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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E SUA ADMISSIBILIDADE COMO MEIO DE PROVA NO DIREITO
PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
CYNTHIA DE SÁ VASCONCELOS MORTIMER MACEDO
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ (SC), 08 de novembro de 2010.
___________________________________________ Professor Orientador: Dr. Zenildo Bodnar
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E SUA ADMISSIBILIDADE COMO MEIO DE PROVA NO DIREITO
PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO
CYNTHIA DE SÁ VASCONCELOS MORTIMER MACEDO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Doutor Zenildo Bodnar
Itajaí (SC), novembro de 2010.
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus, que me deu luz para que enxergasse os obstáculos pelo caminho que escolhi percorrer e por ter me proporcionado força e sabedoria para enfrentá-los.
A Paulo Mortimer Macedo, meu pai, e a Glória de Sá Vasconcelos, minha mãe, que com muita dedicação e amor formaram minha personalidade e me deram a educação sem a qual eu não teria chegado a lugar algum.
Ao professor e amigo Zenildo Bodnar, por ter aceitado o encargo de me auxiliar neste trabalho, pela confiança depositada em minhas ideias e, principalmente, por me inspirar à busca constante do saber, foi um privilégio tê-lo como orientador.
Aos grandes profissionais das mais variadas áreas do Direito que passaram pela minha formação acadêmica e profissional e me transmitiram seus conhecimentos.
Aos amigos que conquistei e que me acompanharam nesses cinco anos de faculdade, com os quais compartilhei momentos de alegria que serão eternamente lembrados.
Obrigada.
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à minha mãe Glória, que nos momentos mais difíceis me acolheu em seus braços e me incentivou a continuar, sempre confiando em minha capacidade e se orgulhando das minhas conquistas.
Também o dedico às minhas irmãs e melhores amigas Marina e Christina, que caminharam comigo, sonharam meus sonhos e, mesmo quando a vontade era de chorar, me ajudaram a sorrir.
Amo-as infinitamente.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), novembro de 2010.
Cynthia de Sá Vasconcelos Mortimer Macedo Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Cynthia de Sá Vasconcelos Mortimer
Macedo, sob o título A Interceptação Telefônica e sua Admissibilidade como Meio de
Prova no Direito Processual Penal Brasileiro, foi submetida em 26 de novembro de
2010 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Dr. Zenildo
Bodnar (Orientador e Presidente da Banca) e MSc. Carlos Roberto da Silva
(Examinador), e aprovada com a nota ___________ (________________________).
Itajaí (SC), 26 de novembro de 2010.
Professor Dr. Zenildo Bodnar Orientador e Presidente da Banca
Professor MSc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Prova
“A prova penal pode ser conceituada como o conjunto de fatos produzidos pelas
partes, acusação e defesa, e de ofício, pelo próprio juiz, em um procedimento
processual, cuja finalidade é a de estabelecer uma verdade real, e que possa, com
segurança, levar o magistrado a prolatar uma decisão final da causa”1.
Meios de prova
“São as coisas ou ações utilizadas para pesquisar ou demonstrar a verdade. No
Processo Penal brasileiro devido ao princípio da verdade real não há limitação aos
meios de prova, permite-se a ampla liberdade de defesa”2.
Princípios constitucionais
“Os princípios são regras-mestras dentro do sistema positivo. Devem ser
identificados dentro da Constituição de cada Estado as estruturas básicas, os
fundamentos e os alicerces desse sistema. Fazendo isso estaremos identificando os
princípios constitucionais”3.
Provas ilegais
“A expressão prova ilegal corresponde a um gênero, do qual fazem parte três
espécies distintas de provas: as provas ilícitas, que são as obtidas mediante
violação direta ou indireta da Constituição Federal; as provas ilícitas por
derivação, que correspondem a provas que, conquanto lícitas na própria essência,
tornam-se viciadas por terem decorrido, exclusivamente, de uma prova ilícita
1 MADEIRA, Ronaldo Tanus. Da prova e do processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p.
01. 2 LEAL, Adriano José. SILVEIRA, Carlos Alberto de Arruda. Manual doutrinário e prático de
processo penal: doutrina, prática, jurisprudência. Leme: Editora de Direito, 1999. p. 55. 3 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 4.
ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 58.
7
anterior; e, por fim, as provas ilegítimas, assim entendidas as obtidas ou
produzidas com ofensa a disposições legais, sem qualquer reflexo em nível
constitucional”4.
Princípio da proporcionalidade
“Trata-se de instrumento moderador que norteia todo o sistema jurídico, tendo como
principal finalidade a contenção dos excessos, apresentando-se como mecanismo
apto a servir para ponderar direitos, valores e interesses, quando estes se
encontram em rota de colisão”5.
Direito à intimidade
“Consiste na tutela jurídica do campo, área ou esfera, circundante da pessoa, em
que há necessidade natural de exclusão de terceiros para que se possibilite ao
sujeito erigir sua própria e exclusiva identidade, em fomento à livre construção dos
demais atributos da personalidade”6.
Interceptação telefônica
“Interceptação telefônica é a captação e gravação de conversa telefônica, no
mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de
qualquer dos interlocutores” 7.
Escuta telefônica
“Duas pessoas mantém conversa, que é ouvida (e pode ser gravada) por terceiro,
porém com a ciência e autorização de um dos interlocutores, vale dizer, dois
conversam e um deles não sabe que há um terceiro ouvindo” 8.
Gravação clandestina
4 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. Rio de Janeiro: Forense,
2009. p. 397. 5 SOUZA, Sérgio Ricardo de; SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-
reforma de 2008. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 8/9. 6 BELLOQUE, Juliana Garcia. Sigilo bancário: análise crítica da LC 105/2001. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. p. 38. 7 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 87. 8 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 759.
8
“A gravação clandestina ocorre quando um dos interlocutores grava a conversa, sem
o consentimento/conhecimento do outro”9.
9 STRECK, Lenio Luiz. As interceptações telefônicas e a os direitos fundamentais: constituição,
cidadania, violência: a Lei 9.269/96 e seus reflexos penais e processuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 87.
SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................... XI
INTRODUÇÃO ..................................................................................12
CAPÍTULO 1 .....................................................................................15
A PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO...........................15
1.1 BREVE HISTÓRICO E CARACTERIZAÇÃO CONCEITUAL .................... 15 1.1.1 OBJETO DA PROVA ................................................................................. 19 1.1.2 MEIOS DE PROVA .................................................................................... 20 1.1.3 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS .................................................................. 22
1.1.3.1 Classificação quanto ao objeto.............................................................23 1.1.3.2 Classificação quanto ao efeito ..............................................................23 1.1.3.3 Classificação quanto ao sujeito ............................................................24 1.1.3.4 Classificação quanto à forma................................................................25
1.1.4 ÔNUS DA PROVA ..................................................................................... 25
1.2 PROCEDIMENTO PROBATÓRIO ............................................................. 27 1.2.1 PROPOSIÇÃO DA PROVA .......................................................................... 28 1.2.2 ADMISSIBILIDADE DA PROVA .................................................................... 28 1.2.3 PRODUÇÃO DA PROVA............................................................................. 29 1.2.4 VALORAÇÃO DA PROVA ........................................................................... 30
1.3 SISTEMAS DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA .......................................... 31 1.3.1 SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO............................................................... 31 1.3.2 SISTEMA DAS PROVAS LEGAIS ................................................................. 32 1.3.3 SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO ........................................................ 33
CAPÍTULO 2 .....................................................................................35
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À PROVA PROCESSUAL PENAL.....................................................................35
2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS ..................................................................... 35
2.2 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL .......................................... 36 2.2.1 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA .................................. 36
2.3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA......................................... 38
2.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.................................................................. 39
2.5 PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO............................................................................................................. 40
2.5.1 PROVAS ILEGAIS..................................................................................... 42 2.5.1.1 Provas ilegítimas....................................................................................42 2.5.1.2 Provas ilícitas .........................................................................................43 2.5.1.3 Provas ilícitas por derivação .................................................................45
2.6 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE .................................................. 47 2.6.1 A UTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE .... 48
CAPÍTULO 3 .....................................................................................53
x
A INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS .......53
3.1 A TUTELA JURÍDICA DO DIREITO À INTIMIDADE ................................. 53
3.2 CONCEITO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ................................... 56 3.2.1 INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA STRICTO SENSU .......................................... 57 3.2.2 ESCUTA TELEFÔNICA .............................................................................. 57 3.2.3 GRAVAÇÃO CLANDESTINA ....................................................................... 58
3.3 O REGIME LEGAL DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS: LEI Nº. 9.296 DE 24 DE JULHO DE 1996.............................................................................. 60
3.3.1 ABRANGÊNCIA DA LEI ............................................................................. 60 3.3.2 REQUISITOS PARA DEFERIMENTO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ............ 62 3.3.3 NATUREZA JURÍDICA E COMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO DA MEDIDA ......... 64 3.3.4 DEMAIS ASPECTOS DESTACADOS DA LEI Nº. 9.296/1996........................... 67
3.4 (IN)ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE PROVA....................................................................................................... 68
3.4.1 A ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PRO REO .................. 69 3.4.2 A ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PRO SOCIETATE ........ 71
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................74
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...........................................76
RESUMO
Aborda-se nesta pesquisa a admissibilidade da interceptação telefônica como meio
de prova no Direito Processual Penal brasileiro, considerando-se o princípio da
proporcionalidade para se resolver questões referentes aos interesses do réu ou da
sociedade, objeto de grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial. Utilizando-se
o método indutivo, no presente estudo foi analisada a prova processual penal e os
princípios constitucionais a ela aplicáveis, para que, ao final, fosse possível ponderar
acerca da admissibilidade da interceptação telefônica como meio de prova no
processo penal, mesmo quando ilícita. A Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988, em seu artigo 5º, inciso LVI, veda expressamente a utilização das
provas obtidas ilicitamente, ou seja, a prova obtida em confronto direto ou indireto
aos princípios constitucionais. Contudo, com a evolução tecnológica, vem crescendo
o acolhimento do princípio da proporcionalidade, tanto pela doutrina como pela
jurisprudência, o qual visa a ponderação entre direitos e valores de ordem
constitucional, que são relativizados diante do próprio fato de se viver em
comunidade. Assim, é sempre admissível a interceptação telefônica lícita e,
eventualmente é possível admitir-se quando ilícita, desde que em favor do réu e,
excepcionalmente, em favor da sociedade.
Palavras-chave: Prova ilícita. Princípio da proporcionalidade. Interceptação
telefônica.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo da
interceptação telefônica e as possibilidades em que poderá ser admitida como meio
de prova no Direito Processual Penal brasileiro.
Justifica-se a escolha do referido objeto diante das inúmeras
discussões travadas acerca das interceptações telefônicas, tendo em vista tratar-se
de restrição ao direito fundamental à intimidade e ao sigilo, constantes no artigo 5º
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seus incisos X e XII,
respectivamente.
A pesquisa tem como objetivo institucional a produção de uma
Monografia para obtenção do Título de Bacharel em Direito pela Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI. O objetivo geral é, através da investigação, analisar
cientificamente o instituto da interceptação telefônica.
Como objetivo específico tem-se o estudo sobre a
admissibilidade ou inadmissibilidade da interceptação telefônica como meio de prova
no processo penal brasileiro, considerando-se entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tecendo considerações
acerca da prova no processo penal brasileiro, englobando conceito, objeto, os meios
de prova e sua classificação, bem como o procedimento probatório, culminando, nos
sistemas de valoração probatória.
Estes tópicos revelam-se importantes para o tema que se
abordará, pois é conhecendo estas características da prova que se poderá, ao final,
ser emitido um juízo quanto ao ingresso ou não da interceptação telefônica no
processo penal.
No Capítulo 2 serão abordados os princípios constitucionais
mais corriqueiros ao processo penal, em especial aqueles que norteiam a
interceptação telefônica, quais sejam, o devido processo legal e seus
13
desdobramentos nos princípios do contraditório e da ampla defesa, a presunção de
inocência, a publicidade e a admissibilidade das provas obtidas por meio ilícito,
cuidando-se aqui das provas ilegais, assim consideradas as ilegítimas, as ilícitas e
as ilícitas por derivação.
Aborda-se ainda neste capítulo o princípio da
proporcionalidade, tomando-o como método de interpretação para contrabalancear a
colisão entre direitos fundamentais, encerrando-se o capítulo com uma breve
ponderação acerca da utilização da prova ilícita diante deste princípio.
O capítulo 3 inicia tratando da tutela jurídica ao direito à
intimidade e sua manifestação como sigilo das comunicações telefônicas. Após,
serão definidas as modalidades de interceptação, quais sejam, a interceptação
telefônica stricto sensu, a escuta telefônica e a gravação clandestina, bem como
será realizada a análise do conteúdo da Lei nº. 9.296/1996, que regulamenta a
interceptação telefônica autorizada na norma constitucional para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal.
Por fim, a pesquisa se concentrará na avaliação da legalidade
e admissibilidade da interceptação telefônica como meio de prova no processo
penal.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a
admissibilidade das interceptações telefônicas no Direito Processual Penal
brasileiro.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
A interceptação telefônica é meio lícito de prova para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal, desde que previamente
autorizada por ordem judicial e cumpridos os requisitos da Lei nº. 9.296/1996,
conforme a autorização expressa do art. 5º, inciso XII, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988.
14
A prova colhida de forma ilícita pela interceptação telefônica,
com violação ao direito à intimidade e ao sigilo das comunicações, pode ser admitida
no processo penal, de acordo com o princípio da proporcionalidade, quando em
favor do réu, como fundamento de absolvição.
A interceptação telefônica obtida ilicitamente, efetuada com
afronta aos ditames estabelecidos pelo ordenamento jurídico brasileiro, pode ser
admitida no processo penal, considerando-se o princípio da proporcionalidade,
quando pro societate, de forma a rastrear e desvendar a criminalidade organizada.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação10 foi utilizado o Método Indutivo11, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano12, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente13, da Categoria14, do Conceito Operacional15 e da Pesquisa
Bibliográfica16.
10 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 83.
11 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
12 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidênciar, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
13 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
14 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
15 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
16 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
CAPÍTULO 1
A PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
1.1 BREVE HISTÓRICO E CARACTERIZAÇÃO CONCEITUAL
Durante toda a história do Direito a reconstrução ou, até
mesmo, a construção da verdade admitiu diversos métodos jurídicos. Na Idade
Média, por exemplo, o acusado era submetido a uma prova física, que se superada,
garantia a veracidade de sua alegação. Este processo era denominado ordalio
(julgamento de deus – ou deuses) e o suplício a que era exposto o acusado era
denominado prova mística17.
A prova como conhecida atualmente é originária do
Racionalismo do século XVII, de onde a verdade revelada pelos deuses passou a
ser produzida através da prova racional, submetida ao contraditório. A ciência e a
tecnologia vieram em socorro do juiz, dando-lhe bases mais sólidas para decidir, ou
seja, para obter conclusões através do raciocínio e de comprovações lógicas18.
Assim, com a evolução da processualização da jurisdição, o
Processo Penal passou a cuidar dos atos que têm por finalidade a justa aplicação do
Direito, estes enumerados nos artigos 155 a 250 do Código de Processo Penal.
Originária do latim probatio, etimologicamente a palavra prova
significa reconhecer, demonstrar ou verificar, dando origem ao verbo probare19.
Neste sentido, é a prova o modo pelo qual se demonstra a existência ou veracidade
dos fatos narrados no processo.
Pode ser considerada a essência do processo, uma vez que
17 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009. p. 289. 18 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 326/327. 19 FREGADOLLI, Luciana. O direito à intimidade e a prova ilícita. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p.
149.
16
possui o escopo de convencer o magistrado, estabelecendo veracidade às
afirmações contidas no processo através de verificação ou demonstração.
Nesse sentido é o conceito empregado por MADEIRA20:
A prova penal pode ser conceituada como o conjunto de fatos produzidos pelas partes, acusação e defesa, e de ofício, pelo próprio juiz, em um procedimento processual, cuja finalidade é a de estabelecer uma verdade real, e que possa, com segurança, levar o magistrado a prolatar uma decisão final da causa.
A prova é, portanto, o instrumento de que se utilizam as partes
para influenciar na convicção do magistrado e, ainda, o meio de que este se serve
para averiguar os fatos que fundamentam as alegações das partes, buscando a
configuração real dos fatos sobre questões a serem decididas no processo21.
Ainda, provar consiste em demonstrar a existência ou
veracidade daquilo que se conhece, daquilo que se alega em juízo, uma vez que
alegar sem provar é o mesmo que não alegar, é denúncia vazia.
TOURINHO FILHO22 simplifica o conceito:
Provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são o meio pelos quais se procura estabelece-la. [...] Prova significa, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio Juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum. Às vezes, emprega-se a palavra prova com o sentido de ação de provar. Na verdade, provar significa fazer conhecer a outros uma verdade conhecida por nós. Nós a conhecemos; os outros não.
Trata-se a prova, portanto, de qualquer meio de percepção
empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a veracidade de uma
alegação23. Investir o processo de provas é persuadir com elementos quem tiver a
cargo de julgar, chegando o mais próximo possível da verdade.
20 MADEIRA, Ronaldo Tanus. Da prova e do processo penal. p. 01. 21 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Campinas: Millenium,
2000. p. 330. 22 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2005. v. 3. p. 213. 23 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
282.
17
RANGEL24 expõe sobre a natureza jurídica da prova:
A prova passa a ser um direito inerente ao direito de ação e de defesa. Ou seja, um desdobramento, um aspecto do direito de ação e de defesa.
Sua natureza jurídica é, portanto, um direito subjetivo de índole constitucional de estabelecer a verdade dos fatos.
Nesse sentido, a prova decorre do direito de ação e de defesa,
uma vez que alegar sem demonstrar a veracidade dos fatos, como já dito, é o
mesmo que não alegar.
Esse aspecto substancial da prova enquanto desdobramento
do direito de defesa foi enfatizado com as últimas alterações na legislação
processual penal, que deixou em segundo plano o aspecto instrumental de meio de
convicção ao determinar que o magistrado não poderá fundamentar sua decisão tão
somente nos elementos colhidos durante a fase inquisitória, devendo formar sua
convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial25.
Assim, ao julgar, o magistrado possui duas tarefas: buscar
tanto a realidade do fato conhecido (verdade dos fatos) como o preceito legal
aplicável ao caso (verdade de direito). A prova tem o propósito de conferir certeza ao
magistrado, convencendo-o a crer ou não nas alegações e fatos do processo, como
meio de obtenção da primeira das tarefas.
Pode-se dizer que provar é buscar a demonstração da
verdade, no intuito de convencer o julgador, o qual não pode dispensar a certeza
plena26.
Assim, na concepção de MARQUES27 referindo-se a Liebman,
a prova dá ao magistrado a possibilidade de formar uma opinião sobre fatos
acontecidos no passado, de que não possui conhecimento direto.
24 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 10. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. p. 419. 25 Artigo 155 do Código de Processo Penal com redação determinada pela Lei nº. 11.690, de 09 de
junho de 2008. 26 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria criminal. 2. ed. Campinas:
Bookseller, 2001. p. 81. 27 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 330.
18
Já PACELLI DE OLIVEIRA28 dá à prova ainda mais importância
ao dizer que:
A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade.
No entanto, a atividade desenvolvida antes e durante o
processo para reconstituição do fato, bem como suas circunstâncias, consequências
e motivos, permitindo uma aplicação perfeita das normas de direito material (Direito
Penal) pelo juiz, é apenas o primeiro dos sentidos utilizados pelo termo prova. Pode
referir-se também aos meios empregados nesta atividade de reconstrução do fato,
bem como para designar o resultado do convencimento do julgador29.
É nesse sentido também o entendimento de ADA
PELLEGRINI, ANTONIO SCARANCE e GOMES FILHO30:
Em uma primeira acepção, indica o conjunto de atos processuais praticados para averiguar a verdade e formar o convencimento do juiz sobre os fatos. Num segundo sentido, designa o resultado dessa atividade. No terceiro, aponta para os meios de prova.
Sendo assim, a prova é a atividade do processo penal, que
objetiva a apuração dos fatos, constatando a materialidade e autoria de determinado
delito, com o escopo de, através do convencimento do magistrado, obter um
resultado aproximado ao máximo da verdade real.
Uma vez que a prova busca demonstrar a veracidade dos fatos
ocorridos, devem ser analisados os fatos a serem objeto de prova, uma vez que nem
todos possuem relevância para o processo.
Assim, conceituada a prova em sentido etimológico e
doutrinário, imperativo se faz a verificação de seu objeto. 28 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. p. 289. 29 MALCHER, José Lisboa da Gama. Manual de processo penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1999. p. 332; 30 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães.
As nulidades no processo penal. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 135.
19
1.1.1 Objeto da prova
O objetivo da prova pode ser entendido como o
esclarecimento, confirmação e até formação do convencimento do magistrado,
destinando-a ao resultado final buscado, qual seja, a solução da lide.
Nesse sentido, devem ser dispensados do contexto probatório
as situações e fatos que não são pertinentes para o processo.
Para MARQUES31, o “objeto da prova, ou thema probandum, é
a coisa, fato, acontecimento ou circunstância que deva ser demonstrado no
processo”.
Além de pertinentes, só devem ser objeto de prova os fatos
relevantes, ou seja, aqueles que podem, de alguma forma, influenciar no
convencimento do magistrado e, em diferentes graus, na decisão da causa.
MIRABETE32 ao discorrer sobre o assunto afirma:
Aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio processual é o objeto da prova, que abrange não só o fato delituoso, mas também todas suas circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação da pena ou imposição de medida de segurança.
Assim, os fatos objeto de prova devem ser relevantes e
pertinentes, podendo influir de alguma forma sobre a decisão da causa.
Não carecem de prova, no entanto, os fatos notórios,
axiomáticos e os que possuem presunção legal, não constituindo, portanto, objeto
de prova33.
Nos ensinamentos de TOURINHO FILHO34 a verdade sabida,
evidente, segura, não há que ser provada:
31 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 331. 32 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. ver. e atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 250. 33 MIRABETE, Júlio Fabrinni. Código de processo penal interpretado. 3. ed. São Paulo: Atlas,
1995. p. 217. 34 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. p. 215.
20
Somente os fatos que possam dar lugar a dúvida, isto é, que exijam uma comprovação, é que constituem objeto de prova. Desse modo, excluem-se os fatos notórios. Provar a notoriedade é tarefa de louco, já se disse. Tanto a evidência quanto a notoriedade não podem ser postas em dúvida. [...] Notórios são os fatos que pertencem ao patrimônio estável de conhecimento do cidadão de cultura média, em uma determinada sociedade. Estes fatos devem considerar-se conhecidos do Juiz já que sua noção forma parte de sua ordinária cultura.
Também os fatos axiomáticos, entendido como aqueles
demonstrados pela ciência ou experiência acumulada, não necessitam serem
provados, porque evidentes por si mesmos, já estando formada a convicção. E além
deles, independem de prova os fatos presumidos pela lei, conforme GRECO
FILHO35: “conclui-se que o objeto da prova, constante do processo, são os fatos
pertinentes, relevantes, e não submetidos a presunção legal”.
Exemplo de presunção legal é a imputabilidade do menor de 18
anos, como ensina NUCCI36:
Não será objeto de prova o fato, por exemplo, de que uma pessoa com dezessete anos é inimputável, ou seja, incapaz de responder por seus atos em matéria penal. [...] a presunção legal de que não é capaz é absoluta, excluindo toda e qualquer prova em sentido contrário.
Sendo assim, já se excetuando os fatos que não carecem de
prova, o objeto da prova é o fato pertinente ou relevante, que deve ser provado
através de elementos convincentes, que levem à certeza, não podendo ensejar a
insegurança da dúvida em nenhuma hipótese.
Para a consecução desta tarefa tão importante são
disponibilizados meios ou métodos de prova, na esperança de chegar-se o mais
próximo possível da realidade37.
1.1.2 Meios de prova
É meio de prova tudo aquilo que possa comprovar o fato ou
35 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 175. 36 NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2.
ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 56. 37 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. p. 290.
21
afirmação feita no processo. É o instrumento utilizado para demonstração da
existência ou não dos fatos alegados.
Segundo TOURINHO FILHO38 meio de prova “é tudo quanto
possa servir, direta ou indiretamente, à comprovação da verdade que se procura no
processo”.
Identificam-se no Código de Processo Penal brasileiro os
seguintes meios de prova: as perícias em geral (artigos 158 a 184); o interrogatório
do réu (artigos 185 a 196); a confissão (artigos 197 a 200); as perguntas ao ofendido
(artigo 201); o depoimento testemunhal (artigos 202 a 225); o reconhecimento das
pessoas e coisas (artigos 225 a 228); a acareação (artigos 229 a 230); os
documentos (artigos 231 a 238); os indícios (artigo 239) e a busca e apreensão
(artigos 240 a 250).
O Código de Processo Penal não esclarece de forma taxativa
os meios de prova admissíveis. Os meios de prova ali explícitos são apenas os de
utilização mais frequente, assim, tais meios de prova não concluem hipóteses de
numerus clausus, sendo perfeitamente possível a produção de provas distintas das
enumeradas.
Podem, assim, os meios de prova serem tipificados em lei ou
serem inominados.
Alerta MOUGENOT39 que:
Não podemos confundir meio com sujeito ou com objeto de prova. A testemunha, por exemplo, é sujeito, e não meio de prova. Seu depoimento é que constitui meio de prova. O local averiguado é objeto de prova, enquanto sua inspeção é caracterizada como meio de prova. Meio é tudo o que sirva para alcançar uma finalidade, seja o instrumento utilizado, seja o caminho percorrido.
Nesse sentido, meio de prova pode significar tanto a atividade
desenvolvida para produzir-se a prova, como também os instrumentos utilizados
para estabelecimento dos fatos a serem comprovados.
38 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. p. 217. 39 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 2. ed. rev., aum. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 293.
22
MIRABETE40, acerca do assunto, diz que:
Meios de prova são as coisas ou ações utilizadas para pesquisar ou demonstrar a verdade: depoimentos, perícias, reconhecimentos etc. Como no processo penal brasileiro vige o princípio da verdade real, não há limitação dos meios de prova. A busca da verdade material ou real, que preside a atividade probatória do juiz, exige que os requisitos da prova em sentido objetivo se reduzam ao mínimo, de modo que as partes possam utilizar-se dos meios de prova com ampla liberdade.
LEAL e ARRUDA SILVEIRA41 têm o mesmo entendimento de
Mirabete, pois, para eles, os meios de provas “são as coisas ou ações utilizadas
para pesquisar ou demonstrar a verdade. No Processo Penal brasileiro devido ao
princípio da verdade real não há limitação aos meios de provas, permite-se ampla
liberdade de defesa”.
Vigora no Direito Processual Penal brasileiro o princípio da
verdade real, no entanto este princípio não é absoluto, uma vez que há restrições
aos meios de provas.
É nesse sentido que se encontram as provas ilícitas – que
contrariam normas de direito material (artigo 5°, LVI, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988) – e as ilegais – que vão de encontro às normas de
direito processual.
Logo, de modo geral, são meios de prova admitidos os
compatíveis com o sistema processual em vigor, excluindo-se, portanto, os meios de
prova ilícitos e os ilegais, ou seja, são inadmissíveis os meios de prova que violem
direitos tutelados em lei e aqueles incompatíveis com o sistema processual em vigor.
1.1.3 Classificação das provas
A classificação das provas utiliza inúmeros critérios, no
entanto, quatro são os principais: quanto ao objeto; quanto ao efeito; relativamente
ao sujeito; e quanto à forma.
40 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. p. 259. 41 LEAL, Adriano José; SILVEIRA, Carlos Alberto de Arruda. Manual doutrinário e prático de
processo penal: doutrina, prática, jurisprudência. p. 55.
23
1.1.3.1 Classificação quanto ao objeto
Objeto da prova, como já explicitado, é o fato cuja existência
deverá ser demonstrada. Assim, considerando tal critério, a prova poderá ser direta
ou indireta.
É direta a prova que, por si só, demonstra um fato, ou seja,
refere-se imediatamente ao fato probando. São exemplos o flagrante, a confissão, o
corpo de delito.
GRECO FILHO42 entende que prova direta “é aquela que traz
ao conhecimento do juiz o próprio fato previsto pela lei como necessário a que se
produza determinada consequência jurídica”.
Indireta é a prova que, ao contrário da primeira, alcança o fato
principal por meio de raciocínio lógico, quando se levam em consideração fatos
secundários relacionados com o principal. São exemplos o álibi, presunções,
indícios e suspeitas.
Diz-se indireta, segundo AQUINO e NAUNI43, “a prova só
implicitamente relacionada com o fato principal”.
Deste modo, na prova direta a conclusão é imediata e objetiva,
já na prova indireta supõe-se que o fato realmente existiu.
1.1.3.2 Classificação quanto ao efeito
Como efeito ou valor entende-se a força probante que exerce
determinada prova no processo e na convicção do julgado. Assim, pode a prova ser
plena ou não plena.
Plena, perfeita ou completa é a prova convincente ou
necessária para a formação de um estado de certeza no espírito do juiz, por
exemplo, a exigida para condenar alguém da autoria de um delito.
Sem a certeza desta prova prevalecerá o princípio do in dubio
42 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. p. 185. 43 AQUINO, José Carlos G. Xavier; NAUNI, José Renato. Manual de processo penal. São Paulo:
Saraiva, 2000. p. 155.
24
pro reo.
Já a prova não plena, indiciária, imperfeita ou incompleta, é
aquela não suficiente por si para comprovação da existência de um fato, que traz
consigo um juízo de mera probabilidade de sua ocorrência.
Vigora esse tipo de prova nas fases processuais em que não
se exige um juízo de certeza, prevalecendo o princípio do in dubio pro societate. São
exemplos as provas ensejadoras do decreto de prisão preventiva ou da sentença de
pronúncia; aparecendo na legislação como indícios veementes ou fundadas
razões44.
1.1.3.3 Classificação quanto ao sujeito
Sujeito da prova, na concepção de RANGEL45, “é a pessoa ou
a coisa de quem ou de onde promana a prova”. Nesse sentido, a prova poderá ser
real ou pessoal.
Prova real é aquela advinda de um objeto ou coisa externa,
distinta da pessoa, e que atesta uma afirmação. Reais, por exemplo, são aquelas
provas extraídas dos vestígios deixados pelo crime, como o cadáver, a arma, a
ferida, etc.
ARANHA46 ainda diz que:
A coisa atesta, inconscientemente e sem influência do espírito humano, vestígios do fato probando; é a prova real que, em última análise, consiste na atestação inconsciente feita por uma coisa na qual ficou impresso um sinal. As perícias, as vistorias e todas as modificações corpóreas constituem prova real.
Pessoais, por sua vez, são as provas que encontram sua
origem na pessoa humana, é toda afirmação pessoal consciente, como as
realizadas através de declarações ou afirmações pessoais, destinadas a reconhecer
os fatos narrados.
44 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 315. 45 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 417. 46 ARANHA, Alberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 3 ed. atual. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 1994. p. 23.
25
São exemplos, o interrogatório, os depoimentos e as
conclusões periciais.
1.1.3.4 Classificação quanto à forma
Forma da prova é a modalidade como esta se apresenta em
juízo, podendo ser testemunhal, documental e material.
Testemunhal, conforme CAPEZ47 é aquela prova “resultante do
depoimento prestado por sujeito estranho ao processo sobre fatos de seu
conhecimento pertinentes ao litígio”. São provas testemunhais o depoimento de
testemunha, declarações da vítima, acareações.
Prova documental, também conhecida como literal ou
instrumental, é aquela permanente, por meio da afirmação escrita ou gravada. É o
caso, por exemplo, dos escritos públicos ou particulares, cartas, livros comerciais ou
fiscais..
E, por último, é material a prova obtida por meio químico, físico
ou biológico, que sirva de elemento para apurar a veracidade do fato. Conforme
RANGEL48, “a prova material é aquela consistente em qualquer materialidade que
sirva de elemento de convicção sobre o fato probando”.
São exemplos, o corpo de delito, vistorias, exames periciais,
dentre outros.
1.1.4 Ônus da prova
Ônus da prova (onus probandi) é um imperativo legal
estabelecido em função da necessidade de provar para se ter reconhecida
judicialmente a pretensão manifestada. A regra atinente ao encargo de provar é
regida pelo princípio actori incumbit probatio, isto é, incubem ao autor as provas das
teses por ele levantadas no processo49.
47 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 315. 48 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. p. 418. 49 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. p. 238.
26
A atividade probatória desenvolvida pelas partes no desenrolar
do processo encontra-se consagrada no artigo 156 do Código de Processo Penal:
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;
II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Comenta DAMÁSIO DE JESUS50 acerca do citado artigo:
Em processo penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. É a regra contida na primeira parte da disposição. Assim, a prova deve ser feita por quem alega o fato, a causa ou circunstância. [...] O acusador deve provar a realização do fato; o acusado, eventual causa excludente da tipicidade, da antijuridicidade, da culpabilidade ou extintiva da punibilidade.
No entanto, como verificado na nomenclatura, a prova não
constitui uma obrigação processual, sendo que o adimplemento do ônus é deixado
livre, como uma faculdade da parte, vez que visa a vitória do processo, logo, cabe à
parte desenvolver o convencimento do juiz através das provas como lhe convier.
É nesse sentido o entendimento de ARANHA51:
No processo as partes não têm o dever, a obrigação de produzir as provas, mas sim o ônus de realizá-las. Quem tem uma obrigação processual e não a cumpre sofre a pena correspondente; quem tem um ônus e não o atende, não sofre pena alguma, apenas deixa de lucrar o que obteria se tivesse praticado.
Ainda, exemplifica TORNAGHI52:
Se o réu, num processo penal, tem um documento que lhe prova a inocência, é de toda vantagem para ele juntá-lo aos autos. Caso não o faça, pode não ser reconhecida a sua inocência. Mas não há lei alguma que lhe imponha o dever de apresentar o documento e o
50 JESUS, Damásio. Código de processo penal anotado. 23. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 159. 51 ARANHA, Alberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 08. 52 TORNAGHI, Hélio. Compêndio de processo penal. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 705.
27
ameace de pena pelo simples fato de não o fazer.
A regra do ônus da prova a quem alega, no entanto, não é
absoluta, isto porque a segunda parte do artigo 156 do Código de Processo Penal,
que disciplina o assunto, autoriza o magistrado ao exercício do poder instrutório.
Em busca da verdade real pode o juiz determinar diligências de
ofício com a finalidade de dirimir dúvidas sobre pontos que entenda relevantes, não
atuando como mero expectador53.
MOUGENOT54 chama atenção para a moderação que deverá
ter a atuação do julgador:
É certo que o exercício do poder instrutório conferido ao magistrado deve ser moderado. Não pode ele substituir-se às partes, conduzindo toda a instrução. Com efeito, se, no momento em que for sentenciar, reconhecer o juiz que não se encontra suficientemente provada a acusação deverá absolver o réu, em atenção ao princípio do favor rei ou in dubio pro reo.
Diante disso, as alegações feitas pela parte deverão ser por ela
fundamentadas, através das provas, com o fim de convencer o julgador. Cabe ao
magistrado, no entanto, o exercício da atividade probatória com o fim de se
aproximar ao máximo da verdade real.
1.2 PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
A prova, mediante o procedimento probatório e a valoração dos
elementos que esse procedimento obtém e fornece, atinge o seu objetivo de
restauração de um acontecimento pretérito, com o fim de convencer o julgador55.
Inicialmente cita-se o conceito de procedimento aduzido por
DEMERICAM e MALULY56:
[...] mecanismo que compreende atos convenientemente
53 DEMERICAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2001. p. 286. 54 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. p. 310. 55 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. p. 337. 56 DEMERICAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. p. 323.
28
concatenados – de acordo com a natureza do direito material controvertido – e que impulsionam toda a atividade do Estado voltada para a prestação da tutela jurisdicional.
Assim, procedimento probatório compreende os atos
processuais encadeados, relativos às provas, conforme previsão legal.
A atividade probatória abrange quatro fases ou momentos
distintos e sucessivos: o da proposição, da admissão, da execução da prova e o da
valoração.
1.2.1 Proposição da prova
A proposição da prova é o modo pelo qual as partes indicam os
meios com que pretendem provar o alegado, com o fim de obterem a prestação
jurisdicional desejada57.
Ensina CAPEZ58 acerca do momento da proposição:
Em regra, as provas devem ser propostas com a peça acusatória, com a defesa prévia, ou, então, com o libelo, com a contrariedade. A única prova passível de ser requerida, pelas partes ou determinada de ofício pelo juiz, em qualquer fase do processo, até em grau de recurso, diz respeito ao incidente de insanidade mental do acusado.
Assim, a proposição da prova pode ser entendida como a
demonstração de um fato por algum meio de prova.
1.2.2 Admissibilidade da prova
É neste momento que o magistrado irá examinar a prova
proposta e, caso entenda seja necessária para esclarecimento dos fatos narrados no
processo, defere sua produção.
MADEIRA59 já se posicionou acerca do assunto:
O juízo de admissibilidade da indicação da prova emitido pelo juiz da causa que dirige e preside o processo, garantindo às partes, através
57 ARANHA, Alberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 33. 58 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. p. 317/318. 59 MADEIRA, Ronaldo Tanus. Da prova e do processo penal. p. 05.
29
da igualdade de oportunidades processuais que, a toda prova, seja contraposta outra, é o primeiro momento processual que antecipa, precede, a produção e valoração dos elementos trazidos aos autos e que irão servir de suporte fático e jurídico para a sua decisão final, por meio do livre convencimento motivado.
A admissibilidade é o primeiro contato do juiz com as provas,
sendo importante que este admita somente provas eficazes.
Regra geral, toda prova proposta deve ser deferida, salvo
quando protelatória ou impertinente, sob pena de violação do direito à prova,
ensejador de nulidade processual, bem como ao princípio da ampla defesa (artigo
5°, inciso LV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).
Não obstante, a prova deverá ser tempestiva (oferecida em
momento oportuno), pertinente ou relativa ao processo, admissível (possível pelo
direito e pela realidade) e que não se refira a fatos intuitivos, resultantes de
presunção legal, inúteis ou notórios, ou seja, que não se refira a fatos que não são
objeto de prova60. Havendo recusa pelo magistrado, sua decisão deverá ser
motivada.
1.2.3 Produção da prova
Na concepção de MOUGENOT61, a fase da produção da prova
constitui “o fato ou procedimento por meio do qual determinado elemento de prova
passa a integrar os autos do processo”.
Uma vez admitidas, as provas devem ser produzidas,
sopesando-se o contraditório, assentando no processo os elementos para
convencimento do magistrado.
ADA PELLEGRINI, ANTONIO SCARANCE e GOMES FILHO62
aduzem que o provimento jurisdicional depende da possibilidade da produção de
prova:
60 ARANHA, Alberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 37. 61 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. p. 294. 62 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães.
As nulidades no processo penal. p. 137.
30
O concreto exercício da ação e da defesa fica essencialmente subordinado à efetiva possibilidade de se representar ao juiz a realidade do fato posto como fundamento das pretensões das partes, ou seja, de estas poderem servir-se das provas.
Ou seja, a produção da prova é o momento procedimental em
que as provas serão exteriorizadas ao processo, cada uma a seu modo: seja oral em
oitivas e interrogatórios, seja documental, pericial, entre outros.
A audiência de instrução e julgamento é o momento, por
excelência, em que serão produzidas as provas, vez que o Código de Processo
Penal adotou o princípio da oralidade. Ainda, a prova documental, ao contrário do
que ocorre no processo civil, pode ser apresentada em qualquer fase do processo,
exigindo-se apenas a oitiva da parte contrária (artigo 231 do Código de Processo
Penal)63.
1.2.4 Valoração da prova
Valoração da prova é o momento posterior à sua produção, em
que o magistrado, integrando a prova produzida aos demais elementos probatórios
existentes no processo, conferindo-lhes a importância devida, estará capacitado a
apreciá-la, proferindo sua decisão final.
Todas as provas e alegações das partes, garantidas pelo
princípio do contraditório, devem ser objeto de análise e posterior avaliação pelo
magistrado64.
É o ensinamento de ARANHA65:
A avaliação da prova é um ato eminentemente pessoal do juiz, somente seu, mediante o qual, examinando, pesando e estimando os elementos oferecidos pelas partes, chega a uma conclusão sobre o alegado.
Embora as partes possam influenciar, fornecendo elementos para a apreciação (por meio de alegações, razões, debates ou memoriais), a única avaliação válida no processo é a do juiz. Certa ou errada,
63 ARANHA, Alberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 39. 64 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães.
As nulidades no processo penal. p. 142. 65 ARANHA, Alberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 22.
31
concludente ou duvidosa, só a avaliação do juiz prevalece no feito.
A valoração das provas garante às partes do processo o direito
de que as questões de fato e de direito suscitadas sejam encaminhadas pelo
julgador, devendo este considerar atentamente os argumentos e provas trazidos,
podendo tal consideração ser observada na motivação da sentença66.
O momento da valoração ou da apreciação coincide com o
desfecho do processo, uma vez que é nesse momento que o juiz se convence dos
fatos narrados no processo e condena ou não o acusado de determinado delito.
1.3 SISTEMAS DE VALORAÇÃO PROBATÓRIA
Assegurar às partes o direito à prova de nada serviria se o juiz
não a apreciasse ou valorasse no momento do julgamento. Assim, o direito à prova
abrange sua apreciação pelo julgador.
Apesar de ter se modificado ao longo da história, três sistemas
de valoração das provas merecem destaque: sistema da íntima convicção ou livre
apreciação; sistema das provas legais; sistema do livre convencimento ou
persecução racional.
1.3.1 Sistema da íntima convicção
No sistema da íntima convicção o magistrado não tem o dever
de motivar sua decisão; com ampla liberdade de decidir, convence-se da veracidade
dos fatos conforme critérios de valoração íntima. Aqui a lei não dispõe sobre o valor
das provas, o que implica em uma decisão fundamentada tão somente na certeza
moral do julgador, que pode aproveitar-se de seu conhecimento particular sobre o
caso, mesmo que não haja nos autos prova correspondente.
Tal sistema é adotado hodiernamente no Tribunal do Júri, onde
os jurados decidem, sigilosamente, através tão somente de sim ou não, sem
necessitarem proferir qualquer fundamentação acerca de suas decisões. 66 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães.
As nulidades no processo penal. p. 143.
32
Segundo LUIZ FLÁVIO GOMES67, o sistema da íntima
convicção viola princípio constitucional:
[...] o juiz não precisa fundamentar sua decisão, uma vez que se baseia exclusivamente na sua consciência, livre de qualquer regra ou imposição legal. Tal sistema vigora entre nós somente nas votações do júri, que são imotivadas e sigilosas. No mais, não pode ser admitido, por violar o princípio constitucional de que todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas (artigo 93, IX, da CF).
Assim, nesse sistema de valoração, o julgamento fica a critério
do julgador, nada dizendo o legislador sobre o valor e admissibilidade das provas.
Tal sistema atribui validade suficiente à subjetividade do magistrado para examinar e
decidir com soberania e liberdade.
1.3.2 Sistema das provas legais
No sistema das provas legais, também chamado de sistema da
verdade real ou formal, a lei estabelece o peso e valor de cada prova, ficando a
formação da decisão do magistrado dosimetricamente vinculada às provas
apresentadas.
Neste sistema não é permitida qualquer prática pelo julgador
de livre apreciação, se apresentada prova a que não atribuído um valor, esta não
deve ser considerada.
A origem deste sistema está nas ordálias e sua base no
rigorismo e formalismo do direito germânico, que em razão da invasão dos bárbaros
passou a prevalecer em quase toda a Europa. Acreditava-se na intervenção da
divindade em favor de quem estivesse com a razão, sendo que ao juiz cabia
unicamente a apreciação e declaração do resultado68.
Exemplo claro da aplicação do sistema de valoração das
provas legais no Processo Penal brasileiro é o exame de corpo de delito direto ou
indireto, o qual, conforme o disposto no artigo 158 do Código de Processo Penal,
67 GOMES, Luiz Flávio. Direito processual penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 6. p.
184. 68 ARANHA, Alberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 56.
33
não pode ser substituído quando a infração deixar vestígios, nem mesmo pela
confissão do acusado.
1.3.3 Sistema do livre convencimento
Também chamado de sistema da persecução racional ou da
verdade real, o sistema do livre convencimento é aquele em que, através de análise
crítica à prova e ao alegado, o juiz se obriga a fundamentar sua decisão, possuindo
liberdade de apreciação e valoração das provas.
Este é o sistema adotado pela legislação brasileira, conforme
se verifica no artigo 155 do Código de Processo Penal, em que ao juiz não é imposto
nenhum padrão, não ficando preso a critérios valorativos, aumentando, assim, seu
campo de investigação. É condicionado a ele, no entanto, fundamentar sua decisão
nos elementos contidos nos autos.
Tido como conjunção dos sistemas da íntima convicção e das
provas legais, no sistema do livre convencimento o juiz possui o livre arbítrio e a
ampla liberdade para valoração das provas, contudo sua motivação é limitada aos
elementos de nulidade de sua decisão69.
Ao proferir sua sentença o juiz deve designar os motivos de
fato e de direito em que fundamentou sua decisão, é o que preceitua o artigo 381 do
Código de Processo Penal e, no sentido de garantir o direito às partes e à
sociedade, deverá pautar-se naquilo que foi alegado e provado.
Na própria Exposição de Motivos do Código de Processo
Penal, no item VII70, é advertido o magistrado acerca do livre convencimento:
[...] Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social.
69 DEMERICAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. p. 288. 70 JESUS, Damásio. Código de processo penal anotado. p. 910.
34
Há obrigatoriedade de o magistrado fundamentar e motivar a
decisão apontando a prova, passados contraditório e ampla defesa, para que se
saiba as condicionantes que o levaram à convicção dos fatos, no intuito de apurar o
acerto da apreciação.
Para proferir sua decisão o julgador deve observar certos
princípios que regulam a compreensão e validade das provas perante o
ordenamento jurídico, servindo como delineadores para aplicação da lei ao caso
concreto, os quais serão objeto de estudo no próximo capítulo.
CAPÍTULO 2
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À PROVA PROCESSUAL PENAL
2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS
Princípios significam as normas elementares instituídas como
base de sistemas jurídicos positivados, revelando-se como um conjunto de regras
que traçam condutas a serem contidas em qualquer espécie de ação jurídica.
Podem ser tidos como a razão fundamental de ser das coisas jurídicas, significando
o ponto de partida do próprio Direito71.
Salientam DAVID ARAUJO e VIDAL NUNES JÚNIOR72:
Os princípios são regras-mestras dentro do sistema positivo. Devem ser identificados dentro da Constituição de cada Estado as estruturas básicas, os fundamentos e os alicerces desse sistema. Fazendo isso estaremos identificando os princípios constitucionais.
BANDEIRA DE MELLO73 elucida acerca da gravidade de se
violar um princípio:
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, [...] violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema [...].
Verifica-se, portanto, a importância dos princípios, uma vez que
definidos como a base, o alicerce do ordenamento jurídico de cada Estado, sendo
fundamento para o direito positivo. Ainda, os princípios são considerados
71 SILVA, De Plácido e. Vocabulários jurídico. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 639. 72 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. p.
58. 73 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Elementos de direito administrativo. 8. ed. São Paulo:
Malheiros, 1996. p. 230.
36
ferramentas de auxílio ao intérprete da aplicação da lei ao caso concreto.
Nesse sentido, deverá a prova estar revestida dos princípios
delineadores do ordenamento jurídico brasileiro, estes que são denominados
princípios constitucionais.
2.2 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em
seu artigo 5°, inciso LIV, prescreve que: “ninguém será privado da sua liberdade ou
de seus bens sem o devido processo legal”.
Este princípio tem como escopo a proteção ao indivíduo pela
lei contra a arbitrariedade do Estado, sendo visto mais como uma garantia do que
um direito74. Tal garantia, no entanto, não assegura de forma plena a liberdade ou
bens dos indivíduos, mas garante a privação destes somente quando os atos
praticados tenham seguido todas as etapas previstas em lei, tornando-se, assim,
uma privação válida e eficaz.
Para TAVARES75, “o devido processo legal, no âmbito
processual, significa a garantia concedida à parte processual para utilizar-se da
plenitude dos meios jurídicos existentes”.
Assim, sem a garantia de um processo desenvolvido na forma
estabelecida pela lei, ninguém poderá ser privado de seus bens e de sua liberdade,
sendo garantido, portanto, um processo regular e legal.
O princípio do devido processo legal acaba por se desdobrar
em outros dois princípios: o do contraditório e da ampla defesa, que serão
abordados a seguir.
2.2.1 Princípio do contraditório e da ampla defesa
Os princípios do contraditório e da ampla defesa são de suma 74 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. 386. 75 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
626.
37
importância para a instrução criminal, uma vez que significam a participação ativa
das partes em todos os atos do processo.
Tais princípios estão dispostos na Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 no artigo 5°, inciso LV, que dispõe que “aos litigantes
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
O princípio do contraditório vem a ser a igualdade de direitos
entre as partes acusadora e acusada, com a imposição da dialética processual,
sendo visto como objetivo da defesa, em sentido negativo, mas também em sentido
positivo, podendo o acusado atuar ativamente no processo para convencer o
julgador de sua inocência.
Embora o contraditório seja aplicado de forma universal aos
processos, mormente ao processo penal, é excluída a sua aplicação na fase
inquisitória, onde as provas são, em regra, praticadas sem a observância deste
princípio, o qual é postergado para a fase da persecução judicial, sob pena de serem
inviabilizados os resultados pretendidos com as provas.
A restrição ao princípio do contraditório pode ser verificada nas
interceptações telefônicas, nas quebras de sigilo bancário, no decreto de prisão
cautelar, entre outras modalidades de provas periciais, documentais e demais
medidas cautelares probatórias.
RICARDO DE SOUZA e WILLIAN SILVA76 exemplificam a
importância de tal ressalva:
[...] sabendo de antemão que será preso, monitorado em suas conversas telefônicas, ou ainda que terá a sua casa ou escritório vasculhado, certamente o investigado cuidará para que as diligências respectivas sejam inúteis, evadindo-se, deixando de manter conversas telefônicas comprometedoras e, por fim, eliminando ou escondendo provas [...].
Já o princípio da ampla defesa está intimamente ligado à
76 SOUZA, Sérgio Ricardo de; SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-
reforma de 2008. p. 22.
38
produção probatória, conforme o entendimento de ALEXANDRE DE MORAES77:
Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo omitir-se ou calar-se, se entender necessário.
Isto porque o processo penal está diretamente relacionado aos
principais direitos humanos da pessoa, quais sejam a liberdade e a propriedade, os
quais, ao lado da vida, são os bens mais preciosos dos seres humanos. Dessa
forma, se existe a pretensão de limitação ou exclusão de tais direitos, há que se
permitir ao réu defender-se com todos os meios e recursos a ele inerentes, conforme
disposto na própria Constituição.
Assim, caso não sejam respeitados o contraditório e a ampla
defesa, o processo estará incidindo em cerceamento de defesa, que por sua vez
causará sua nulidade total ou de um de seus atos.
2.3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
O princípio da presunção de inocência impõe ao Estado a
comprovação da culpabilidade do indivíduo, conforme o artigo 5°, inciso LVII, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que diz que “ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.
Tal princípio visa a tutela da liberdade pessoal de qualquer
acusado, o direito que tem de ser presumido inocente até que sua culpabilidade
tenha sido provada de acordo com a lei e, por isso, pode também ser chamado de
princípio da não consideração prévia de culpabilidade.
BECCARIA78 já comentou: “Um homem não pode ser
considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade apenas lhe pode tirar
a proteção pública depois que seja decidido que ele tenha violado as normas em
que tal proteção lhe foi dada”.
Não obstante, não é afastada a possibilidade de prisões 77 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 95. 78 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2006. p. 37.
39
cautelares, que pode incidir sobre o estado de liberdade dos acusados79. No
entanto, é imposto que a prisão não se apresente como uma punição antecipada,
mas somente como medida de caráter assecuratório, vinculada a real necessidade
da privação.
Garante, ainda, este princípio que em caso de incertezas o
julgador deverá declarar o acusado inocente, ou seja, na dúvida deve-se optar pela
máxima do in dubio pro reo. Desta forma, ele possui estrita relação com o ônus da
prova, ou seja, uma vez que cabe ao acusador a demonstração de elementos
suficientes para condenação do suspeito, se falha nesta missão, cabe ao julgador
absolvê-lo.
2.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Os atos judiciais e, portanto, as provas deverão ser públicas,
propiciando o controle popular sobre a atuação da justiça. Para MIRABETE80 o
princípio da publicidade “é uma garantia para o indivíduo e para a sociedade
decorrente do próprio princípio democrático”.
É um princípio que se dirige à administração da justiça de
modo geral, em especial à penal, e tem como escopo evitar abusos dos órgãos
julgadores, limitar formas opressivas de atuação da justiça criminal e facilitar o
controle da sociedade e das partes sobre a atuação do Poder Judiciário, bem como
do Ministério Público81.
No entanto, o princípio da publicidade pode ser dividido em
publicidade absoluta e relativa, conforme conceituado por NUCCI82:
A primeira é o acesso aos atos processuais e aos autos do processo a qualquer pessoa. A segunda situação é o acesso restrito aos atos processuais e aos autos do processo às partes envolvidas, entendendo-se o representante do Ministério Público (se houver, o
79 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 107. 80 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo penal. p. 48. 81 SOUZA, Sérgio Ricardo de; SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-
reforma de 2008. p. 15. 82 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3. ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 82.
40
advogado do assistente de acusação) e o defensor.
Vigora no ordenamento jurídico brasileiro, como regra, o
princípio da publicidade absoluta, ressalvada a possibilidade dos atos processuais
correrem em segredo de justiça, conforme autoriza o artigo 5°, inciso LX, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao dizer que “a lei só
poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem”.
O artigo 93, inciso IX, da Constituição, também preceitua sobre
a relativização deste princípio nos julgamentos, que somente pode ocorrer mediante
lei, verifica-se:
Art. 93. [...]
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
Nota-se que o princípio da publicidade é garantia essencial
para um Estado Democrático de Direito, porém limites são necessários para se
proteger a intimidade das pessoas e os interesses da sociedade.
Assim, em atos como no inquérito policial, com o intuito de
assegurar as investigações, ou em alguns casos para que não haja sensacionalismo
ou cause algum desprestígio às partes, a publicidade deverá ser relativa, com o
intuito de amparar valores de maior monta.
2.5 PRINCÍPIO DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO
ILÍCITO
Garante o artigo 5°, inciso LVI, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, que “são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos”. Isto porque esse tipo de prova não é encoberto da
idoneidade necessária para formar a convicção do julgador e, por isso, deve ser
desprezada, visando um processo afetado de legalidade.
41
É nesse sentido o entendimento de RABONEZE83:
[...] a vedação constitucional de utilização processual de provas ilícitas é um óbice ao livre convencimento motivado do magistrado, ou seja, jamais poderá utilizar-se daquela prova para motivar qualquer decisão, em especial a sentença. Caso julgue admitindo a prova ilícita, tal decisão é passível de anulação pela via recursal e retorno dos autos para julgamento, sob pena de suprimir-se um grau de jurisdição. E, nesta nova decisão, por seu turno, não poderá o magistrado socorrer-se novamente da prova ilícita, devendo buscar intra-autos outros elementos que justifiquem a manutenção do decreto anterior, e, não os encontrando, modificar o seu comando emergente.
Dessa forma, na concepção de alguns doutrinadores, a prova
obtida por meios ilícitos deve ser sempre repudiada pelos julgadores, por mais
relevantes que sejam os fatos por elas reconstituídos, uma vez que aceita-las
revestirá o processo de inconstitucionalidade84.
Tal princípio surge como limitador do direito à prova, que é
garantia do contraditório e da ampla defesa. Não obstante seja este um direito
fundamental, nenhuma liberdade pública é absoluta e tanto a doutrina como a
jurisprudência aceitam a prova ilícita em casos excepcionais, como quando em
benefício do réu.
O direito à prova implica a ampla possibilidade de a parte
utilizar de quaisquer meios probatórios disponíveis. A regra geral, portanto, é a
admissibilidade das provas, assim, as exceções necessitam ser justificadas, por
razões relevantes.
Importante ressaltar que, caso alguma prova ilícita já se
encontrar nos autos, deverá ser desentranhada, ou seja, retirada do processo por
meio de decisão motivada, para que não influencie de forma alguma na decisão final
do magistrado, sob pena de nulidade da sentença.
Assim, a prova pode ser vedada por norma de direito material
ou por norma processual, podendo ser classificada, quanto a sua natureza, em
83 RABONEZE, Ricardo. Provas obtidas por meios ilícitos. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2002. p.
48. 84 GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências de direito processual. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1990. p. 62.
42
prova ilícita ou ilegítima, estas que se incluem no gênero das provas ilegais ou
proibidas.
2.5.1 Provas ilegais
Conforme já explanado, para que a prova tenha validade, ela
deve observar os princípios gerais do Processo Penal, e, nesse sentido,
consideram-se ilegais ou proibidas a prova defesa pelo ordenamento jurídico,
devendo ser, por ele, mantida à distância85.
AVENA86 explicita as provas ilegais da seguinte forma:
A expressão prova ilegal corresponde a um gênero, do qual fazem parte três espécies distintas de provas: as provas ilícitas, que são as obtidas mediante violação direta ou indireta da Constituição Federal; as provas ilícitas por derivação, que correspondem a provas que, conquanto lícitas na própria essência, tornam-se viciadas por terem decorrido, exclusivamente, de uma prova ilícita anterior; e, por fim, as provas ilegítimas, assim entendidas as obtidas ou produzidas com ofensa a disposições legais, sem qualquer reflexo em nível constitucional.
Exemplificam as espécies de provas os ensinamentos de
MOUGENOT87:
São chamadas provas ilícitas aquelas cuja obtenção viola os princípios constitucionais ou preceitos legais de natureza material (ex.:confissão obtida mediante tortura). Por outro lado, a prova será ilegítima se sua obtenção infringir norma processual (ex.: quando a infração deixar vestígios e o laudo do exame de corpo de delito – direto ou indireto – for suprido pela confissão do acusado).
De modo geral, tanto a prova ilícita, como a ilegítima não são
admitidas no processo, devendo o magistrado desconsiderá-las quando da sua
apreciação, sob pena de ser a decisão considerada nula.
2.5.1.1 Provas ilegítimas
Na esfera das provas ilegais, a prova ilegítima não pode ser
confundida com a prova ilícita, posto que a primeira é aquela produzida a partir da
85 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. p. 48. 86 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. p. 397. 87 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. p. 296.
43
violação de normas de natureza eminentemente processual, infringência esta que
ocorre tanto na sua produção quanto em sua introdução ao processo.
São exemplos de provas ilegítimas previstas no Código de
Processo Penal: o depoimento de testemunha obrigada a guardar o sigilo por dever
funcional (artigo 207), a exibição de uma prova no plenário, que ainda não tenha
sido juntada aos autos ou cientificada à parte contrária (artigo 479), a perícia
realizada por apenas um perito não-oficial, ou seja, aquele nomeado pelo delegado
ou pelo juiz na ausência de perito oficial (artigo 159, § 1º), entre outras proibições
que infringem o sistema processual.
Caso seja produzida uma prova ilegítima, esta terá uma sanção
já cominada na própria lei processual, seja implícita ou explicitamente.
É nesse sentido o entendimento de AVÓLIO88:
Assim, veremos que alguns dispositivos da lei processual penal possuem regras de exclusão de determinadas provas, como por exemplo, a proibição de depor em relação a fatos que envolvam o sigilo profissional (art. 207 CPP). A sanção para o descumprimento dessas normas encontra-se na própria lei processual. Então, tudo que se resolve dentro do processo, segundo os esquemas processuais que determinam as formas e as modalidades de produção da prova, com a sanção correspondente a cada transgressão, que pode ser uma sanção de nulidade.
É possível, ainda, que as duas espécies de provas ilegais
(ilícitas e ilegítimas) coexistam em um mesmo ato. Isto porque determinadas provas
que sejam ilícitas, uma vez que constituídas mediante a violação de normas
materiais, podem ser também ilegítimas, se a lei processual também impede sua
produção em juízo89.
2.5.1.2 Provas ilícitas
Em um contexto geral, são consideradas ilícitas as provas
obtidas mediante a violação de normas de direito material, cuja transgressão se
verifica no instante em que a prova é colhida.
88 AVÓLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: Interceptações telefônicas, ambientais e
gravações clandestinas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 39. 89 GRIONOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As nulidades no processo penal. p. 128/129.
44
Sobre essa modalidade de prova FREGADOLLI explica:
A prova ilícita diz respeito à transgressão de Direito Material, ocorrendo a violação no momento da colheita da prova. [...] O termo ilícito tem um sentido amplíssimo: Tudo quanto a lei não permite que se faça ou que é praticado contra o direito, a justiça, os bons costumes, a moral social e a ordem pública.
Discorda desse entendimento, no entanto, AVENA90, ao dizer:
[...] Tal abrangência, contudo, não é inteiramente correta, já que a violação a regras de direito material latu sensu não importa, necessariamente, em ilicitude. Observe-se que diplomas como o Código Penal, o Código Civil, o Código Tributário Nacional e muitos outros são leis materiais e nem por isso a violação às normas nele inseridas, de per si, acarreta ilicitude.
Em verdade, para que ocorra a ilicitude, além do conteúdo material (assecuratório de direitos, portanto) da norma afrontada com a obtenção da prova, é necessário que essa violação tenha acarretado, direta ou indiretamente, a ofensa a garantia ou princípio constitucional.
Nesse sentido, o artigo 157, caput, do Código de Processo
Penal preceitua que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo,
as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais
ou legais”, devendo-se entender a violação às normas legais como violação indireta
à Constituição, ou seja, quando houver transgressão de dispositivo de lei cujo
conteúdo reflita em garantia constitucional.
São exemplos de provas ilícitas que ofendem diretamente
normas constitucionais: interceptação telefônica realizada sem ordem judicial (artigo
5º, XII), prova obtida mediante violação de correspondência lacrada (artigo 5º, XII),
gravação ambiental de sons e imagens no interior de residência privada, mediante a
utilização de aparelho eletrônico clandestinamente colocado no interior do recinto
(artigo 5º, X), busca a apreensão domiciliar sem ordem judicial, abstraídas as
hipóteses de flagrante, desastre, socorro ou consentimento do morador (artigo 5º,
XI), interrogatório policial do flagrado sob coação (artigo 5º, LXIII).
Por sua vez, são exemplos de provas ilícitas que ofendem
indiretamente a norma constitucional, ou seja, que afrontam conteúdo de direito
90 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. p. 397.
45
material, ainda que inserido em diplomas processuais: interrogatório judicial do réu
sem a presença de advogado (violação direta ao artigo 185 do Código de Processo
Penal e, indireta, ao artigo 5º, LV, da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988), interrogatório judicial do réu sob coação (violação direta ao artigo 186 do
Código de Processo Penal e, indireta, ao artigo 5º, LXIII, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988).
O Código de Processo Penal determina que as provas ilícitas
deverão ser desentranhadas dos autos (artigo 157, caput), e que, uma vez preclusa
a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será
inutilizada por decisão judicial, facultando às partes acompanhar o incidente (art.
157, § 3º).
2.5.1.3 Provas ilícitas por derivação
É vedada, ainda, no ordenamento jurídico brasileiro a prova
derivada da prova ilícita, isto porque, as provas decorrentes ou consequentes do
aproveitamento de informação contida em material probatório obtido com violação
de direitos tutelados constitucional ou legalmente, estão igualmente viciadas91. É a
chamada teoria do fruto da árvore envenenada.
Esta teoria esclarece que se a árvore está envenenada, ela
transmitirá a seus frutos seu veneno, ou seja, se a prova for colhida ilicitamente,
logo, a prova derivada a ela será ilícita, embora possua a aparência de licitude.
Elucida a questão NUCCI92 ao dizer que:
[...] graças à escuta ilegal efetivada, a perícia consegue obter dados para a localização da coisa furtada. A partir disso, obtém um mandado judicial, invade o lugar e apreende o material. Nota-se que a apreensão está eivada do veneno gerado pela prova primária, isto é, a escuta indevidamente operada. Se for aceita como lícita a segunda prova, somente porque houve a expedição de mandado de busca por juiz de direito, em última análise, estar-se-ia compactuando com o ilícito, pois termina-se por validar a conduta ilegal da autoridade policial.
Ainda exemplificando, a confissão colhida por meio de tortura,
91 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. p. 297/298. 92 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. p. 84/85.
46
em que o réu afirma o local onde se encontra o produto do crime, que vem a ser
posteriormente apreendido, e a interceptação telefônica clandestina, na qual o órgão
policial descobre uma testemunha do ocorrido que, após seu depoimento, incrimina
o acusado, também são provas derivadas de provas ilícitas93.
A regra geral é a completa vedação do uso das provas ilícitas,
no entanto, embora a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 tenha
vedado a admissão da prova ilícita, não se manifestou sobre a prova obtida
licitamente, porém através daquela colhida com infringência ao direito material.
A vedação da prova ilícita por derivação, no entanto, está
prevista no artigo 157, § 1º, do Código de Processo Penal, que estabelece que “são
também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.
Ao estabelecer a inadmissibilidade das provas derivadas das
ilícitas, o Código de Processo Penal vinculou que a prova tida como contaminada
deva ter decorrência direta ou indireta de uma anterior, manifestamente viciada pela
ilicitude. Isto, porque se proveniente de fonte independente, nos termos do artigo
157, § 2º, do mesmo diploma legal, ou se não provado o nexo de causalidade entre
aquela já viciada e a dela derivada, não ocorrerá a contaminação.
Antes da edição de tal dispositivo, ADA PELLEGRINI,
ANTONIO SCARANCE e GOMES FILHO94 já se posicionavam nesse sentido,
verifica-se:
[...] excepcionam-se da vedação probatória as provas derivadas da ilícita, quando a conexão entre umas e outra é tênue, de modo a não se colocarem a primária e as secundárias como a causa e efeito; ou, ainda, quando as provas derivadas da ilícita poderiam de qualquer modo ser descobertas por outra maneira. [...] Isso significa que se a prova ilícita não foi absolutamente determinante para o descobrimento das derivadas, ou se estas derivam de fonte própria, não ficam contaminadas e podem ser produzidas em juízo.
93 AVÓLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: Interceptações telefônicas, ambientais e
gravações clandestinas. p. 68. 94 GRIONOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As nulidades no processo penal. p. 154.
47
Não obstante todo o acima disposto, em alguns casos é
possível a utilização da prova ilícita e da prova ilícita por derivação. É o caso
daquelas favoráveis ao acusado, tendo como escopo que a proibição de prova ilícita
é garantia do indivíduo contra o Estado e não o contrário. Verifica-se o ensinamento
de MOUGENOT95 acerca do assunto:
[...] ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, e, quando produzida pelo próprio interessado (como a gravação de conversação telefônica em caso de extorsão, por exemplo), traduz hipótese de legítima defesa, que exclui a ilicitude.
Tal admissibilidade está disposta, por exemplo, no Código de
Processo Penal no artigo 233, que diz que:
Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo.
Parágrafo único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário.
Ainda, tem-se atenuada a vedação das provas obtidas por
meios ilícitos com o objetivo de corrigir distorções que a rigidez da exclusão poderia
levar, em casos de excepcional gravidade. Assim, em caráter extravagante, as
provas ilícitas poderão ser utilizadas e, para isto, o direito tutelado deverá ser mais
importante que o direito infringido para sua obtenção. Nestes casos tem-se a
aplicação do princípio da proporcionalidade96.
2.6 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princípio da proporcionalidade é um dos métodos mais
utilizados para solucionar conflitos ocorridos entre princípios. Assim, tem como
finalidade o equilíbrio entre os direitos individuais e os interesses da sociedade.
Acerca deste princípio e de sua finalidade, versa
FREGADOLLI97 que, por meio dele, “busca-se estabelecer um ponto de equilíbrio
entre os interesses da sociedade em punir o criminoso, às vezes melhor preparado
95 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. p. 299. 96 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 100. 97 FREGADOLLI, Luciana. O direito à intimidade e a prova ilícita. p. 192.
48
que os policiais, e o de defender os direitos fundamentais do indivíduo”.
Assim, verifica-se que o princípio em tela é utilizado para
contrabalancear princípios que se opõem, reconhecendo e aplicando dentre estes
aquele que possui maior valor social.
Ainda, conceituam e exemplificam RICARDO SOUZA e
WILLIAN SILVA98:
Trata-se de instrumento moderador que norteia todo o sistema jurídico, tendo como principal finalidade a contenção dos excessos, apresentando-se como mecanismo apto a servir para ponderar direitos, valores e interesses, quando estes se encontram em rota de colisão. [...] No processo penal há várias hipóteses em que ele é chamado a servir como instrumento de ponderação, como nas situações em que há confronto entre as garantias da intimidade dos indivíduos e a necessidade de quebra de sigilos como o telefônico, o fiscal, o bancário, quando são analisados os requisitos e pressupostos (CPP, arts. 312-313) para o cerceamento cautelar da liberdade de locomoção do investigado (suspeito, indiciado ou acusado), quando se defrontarem o direito ao contraditório e a publicidade do processo de um lado e, de outro a necessidade de garantir a segurança e a proteção à testemunha, para que esta deponha sem medo ou pressão e contribua com a busca da verdade processual possível, falando a verdade, o que se dá com a retirada do acusado da sala de audiência (CPP, art. 217), dentre diversas outras situações, com proeminência da utilização do princípio da fixação da pena (CP, art. 59).
Assim, o princípio da proporcionalidade é utilizado como
parâmetro de controle da constitucionalidade das leis e dos atos administrativos ou
judiciais, funcionando como critério para solução de conflitos de direitos
fundamentais, através de juízos comparativos de ponderação dos interesses
envolvidos no caso concreto.
2.6.1 A utilização da prova ilícita e o princípio da proporcionalidade
Conforme o acima disposto acerca do princípio da
proporcionalidade pode-se afirmar que, apesar de ser regra a inadmissibilidade das
provas obtidas por meios ilícitos, bem como as delas derivadas, elas poderão ser
admitidas no processo penal após parametrizados os princípios por elas atingidos,
98 SOUZA, Sérgio Ricardo de; SILVA, Willian. Manual de processo penal constitucional: pós-
reforma de 2008. p. 8/9.
49
tendo em vista que os direitos e garantias fundamentais não podem ser entendidos
em sentido absoluto.
Para tanto, parte-se da consideração feita por RIBEIRO
BASTOS99 de que “nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestir-se de
caráter absoluto”. Assim, na hipótese de colisão de direitos fundamentais, deve ser
analisado, por meio do princípio da proporcionalidade, qual deve, efetivamente, ser
protegido pelo Estado.
MOUGENOT100 ao citar Nelson Nery Jr. exemplifica o princípio
em questão ao dizer que:
Se o direito à inviolabilidade da intimidade (CF, 5°, X) e das comunicações telefônicas (CF, 5°, XII) são garantidos pela Constituição Federal, não menos verdade é que existem outros direitos igualmente tutelados pelo texto constitucional, como, por exemplo, direito à vida e liberdade, mencionados como bens jurídicos de extrema importância, já que vêm no próprio caput do art. 5° da Constituição Federal, antes, portanto, da enumeração dos demais direitos fundamentais. Como não pode haver incompatibilidade entre preceitos constitucionais, é preciso que direitos constitucionais aparentemente em conflito ou antagônicos, sejam harmonizados e compatibilizados entre si pelo intérprete e aplicador da norma.
Com mais clareza elucida AVENA101:
Na ótica deste entendimento, imagine-se uma prova obtida mediante interceptação telefônica não autorizada judicialmente, em franca violação à intimidade de alguém e em total desacordo com a regra do art. 5º, XII, fine, da Constituição Federal, mas que seja capaz de provar a inocência do acusado. De um lado, há essa prova, flagrantemente ilícita em razão do afrontamento direto à Magna Carta. De outro, porém, há o caput do mesmo dispositivo constitucional assegurando que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, entre outros, o direito à liberdade. No balanceamento comparativo entre esses dois fatores, mais do que o direito à intimidade violada, releva o direito à liberdade do réu, que não poderá sofrer uma condenação injusta. Por isso, em seu favor, tem-se considerado razoável e proporcional utilizar a prova ilicitamente obtida.
Nesse sentido, verifica-se que a prova obtida por meios ilícitos,
99 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. p. 228. 100 BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. p. 301. 101 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. p. 407/408.
50
quando em favor do acusado, ou seja, pro reo, poderá ser admitida, desde que seja
a única forma de provar sua inocência. Daí a aplicação do princípio da
proporcionalidade no exercício do direito de defesa.
A admissibilidade, nestes casos, diminuiu a severidade da não
aceitação incondicional das provas ilícitas. Isto, porque, nestes casos, o sujeito
encontrar-se-ia em circunstância de verdadeiro estado de necessidade, que é uma
das causas de exclusão da antijuridicidade, vendo-se compelido a fazer uso de
prova obtida ilicitamente em defesa de sua liberdade.
É nesse sentido o entendimento de FREGADOLLI102:
[...] as provas obtidas ilicitamente sequer poderão ingressar no devido processo, ainda que inadvertidamente o juiz as deixe ingressar, o efeito é a sua absoluta invalidade para fins de condenação. Todavia, em razão dos princípios também constitucionais, da presunção da inocência, e da ampla defesa, admite-se, excepcionalmente, que a prova obtida ilicitamente sirva para uma absolvição.
Para DELMANTO103 a admissibilidade da prova ilícita pro reo é
predominante na doutrina:
[...] como, porém, a proibição de prova ilícita é uma garantia individual contra o Estado, predominante é o entendimento na doutrina que possível é a utilização de prova favorável ao acusado ainda que colhida em infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, e, quando produzida pelo próprio interessado (como a de gravação de conversa telefônica em caso de extorsão, por exemplo) traduz a hipótese de legítima defesa, que exclui a ilicitude.
Necessário observar que a prova ilícita utilizada,
excepcionalmente, em prol do réu, não a torna lícita, pelo contrário, ela continua
revestida de ilicitude. Faz-se necessária essa ressalva, pois, uma vez que usada em
favor do réu, se a prova ilícita perdesse essa natureza, tornando-se lícita, poderia
tranquilamente ser utilizada como fundamento de instauração de processo criminal e
posterior sentença condenatória contra o verdadeiro autor do crime.
Portanto, a prova ilícita somente poderia ser admitida em favor
do réu, conforme explanado acima, e nunca como ferramenta de acusação, posto
102 FREGADOLLI, Luciana. O direito à intimidade e a prova ilícita. p. 196/197. 103 DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 239.
51
que a vedação das provas ilícitas, por tratar-se de princípio constitucional que
objetiva a proteção de direitos fundamentais contra arbítrios do Estado, somente
poderia esvaecer quando em confronto com outro direito fundamental do acusado.
Não obstante, em casos isolados este entendimento pode ser
flexibilizado, admitindo-se a utilização da prova ilícita contra o réu e em favor da
sociedade, quando o interesse público assim o exigir, com o fim de evitar a
impunidade de criminosos.
Assim, considerando entendimento minoritário da doutrina e
jurisprudência, é possível a admissão excepcional da prova ilícita pro societate,
quando único meio de alcançar-se a responsabilização penal nos crimes que
afrontem contra a segurança da sociedade. Enfatiza-se que, apenas poderá ser
utilizada neste caso e depois de sopesadas as garantias individuais e a proteção da
sociedade e, ainda, observadas as peculiaridades da prova obtida por meio ilícito.
Neste contexto, pertinente o ensinamento de ALEXANDRE DE
MORAES104:
[...] as liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Dessa forma, aqueles que, ao praticarem atos ilícitos, inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado.
Ao admitir a prova ilícita, o juiz, de certa forma, ascende ao
legislador, porém sem abalar a separação dos poderes, apenas possuindo o poder
necessário para formar sua convicção e proferir uma decisão que reflita a
veracidade dos fatos ocorridos105.
Por derradeiro, diante do estudo do princípio da
proporcionalidade, resta esclarecido que a prova obtida ilicitamente poderá ser
admitida no processo penal, tanto para provar a inocência do réu como em proveito
104 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 382/383. 105 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 320.
52
da sociedade, desde que em caráter excepcional e, no último caso, quando
devidamente comprovada a gravidade do crime ante a garantia individual a ser
afastada.
CAPÍTULO 3
A INTERCEPTAÇÃO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS
3.1 A TUTELA JURÍDICA DO DIREITO À INTIMIDADE
Intimidade é o âmbito particular da vida de cada indivíduo, em
cujo local físico não é permitido intromissão de quem quer que seja sem
consentimento. É uma garantia que deve ser defendida pelo Estado sendo,
inclusive, limitador da atuação do próprio Estado, que somente em casos
excepcionais pode suprimi-la.
FONTES JUNIOR106 discorre sobre a origem dessa garantia:
A primeira manifestação doutrinária do direito à intimidade resultou da tentativa de traçar os limites jurídicos às intromissões da imprensa americana na vida privada [...].
[...] o direito à intimidade deriva da proteção mais genérica da inviolabilidade da pessoa, ou seja, do direito da própria personalidade.
O direito à intimidade está expresso no artigo 5º, inciso X, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que prescreve:
Art. 5º. [...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
CENEVIVA107 define o direito à intimidade da seguinte forma:
Os conceitos de intimidade e vida privada são muito próximos e correspondem ao direito da pessoa de não ser incomodada, no espaço físico que escolher, de viver por si mesma, livre de qualquer forma de divulgação ou de publicidade que não deseja suportar.
106 FONTES JUNIOR, João Bosco Araújo. Liberdades fundamentais e segurança pública – Do
direito à imagem ao direito à intimidade: a garantia constitucional do efetivo estado de inocência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 109/110.
107 CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 82.
54
Inicialmente é necessário distinguir o direito à intimidade do
direito à privacidade.
De modo geral, o direito à intimidade é espécie do direito à
privacidade, que seria mais amplo. O direito à privacidade tem por objeto os
comportamentos e acontecimentos concernentes aos relacionamentos pessoais em
geral, às relações comerciais e profissionais que o indivíduo não deseja que se
tornem públicas. Já o objeto do direito à intimidade são as conversações e episódios
mais restritos, os quais envolvem, inclusive, relações familiares e amizades mais
próximas108.
Nesse sentido, o direito à intimidade conduz à pretensão do
indivíduo não ser foco da observação por terceiros em suas conversações, de não
ter seus assuntos, informações pessoais e características particulares expostas a
terceiros.
Intimidade consiste, assim, na esfera secreta da pessoa física,
mantendo forte ligação com a inviolabilidade do domicílio, com o sigilo das
comunicações telefônicas, sigilo das correspondências e com o segredo profissional.
Nesse sentido dispõe TAVARES109 que “significa intimidade
tudo quanto diga respeito única e exclusivamente à pessoa em si mesma, a seu
modo de ser e de agir. Abrange a inviolabilidade do domicílio, o sigilo das
comunicações e o segredo profissional”.
O direito à intimidade traduz-se, portanto, no direito de opor-se
à invasão da curiosidade alheia, tendo sido invocado contra a utilização abusiva de
aparatos de captação de sons, por exemplo.
Assim, o sigilo das comunicações telefônicas é uma das
manifestações do direito à intimidade e é, portanto, uma garantia fundamental com
previsão no artigo 5º, inciso XII, da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, que dispõe:
108 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 420. 109 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. p. 572.
55
Art. 5º. [...]
XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, neste último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Como acontece com relação a qualquer direito fundamental, o
direito à intimidade, bem como a garantia ao sigilo das comunicações telefônicas,
também encontra limitações, que resultam do próprio fato de se viver em
comunidade. Nenhum direito pode ser considerado de forma absoluta, nem mesmo
os fundamentais, uma vez que podem e devem ser relativizados de forma a permitir
a consolidação harmônica de outros direitos e valores de ordem constitucional.
Entende SOARES110, ao citar Pinho, que “somente o exame de
cada caso concreto permitirá saber se determinado fato particular receberá ou não o
manto, a proteção do direito à privacidade, desde que preservado o interesse
público”.
Na concepção de AIETA111, entretanto, não se trata do
recebimento ou não do direito à intimidade, mas da intromissão do Estado, conforme
se verifica:
Visando assegurar a fruição dos direitos fundamentais por todos os indivíduos, o Estado necessita amiúde intrometer-se na esfera da intimidade das pessoas; cotejando os valores constitucionais envolvidos nessa atividade percebe-se a impossibilidade de entenderem-se as liberdades individuais de maneira absoluta, diante das naturais restrições que resultam do princípio da convivência das liberdades.
Deste modo, o constituinte de 1988, à luz do direito à
intimidade, explicitou a inviolabilidade das comunicações, mas, sopesando o
princípio da segurança jurídica e sua função de tutela de bens jurídicos legítimos,
entendeu por bem autorizar a interceptação das comunicações telefônicas para que
restassem subsídios que pudessem apontar o fato delituoso, quando imprescindível.
110 SOARES, José Ronald Cavalcante. Estudos de direito constitucional em homenagem a Paulo
Bonavides. São Paulo: LTr, 2001. p. 268. 111 AIETA, Vânia Siciliano. A garantia da intimidade como direito fundamental. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1999. p. 190.
56
Pelo exposto, nota-se que a interceptação telefônica constitui
exceção ao direito à intimidade e sigilo, previstos nos incisos X e XII, ambos do
artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
3.2 CONCEITO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
Interceptar, em sentido estrito, significa intervir, interromper no
transcurso. Logo, o termo interceptação telefônica compreende a interferência de um
terceiro na comunicação mantida entre duas ou mais pessoas, com o fito de colheita
de informações.
De acordo com CAPEZ112:
Interceptação telefônica provém de interceptar – intrometer, interromper, interferir, colocar-se entre duas pessoas, alcançando a conduta de terceiro que, estranho à conversa, se intromete e toma conhecimento do assunto tratado entre os interlocutores.
LUIZ FLÁVIO GOMES113 amplia o conceito demonstrando o
objetivo das interceptações telefônicas ao dizer:
Considerando que o bem jurídico tutelado, desde a Constituição, é o sigilo das comunicações, o “interceptar” expressa sobretudo “tomar conhecimento”, saber, descobrir, ter ciência do conteúdo de uma comunicação telefônica. De outro lado, é da essência da interceptação, no sentido legal, a participação de um terceiro. Interceptar comunicação telefônica, assim, é ter conhecimento de uma comunicação “alheia”. Ter ciência de algo que pertence a terceiros (aos comunicadores). Na interceptação existe sempre uma ingerência alheia, externa, no conteúdo da comunicação, captando-se o que está sendo comunicado.
As interceptações das comunicações telefônicas são utilizadas
diariamente pelas agências de controle, tais como autoridade policial, judicial e
Ministério Público, como fonte de prova no processo penal114.
Importante esclarecer que o sigilo das comunicações
112 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 13. ed. rev.. e atual. São Paulo: Saraiva: 2006. p.
290. 113 GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica: Lei 9.296, de 24.07.1996. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1997. p. 95. 114 AVÓLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: Interceptações telefônicas, ambientais e
gravações clandestinas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 90.
57
telefônicas previsto no texto constitucional não abrange o acesso sobre os registros
telefônicos, que são resguardados pelo direito à intimidade e à vida privada, e não
será objeto de análise no presente estudo.
Ainda, os dados telefônicos (nome, qualificação e endereço do
titular da linha telefônica) não são acobertados pelo sigilo, podendo a eles ter acesso
o representante do Ministério Público e a autoridade policial, sem necessidade de
autorização judicial.
A doutrina classifica as modalidades de captação telefônica da
prova em interceptação telefônica em sentido estrito, escuta telefônica e gravação
clandestina. Convém comentar e diferenciar cada uma das espécies para que se
identifique o alcance da tutela constitucional.
3.2.1 Interceptação telefônica stricto sensu
A interceptação telefônica em sentido estrito é a hipótese na
qual um terceiro viola a conversa telefônica de duas ou mais pessoas, sem que
nenhum dos interlocutores tenha conhecimento da presença do agente violador.
MORAES115 assim conceitua: “Interceptação telefônica é a
captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se
realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores”.
Assim, tem-se que a interceptação é a intromissão conduzida
por terceiro para colheita de dados de conversa telefônica alheia. Nota-se que há,
pelo menos, dois interlocutores que não sabem da interceptação e, um terceiro, que
capta a conversa, violando a intimidade dos primeiros.
3.2.2 Escuta telefônica
A escuta telefônica é a situação na qual um terceiro viola a
conversa telefônica mantida entre duas ou mais pessoas, havendo, entretanto, a
ciência de um, ou de alguns dos interlocutores de que os diálogos estão sendo
captados.
115 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. p. 87.
58
NUCCI116 assim conceitua a escuta telefônica: “duas pessoas
mantém conversa, que é ouvida (e pode ser gravada) por terceiro, porém com a
ciência e autorização de um dos interlocutores, vale dizer, dois conversam e um
deles não sabe que há um terceiro ouvindo”.
Assim, verifica-se nessa modalidade de captação telefônica
que há o consentimento por parte de um dos interlocutores para com o terceiro, que
está interceptando a comunicação, bem como uma violação à intimidade do outro
interlocutor.
Acerca do consentimento aborda ADA PELLEGRINI117:
Quanto ao consentimento de um dos interlocutores na interceptação, a doutrina configura a hipótese como uma espécie de direito do indivíduo ao controle de seu próprio telefone: assim, por exemplo, os familiares de uma pessoa sequestrada, ou a vítima de estelionato, ou ainda aquele que sofre intromissões ilícitas e anônimas, através do telefone, em sua vida privada.
Assim, são tuteladas pela inviolabilidade, prevista no artigo 5º,
inciso XII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as
interceptações stricto sensu e as escutas telefônicas, isto porque, para que se tenha
uma comunicação telefônica, é imprescindível a presença, no mínimo, de dois
interlocutores e, por outro lado, para que haja a violação desta comunicação, é
necessária a presença de um terceiro invadindo o diálogo mantido.
Não se enquadra, no entanto, na garantia da inviolabilidade a
última das modalidades de interceptação latu sensu.
3.2.3 Gravação clandestina
Na gravação clandestina não há a figura de terceiro, nela um
dos interlocutores registra a conversa que mantém com o outro. Não há,
propriamente, uma violação de conversa telefônica, a gravação é feita por um dos
indivíduos que sustenta o diálogo.
116 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. p. 759. 117 GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações
telefônicas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 199.
59
Deste modo, a diferenciação da gravação clandestina para as
demais modalidades de interceptação jaz na intromissão de um terceiro.
Sobre o assunto pondera STRECK118:
De pronto é necessário que se faça a distinção entre a interceptação e a gravação clandestina. A interceptação é a intervenção de terceiro, que grava a conversa que duas pessoas mantêm telefonicamente [...]. Neste caso, especificado pela Lei, a interceptação se caracteriza quando nenhuma das duas pessoas sabe da “escuta”. Já a gravação clandestina ocorre quando um dos interlocutores grava a conversa, sem o consentimento/conhecimento do outro.
Como visto, portanto, a gravação clandestina de uma conversa
feita por um dos interlocutores não se enquadra na garantia constitucional do sigilo
das comunicações. Esta modalidade de captação telefônica não configura nenhum
ilícito, ainda que um dos interlocutores não tenha conhecimento da gravação; pode,
entretanto, sua divulgação caracterizar afronta a outra forma de intimidade, qual
seja, a violação de segredo, prevista no artigo 153 do Código Penal119.
A regra para as gravações clandestinas é a licitude como meio
de prova, no entanto, se obtidas com traição de confiança ou segredo profissional,
será tida como ilícita por afrontar o artigo 5º, inciso X, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988.
Elucida a confiança AVENA120, ao dizer:
Gize-se que esta confiança cuja violação acarreta a ilicitude da gravação pode decorrer não apenas das relações intersubjetivas entre o sujeito que grava e o que tem sua conversa gravada (v.g., esposa que registra os diálogos telefônicos que mantém com o marido, em que este relata determinado delito cometido), como também, do vínculo profissional quando se trata de profissões que pressupõem confiança (v.g., psiquiatra que grava a narrativa do paciente, realizada por telefone, quanto a delito pelo mesmo praticado).
118 STRECK, Lenio Luiz. As interceptações telefônicas e a os direitos fundamentais: constituição,
cidadania, violência: a Lei 9.269/96 e seus reflexos penais e processuais. p. 87. 119 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 222.
120 AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal: esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 415.
60
Destarte, verifica-se que a tutela constitucional das
comunicações pretende tornar inviolável a manifestação de pensamento que não se
dirige ao público em geral, mas à pessoa, ou pessoas determinadas. Tratando-se de
interceptação telefônica (interceptação stricto sensu e escuta telefônica) as
conversações são interrompidas por um terceiro e, no que tange às gravações
clandestinas, a violação da intimidade é decorrente da ação de um dos
interlocutores da comunicação.
3.3 O REGIME LEGAL DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS: LEI Nº. 9.296
DE 24 DE JULHO DE 1996
O artigo 5º, inciso XII, da Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, garante a inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas,
excepcionando-a por ordem judicial, na forma da lei, para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal.
A norma constitucional acima descrita possui eficácia limitada,
que veio a ser regulamentada pela Lei nº. 9.296/1996, a qual tem por objetivo
preservar a intimidade do cidadão. Isto porque, mesmo sendo permitida a
interceptação telefônica, a regra continua sendo da vedação. A única exceção
prevista é quando a interceptação servir de prova em investigação criminal e em
instrução processual penal.
A Lei nº. 9.296/1996 surgiu, portanto, como necessidade de
disciplinar a utilização de um meio eletrônico de captação de prova que visa,
precipuamente, não privar o Estado dos instrumentos necessários à luta contra a
criminalidade organizada.
3.3.1 Abrangência da Lei
A teor do artigo 1º da Lei nº. 9.296/1996, será esta aplicada à
“comunicações telefônicas, de qualquer natureza”.
LUIZ FLÁVIO GOMES e RAÚL CERVINI121 discorrem acerca
121 GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Interceptação telefônica. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997. p. 112.
61
desta previsão legal:
Comunicações telefônicas “de qualquer natureza”, destarte, significa qualquer tipo de comunicação telefônica permitida na atualidade em razão do desenvolvimento tecnológico. Pouco importa se isso se concretiza por meio de fio, radioeletricidade (como é o caso do celular), meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético. Com o uso ou não da informática. É a hipótese do “fax”, por exemplo, em que se pode ou não utilizar o computador. Para efeito de interpretação da lei o que interessa é a constatação do envolvimento da telefonia, com os recursos técnicos comunicativos que atualmente ela permite. Ora esses recursos técnicos são combinados com o computador (comunicação modem by modem, por exemplo, via internet ou via direta), ora não são. Tanto faz. De se observar que a interceptação telefônica do “fluxo de comunicações em sistema de informática” está expressamente prevista no parágrafo único do art. 1º.
Apesar da previsão expressa no parágrafo único, do artigo 1º,
da Lei nº. 9.296/1996, que permite a interceptação de “fluxo de comunicações e
sistemas de informática e telemática”, este é um ponto controvertido na doutrina.
Discordam do posicionamento acima aludido ADA
PELLEGRINI, ANTONIO SCARANCE e GOMES FILHO122:
A informática tem por objeto o tratamento da informação através do uso de equipamentos e procedimentos da área de processamento de dados. A telemática versa sobre a manipulação e utilização da informação através do uso combinado do computador e meios de telecomunicação: é o caso da transmissão de dados informatizados via modem ou fac-símile.
Em sentido técnico, só pela telemática pode haver a comunicação do fluxo de dados via telefone, donde já se vê a impropriedade da referência da lei à informática. Mas, mesmo com relação à telemática, deve-se dizer que o texto constitucional só parece permitir a interceptação de “comunicação telefônica” stristo sensu (ou seja, da voz), e não da “comunicação via telefone” (compreendendo a telemática). E como as regras limitadoras de direitos, sobretudo quando excepcionais, devem ser interpretadas restritivamente, poderia afirmar-se que a previsão de interceptação do fluxo de comunicações, tanto pela informática como pela telemática, é inconstitucional.
Considerando-se que o texto constitucional versa do ano de
1988, a admissão da interceptação telefônica no âmbito da informática e da
122 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As nulidades no processo penal. 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 135.
62
telemática é considerada necessária, a fim de adequar a medida à atualidade,
prevenindo-se a impunidade em crimes considerados graves.
Nesse sentido, a interceptação telefônica é aquela, praticada
por terceira pessoa diversa dos interlocutores (interceptação stricto sensu e escuta
telefônica), em comunicação telefônica “de qualquer natureza”, incluindo-se a
informática e a telemática.
3.3.2 Requisitos para deferimento da interceptação telefônica
Além dos requisitos já dispostos no próprio texto constitucional,
a Lei das Interceptações apontou, pela forma negativa, outros requisitos, os quais
foram enumerados no artigo 2º: I – indícios suficientes de autoria ou participação em
infração penal (fumus boni iuris); II – impossibilidade de a prova ser obtida por outros
meios investigatórios disponíveis (requisito da necessidade ou da excepcionalidade);
III – o fato criminal constituir infração penal punida com reclusão (requisito da
proporcionalidade em sentido estrito).
Uma vez que a interceptação telefônica é prova pessoal
excepcional ao direito à intimidade, esta não poderá ser admitida quando não houver
elementos suficientes que demonstrem que determinada pessoa é agente da
infração penal. Assim, a medida se mostra como um dos instrumentos utilizados
após a colheita suficiente de outras provas, que demonstram vestígios da autoria.
CAPEZ123 discorre acerca do assunto:
Não se exige prova plena, sendo suficiente o juízo de probabilidade (fumus boni iuris), sob o influxo do princípio in dubio pro societate. Havendo indicação provável de prática de crime, o juiz poderá autorizar. Não se exige a instauração formal de inquérito policial.
Não será permitida, da mesma forma, a quebra do sigilo
telefônico quando referida prova puder ser produzida por outros meios disponíveis.
Uma vez que se trata de medida que restringe o direito fundamental à intimidade e
liberdade de comunicação, sua excepcionalidade é essencial, devendo o
magistrado, no caso concreto, avaliar se há alternativa menos lesiva, tratando-se de
123 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 4. p. 519.
63
prova plena quanto ao seu efeito, uma vez que é necessária para a formação de um
estado de certeza no julgador.
Assim, a decisão que deferir a medida deverá ser
fundamentada, demonstrando-se sua necessidade, se, entretanto, for suficiente a
produção de outros meios de prova, diversas da interceptação telefônica, formando
a materialidade da infração e apontando a autoria, não há necessidade desse tipo
de violação de intimidade alheia.
Em relação ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito
adotado pelo legislador, que disciplinou a possibilidade da utilização da
interceptação telefônica somente aos crimes apurados com reclusão, diversas foram
as críticas da doutrina.
Essa previsão deixou de lado crimes comumente praticados via
telefone, ou com utilização frequente deste, como a ameaça, punível com detenção,
ou o jogo do bicho, que é contravenção penal.
Não obstante, a jurisprudência tem procurado amenizar tal
postura legal, utilizando-se do princípio da proporcionalidade dos bens jurídicos
envolvidos.
Acerca do tema já se posicionaram os tribunais superiores:
Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletadas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais, que justificariam a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da Lei 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção124.
[..] XII. Se, no curso da escuta telefônica – deferida para a apuração de delitos punidos exclusivamente com reclusão – são descobertos outros crimes conexos com aqueles, punidos com detenção, não há porque excluí-los da denúncia, diante da possibilidade de existirem
124 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 83.515/RS. Relator Min. Nelson Jobim.
Tribunal Pleno. Brasília, DF. 04 de março de 2005. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000092391&base=baseAcordaos>. Acesso em: 01 nov. 2010.
64
outras provas hábeis a embasar eventual condenação125.
Assim, as infrações penais puníveis com detenção comportam
interceptação, desde que conexas ao crime punível com pena de reclusão.
Ainda, ao elencar genericamente todas as infrações penais
apenadas com reclusão, o legislador alargou sobremaneira o rol dos delitos
passíveis de serem investigados através da quebra do sigilo telefônico, e, figurando
a violação das comunicações telefônicas como medida excepcional, deveria ter
havido restrição desta aplicação, permitindo a violação do direito à intimidade do
cidadão investigado ou de terceira pessoa envolvida na apuração criminal, apenas
para apuração de crimes mais graves126.
3.3.3 Natureza jurídica e competência para apreciação da medida
Inquestionável a qualificação do provimento autorizatório da
interceptação telefônica como cautelar, sendo necessária a demonstração do fumus
boni iuris (delineado no artigo 2º, inciso I, da Lei em comento) e o periculum in mora
(ínsito na necessidade de a comunicação telefônica ser interceptada, vez que a não-
colheita da prova representaria risco para a tutela do direito – previsão implícita no
artigo 4º da Lei da Interceptação).
A medida poderá ser realizada tanto no curso do processo,
tratando-se de cautelar incidental, como na fase pré-processual, tratando-se de
cautelar preparatória.
A competência para deferimento da medida é mencionada pelo
artigo 1º da Lei da Interceptação, e será do “juiz competente para a ação principal”.
Nesse sentido, nenhuma dificuldade se verifica na delimitação
do juízo competente da interceptação quando no curso do processo, mostrando-se
evidente que ao juiz que o preside é que competirá dizer acerca do pleito formulado.
125 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº. 13.274/RS.
Relator Min. Gilson Dipp. Quinta Turma. Brasília, DF. 29 de setembro de 2003. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=857677&sReg=200201048666&sData=20030929&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 01 nov. 2010.
126 SILVA, Eduardo Araújo da. Crime organizado: procedimento probatório. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 88/89.
65
No que diz respeito à medida cautelar preparatória, quando na
fase pré-processual, o pedido de interceptação telefônica deverá ser encaminhando,
inicialmente, para a distribuição das comarcas que possuírem mais de um juízo
competente (artigo 2º da Resolução nº. 59 do Conselho Nacional de Justiça). E, o
juízo que determina a quebra de sigilo será competente para a ação principal.
Ainda, importante ressaltar ponto polêmico acerca da
competência para medida preventiva, qual seja a interceptação telefônica deferida
por juízo diverso do competente para a ação principal.
A questão foi focada no país após a ação da Polícia Federal
denominada “Operação Influenza”, deflagrada em 20 de junho de 2008. As
investigações tiveram como mote basilar interceptações deferidas por um juiz
substituto da Justiça Estadual, o qual não atuava com freqüência nas varas
criminais. Contestadas pela defesa, quando o inquérito foi encaminhado para a
Justiça Federal, a magistrada que recebeu o processo julgou nulas todas as escutas
telefônicas durante a fase inquisitória, tendo em vista que não houve, no âmbito
estadual, protocolo e distribuição dos pedidos de interceptação às varas criminais127.
Foram, ainda, anuladas as escutas obtidas posteriormente,
pelo juiz competente da Justiça Federal, uma vez que sofreram contaminação das
escutas ilegais, concedidas por juiz incompetente.
A decisão da anulação contrariou, no entanto, o entendimento
do Supremo Tribunal Federal128:
A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende o trancamento de ação penal instaurada contra magistrado, denunciado, com base em investigações procedidas na denominada “Operação Anaconda”, pela suposta prática dos crimes de falsidade
127 A decisão foi proferida no Habeas Corpus nº. 2008.72.00.009384-6 (SC), que corre em segredo de
justiça, conforme acompanhamento processual disponível no site da Justiça Federal de Santa Catarina: <http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/acompanhamento/resultado_pesquisa_popup.php?txtValor=200872000093846&selOrigem=SC&chkMostrarBaixados=&todasfases=S&selForma=NU&todaspartes=&hdnRefId=95dcaaec8cc657efe55c32ed25799711&txtPalavraGerada=pmyr&PHPSESSID=dfda4b922d19a79f99a680b08d0989ae>. Acesso em: 01 nov. 2010.
128 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 84.388/SP. Relator Min. Joaquim Barbosa. Segunda Turma. Brasília, DF. 19 de maio de 2006. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000094296&base=baseAcordaos>. Acesso em: 01 nov. 2010.
66
ideológica (CP, art. 299) e interceptação telefônica ilegal (Lei 9.296/96). [...] Da mesma forma, ainda no que tange à apontada ilicitude da prova produzida, não acatou a tese da nulidade das escutas telefônicas por incompetência do juízo federal de Alagoas para investigar magistrados de São Paulo, porquanto, diante da suspeita de envolvimento de juízes, o procedimento investigatório foi imediatamente encaminhado ao juízo competente, o TRF da 3ª Região, que prosseguira com as investigações, aproveitando as provas até então produzidas.
O Superior Tribunal de Justiça também já se posicionou acerca
do assunto:
[...] IV. Não é ilícita a interceptação telefônica autorizada por juízo diverso do competente para a ação principal, quando deferida como medida cautelar, realizada no curso da investigação criminal (Precedentes)129.
[...] A incompetência do Juízo que determinou a interceptação, por si só, não macula o procedimento, pois os atos praticados antecedem o contraditório e são tidos, naturalmente, na linha da atividade administrativa, portanto, não sujeitos ao rigor processual, sem esquecer-se de que os fatos desenrolados em várias localidades as tornam aptas, de início, à persecução apuratória. Recurso desprovido130.
O entendimento dos tribunais superiores é extremamente
plausível, uma vez que as interceptações representam poderoso instrumento,
frequentemente insubstituível, no combate aos crimes mais graves.
Diante da controvérsia que surgiu acerca do tema, a Resolução
nº. 59, de 09 de setembro de 2008, do Conselho Nacional de Justiça, veio, de fato,
auxiliar na correta utilização da Lei da Interceptação que, por mais de dez anos,
vigorava sem qualquer dispositivo que tratasse sobre os procedimentos para o
deferimento da interceptação.
Tal resolução foi baixada após a apuração junto às operadoras
de telefonia de que estavam em curso 224.029 interceptações telefônicas
129 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº. 20.026/SP.
Relator Min. Felix Fischer. Quinta Turma. Brasília, DF. 26 de fevereiro de 2007. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2846851&sReg=200601799711&sData=20070226&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 01 nov. 2010.
130 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº. 15.491/MG. Relator Min. José Arnaldo da Fonseca. Quinta Turma. Brasília, DF. 03 de outubro de 2005. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=2017263&sReg=200302357007&sData=20051003&sTipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 01 nov. 2010.
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autorizadas no País, assim, o Conselho Nacional de Justiça teve como intuito
controlar o volume de autorizações para tais interceptações, visando o
aperfeiçoamento do procedimento para concessão da medida131.
3.3.4 Demais aspectos destacados da Lei nº. 9.296/1996
Conforme o artigo 3º da Lei nº. 9.296/1996, a interceptação das
comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz a requerimento da
autoridade policial na investigação criminal ou a requerimento do representante do
Ministério Público, na investigação criminal ou na instrução processual penal.
Observa-se que, em homenagem ao princípio da verdade real,
o legislador autorizou também que o juiz determine a medida ex officio. E, ainda,
considerando o princípio da ampla defesa, é também legitimado a requerer a
interceptação a defesa132.
De acordo com o artigo 4º da Lei, o pedido, que deverá ser, em
regra, escrito e, excepcionalmente, de modo verbal e reduzido a termo, deverá
conter, além da demonstração da necessidade da quebra do sigilo telefônico à
apuração do delito, a indicação dos meios a serem empregados.
A decisão deverá ser proferida pelo juiz no prazo máximo de 24
horas e, além de fundamentada, deverá indicar a forma da execução da
interceptação, que não poderá exceder 15 dias, podendo ser renovada por igual
período quantas vezes forem necessárias, desde que determinada pelo juiz
competente e, também, mediante decisão devidamente motivada, conforme o artigo
5º da Lei da Interceptação.
Quanto à forma da diligência, o juiz pode acatar a indicada pelo
requerente ou determinar uma diversa. Nesta indicação poderá ser mencionada a
empresa prestadora de serviços telefônicos, os recursos a serem utilizados, bem
como os técnicos especializados encarregados do serviço133.
131 SILVA, Eduardo Araújo da. Crime organizado: procedimento probatório. p. 91. 132 NUCCI, Guilherme de Souza. Lei penais e processuais penais comentadas. p. 763/764. 133 SILVA, José Geraldo da; LAVORENTINI, Wilson; GENOFRE, Fabiano. Leis penais especiais
anotadas. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Millenium, 2005. p. 300.
68
O artigo 8º da Lei garante o sigilo necessário ao conteúdo das
diligências, determinando que os elementos da interceptação sejam autuados em
apartado dos autos principais, como restrição ao princípio da publicidade. Não
obstante, a Lei não priva o investigado do contraditório, assim, este possui o direito
de conhecer a prova obtida após sua citação, no caso de a prova ter sido realizada
na fase pré-processual, ou após o encerramento da diligência, se realizada durante
a instrução processual.
Uma vez realizada a interceptação telefônica, deverá ser
realizado o incidente de inutilização da gravação que não interessar à prova, com
sua destruição total ou parcial, uma vez que pode ser afetada a intimidade de
terceiros (artigo 9º).
Por derradeiro, com o fim de sancionar a violação ao sigilo das
comunicações telefônicas, dispõe o artigo 10 da Lei nº. 9.296/1996:
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
A norma incriminadora acima visa coibir eventuais excessos,
com finalidade de preservar a intimidade dos cidadãos, seja contra interceptações
telefônicas desprovidas de prévia autorização judicial ou sem conexão com a
atividade criminal, seja contra violações posteriores à autorização da medida134.
3.4 (IN)ADMISSIBILIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO MEIO DE
PROVA
Quando legalmente disciplinadas e rigorosamente efetuadas
dentro dos ditames estabelecidos pelo ordenamento jurídico, as interceptações
telefônicas são lícitas e seus resultados serão admitidos no processo.
Em contrário senso, a interceptação telefônica stricto sensu e a
escuta telefônica, quando feitas fora do constituído pelo ordenamento jurídico, regra
134 SILVA, Eduardo de Araújo da. Crime organizado: procedimento probatório. p. 94.
69
geral, não devem ser admitidas no processo, por violação ao direito à intimidade.
A admissibilidade ou não das interceptações telefônicas,
portanto, repousa na sua licitude e, nesse sentido, ADA PELLEGRINI, ANTONIO
SCARANCE e GOMES FILHO135 prescrevem:
Evidentemente, tanto as interceptações como as gravações poderão ser lícitas ou ilícitas: serão lícitas quando obedecerem às prescrições constitucionais e legais; ilícitas, quando efetuadas em violação a tais preceitos. Neste último caso, como visto, seu resultado será processualmente inadmissível e ineficaz.
Logo, a transformação da licitude da interceptação poderá se
dar quando constatada violação às normas ou princípios constitucionais, sendo que
a principal ilicitude ocorre quando a medida é realizada sem ordem judicial.
A interceptação telefônica poderá, ainda, ser considerada
ilegítima, quando violar regras processuais. No entanto, sua consequência será a
irregularidade ou nulidade, absoluta ou relativa, e não a inadmissibilidade.
Não obstante a regra constitucional seja a inadmissibilidade da
utilização das provas obtidas ilicitamente, excepcionalmente a interceptação
telefônica poderá ser aceita, em atenção ao princípio da proporcionalidade que,
somente em casos extremamente graves, admite a prova ilícita pro reo e pro
societate.
Essa sistemática vem sendo acolhida não apenas junto aos
doutrinadores, como também à jurisprudência, em obediência ao direito de defesa.
Conforme examinado, essa posição diminui a severidade da não aceitação
incondicional das provas ilícitas diante da aferição entre direitos fundamentais.
3.4.1 A admissibilidade da interceptação telefônica pro reo
Uma vez que, conforme já apontado, os direitos fundamentais
não podem ser entendidos em sentido absoluto, o princípio que veda as provas
obtidas por meios ilícitos não pode destinar-se a abster outros princípios e garantias
dos cidadãos, perpetuando condenações injustas. 135 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As nulidades no processo penal. p. 195.
70
Prevalece, conforme o princípio da proporcionalidade, o direito
fundamental do acusado de livrar-se de uma infração que não cometeu, vista como
mais importante para o ordenamento jurídico em relação ao sigilo das comunicações
dos criminosos.
Nesse sentido é o entendimento de FREGADOLLI136:
[...] as provas obtidas ilicitamente sequer poderão ingressar no devido processo, ainda que inadvertidamente o juiz as deixe ingressar, o efeito é a sua absoluta invalidade para fins de condenação. Todavia, em razão dos princípios também constitucionais, da presunção da inocência, e da ampla defesa, admite-se, excepcionalmente, que a prova obtida ilicitamente sirva para uma absolvição.
Ainda, discorre CAPEZ137:
Entre aceitar uma prova vedada, apresentada como único meio de comprovar a inocência de um acusado, e permitir que alguém, sem nenhuma responsabilidade pelo ato imputado, seja privado injustamente de sua liberdade, a primeira opção é, sem dúvida, a mais consentânea com o Estado Democrático de Direito e a proteção da dignidade da pessoa humana.
Por isso, os Tribunais Superiores têm entendido que, como
única prova passível de se reconhecer a inocência, como verdadeiro estado de
necessidade, a prova ilícita poderá ser admitida pro reo.
Assim pronunciou o Supremo Tribunal Federal138 em caso em
que a escuta telefônica havia sido autorizada por vítima de corrupção passiva ou
concussão:
“Habeas Corpus”. Utilização de gravação de conversa telefônica por terceiro com autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente de antijuridicidade. Afastada a ilicitude de tal conduta – a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o conhecimento do terceiro que está praticando o crime –, é ela, por via de consequência, lícita e, também, consequentemente, essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o
136 FREGADOLLI, Luciana. O direito à intimidade e a prova ilícita. p. 196/197. 137 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. v. 4. p. 543. 138 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 74.678/SP. Relator Min. Moreira Alves.
Primeira Turma. Brasília, DF. 15 de agosto de 1997. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000027051&base=baseAcordaos>. Acesso em: 01 nov. 2010.
71
artigo 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna).
Não obstante o legislador não tenha tomado posição acerca do
princípio da proporcionalidade, o entendimento doutrinário e jurisprudencial vem se
pautando a admitir a prova ilícita quando em favor do réu.
3.4.2 A admissibilidade da interceptação telefônica pro societate
Diante da necessidade de se proteger a sociedade contra a
ameaça gerada pela expansão da criminalidade organizada, que se infiltra cada vez
mais em todas as esferas do poder, criando uma verdadeira “sociedade do crime”, a
possibilidade de flexibilizar a vedação constitucional às provas obtidas por meios
ilícitos quando forem em benefício da sociedade e, como consequência, em
desfavor do réu, é questão ainda delicada.
O entendimento predominante na doutrina é no sentido de que
a prova ilícita somente poderia ser admitida em favor do réu, todavia, em casos
isolados este entendimento pode ser ampliado.
STRECK139, ao citar Nery Junior excepciona:
[...] se a vida estiver sendo ameaçada por telefonemas, o direito à intimidade e da inviolabilidade da comunicação telefônica daquele que vem praticando a ameaça à vida de alguém deve ser sacrificado em favor do direito maior à vida. A justificativa decorre do sistema constitucional, no qual se encontra inserido o princípio da proporcionalidade, como corolário do estado de direito e do princípio do devido processo legal em sentido substancial (substantive due process clause).
A regra é que todo cidadão merece o amparo ou proteção
constitucional dos seus direitos fundamentais, mas, a partir do momento em que faz
mau uso desses direitos, deixa também de continuar merecendo proteção,
principalmente quando se contrapõe ao interesse público.
Tal entendimento já foi proferido pelo Superior Tribunal de
139 STRECK.Lenio Luiz. As interceptações telefônicas e os direitos fundamentais: constituição,
cidadania, violência: a Lei 9.296 e seus reflexos processuais. p. 91.
72
Justiça140, em decisão cuja ementa se transcreve:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. “HABEAS CORPUS”. ESCUTA TELEFÔNICA COM ORDEM JUDICIAL. RÉU CONDENADO POR FORMAÇÃO DE QUADRILHA ARMADA, QUE SE ACHA CUMPRINDO PENA EM PENITENCIÁRIA, NÃO TEM COMO INVOCAR DIREITOS FUNDAMENTAIS PRÓPRIOS DO HOMEM LIVRE PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL (CORRUPÇÃO ATIVA) OU DESTRUIR GRAVAÇÃO FEITA PELA POLÍCIA. O INCISO LVI DO ART. 5. DA CONSTITUIÇÃO, QUE FALA QUE “SÃO INADMISSÍVEIS AS PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO”, NÃO TEM CONOTAÇÃO ABSOLUTA. HÁ SEMPRE UM SUBSTRATO ÉTICO A ORIENTAR O EXEGETA NA BUSCA DE VALORES MAIORES NA CONSTRUÇÃO DA SOCIEDADE. A PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA, QUE É DIRIGENTE E PROGRAMÁTICA, OFERECE AO JUIZ, ATRAVÉS DA “ATUALIZAÇÃO CONSTITUCIONAL” (VERFASSUNGSAKTUALISIERUNG), BASE PARA O ENTENDIMENTO DE QUE A CLÁUSULA CONSTITUCIONAL INVOCADA É RELATIVA. A JURISPRUDÊNCIA NORTE AMERICANA, MENCIONADA EM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEREAL, NÃO É TRANQUILA. SEMPRE É INVOCÁVEL O PRINCÍPIO DA “RAZOABILIDADE” (REASONABLENESS). O “PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO DAS PROVAS ILICITAMENTE OBTIDAS” (EXCLUSIONARY RULE) TAMBÉM LÁ PEDE TEMPERAMENTOS. ORDEM DENEGADA.
Nesse sentido, quando o conflito se estabelecer entre a
garantia do sigilo do acusado e a necessidade de se admitir uma interceptação
considerada ilícita, a fim de tutelar a vida, o patrimônio e a segurança da sociedade,
o juiz deve avaliar o caso concreto e sopesar os valores contrastantes envolvidos.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal141 adotou a
orientação de que é possível restringir um direito fundamental em benefício da
sociedade, mutatis mutandis:
HABEAS CORPUS – ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO – OSERVÂNCIA – ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO – UTILIZAÇÃO DE CÓPIAS XEROGRÁFICAS NÃO AUTENTICADAS – PRETENDIDA ANÁLISE DA PROVA – PEDIDO
140 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº. 3.982/RJ. Relator Min. Adhemar Maciel.
Sexta Turma. Brasília, DF. 29 05 de dezembro de 1995. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_registro=199500531615&dt_publicacao=26-02-1996&cod_tipo_documento=1>. Acesso em: 01 nov. 2010.
141 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 70.814/SP. Relator Min. Celso de Mello. Primeira Turma. Brasília, DF. 24 de junho de 1994. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000154285&base=baseAcordaos>. Acesso em: 01 nov. 2010.
73
INDEFERIDO – [...] – A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. – O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de hábeas corpus. (sem grifo no original)
Em face do exposto, no confronto entre o direito a provar a
própria inocência e a vedação constitucional às provas ilícitas, aquele deve
prevalecer. Já no que tange ao confronto entre a dita vedação e o interesse da
sociedade em punir um criminoso, não há posicionamento absoluto. A doutrina e a
jurisprudência, apesar de ainda minoritária, vêm pendendo no sentido de aceitar a
prova ilícita pro societate, desde que presentes os requisitos da excepcionalidade e
gravidade, porquanto os direitos fundamentais não podem ser considerados em
sentido absoluto.
Por derradeiro, ao magistrado cabe o difícil papel de encontrar
o verdadeiro ponto de equilíbrio entre a necessidade de se coibir o uso da prova
ilícita na instrução probatória e a necessidade imposta pelo interesse público de
assegurar ao processo um resultado justo, sem desprezar qualquer elemento que
contribua para o descobrimento da verdade.
Assim, a interceptação telefônica, quando imprescindível, deve
ser admitida, por adoção ao princípio da proporcionalidade, que deverá ser
empregado pro reo e pro societate, considerando, principalmente, a evolução
tecnológica empregada como meio de perpetuação da criminalidade organizada142.
142 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. v. 4. p. 545.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo teve por escopo analisar, com base na
legislação, doutrina e jurisprudência, o instituto da interceptação telefônica e sua
admissibilidade como meio de prova no processo penal brasileiro.
Inicialmente, se fez necessário no primeiro capítulo a avaliação
da prova. Ficou estabelecido que a prova é um desdobramento do direito de defesa,
traduzindo-se como uma síntese dos meios através dos quais se atinge a verdade
real, sendo seu objeto tudo que possa influenciar no fato supostamente em tela.
Restou entendido que o ônus da prova da alegação incube, de forma facultativa, a
quem a fizer, tendo o magistrado o dever de avaliar livremente as provas e
alegações das partes, fundamentando sua decisão.
No segundo capítulo, o estudo voltou-se à análise de princípios
constitucionais aplicáveis à prova processual penal, que norteiam a interceptação
telefônica, a fim de mostrar sua relevância no ordenamento jurídico brasileiro.
Ressalta-se, neste ponto, a imposição expressa da inadmissibilidade das provas
obtidas ilicitamente, bem como a conceituação das provas ilegais, gêneros que
compreendem as espécies das provas ilegítimas, ilícitas e ilícitas por derivação.
Ao se abordar o princípio da proporcionalidade pôde-se
constatar que os direitos fundamentais não são absolutos, cabendo limitações às
garantias constitucionais em favor da coletividade.
O terceiro capítulo foi dedicado ao objeto de estudo específico
do presente trabalho. Inicialmente, deu-se importância à tutela jurídica do direito à
intimidade, que abrange o sigilo das comunicações, ao que se concluiu que as
interceptações telefônicas constituem exceção aos direitos previstos nos incisos X e
XII, ambos do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Nos pontos consecutivos foram conceituadas as espécies de
interceptações telefônicas, salientando-se que a tutela constitucional alcança tão
somente a interceptação telefônica em sentido estrito e a escuta telefônica,
excluindo-se a gravação clandestina. E, após, tratou-se da Lei nº. 9.296/1996, que
75
regulamenta as interceptações e tem por objetivo preservar a intimidade dos
cidadãos, delimitando os requisitos necessários para deferimento da quebra do
sigilo.
Por fim, tratou-se da admissibilidade da interceptação
telefônica como meio de prova quando lícita e, quando ilícita, a possibilidade de ser
admitida pro reo e pro societate, considerando-se o princípio da proporcionalidade
como critério relativizador de direitos fundamentais.
Desta forma, concluída a pesquisa, restou confirmada a
primeira hipótese, uma vez que quando legalmente disciplinadas e rigorosamente
efetuadas dentro dos ditames estabelecidos pelo ordenamento jurídico, ainda que
seja meio de prova colhido com violação ao sigilo das comunicações, as
interceptações telefônicas são lícitas e seus resultados serão admitidos no processo.
A segunda hipótese restou igualmente confirmada, porquanto
que a interceptação telefônica, mesmo que ilícita, poderá ser admitida como meio de
prova no processo penal pro reo, como forma de evitar a perpetuação de
condenações injustas, visto que proporcionalmente deverá prevalecer o direito à
liberdade sobre o sigilo das comunicações. A doutrina e a jurisprudência
majoritariamente consideram a interceptação ilícita em favor do réu como verdadeiro
estado de necessidade.
A terceira hipótese, entretanto, restou confirmada parcialmente,
porque, se de um lado o entendimento majoritário é de que a interceptação
telefônica ilícita pode ser utilizada pro reo, o mesmo não se pode dizer quando pro
societate, uma vez que prevalece o entendimento do não aproveitamento, ainda que
a tendência seja a admissibilidade, que já vem sendo aceita para casos
excepcionais e gravosos.
Assim, destacou-se com o presente estudo que, para uma
eficaz reprimenda, livre de injustiças e capaz de cessar a perpetuação da
criminalidade organizada, é necessário, na prática e analisando-se o caso concreto,
relativizar alguns direitos fundamentais constitucionalmente previstos. E, para tanto,
o magistrado deverá utilizar o princípio da proporcionalidade, contrabalanceando os
direitos e garantias fundamentais e aplicando aquele de maior valor social.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
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