de forma piramidal, e assim o princípio da função social da propriedade
inserto na Constituição Brasileira irá atuar, necessariamente, no conteúdo do direito. Ou
seja, o novo regramento civil brasileiro carece de uma interpretação constitucionalizada de
modo a se ter sempre como norte os fundamentos do Estado Democrático de Direito, onde
se inserem, repete-se, “a cidadania e a dignidade da pessoa humana” e a observância do
que constitui “objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, que são:
“construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional;
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
promover o bem de todos...”
Disso tudo resulta, como ensina Savatier (1995), que a transformação da
propriedade evidencia que “o proprietário não é mais o homem tendo direitos absolutos
sobre seu bem, com poderes de destruí-lo e de deixá-lo inativo”. Vale dizer que
vivenciamos uma nova ordem constitucional que nos coloca diante de uma moderna
concepção de propriedade. Nessa trilha, merece realce a sábia e imortal lição do mestre
Pereira (1991, p. 67):
a verdade é que a propriedade individual vigente em nossos dias, exprimindo-se embora em termos clássicos e usando da mesma terminologia, não conserva, todavia, conteúdo idêntico ao de suas origens históricas. É certo que reconhece ao dominus o poder sobre a coisa; é exato que o domínio enfeixa os mesmos atributos originários [...]. Mas, é inegável também que essas faculdades suportam evidentes restrições legais [...] restrições e limitações tendentes a coibir abusos e tendo em vista impedir que o exercício do direito de propriedade se transforme em instrumento de dominação (PEREIRA, 1991, p. 67).
Na base de toda essa construção doutrinária e jurídica é possível identificar
que o que se pretende como função social da propriedade é que ela seja bem determinada e
propiciadora da realização dos direitos sociais insertos no art. 6º. da Carta Constitucional,
qual seja, a de gerar moradia, trabalho e sustento, isto é, de produzir riquezas e contribuir
para o bem do País, eliminando a propriedade estéril e improdutiva de caráter capitalista,
ensejadora de especulação imobiliária e do aprofundamento das diferenças sociais que
fazem os ricos cada vez mais ricos e os pobres cada vez mais pobres.
Assim é que a CF passou a disciplinar em capítulo próprio a propriedade urbana
afetada por uma função social, dispensando-lhe um tratamento condizente com a função
social da cidade, consoante preceitua o caput do art. 182:
A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Enquanto o § 2º prevê que “a propriedade urbana cumpre a sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor” (BRASIL, 2003).
Isso significa dizer que de forma a assegurar que a função social da propriedade
não fique apenas no campo doutrinário como um princípio constitucional a mais, a Carta
coloca à disposição da Administração Pública Municipal um arsenal de medidas inibidoras
de um uso da propriedade que se traduza por instrumento de dominação ou até
exclusivamente especulativo. O proprietário que inobservar essa imposição constitucional,
e não compatibilizar a utilização da propriedade com o novo direito, conferindo-lhe uso
abusivo e diverso do autorizado por lei , poderá, inclusive, ser penalizado com a perda da
sua titularidade, desde que previsto no plano diretor (Estatuto da Cidade).
O multi referido magistério Castro (2001) revela que nossa herança do direito
português é de “uma tradição de um direito positivo, escrito como fonte principal do
direito; um direito de construção analítica e muito pouco principiológica”, aspecto
metodológico que de certa forma explica a dificuldade de se conseguir “reinterpretar o
conceito do direito de propriedade à luz dos novos princípios sociais de interesse público”
introduzido na nossa Lei Fundamental.
A finalidade, pois, de se dar cumprimento à função social da propriedade é
torná-la útil e produtiva, em beneficio da coletividade; nesse novo panorama urbanístico a
decantada função é a de servir de ponte que encurtará o caminho das desigualdades entre
uma minoria qualificada e uma maioria que vive em condições precárias e geradoras de
uma população cada vez maior de pobres, marginais e excluídos da cidade de toda sorte.
O Brasil de hoje, na imensa maioria de seus municípios, apresenta enormes
desafios, em variados graus, relacionados a problemas infra-estruturais, mas, sem dúvida
alguma, o que demanda solução mais urgente é a questão do déficit habitacional, aqui já
mencionado de passagem, o que denota, claramente, que a nova roupagem da propriedade
lhe atribui o caráter de solução para os conflitos urbanos (e rurais) que hoje se avultam no
País à ausência de uma distribuição justa e eqüitativa das terras nacionais. Nesse diapasão,
a propriedade contemporânea, a um só tempo, apresenta-se como causa e solução.
Com a “dignidade da pessoa humana” guindada ao posto de fundamento do
Estado Democrático de Direito em que se constitui a República Federativa do Brasil e
sendo a realização da função social da propriedade de inarredável importância para o
respeito àquela, podemos concluir que a função social da propriedade, em última análise,
está no âmago do fundamento do Estado Brasileiro.
Nesse norte, a considerar-se que a “dignidade da pessoa humana” não se
realiza sem a concretização do direito à moradia e que este prescinde para ser alcançado de
que a propriedade exerça sua função social, decorre daí que, para além de um direito
social, a moradia digna está no cerne do fundamento do Estado Democrático de Direito.
Forçoso concluir, a partir dessa linha de raciocínio, que a inobservância do
direito à moradia, cuja pujança em território brasileiro se expressa pelo enorme déficit
habitacional, fere de morte a dignidade da pessoa humana e, portanto, atinge o cerne do
fundamento da Estado Democrático de Direito.
Cumpre, pois, dar cobro às políticas públicas que irão construir, no território,
geofísico, político, psicológico e social da cidade, uma nova propriedade, valendo-se do
molde que a Constituição e o Estatuto da Cidade talharam para ela. E sobre essa nova
propriedade também avulta em importância uma função social da posse, consoante
passamos a demonstrar.
2 A função social da posse como pressuposto do direito à moradia – aplicabilidade
Importante destacar aqui o tom interpretativo que Maria Celina Bodin de
Moraes (s.d., p. 110) confere ao incisos do artigo 3º da Lei Fundamental, os quais denotam
a necessidade e a razão de existir de um direito à cidade. Com vistas à correção das
desigualdades, a autora afirma que os princípios ali insertos
[...] conclamam os Poderes a uma atuação promocional através da concepção de justiça distributiva, voltada para a igualdade substancial, vedados os preconceitos de qualquer espécie. Não há lugar no projeto constitucional para a exclusão; mas, também, não há espaço para a resignação submissa, para a passiva aceitação da enorme massa de destituídos com que (mal) convivemos. De acordo com o que estabelece o texto da Lei Maior, a configuração do nosso Estado Democrático de Direito tem por fundamentos a dignidade humana, a igualdade substancial e a solidariedade social e determina, como sua meta prioritária, a correção das desigualdades sociais e regionais, com o propósito de reduzir os desequilíbrios entre as regiões do País, buscando melhorar a qualidade de vida de todos os que aqui vivem (MORAES, s.d., p. 110).
Conquanto a função social da posse não se encontre expressamente positivada e
ainda se insira no campo de uma incipiente construção doutrinária, como já dissemos, não
se pode dizer que ela não transpareça no texto constitucional e no próprio Código Civil e
ainda do Estatuto da Cidade com força normativa, como buscaremos demonstrar.
Darcy Bessone (1988, p. 203) leciona que, no tocante à posse, “tudo é difícil e
suscetível de controvérsia, principalmente porque os estudos básicos que existem a respeito
deixaram-se prender excessivamente a resíduos do direito romano”.
Talvez por estar ainda arraigado à concepção romana da propriedade, - tanto
que lhe conservou os mesmos atributos de antanho - o direito brasileiro não tenha
outorgado à posse, no texto constitucional, o destaque que o momento histórico da cidade
está a exigir, qual seja o de direito autônomo e como tal tutelado juridicamente de forma a
ser garante da moradia.
Mesmo assim, ao tratar da Política Urbana, a Constituição Federal, em seu art.
183, legitima a posse daquele que a destina à sua moradia e de sua família; e já aí o
dispositivo mencionado acena para a íntima imbricação da posse com o direito social à
moradia inserto no seu art. 6º (CF), restando transparente que embora não esteja
textualizada, a função social da posse resta claramente contextualizada.
Da mesma forma o novo Código Civil, em seu art. 1196, proclama que
“considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum
dos poderes inerentes à propriedade”.
De observar que esse dispositivo legal reconhece, a um só tempo, a função
social da propriedade ao garantir o reconhecimento da posse ao eventual não proprietário e
a função social da posse, que se destinada à moradia do possuidor e de sua família, poderá,
observados os requisitos legais, convolar-se em propriedade pela via da usucapião. Há aí,
embora tangenciado na legislação constitucional e infraconstitucional, um reconhecimento
de que à posse se atribua um papel de suprir a carência de propriedade para se destinar à
moradia e mesmo ao sustento, como direitos fundamentais da pessoa humana.
Desde o direito romano controverte-se a questão de saber se a posse é fato ou é
direito. Não há ainda um entendimento definitivo. Savigny (apud FACHIN, 2003) diz que
a posse é, a um só tempo, fato e direito; em si mesma é fato, mas nas conseqüências que
produz – a usucapião, o interdito - é um é direito. Ihering (1992), no entanto, sustenta que a
posse é um direito, já que é um interesse juridicamente protegido.
Embora de suma importância tais teorias, ao se analisar o instituto da posse,
vamos trabalhar aqui as concepções atuais da posse que, além de arejar a discussão desse
instituto, exibem dela novas faces que se adeqüam melhor ao momento histórico que
desaguou na transformação tanto da propriedade quanto da posse, pela ótica da sua
funcionalidade. Às concepções tradicionais da posse bafejam os ventos das teorias
sociológicas de Perozzi (apud FACHIN, 2003) e da apropriação econômica de Saleilles
(apud FACHIN, 2003). A primeira é entendida como um fenômeno social de natureza
consuetudinária, enquanto a segunda se configura pela “consciência social”, já que o juiz
deve verificar se há posse pela apropriação econômica, o que é de suma importância na
questão da função social dessa mesma posse.
Impende ressaltar, primeiramente, a lição de Gil (apud FACHIN, 2003, P. 20),
que tem em três planos a explicação da posse, também ele com escólio nos autores antes
referenciados:
1.técnico-jurídico; o fundamento da concepção possessória se encontra no exercício dos direitos, em particular dos direitos reais, estando assim vinculada ao direito de propriedade; 2. sociológico ou econômico-social: a posse não é uma relação de Direito e, em não sendo, a vontade do Estado em nada intervém para sua constituição. Desse modo, teria notório caráter de espontaneidade, sendo um costume social ou uma propriedade social, no dizer de Perozzi (“Instituizioni di Diritto Romano”) ou uma efetividade consciente e querida de apropriação econômica das coisas, conforme Saleilles (“Posesión de Bienes Muebles”); 3. historicista, que trata da determinação da origem histórica da posse” (apud FACHIN, 2003).
Logo, a função social da posse deve ser vista em dois sentidos, ensina Gil (apud
FACHIN, 2003, p. 21): no primeiro tem-se que a ordenação jurídica seja exponente da
realidade social, o que “não pode ser formalmente concebido hoje, senão mediante um
procedimento de indispensável base democrática na elaboração das normas, iniciando
pelas estruturas do próprio sistema jurídico”; o segundo é aquele em que “a função social
tende a modificar não só determinadas estruturas sociais, mas os seus correspondentes
quadros jurídicos”, afirma o mesmo autor, para quem
[...] do ponto de vista social e jurídico, o fato tem absoluta relevância, pois toda a realidade social é afetada pelo direito e vice-versa. E teorizar não é prescindir da realidade, mas explicá-la em todos os seus aspectos. Então, a questão da natureza jurídica da posse, ou seja, se ela é fato ou direito, não pode afetar o conteúdo da posse e nem reduzi-la apenas a um conceito jurídico (GIL apud FACHIN, 2003).
Exsurge claramente do pensamento do multi citado autor que a posse tem para
ele uma relevância especial. Sem atribuir maior relevo a esta do que à propriedade, afirma
que a posse tem um sentido diverso daquela porque se traduz por ser uma forma atributiva
da utilização das coisas inerentes às necessidades comuns dos seres humanos. Isto é, “a
posse é uma necessidade e dar-lhe autonomia significa constituir um contraponto humano e
social de uma propriedade concentrada, despersonalizada”.
Daí invocar Fachin o endosso de Gil (apud 2003), que assegura não haver
distinção fundamental, sob o ângulo dos fatos e da exteriorização, entre o possuidor
proprietário e o possuidor não proprietário, porque a posse assume uma perspectiva que
não se reduz a ser mero efeito de encarnação da riqueza e muito menos manifestação de
poder: “a posse é uma concessão à necessidade”.
Com o novo enfoque que vem se conferindo ao Direito Civil, em razão de uma
interpretação constitucional de seus preceitos, haverá de harmonizar-se a realidade jurídica
com a realidade social. Consoante Fachin (2003) existe hoje uma noção de supremacia dos
princípios e dos interesses sociais, e, nesse contexto, e a exemplo do que ocorre com a
propriedade, a posse há de ser vista igualmente pela ótica da Constituição, especialmente
no que tange aos fundamentos do Estado Democrático de Direito, cujo objetivo é
“construir uma sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização e
reduzir as desigualdades sociais e promover o bem de todos”.
Nesse percurso pode se dizer que a noção de função social da posse vai ao
encontro do conceito de igualdade, como categoria jurídica, uma vez que a posse aparece
esmaecida no texto legal e ainda sem a força normativa atribuída à função social da
propriedade; aquela é vista apenas sob uma perspectiva formal. Porém, frisa o mesmo
Fachin (2003) que a expressão “função social” traz para o direito um debate acérrimo,
especialmente na Sociologia, sobre a analise funcionalista dos fenômenos sociais,
inferindo-se que “a posse ganha uma perspectiva de exercício da igualdade, sobretudo num
País de tão vasta extensão territorial, sob o domínio de poucos, que ainda conserva uma
grande massa de excluídos”.
Apesar da função social da posse aparecer ainda tímida no texto constitucional,
não se pode ser indiferente à sua força e sua vigência. Sob esse aspecto, busca-se
novamente a lição de Kataoka (2000) acerca do projeto social global, que é, segundo o
autor, “o conjunto de fins a que se coloca uma sociedade em um dado momento histórico,
não podendo nem o ordenamento jurídico, nem o jurista, ficar a ele indiferentes, pois este
fornecerá os paradigmas para o julgamento do que seja justo em determinado momento”.
O conteúdo jurídico, pois, que se atribuir à posse, interpretada sob o prisma dos
princípios constitucionais, é condição para se realizar a definição de posse segundo a qual
ela se constitui numa “propriedade social”, na feliz expressão de Perozzi (apud FACHIN,
2003); entendimento que se encontrar força interpretativa será capaz de construir um
melhor direito aos desafortunados da moradia.
Em apoio a essa linha de construção doutrinária de prestígio da função social da
posse, não se pode deixar de mencionar o avanço que, entre nós, representou a
promulgação da Medida Provisória 2220, posterior à Lei 10.257/2001, que reconhece o
direito à manutenção da posse sobre imóvel público com área de até 250 metros quadrados,
pelo possuidor que a detém com o intuito de moradia própria e de sua família, por cinco
anos ininterruptos e sem oposição até 30 de junho daquele ano, o qual passa a fazer jus a
uma “concessão de uso especial para fins de moradia” (art. 1º.). Tal preceito reforça o
entendimento de Perozzi (apud FACHIN, 2003). Também no Brasil a posse vai ganhando
contornos de uma “propriedade social”.
Isso evidencia, igualmente, a definição de posse de Saleilles (apud FACHIN,
2003), segundo a qual a posse “teria notório caráter de espontaneidade ou uma efetividade
consciente e querida de apropriação econômica das coisas” e encontra consonância com o
jusfundamental direito de moradia.
Para Gil (apud FACHIN, 2003), a função social da posse deve ser vista em dois
sentidos:
primeiro, a ordenação jurídica é exponente da realidade social, o que exigiria um procedimento de indispensável base democrática na elaboração das normas, iniciando pelas estruturas do próprio sistema jurídico”; e, segundo, “a função social tende a modificar determinadas estruturas sociais e os correspondentes quadros jurídicos (GIL apud
FACHIN, 2003).
Na realidade e em nosso entendimento, a natureza jurídica da posse somente
tem relevância como construção jurídica formal, seja a posse um fato ou um direito,
fenômeno ou consciência social, dado o papel que ela irá desempenhar para a questão da
moradia como direito social e no contexto da cidade.
Nesse ponto, temos que o art. 183 da Lei Fundamental que associa a posse à
moradia e convola esta, cumpridos os requisitos ali previstos, em propriedade, coloca
ambas, a posse e a propriedade, a serviço do cumprimento do direito humano fundamental
de moradia, hoje tipificado autonomamente em seu art. 6º ex vi da Emenda Constitucional
nº. 26, de 14 de fevereiro de 2000..
Logo, se pretende materializar a previsão constitucional do direito fundamental
de moradia de modo a se alcançar a função social desta e da cidade, o enfoque que se
impõe à interpretação dos textos infraconstitucionais é aquele consentâneo com os
princípios e preceitos constitucionais, consoante a moderna doutrina capitaneada por
Moraes (s.d.) e Tepedino (1991).
De tudo isso emerge, a nosso aviso, que o direito à moradia como requisito do
respeito à dignidade humana encontra pressuposto na realização da função social, seja da
propriedade, seja da posse, e é também a condição de possibilidade para a realização do
conceito de cidadania, posto que se a cidade não realiza a sua função social que é a de
oferecer garantia de moradia, de emprego, de saúde, de transporte, de lazer, de cultura, etc.,
não se pode falar em cidadania.
Nessa linha de construção vale evocar novamente o pensamento de Castro
(2001) que, como já dissemos, situa a questão possessória como principal direito de
interesse social sobre o imóvel urbano, exatamente tendo em vista a questão habitação,
cuja elaboração doutrinaria discute o “conteúdo” da locução “habitação”, isto é, o
“significado jurídico que se quer emprestar ao termo”.
Para as suas questões iniciais (qual o conteúdo e o objeto dessa relação
jurídica? Quais os seus efeitos jurídicos? Qual o sujeito titular do direito?), é a própria
autora que nos oferece as pegadas a serem seguidas ao asseverar que:
Quando se coloca a locução “direito à habitação” na legislação urbanística municipal como uma das funções do urbanismo, do ponto de vista da eficácia jurídica, esse direito de modo geral é vazio de conteúdo
porque nenhuma das perguntas acima se encontra respondida na lei. Torna-se, portanto, mais uma norma programática de investimentos governamentais. É, aliás, como a habitação se apresenta na Constituição Brasileira: tão somente como uma política governamental de fomento. Sem dar conteúdo jurídico a qualquer direito, definindo o objeto da relação jurídica em sujeitos da relação e efeitos a serem produzidos, podemos dizer que o direito não existe. É assim, a nosso ver, a habitação. No entanto, mais próximo a uma construção jurídica possível seria a referência a um direito de habitação. Não porque ele se encontre já estruturado em algum conjunto de normas jurídicas, mas porque se pode inferi-lo como razão e conseqüência jurídica da proteção possessória, eventualmente dada ao possuidor de boa fé, de um imóvel urbano para a habitação (CASTRO, 2001, p. 92-93).
Desse modo, para a autora, o direito de habitação existe na medida em que se
dê ao conteúdo jurídico da posse, nova e constitucional interpretação; do que emerge,
claramente, que se à posse de boa fé de imóvel urbano, para fins de moradia, se der
conteúdo de direito juridicamente tutelado, “integrante do patrimônio do cidadão”, pode-se
dizer que se estará, de fato e de direito, reconhecendo o direito à moradia. E acrescenta:
Essa nova “leitura” da posse como função social da propriedade não é um direito teórico, oponível ao Estado, mas reconhecimento de um direito individual que nasce com a posse útil do imóvel urbano pela habitação e que acontece no âmbito das relações privadas e de interesse social da propriedade urbana (CASTRO, 2001, p. 92-93).
A leitura da profª. Castro (2001) coaduna-se com o entendimento de Fachin
(2003) que, na obra anteriormente invocada, realça que “na posse a função social é mais
evidente do que na propriedade”, o que equivaleria dizer que a posse garante mais
efetividade e vigor à realização do direito social à moradia.
Assente nesses princípios surge o Estatuto da Cidade, de forma a regulamentar
o disposto no capítulo da Constituição que trata da Política Urbana, que tem como um dos
propósitos ser garante da moradia, na medida em que irá buscar a realização da função
social da propriedade no seio da cidade.
Na dicção de Edésio Fernandes (2002, p. 47), a regulamentação da política
urbana decorre do reconhecimento da crise generalizada de moradia e na proliferação das
formas de ilegalidade urbana no que diz respeito aos processos de acesso ao solo e à
moradia, como resultante da falta de políticas habitacionais adequadas, bem como pela
ausência de opções suficientes e acessíveis oferecidas pelo mercado imobiliário.
Nesse cenário de dificuldades, de extrema carência de políticas e soluções
habitacionais, ganha relevo uma outra dimensão de fundamental importância no Estatuto
da Cidade, que coloca a serviço dos municípios, instrumentos de regularização fundiária
dos assentamentos informais, de modo que as políticas municipais possam promover a
democratização das formas de acesso ao solo urbano e à moradia, como veremos mais
detidamente no próximo capítulo deste trabalho.
Vale ressaltar, em linha de finalização e com vistas a esse quadro, que no
contexto do planejamento da cidade deve-se atribuir mais prestígio à posse, mesmo que o
título de propriedade exerça verdadeiro fetiche sobre as populações carentes de moradia. É
certo, no entanto, que esse desejo do título de propriedade se explica pela carência da
segurança jurídica com que a posse se lhes apresenta.
Dessarte, a proteção jurídica à posse se impõe entre nós, tendo em vista que
integram o Direito Brasileiro as normas internacionais decorrentes dos pactos e
declarações subscritos pela Nação Brasileira, dentre os quais merece destaque a Agenda
Habitat. Do texto do seu “Parágrafo 39” se infere que a posse está plenamente reconhecida
no ordenamento jurídico nacional, o que demanda para a mesma uma proteção legal efetiva
e definitiva. Prescreve o citado Parágrafo:
Nos comprometemos com a meta de melhorar as condições de vida e trabalho numa base sustentável e eqüitativa, pelo qual todos terão
adequada habitação sadia, segura, protegida, acessível e disponível e que inclui serviços básicos, facilidades e amenidades e o gozo de liberdade frente às disseminações de moradia e segurança legal da posse (sic- grifei) - ( apud SAULE JUNIOR, 1999, p. 55).
Consoante relembra Saule Júnior (1999, p. 95), as normas internacionais que
incorporam o Direito Brasileiro, em se tratando de normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais, têm aplicação imediata. Na defesa da tese da aplicabilidade
imediata dos direitos fundamentais, o autor vai buscar o endosso nos constitucionalistas
Leda Mota e Celso Spitzcovsky, para os quais
não pairam dúvidas de que o objetivo do Constituinte foi o de garantir a aplicabilidade imediata desses dispositivos. Em outras palavras, por força do § 1º. do art. 5º, ninguém poderá ser privado do exercício de qualquer direito ou garantia fundamental sob a alegação de estar ele previsto em norma programática e, portanto, só ser exercitável depois de implementado pelo legislador ordinário introduzindo o que poderíamos chamar de normas constitucionais de eficácia plena expressa (apud
SAULE JÚNIOR, 1999)
E remata aquele urbanista, no mesmo texto, ante esse posicionamento, que “um
importante efeito da aplicabilidade imediata das normas definidoras do direito fundamental
[...] é a declaração de inconstitucionalidade de leis, normas e atos que estabeleçam
qualquer tipo de restrição, discriminação ou redução do exercício desse direito...”
Tal argumento fora expendido em defesa do direito à moradia que, ao tempo da
publicação da obra da qual emergem essas lições, ainda não se encontrava
constitucionalizado. Contudo tais argumentos são plenamente aplicáveis à segurança legal
da posse, uma vez que se depreende, com clareza meridiana, do mandamento internacional
colacionado que à posse se outorga “segurança legal”, com nítido enfoque de garantir o
direito à moradia.
Na esteira do argumento de Saule Júnior (1999), então, podemos concluir que
se as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata e o
argumento fora utilizado pelo autor para comprovar que as normas garantidoras do direito
à moradia eram imediatamente aplicáveis porque a moradia é um direito fundamental, tem-
se que considerar também que a posse para a qual o citado “parágrafo 39” invoca proteção
legal tem o nítido condão de garantir o direito à moradia, logo, também a essa norma há
que se conferir aplicação imediata.
Repete-se, portanto, que nesse contexto, os mesmos argumentos de que se valeu
o autor para invocar a aplicação imediata das normas internacionais por nós subscritas, que
garantiam o direito à moradia, caem no campo da pertinência para se exigir o instantâneo
cumprimento da norma de “proteção legal à posse” prevista no “parágrafo 39” da Agenda
Habitat, com vistas ao direito de moradia. Esse entendimento vai ao encontro da afirmação
de Gil (apud FACHIN, 2003) aqui já citada, e que nesse contexto comprova o seu vigor,
qual seja a de que “a posse assume uma perspectiva que não se reduz a ser mero efeito de
encarnação da riqueza e muito menos manifestação de poder: “a posse é uma concessão à
necessidade”.
Não constitui novidade afirmar-se que a política urbana no Brasil, a exemplo de
outros países do Terceiro Mundo, vem sendo praticada ao sabor de interesses contingentes:
interesses do mercado, do capitalismo, interesses clientelistas e até mesmo, em muitas
oportunidades, é realizada no real interesse público, mas definido este pelo administrador
público, muita vez dissociado das necessidades dos viventes da cidade.
A expressão “viventes da cidade” serve para focar que nem todos estes podem
ser caracterizados como moradores e tampouco como habitantes, menos ainda cidadãos.
Não nos parece incluídos em nenhuma categoria aqueles que deambulam pelas ruas, que
não pertencem a lugar nenhum ou que vivem em espaços não considerados sadios, cantos
sem privacidade, sem higiene ambiental, enfim, lugares cuja realidade não se coaduna com
o conceito de moradia. São seres sem liberdade de escolha, sem condições de manter-se em
saúde física e mental, sem significância, como afirma Aguiar (2000), aos quais não se
reconhece nem um átimo de cidadania.
Daí o foco ser a moradia, através do qual se escolheu demonstrar que no
cumprimento da função social da propriedade e da posse, esta, a nosso sentir, com amplo
amparo legal e cuja segurança legal é de aplicação imediata, estão os pressupostos para a
realização do direito social à moradia. E mais: somente em se dando cobro ao direito à
moradia através da exigência da implantação e utilização dos instrumentos de política
urbana que o Estatuto da Cidade coloca a serviço do plano diretor se encontrarão as
possibilidades de se transformar em cidadãos aqueles que são, hoje, apenas viventes das
cidades.
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