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A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO
DE TRÂNSITO COMO FORMA DE COAGIR O DEVEDOR AO
PAGAMENTO DE DÍVIDA CIVIL
YANN ALMEIDA BATISTA1
RESUMO: O tema desta pesquisa é a constitucionalidade ou não da suspensão da habilitação
de trânsito (CNH) como forma de coagir o devedor ao pagamento de dívida civil, tendo como
fundamento o artigo 139, IV do Código de Processo Civil de 2015 e o artigo 5º, XV da
Constituição Federal de 1988. Adotou-se os seguintes objetivos: objetivo geral, analisar as
possibilidades de suspensão da habilitação de trânsito e do passaporte como meio de cobrança
de dívida civil conforme permite o artigo 139, IV do Código de Processo Civil e respeitando o
artigo 5º, XV da Constituição Federal de 1988. E objetivos específicos: esclarecer, o que é a
inadimplência e os caminhos que o administrador de empresas tem para ceder crédito e
realizar cobranças. Esclarecer a questão da supremacia Constitucional frente ao Código de
Processo Civil de 2015 e a forma com que o mesmo está sendo aplicado no ordenamento
jurídico brasileiro, destrinchar o artigo 139, IV do Código de Processo Civil, explicando como
o mesmo deve ser interpretado, aplicado. Suscitar a ordem que todas as normas devem seguir
a Constituição Federal de 1988, referente a questão do direito de ir e vir. Citar as
convergências e divergências entre o artigo 139, IV do Código de Processo Civil e o artigo 5º,
XV da Constituição Federal de 1988 no que tange a suspensão da habilitação de trânsito
(CNH) como forma de coagir o devedor ao pagamento de dívida civil. Na primeira parte
tratou-se da inadimplência deixando clara a interface entre Administração de empresas e
Direito, comercial e do consumidor, evidenciando as formas que a empresa tem de ceder
crédito e cobrar seus dividendos. No segundo capítulo apresentou-se a questão da supremacia
da Constituição Federal de 1988, e o papel do devido processo legal e do juiz frente as causas.
No terceiro capítulo apresenta-se a análise doutrinária referente a aplicação do artigo 139, IV
do Código de Processo Civil. O marco teórico para a pesquisa baseia-se em obras dos mais
renomados juristas brasileiros, tais como Alexandre de Moraes, José Afonso da Silva, Daniel
Amorim Assumpção Neves, Alexandre Câmara, Humberto Theodoro Júnior, Silvio
Rodrigues. Concluiu-se que o inciso IV do artigo 139 do Código de Processo Civil faculta ao
juiz determinar todas as medidas necessárias para resolver a lide processual, inclusive nas
ações que tenham por objeto prestação pecuniária. Tal preceito pode criar mudanças
substanciais na efetivação das decisões judiciais, mas o direito de ir e vir está previsto em
nossa carta maior em seu artigo 5º, inciso XV "Artigo 5º (...) XV, é clausula pétrea, a qual não
pode ser derrogada.
Palavras-chave: Processo Civil. Cobrança. Medida necessária. Direito de ir e vir.
Constitucionalidade.
1 Advogado. Pós graduando em Direito Processual Civil pelo Complexo Educacional Renato Saraiva -
CERS (2019-2020). Graduado em Direito pela Universidade do Estado de Minas Gerais - UEMG (2018).
Email: [email protected].
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ABSTRACT: The subject of this research is the constitutionality or not of the suspension of
the transit authorization (CNH) as a way to coerce the debtor to pay civil debt, based on
Article 139, IV of the Code of Civil Procedure of 2015 and Article 5º, XV of the Federal
Constitution of 1988. The following objectives were adopted: general objective, to analyze
the possibilities of suspension of the transit authorization and of the passport as a means of
collecting civil debt as permitted by article 139, IV of the Code of Civil Procedure and
respecting article 5, XV of the Federal Constitution of 1988. And specific objectives: clarify,
what is the default and the ways that the business administrator has to cede credit and make
collections. Clarify the issue of Constitutional supremacy in relation to the Civil Procedure
Code of 2015 and the way in which it is being applied in the Brazilian legal system, to
unravel Article 139, IV of the Code of Civil Procedure, explaining how it should be
interpreted, applied. Raise the order that all rules must follow the Federal Constitution of
1988, regarding the issue of the right to come and go. To cite the convergences and
divergences between article 139, IV of the Code of Civil Procedure and article 5, XV of the
Federal Constitution of 1988 regarding the suspension of the transit authorization (CNH) as a
way to coerce the debtor to pay civil debt. The first part dealt with the default, making clear
the interface between Business Administration and Law, commercial and consumer,
highlighting the ways in which the company has to give credit and collect its dividends. In the
second chapter the question of the supremacy of the Constitution was presented 1988, and the
role of due process and of the judge in face of the causes. The third chapter presents the
doctrinal analysis regarding the application of article 139, IV of the Code of Civil Procedure.
The theoretical framework for the research is based on works by the most renowned Brazilian
jurists, such as Alexandre de Moraes, José Afonso da Silva, Daniel Amorim Assumpção
Neves, Alexandre Câmara, Humberto Theodoro Júnior and Silvio Rodrigues. It was
concluded that section IV of article 139 of the Code of Civil Procedure empowers the judge to
determine all necessary measures to resolve the procedural lawsuit, including in actions that
have as pecuniary benefit. Such a provision may create substantial changes in the
effectiveness of judicial decisions, but the right to come and go is provided in our major letter
in its article 5, item XV "Article 5 (...) XV, is a stony clause, which can not be derogated
from.
Keywords: Civil Procedure. Collection. Measure required. Right to come and go.
Constitutionality.
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INTRODUÇÃO
O tema desta pesquisa é a constitucionalidade ou não da suspensão da habilitação de
trânsito (CNH) como forma de coagir o devedor ao pagamento de dívida civil, tendo como
fundamento o artigo 139, IV do Código de Processo Civil de 2015 e o artigo 5º, XV da
Constituição Federal de 1988.
O artigo 139, IV do Código de Processo Civil de 2015 faculta ao magistrado aplicar
medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias para assegurar o
cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação
pecuniária. Entretanto, alguns juízes de primeiro grau vêm aplicando tal dispositivo de forma
desproporcional, suspendo a CNH dos requeridos nas ações civis sem atender os parâmetros
da proporcionalidade e subsidiariedade, ferindo assim, o direito de ir e vir dos cidadãos
brasileiros, o qual é previsto no artigo 5º, XV da Constituição Federal.
Adotou-se os seguintes objetivos: objetivo geral, analisar as possibilidades de
suspensão da habilitação de trânsito e do passaporte como meio de cobrança de dívida civil
conforme permite o artigo 139, IV do Código de Processo Civil e respeitando o artigo 5º, XV
da Constituição Federal de 1988. E objetivos específicos: esclarecer, o que é a inadimplência
e os caminhos que o administrador de empresas tem para ceder crédito e realizar cobranças.
Esclarecer a questão da supremacia Constitucional frente ao Código de Processo Civil de
2015 e a forma com que o mesmo está sendo aplicado no ordenamento jurídico brasileiro.
Destrinchar o artigo 139, IV do Código de Processo Civil, explicando como o mesmo deve
ser interpretado, aplicado. Suscitar a ordem que todas as normas devem seguir a Constituição
Federal de 1988, referente a questão do direito de ir e vir. Citar as convergências e
divergências entre o artigo 139, IV do Código de Processo Civil e o artigo 5º, XV da
Constituição Federal de 1988 no que tange a suspensão da habilitação de trânsito (CNH)
como forma de coagir o devedor ao pagamento de dívida civil.
Não se pode negar a ordem a ser seguida na aplicação da lei no Brasil, qual seja, todas
as normas derivam da Constituição Federal e devem segui-la, uma vez que é a norma mais
consagrada e rígida existente em nosso ordenamento jurídico brasileiro. Logo, os magistrados
devem ter bastante cuidado ao aplicar o disposto do artigo 139, IV do Código de Processo
Civil, evitando que a desproporcionalidade de medidas, sejam elas indutivas, coercitivas,
mandamentais ou sub-rogatórias, venham a atingir o direito de ir e vir do devedor civil.
Isto é, não importa quanto o requerido da ação civil esteja devendo, cabe ao
magistrado, observar os princípios contidos em nossa lei maior (Constituição Federal) e
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aplicar a lei de forma proporcional ao caso concreto. Também cabe aos tribunais superiores,
como guardiões de tais leis, ratificaram essa proporcionalidade, para que no final, o cidadão
brasileiro possa exercer seu direito de ir e vir de forma integral.
Esta pesquisa justifica-se não somente pela sua aplicabilidade jurídica, mas também
pela interferência na vida dos cidadãos brasileiros, visto que o direito de ir e vir está
estritamente ligado com o direito à vida, ambos previstos em nossa Constituição Federal. A
partir disso, resta clara a necessidade de estudar-se-á tal questão, para que os operadores do
direito, sejam advogados, promotores, mas, especialmente os magistrados, utilizem da
faculdade de deferir medidas de forma proporcional e justa, sempre atendendo o disposto da
lei.
Esta pesquisa tem por base, precisamente, texto de lei, além, evidentemente, livros
jurídicos de renomados autores. Para efetuar um maior diálogo é indispensável buscar outras
fontes, tais como decisões de tribunais superiores, súmulas proferidas, bem como um estudo
de artigos científicos. Trata-se de uma pesquisa aplicada baseada em fontes primárias
(constituição federal, leis federais, jurisprudência), bem como fontes secundárias (livros em
geral, artigos científicos, periódicos). Em razão do Código de Processo Civil ter entrado em
vigor em 2016, os dados obtidos deverão ser considerados apenas no nível exploratório. Já a
abordagem será por meio qualitativo, partindo dos principais aspectos da matéria, a partir de
uma apreciação crítica dos juristas, para se chegar à proposição geral, ou seja, aos conceitos
jurídicos.
O método de procedimento será o histórico, com a demonstração da origem da matéria
e de sua aplicação nos casos concretos. Como já dito acima, a quantidade de estudos/textos
publicados acerca do tema é bastante moderada, em razão do Código de Processo Civil ser de
2015. O marco teórico para a pesquisa baseia-se em obras dos mais renomados juristas
brasileiros, tais como Alexandre de Moraes, José Afonso da Silva, Daniel Amorim
Assumpção Neves, Alexandre Câmara, Humberto Theodoro Júnior, Silvio Rodrigues, entre
outros. Este trabalho foi dividido em três partes. Na primeira parte tratou-se da inadimplência
deixando clara a interface entre Administração de empresas e Direito, comercial e do
consumidor, evidenciando as formas que a empresa tem de ceder crédito e cobrar seus
dividendos. No segundo capítulo apresentou-se a questão da supremacia da Constituição
Federal de 1988, e o papel do devido processo legal e do juiz frente as causas. No terceiro
capítulo apresenta-se a análise doutrinária referente à aplicação do artigo 139, IV do Código
de Processo Civil.
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1 BREVES APONTAMENTOS SOBRE A INADIMPLÊNCIA E AS POLÍTICAS DE
CRÉDITO E COBRANÇA
Inicialmente vale a pena tratar, mesmo que de forma breve, sobre a inadimplência,
estabelecendo seu conceito, sua origem quanto às empresas de crédito e sua relação com o
Poder Judiciário.
Segundo Silva (2015, p. 95) pode-se dizer que o crédito é um ato de vontade ou
disposição de alguém em ceder algo a outrem, por um prazo pré-determinado, com a
expectativa de recebê-lo de volta obtendo-se o lucro.
Por sua vez, Inadimplemento é a falta de pagamento ou o não cumprimento de um
contrato ou cláusula deste. Pode significar a não satisfação daquilo que se está obrigado, do
prazo que está sendo predeterminado. (SILVA, 2015) Em outras palavras, inadimplemento é o
não pagamento da dívida.
Diante dessa possibilidade de cobrança e da incapacidade de pagamento, chega-se a
ponto da insolvência que é a perda total da capacidade de pagamento, típico quadro de
“insuficiência patrimonial ou valor referente ao patrimônio do devedor insolvente é inferior
ao montante de sua dívida” (SCHRICKEL, 2018, p. 54).
Segundo Neto e Tibúrcio (1997, p. 56) “o empresário bem preparado para os negócios
e atento às frequentes mudanças do mercado financeiro deve ter consciência de que a
inadimplência pode ser evitada, antes de efetuada a venda, através de ações de caráter
preventivo bastante simples”.
A despeito dos custos envolvidos na questão da inadimplência, a prevenção acaba se
configurando como um excelente caminho para evitar tal problema, uma vez que os recursos
imobilizados serão mínimos se comparados ao enorme prejuízo final (ANDRADE, 2000, P.
156).
Assim, em se considerando que a inadimplência se apresenta como um fator
prejudicial às empresas é necessário que seja realizada uma análise cuidadosa de suas causas,
visando assim, a ocorrência de menos prejuízos. Importante ressaltar ainda, que o
administrador (credor em uma futura ação judicial) pode desempenhar um papel-chave para
evitar o fracasso de sua firma, uma vez que é seu dever monitorar o pulso financeiro da
empresa, mensurando todos os pontos críticos que se apresentarem ao negócio (GITMAN,
2017).
Um fato comprovado na economia nacional é que a maioria das empresas sofrem com
os consumidores inadimplentes. Esse quadro é sentido com maior incidência nos setores do
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comércio e de serviços (SERASA, 2018). Para Gitman (2017) constantes e imprevisíveis
mudanças na economia brasileira podem diminuir ou aumentar os níveis de inadimplência
tanto na indústria como no comércio.
Segundo SOUZA (2002, p. 534) pode-se observar alguns fatores que levam os
consumidores à inadimplência:
Dificuldades financeiras pessoais, que impossibilitam o cumprimento de
suas obrigações; desemprego; falta de controle nos gastos; compras para
terceiros; atraso de salário; comprometimento de renda com outras despesas;
redução de renda; doenças; uso do dinheiro com outras compras; má fé.
Importante reiterar que a ocorrência destes fatores é mais comum em tempos em que a
sociedade possa estar enfrentando uma crise (SERASA, 2018). Portanto, para lidar com a
inadimplência, é preciso antes conhecê-la bem, sabendo quais os fatores que a ocasionaram. A
partir daí, do ponto de vista do credor, deve-se adotar práticas preventivas, podendo desta
forma controlá-la.
Conforme Souza (2002, p. 67) o empresário deve verificar alguns fatores que pendem
para um aumento no índice de inadimplência:
Sazonalidade, ou seja, em que épocas do ano a inadimplência é maior ou
menor; número de prestações em atraso; valor médio das prestações em
atraso; verificação do tempo de abertura da conta corrente, posto que as
contas abertas com menos de um ano, têm maior índice de inadimplência.
Nas empresas dos setores do comércio e de serviços, a inadimplência apresenta um
aumento em seu índice nos três primeiros meses do ano (janeiro, fevereiro e março), devido
ao acúmulo de vendas realizadas no mês de dezembro (SERASA, 2018). E, coincidentemente,
é nestes meses iniciais que ocorre a queda nas atividades destes setores empresariais,
deixando assim muitos empresários em dificuldades, tendo em vista que contavam com o
pagamento das vendas parceladas de final de ano, para suprir o baixo volume de vendas
efetuadas (SERASA, 2018).
Ainda sobre a questão da sazonalidade, Souza (2002, p. 70) apresenta dois tipos:
A de aumento das vendas, que ocorre no final do ano, quando a maioria das
pessoas recebe o 13º salário, passando assim a consumir mais, sendo que
grande parte das compras é feita de forma parcelada, por meio de cheque
pré-datado, cartões de crédito ou financeiras. A de queda nas vendas ou
atividades nos três primeiros meses do ano, porque a maioria dos
consumidores está comprometida com outras despesas como: matrícula na
escola, compra de material escolar, férias etc.
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Conforme estudo desenvolvido pela área de Decision Analytics da Serasa Experian,
em junho de 2018, o número de consumidores inadimplentes no país era de 61,8 milhões, o
maior desde o início da série, realizado em 2016. Na comparação com junho de 2017 (60,6
milhões), o índice teve aumento de 1,98%. O montante alcançado pelas dívidas em junho
deste ano foi de R$ 273,4 bilhões, com média de quatro dívidas por CPF, totalizando R$
4.426 por pessoa.
Segundo os economistas da Serasa Experian (2018), o enfraquecimento do ritmo de
crescimento econômico contribui para manter em patamares elevados as taxas de desemprego
no país e, consequentemente, os níveis recordes de inadimplência do consumidor.
Segundo Sanvicente e Santos (2013, p. 32): “A inadimplência dos clientes de uma
empresa pode decorrer do quadro econômico geral do país ou de fatores no âmbito da própria
empresa”. O capital de giro exige maior esforço do administrador financeiro. Ele precisa de
acompanhamento permanente, pois está continuamente sofrendo o impacto das diversas
mudanças enfrentadas pela empresa. Analisando essa afirmativa verifica-se que o estudo da
inadimplência exige pesquisas não apenas na área interna da empresa como também no
ambiente externo.
Segundo os economistas da Serasa Experian (2018) “É preciso refletir sobre as
ocorrências e as causas da enorme inadimplência existente hoje no país, e encontrar o
caminho de solução em maior escala desse problema que a muitos vem afetando”.
A citação acima revela a necessidade de se estar atento as constantes mudanças na
economia do país, bem como em estar atualizado com as novas ferramentas de combate a esse
problema, uma vez que a inadimplência afeta diversos setores. Assim, é necessário um estudo
apurado para descobrir as causas da inadimplência, a fim de evitá-la e o que será discutido, de
forma breve, na sequência.
1.1 Fatores Causadores da Inadimplência
Importante tratar-se, mesmo que de forma breve, alguns fatores causadores da
inadimplência, uma vez que o credor (futuro exequente) acionará o Poder Judiciário com o
fim de ter seu crédito satisfeito.
A economia exige competitividade a todo momento e com isso as empresas
necessitam de profissionais qualificados para definir estratégias hábeis, informações precisas
e planejamento eficazes para a contenção da inadimplência, dessa forma, diminuindo, mesmo
que de forma indireta, o número de ações distribuídas no Poder Judiciário.
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Para fins de mera informação, vale aduzir que apenas no ano de 2017 foram
distribuídas 19.803.441 ações nos tribunais brasileiros. Importante acrescentar ainda que,
entre 2010 e 2017, cerca 155 milhões de processos foram ajuizados no Brasil (CNJ, 2018).
Em contrapartida, o Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu metas a serem cumpridas pelos
magistrados, com o fim de aperfeiçoar a prestação jurisdicional, buscando proporcionar à
sociedade serviços mais céleres, com maior eficiência e qualidade (CNJ, 2018). Reflexo
disso, foram as 20.737.514 ações julgadas apenas no ano de 2017 (CNJ, 2018).
No que diz respeito à inadimplência Gitman (2002, p. 758), leciona que:
A principal causa da inadimplência é a má administração, a qual é
responsável por mais de 50% de todos os casos. Numerosos erros
administrativos específicos podem levar a empresa ao fracasso. A expansão
excessiva, medidas financeiras inadequadas, uma força de vendas
ineficiente e altos custos de produção podem, isoladamente ou em conjunto,
causar o fracasso de uma empresa.
Sabe-se que as causas da inadimplência se devem a fatores internos e externos.
Entretanto este trabalho propõe identificar somente as causas internas. Portanto, torna-se
necessário conhecer de forma breve as teorias sobre o processo de concessão de crédito e
cobrança e os C’s do crédito. Esse é o próximo assunto a ser discutido.
1.2 Administração do Sistema de Crédito e Cobrança
“O sucesso ou fracasso de algumas empresas estão devidamente relacionadas às
estratégias utilizadas pelas empresas em determinado momento e os seus efeitos no ambiente
onde estão inseridas” (SEBRAE, 2012). Não cabe nesse presente trabalho analisar as
estratégias adotadas pelas empresas, uma vez que é do âmbito da administração, porém vale
citar-se-á algumas para fins de contextualização.
Segundo Brigham (2001), a política de crédito, por sua vez, consiste nestas quatro
variáveis:
O período de crédito, que constitui a extensão que os compradores
necessitam para pagar suas compras; Os padrões de crédito, que se referem à
força financeira mínima dos clientes aceitáveis e à quantia de crédito
disponível para diferentes clientes; A política de cobrança da empresa, que é
medida por sua rigidez ou acompanhamento das contas de pagamento lento;
Quaisquer descontos dados por pagamento antecipado, incluindo-se a
quantia de desconto e o período (BRIGHAM, 2001, p.55).
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É por falta de informações financeiras precisas que a maioria das pequenas empresas
brasileiras entram em falência até o quinto ano de funcionamento, conforme dados do
SEBRAE/MG, uma vez que estas não têm planejamento nem mão de obra qualificada na hora
de tomar decisões. Por outro lado, as empresas de maior porte, criam uma divisão por setores,
afim de que não ocorra confusões e sobrecarga de suas finanças. Deste modo, o administrador
financeiro pode atuar em diversas áreas específicas. A administração é gerida por grupos de
pessoas que denominadas como: vice-presidente de finanças, diretor financeiro, e gerente
financeiro (SEBRAE, 2012).
Quanto ao crédito Hoji (2011, p.5) ensina que: “crédito é todo ato de vontade ou
disposição de um indivíduo de enfatizar, ou ceder por determinado período para do
patrimônio a um terceiro com a expectativa de que esta parcela volte a sua posse
integralmente depois de decorrido prazo estabelecido”.
Sobre cadastro Hoji (2011, p. 367) aduz que: “se uma empresa decidir conceder
crédito a seus clientes deverá estabelecer procedimentos de concessão de crédito e cobrança”.
A análise de crédito não se resume a uma análise inicial. A situação do
cliente, mesmo daqueles antigos e tradicionais, deve ser constantemente
monitorada e atualizada, quando aos aspectos de pontualidade, capacidade
de pagamento e situação financeira (HOJI, 2011, p. 129).
Ante o exposto e conforme Cartilha do SEBRAE (2012) nas operações de crédito, as
empresas analisam e ponderam, convenientemente, os chamados “modelos de análise e
concessão de crédito”, que constituem a base para uma operação sadia, de forma que os
clientes consigam saldar as compras no vencimento e nos valores estabelecidos dentre esses
modelos e, consequentemente, diminuindo de forma direta as ações distribuídas no Poder
Judiciário.
1.3 Políticas de Crédito
Segundo Brigman (2000, p. 438) “crédito é um conjunto de uma palavra do latim
credere que significa acreditar, confiar”. Sua evolução está ligada a evolução dos povos e a
utilização da moeda como instrumento de trocas. Com o crescimento das atividades
comerciais e industriais, houve a necessidade de desenvolvimento de novas especificações e
facilidades de crédito.
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A política de cessão de crédito no Brasil é regida, de forma geral, pelo Código Civil de
2002, em seu artigo 286, in verbis:
A cessão só não poderá ser realizada se a isso se opuser a natureza da
obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor, sendo que nesta última
hipótese a cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se no
instrumento representativo da convenção não constar cláusula vedando-a.
Para ser eficaz em relação a terceiros, a cessão deve ser celebrada mediante
instrumento público ou particular que contenha a indicação do lugar em que foi celebrado, a
qualificação das partes, a data e o objetivo da cessão, com a designação e a extensão do
crédito conferido, conforme pode se extrair da combinação dos arts. 288 e 654, § 1°, ambos
do Código Civil.
A utilização do crédito tem se tornado cada vez mais necessária e importante, quando
considerada a necessidade de consumo em massa. Atualmente, tanto as pessoas físicas, quanto
as jurídicas, estão continuamente em busca de crédito, a fim de satisfazer as suas necessidades
essenciais, a sua sobrevivência ou até mesmo os seus desejos. Já as pessoas jurídicas, na
maioria das vezes, vão a busca de crédito a fim de cobrir as deficiências do fluxo de caixa.
O crédito pode ainda fazer com que as empresas aumentem seu nível de
atividade; estimular o consumo influenciado na demanda; cumprir uma
função social ajudando as pessoas a obterem moradia, bens e alimentos,
facilitar a execução de projetos para os quais as empresas não disponham de
recursos próprios suficientes. A tudo isso, por outro lado, deve-se
acrescentar que o crédito pode tornar empresas ou pessoas físicas altamente
endividadas, assim como pode ser forte componente de um processo
inflacionário (SILVA, 2015, p. 23).
Para Neto e Tibúrcio (1997, p. 98), “a política de crédito fixa os parâmetros da
empresa em ter-se-á de vendas a prazo; na política de crédito, estarão os elementos
fundamentais para a concessão, a monitoração e a cobrança do crédito”
Considera Blatt (1999, p. 106) que “um cobrador bem-sucedido deve saber como
atacar, deve fazer qualquer coisa para obter o seu dinheiro, sempre no limite legal e moral. A
realidade é que o cobrador está lidando com seres humanos, não robôs”.
Conforme leciona Sebenius (1998), negociação é um processo científico, quando
estabelecer-se-á o problema conjunto que deve ser resolvido. Assim, um processo de
negociação significa:
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Criar, reivindicar e sustentar um valor ao longo do tempo; mas se a maneira
como esse problema conjunto é resolvido mistura ciência e arte, o processo é
muito criativo e oportunista, visto que se está pedindo tudo que é possível
obter em determinada situação (SEBENIUS, 1998, p. 82).
Assim sendo, para Blatt (1999, p. 104), “todas as empresas têm que lidar com clientes
problemáticos”. Acredita-se que não somente com o pagador lento, para quem todas as
técnicas existentes podem ser exigidas para assegurar o pagamento, mas também para o
cliente que está em dificuldades financeiras, o qual terá sérias dificuldades para efetuar o
pagamento.
Infelizmente, algumas empresas buscam, quando muito, verificar se o tomador de
recursos possui garantias necessárias, quando o fundamental nessa prática é identificar a
capacidade de pagamento no futuro, pois é lá que ocorrerá ou não a solvência (SEBENIUS,
1998).
Existem situações em que, mesmo tomadas todas as precauções com um
comportamento altamente profissional na hora da venda, um preço competitivo e uma
completa análise de crédito ocasionam a falta de pagamento e, consequentemente, o prejuízo
para a empresa. Deve-se, nesse momento, realizar uma reflexão sobre as consequências do
eventual “não recebimento” e, principalmente, da maneira mais viável para resolução do
impasse (SEBENIUS, 1998).
Mediante esta nova realidade que se apresentam, as formas adotadas pela maioria das
empresas na análise e negociação, com os inadimplentes e eventuais insolventes, certamente
devem passar por uma revisão, contemplando técnicas e posturas adequadas, como dito
anteriormente. Neste cenário econômico, negociar transforma-se em desafio, principalmente
para as pequenas e médias empresas, que nem sempre contam com profissionais
especializados na condução dessa tarefa (SEBENIUS, 1998).
1.4 Falhas na análise dos requisitos de cessão de Crédito pelas empresas
A qualidade do crédito envolve a avaliação de cinco áreas realmente consideradas
importantes para determinar o valor de crédito de um cliente. Essas cinco áreas, são
referenciadas com palavras que se iniciam com a letra C e são chamadas de os cinco C’s do
crédito. São partes integrantes da análise de crédito. Vários autores citam esses fatores como
melhor avaliação para a concessão ou não do crédito (SILVA, 1988).
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Para Silva (1988, p.130), os cinco C’s são: “caráter, condições, capacidade, capital e
colateral.” Porém Silva acrescenta o sexto C, chamado de conglomerado. A subdivisão entre o
C’s do crédito, em aspectos pessoais: caráter, capacidade; e aspectos financeiros; capital e
condições. Para o autor, o quinto C (colateral) deve ser considerado ou exigido, quando os C’s
dos aspectos financeiros, capital e condições, não forem suficientes para a decisão do crédito.
Gitman (2017), também cita os cinco C’s do crédito enfatizando os aspectos pessoais,
caráter e capacidade, considerando-os como fatores mais importantes para a concessão de
crédito, pois:
O analista de crédito geralmente dá maior importância aos dois primeiros
C’s caráter e capacidade- uma vez que eles representam os requisitos
fundamentais para a concessão de crédito a um solicitante. A consideração
para os demais C’s – capital, colateral e condições, é importante para a
definição do acordo de crédito e tomada de decisão final, a qual depende da
experiência e julgamento do analista (GITMAN, 2017, p. 697).
Para Silva (1988, p.130), “caráter refere-se à intenção de pagar. Vale ressaltar que nem
sempre o atraso ou o não pagamento é em decorrência do caráter do indivíduo, pois pode
ocorrer algum imprevisto, que venha interferir nos meios de pagamentos do devedor”.
Para Brigham (2000, p. 441) “é um julgamento subjetivo das possibilidades de
pagamento por parte do cliente. Ela é avaliada em parte pelos registros passados dos clientes”.
Ao buscar informações é necessário que se faça consultas, mais abrangentes, não se
limitando a referências comerciais do cliente. Existem, inclusive, órgãos específicos como
CDL - Câmara Dirigentes Lojistas, Serasa, Banco Central. O Tribunais de Justiça também
possui sistema de consulta processual, pelo qual pode-se, de forma rápida, verificar se a
pessoa é parte ré em ações cíveis, criminais, previdenciárias e trabalhistas.
No caso da pessoa jurídica, para obtenção destes eventos, é feita consulta em cartórios,
verificando se não há títulos protestados, concordata ou falência. Existem outras restrições
que o analista de crédito deve levar em consideração, como ações judiciais e de penhoras,
emissão de cheques sem fundos, atraso no pagamento de impostos, situação no comércio
exterior.
Para Blatt (1999), quanto à capacidade jurídica, é relevante que o analista de crédito,
conheça os índices de crescimento da empresa, quanto à diversificação de sua linha de
produtos, e sua posição no mercado, se está em busca de novos mercados. É importante estar
atento às informações relativas ao macro ambiente, no que diz respeito à concorrência. O
tempo que a empresa está no mercado é outro fator relevante, quando se analisa a capacidade
de pagamento. Até mesmo a idade da empresa é fator relevante. Veja-se:
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A análise da idade das empresas propicia-nos importantes informações, de
forma que num conjunto de grande número de empresas insolventes,
constatar-se-á que a grande maioria das insolvências ocorreu na faixa de
três a seis anos da data da fundação, enquanto mais de 50% delas se
concentram na faixa de até nove anos de idade (SILVA, 2015, p.152).
Brigham (2000, p. 441) afirma em relação ao capital que este “é medido pela condição
financeira geral de uma empresa, conforme é indicado por uma análise de suas demonstrações
financeiras”. Ênfase especial é dada aos índices de risco, índice de endividamento/ ativos, o
índice de liquidez corrente é o índice de cobertura de juros. São avaliados o patrimônio
pessoal nas pessoas físicas e balanço patrimonial, no caso de pessoas jurídicas. No caso das
pessoas jurídicas, o conceito de capital é mais perceptível, não deve ser restringida meramente
ao Patrimônio Líquido do balanço patrimonial, deve-se ir mais além, buscar visualizar toda a
estrutura econômica financeira da empresa.
Segundo Silva (2015, p. 155), “o colateral refere-se à capacidade do cliente em
oferecer garantias complementares. A garantia é uma espécie de segurança adicional, em
alguns casos a concessão de crédito poderá dela depender”. O montante de ativos colocados à
disposição pelo solicitante para garantir o crédito. Consequentemente, quanto maior esse
montante, maior será a probabilidade de se recuperar o valor creditado, no caso de
inadimplência (BLATT, 1999).
Existe ainda, a garantia real, a qual assegura ao credor o direito preferencial (artigo
955 e s.s. do Código Civil de 2002) de receber a dívida, em relação aos demais credores. Tais
garantias reais são caracterizadas pelo penhor, a hipoteca e a anticrese, ambas previstas no
artigo 1.419 e s.s. do mesmo dispositivo. É de responsabilidade do analista de crédito, buscar
informações necessárias sobre as possíveis garantias (BLATT, 1999).
Silva (2015, p. 157), destaca várias modalidades de penhor. “O penhor comum, o
especial que compreende o penhor agrícola e o industrial, existe também o penhor mercantil,
e se tratando de bens incorpóreos, tem o chamado penhor de direito”.
A análise da condição do tomador de crédito tem o intuito de avaliar o momento atual
em que o empréstimo está sendo analisado e está para ser liberado. Gitman (2017, p.697),
aduz que “As condições econômicas e empresariais vigentes, bem como circunstâncias
particulares que possa afetar qualquer das partes envolvidas na negociação”.
Os levantamentos de informações para a análise devem estar contidos em um relatório
de visitas, feitas pelo analista, que poderão ser subsidiadas por dados setoriais pelos órgãos
técnicos da instituição que está avaliando os riscos de clientes (BLATT, 1999).
17
A política de liberação de crédito costuma ser fundamentada na realização de um
contrato de prestação de serviços onde os dados do cliente são requisitados a fim de se
elaborar tanto o cadastro quanto o contrato. A seguir é definida a forma de pagamento que
normalmente se opta pelo boleto bancário, o qual pode ser liquidado mensalmente nos bancos
através do caixa, autoatendimento, home banking, sistemas de pagamento a fornecedores ou,
ainda, pela Internet. (BRIGHAM, 2000).
A empresa pode ainda se utilizar de serviços terceirizados para efetivar seu sistema de
cobrança, e assim os boletos são emitidos por agências bancárias como a Caixa Econômica
Federal. Após o vencimento dos boletos são cobrados juros de mora e multa (BRIGHAM,
2000).
1.5 Política de cobrança
A política de cobrança é um procedimento que visa resolver questões referentes a
contas vencidas. Para que esta política de cobrança seja eficiente e eficaz, primeiramente se
analisa o período médio de recebimento e prepara um quadro que relaciona o tempo de
existência das contas diretamente proporcional a todas as contas a receber. A seguir se decide
quanto ao método de cobrança e avalia a possibilidade de recorrer a serviços de factoring, ou
seja, à venda de contas vencidas (SANVICENTE; SANTOS, 2013).
A Cartilha do SEBRAE (2012) foi criada para colaborar com as empresas em realizar
suas cobranças, já que esta explica que existem algumas regras que devem ser adotadas pelos
empresários para que possa executar seus créditos. As principais regras sugeridas pelo
SEBRAE (2012) são:
Cobrança Instantânea: Quanto mais rápida e eficaz a cobrança, menor será a dívida,
portanto, deve ser iniciada com 03 ou 10 dias de atraso no pagamento, tornando mais eficaz a
recuperação do crédito e reduzindo os índices de inadimplência;
Cobrança Tradicional Prévia: Cobrança tradicional é aquela iniciada habitualmente
após 30 dias de atraso no pagamento, por equipes treinadas para esse tipo de cobrança e que
respeitem as normas contidas no Código de Defesa do Consumidor. Veja-se os procedimentos
a seguir:
1º Passo: Previamente se envia uma Carta de Cobrança com Aviso de Recebimento,
informando que o cliente está em débito, dando a ele um prazo de 5 dias em média para que
regularize o seu débito.
18
Após esse momento, tem-se algumas possibilidades, que constam da Cartilha do
SEBRAE (2002):
- Surte efeito: o cliente regulariza a situação;
- Não surte efeito: deve-se passar para o 2º. passo;
Conforme consta na Cartilha do SEBRAE, quando as medidas propostas no primeiro
passo não dão certo, o empresário deve:
2º Passo: Posteriormente, notifica-se (com Aviso de Recebimento ou pelo Cartório de
Registro de Títulos e Documentos) o devedor que seu nome será protestado e incluído no SPC
ou SERASA. Feito isso, encaminhar o título ao Cartório de Protestos.
Apenas para fins de informação, essa notificação extrajudicial é em alguns casos
requisito especial para o ajuizamento de processo judicial. Exemplo clássico é o Decreto-Lei
nº 911 de 01/10/1969, mais especificamente em seu artigo 2º, o qual exige a comprovação de
notificação extrajudicial. Veja-se, in verbis:
Art. 2o No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais
garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor
poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta
pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial,
salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar
o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e
entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de
contas. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
§ 1º O crédito a que se refere o presente artigo abrange o principal, juros e
comissões, além das taxas, cláusula penal e correção monetária, quando
expressamente convencionados pelas partes.
§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e
poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não
se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio
destinatário. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)
§ 3º A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por
alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos
casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor
considerar, de pleno direito, vencidas todas as obrigações contratuais,
independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial.
§ 4o Os procedimentos previstos no caput e no seu § 2o aplicam-se às
operações de arrendamento mercantil previstas na forma da Lei no 6.099, de
12 de setembro de 1974.
Parar Gitman (2017) esta é a melhor forma da empresa garantir o recebimento de seus
débitos, pois as cartas de cobrança ou notificação prévia são obrigatórias e estão previstas na
Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa e Proteção ao Consumidor, e são
19
efetivadas via ECT - Empresa de Correios e Telégrafos, por carta registrada e com AR - aviso
de recebimento.
Se ainda restar alguma inadimplência após a cobrança prévia (extrajudicial), o
empresário poderá realizar à Cobrança Judicial (GITMAN, 2017).
As medidas típicas de cobrança segundo Andrade (2000), são penhoras e arrestos. Elas
atualmente se fundamentam no artigo. 835 do Código de Processo Civil de 2015, in verbis:
A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
I - Dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição
financeira;
II - Títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal
com cotação em mercado;
III - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;
IV - Veículos de via terrestre;
V - Bens imóveis;
VI - bens móveis em geral;
VII - semoventes;
VIII - navios e aeronaves;
IX - Ações e quotas de sociedades simples e empresárias;
X - Percentual do faturamento de empresa devedora;
XI - pedras e metais preciosos;
XII - direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de
alienação fiduciária em garantia;
XIII - outros direitos.
§ 1º É prioritária a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais
hipóteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstâncias
do caso concreto.
§ 2º Para fins de substituição da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiança
bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do
débito constante da inicial, acrescido de trinta por cento.
§ 3º Na execução de crédito com garantia real, a penhora recairá sobre a
coisa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este
também será intimado da penhora.
Para Neves (2015, p. 1178) o art. 835 que estabelece a “a penhora é um procedimento
realizado a fim satisfazer a quantia devida sempre que o devedor não realiza o adimplemento
em três dias a partir de sua citação, sem a necessidade de comprovar os requisitos do fumus
boni iuris e do periculum in mora”.
Esgotados os passos acima, tem-se as medidas judiciais preventivas e antecipatórias
previstas no artigo 139, IV do Código de Processo Civil que representam a possibilidade de se
aplicar a lei 9.492/97 em seus artigos 19 e 26 combinados com o artigo 325 da lei 10.406/02,
in verbis o artigo de ambas as Leis citadas:
Artigo 19. O pagamento do título ou do documento de dívida apresentado
para protesto será feito diretamente no Tabelionato competente, no valor
igual ao declarado pelo apresentante, acrescido dos emolumentos e demais
despesas.
20
(...)
Artigo 26. O cancelamento do registro do protesto será solicitado
diretamente no Tabelionato de Protesto de Títulos, por qualquer interessado,
mediante apresentação do documento protestado, cuja cópia ficará
arquivada.
(...)
Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002
Artigo 325. Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento
e a quitação; se ocorrer aumento por fato do credor, suportará este a despesa
acrescida.
Importante aduzir que, segundo a lei, o pagamento das despesas é de responsabilidade
exclusiva do devedor. Tal encargo é realizado no ato do pagamento do título ou quando do
cancelamento do protesto, nos ter-se-á do artigo 325 da Lei nº 10.406. O credor só paga as
despesas em casos de sucumbência, tais como: retirada do título sem protesto causando a
desistência, sustação judicial definitiva ou quando ele próprio requerer o cancelamento do
protesto.
Os títulos ou débitos protestados, ou seja, aqueles intimados pelo cartório e não pagos
pelos devedores, no prazo legal, são automaticamente comunicados para todos os cadastros de
proteção ao crédito e sem qualquer despesa para os credores (NEVES, 2015).
Pois bem. Conforme exposto acima, o tema da inadimplência possui várias questões
pertinentes à vontade do credor em receber o débito e o esgotamento das vias administrativas
de cobrança, com o consequente ajuizamento de ações judiciais.
21
2 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E SUA SUPREMACIA
Inicialmente, faz-se necessário abordar, mesmo que de forma breve, as questões da
supremacia da Constituição Federal e de seus princípios norteadores, uma vez que todo
processo e seu regular desenvolvimento deve segui-la. Isto é, a partir do momento em que o
credor ajuíza uma ação em face do devedor, o magistrado como figura do Poder Judiciário, ao
analisar o que foi pedido pelo credor, deve se ater aos preceitos da Carta Maior.
A Constituição Federal de 1988 é norma maior originária, ou seja, todos os demais
textos do ordenamento jurídico brasileiro devem seguir seus princípios. A referida norma
pertence ao ramo do Direito Público, distinguindo-se dos outros far-se-á do Direito Público
em razão de seu objeto e pelos princípios peculiares que a informam (SILVA, 2015, p. 36).
Ainda sobre essa “subordinação”, vale a pena trazer as palavras de Silva (2015, p. 48):
Nossa Constituição é rígida. Em consequência, é a lei fundamental e
suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento
e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo
federal, nem os governos dos Estados, nem dos Municípios ou do Distrito
Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou
implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem
suas atribuições nos ter-se-á nela estabelecidos. Por outro lado, todas as
normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se
conformarem com as normas da Constituição Federal.
Carvalho denomina como “fenômeno da constitucionalização do Direito”, veja-se em
suas palavras (2009, p. 21):
A Constituição de 1988 passou a ser o centro de toda a ordem jurídica. O
fenômeno denominado ‘constitucionalização do Direito’ não significa
apenas que o texto constitucional tenha incluído normas específicas de cada
domínio do direito, mas, sobretudo, que a interpretação do direito
infraconstitucional se faz sob a ótica e o crivo da Constituição.
Ferreira Filho (2015, p. 48) também reforça essa ideia do crivo da Constituição, veja-
se:
Da superioridade da Constituição resulta serem viciados todos os atos que
com ela conflitam, ou seja, dela resulta a inconstitucionalidade dos atos que
a contrariam. Ora, para assegurar a supremacia da Constituição é preciso
efetivar um crivo, um controle sobre os atos jurídicos, a fim de identificar os
que, por colidirem com a Constituição, não são válidos.
Ante o exposto, resta clara a supremacia existente em nosso ordenamento jurídico
brasileiro, qual seja, que todas as normas infraconstitucionais são obrigadas a seguir os
princípios contidos em nossa Constituição Federal.
22
2.1 Novo Código de Processo Civil e os princípios constitucionais
A partir do exposto no tópico anterior, o processo civil brasileiro é formado por um
modelo estabelecido pela Carta Maior. Câmara (2016, p. 7) denomina esse paradigma como
“modelo constitucional de processo civil”, o qual designa o conjunto de princípios
constitucionais destinados a disciplinar o processo civil brasileiro.
Princípio, a partir de um conceito mais amplo, pode ser considerado como uma
espécie normativa. Trata-se de norma que estabelece uma meta a ser atingida. Tal objetivo
visa um “estado de coisas”, e isso só pode ser alcançado com determinados comportamentos,
e “esses comportamentos passam a constituir necessidades práticas sem cujos efeitos a
progressiva promoção do fim não se realiza” (DIDIER JR., 2016, p. 50).
No âmbito processual civil ter-se-á diversos princípios informativos que, inclusive,
alguns deles já até mesmo adquiriram caráter de norma processual fundamental
(THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 47). Uma parte dessas normas decorre diretamente da
Constituição Federal, fato este denominado como “Direito Processual Fundamental
Constitucional”. Já a outra fração surge da legislação infraconstitucional, como no presente
estudo, o Código de Processo Civil (DIDIER JR.,2016, p. 64).
A doutrina trata essa questão dos princípios de forma bem ampla. Para fins de mera
informação, vale a pena citar-se-á alguns deles: devido processo legal, dignidade da pessoa
humana, legalidade, contraditório, ampla defesa, publicidade, duração razoável do processo,
igualdade processual (paridade de armas), eficiência, boa-fé processual, efetividade,
adequação do processo, cooperação, respeito ao autor regramento da vontade no processo,
primazia da decisão de mérito, proteção da confiança (DIDIER JR., 2016, p. 64).
O Novo Código de Processo Civil no intuito de consagrar tais princípios, destinou seu
primeiro capítulo, de nome “Das normas fundamentais e da aplicação das normas
processuais” (CÂMARA, 2016, p. 7), exatamente, a tratar dessas normas fundamentais. Isto é,
o operador do direito antes de tratar das questões processuais em si, por meio da leitura de tais
artigos (artigo 1º a 15), deve compreender a importância da relação existente entre esses
preceitos fundamentais e a resolução do processo.
Daniel Amorim Assumpção Neves faz uma crítica da transcrição da Constituição
Federal para o Novo Código de Processo Civil, uma vez que se trata de questões óbvias, ou
seja, o conteúdo do ordenamento processual civil não trouxe qualquer novidade ou mesmo
inovação (NEVES, 2016, p. 1). Esse ponto encontra-se no artigo 1º do Código de Processo
Civil, in verbis: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os
23
valores e as normas fundamentais, estabelecidas na Constituição da República Federativa do
Brasil, observando-se as disposições deste Código”. Entretanto, Neves afirma (2016, p. 2) que
mesmo com toda essa evidência de seguir o texto constitucional, foram geradas algumas
controvérsias, como por exemplo, os arts. 927 e 987 do Código de Processo Civil, os quais
são objetos de diversas discussões pelos Tribunais Superiores.
Didier Jr. (2016, p. 49) também suscita essa questão da obviedade, veja-se:
Embora se trate de uma obviedade, é pedagógico e oportuno o alerta de que
as normas de direito processual civil não podem ser compreendidas sem o
confronto com o texto constitucional, sobretudo no caso brasileiro, que
possui um vasto sistema de normas constitucionais processuais, todas
orbitando em torno do princípio do devido processo legal, também de
natureza constitucional.
Ainda nessa questão principiológica, entender-se-á que os princípios que mais
possuem relação com o presente trabalho são: inércia, devido processo legal e a duração
razoável do processo, visto que os mesmos estão estritamente ligados com a resolução da
pretensão do autor (BARROSO, 2005), ora credor no presente estudo.
2.2 Inércia
A partir do momento em que um indivíduo visa satisfazer seu interesse e não consegue
fazê-lo em razão da conduta do outro envolvido, surge a pretensão, ou seja, a exigência que a
outra parte se sujeite ao cumprimento do interesse alheio (TARTUCE; DELLORE; 2018, p.
12). Dessa forma, o Poder Judiciário só exerce sua função, caso o mesmo seja provocado pelo
indivíduo, eis que é tarefa exclusiva do interessado. Veja-se nas palavras de Neves (2015, p.
4 e 5):
O mais correto é limitar o princípio da inércia da jurisdição ao princípio da
demanda (ação), pelo qual fica a movimentação inicial da jurisdição
condicionada à provocação do interessado. Significa dizer que o juiz –
representante jurisdicional – não poderá iniciar um processo de ofício, sendo
tal tarefa exclusiva do interessado. Esse princípio decorre da constatação
inequívoca de que o direito de ação, sendo o direito de provocar a jurisdição
por meio do processo, é disponível, cabendo somente ao interessado decidir
se o exercerá no caso concreto.
Neves (2015, p. 5), inclusive, apresenta três motivos que justificam a inércia da
jurisdição. Primeiro que o juiz não deve transformar um conflito jurídico em um conflito
social, segundo de que poderiam ser sacrificados os meios alternativos de solução dos
conflitos e, terceiro, não menos importante, a perda da indispensável imparcialidade do juiz.
24
Para Theodoro Júnior (2008) a inércia é a prestação jurisdicional está vinculada à
provocação pelo sujeito interessado.
Ainda sobre o princípio da inércia, é importante dizer que uma vez acionada a
jurisdição, aplica-se a regra do impulso oficial, de maneira que o regular andamento do
processo estará garantido, até determinado ponto, independentemente de provocação das
partes (NEVES, 2015, p. 5). Conforme versa o artigo 2º, Código de Processo Civil “nenhum
juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos
e formas legais”.
O ordenamento jurídico brasileiro possui diversas exceções, e o presente estudo não
seria diferente. Conforme Didier Jr. (2016, p. 146), existem situações em que o órgão
julgador não depende de provocação das partes. Poder-se-á citar: instauração da execução de
sentença que impõe prestação de fazer, não-fazer ou dar coisa distinta de dinheiro (arts. 536 e
538, Código de Processo Civil); incidente de resolução de demandas repetitivas (artigo 976,
Código de Processo Civil); conflito de competência (artigo 951, Código de Processo Civil);
incidente de arguição de inconstitucionalidade (artigo 948, Código de Processo Civil).
2.3 Devido processo legal
Para Neves (2016, p. 113) o devido processo legal funciona como um princípio-base, o
qual dá norte aos demais princípios que devem ser observados no processo. O devido
processo legal também se aplica como fator limitador do poder de legislar da Administração
Pública, bem como para garantir o respeito aos direitos fundamentais nas relações jurídicas
privadas. No texto constitucional ele está previsto no artigo 5º, inciso LIX, in verbis:
“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Para Didier Jr. (2016, p. 1050) “O devido processo legal é uma garantia contra o
exercício abusivo do poder, qualquer poder.”
Para Theodoro Jr. (2001, p. 22)
A garantia do devido processo legal, porém não se exaure na observância das
formas da lei para tramitação das causas em juiz. Compreende algumas
categorias fundamentais como a garantia do juiz natural (CF. art. 5º. inc.
XXXVII), e do juiz competente (CF, art. 5º. inc. LIII), garantia de acesso a
Justiça (CF, art. 5º. inc. XXXV), da ampla defesa e do contraditório e a da
fundamentação de todas as decisões judiciais (art. 93, inc. IX). Faz-se
necessário modernamente uma assimilação da ideia de devido processo legal
a de processo justo”.
25
Pois bem. Ante o exposto, resta claro que há um limite imposto em face do
magistrado, qual seja, que o mesmo deve afastar do processo qualquer tipo de violação aos
direitos fundamentais, seja de forma direta ou indireta.
Esse princípio tem total relação com a pretensão do autor e a resolução do processo,
uma vez que o devedor também possui tais direitos fundamentais. Isto é, o magistrado
também deverá levar em consideração os direitos da parte devedora.
Para exemplificar-se-á, ter-se-á o artigo 805 do Código de Processo Civil: “Quando
por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo
modo menos gravoso para o executado”.
Após discorrer-se sobre a questão da inércia no processo é importante versar sobre a
razoável duração do processo.
2.4 Razoável duração do processo
Pela leitura do artigo 4º do Código de Processo Civil e do artigo 5º, inciso LXXVIII da
Constituição Federal espera-se que o processo seja resolvido em tempo razoável, isto é, a
satisfação prática do direito seja alcançada, desde que respeitado o disposto em lei. Nas
palavras de Câmara (2016, p. 8): “a garantia de duração razoável do processo deve ser
compreendida, então, de forma panorâmica, pensando-se na duração total do processo, e não
só no tempo necessário para se produzir a sentença do processo de conhecimento”.
Para Theodoro Júnior (2009, p. 60) a debilidade já consolidada doutrinariamente do
mencionado princípio constitucional, ao dizer que: “Há um consenso, formado em antiga e
sólida doutrina, de que não se pode entender por devido processo (ou justo processo) aquele
que não se empenha numa rápida e econômica solução do litígio deduzido em juízo”.
Para Didier Jr. (2015, p. 96): “Não existe um princípio da celeridade. O processo não
tem de ser rápido/célere: o processo deve demorar o tempo necessário e adequado à solução
do caso submetido ao órgão jurisdicional.”
Entretanto, ao buscar essa celeridade máxima, existem casos em que a mesma não é
alcançada, seja por conduta da parte, pelo disposto na própria lei ou pela complexidade da
demanda.
Alguns atos judiciais, como por exemplo a contestação (artigo 334, Código de
Processo Civil), exige um prazo para ser cumprido (15 dias), ou seja, nem sempre o ato será
praticado dentro daquele prazo previsto pela lei, soma-se isso a isso alguns “empecilhos” tais
como a denunciação da lide (artigo 126 Código Civil. artigo 131), o chamamento ao processo
26
(artigo 131), a incompetência relativa (artigo 337, II), a impugnação ao valor da causa (artigo
337, III), a impugnação ao benefício de gratuidade de justiça concedido ao autor (artigo 337,
XIII) e até mesmo a reconvenção (artigo 343), as condições da citação (artigo 238, Código de
Processo Civil) e realização de audiência de conciliação inicial (artigo 334, Código de
Processo Civil). Câmara suscita muito bem essa questão, veja-se Câmara, (2016, p. 8):
O amplo debate que deve existir entre os sujeitos do procedimento em
contraditório exige tempo. A adequada dilação probatória também exige
tempo. A fixação de prazos razoáveis para a prática de atos relevantes para a
defesa dos interesses em juízo, como a contestação e os recursos, faz com
que o processo demore algum tempo. Mas estas são dilações devidas,
compatíveis com as garantias constitucionais do processo.
Algumas demandas em razão de suas complexidades, exigem mais atividades dos
advogados, mais estudo dos juízes, assim sendo, tendem naturalmente a ser mais demoradas,
sem que ofenda o disposto em lei (NEVES, 2016, p. 9). Exemplo clássico dessa
complexidade (NEVES, 2016, p. 763) é o da produção de prova pericial (artigo 464, Código
de Processo Civil), a qual consiste em exame, vistoria ou avaliação. Para Neves (2016, p.
763):
É indiscutível que a prova pericial é o meio de prova mais complexo,
demorado e caro de todo o sistema probatório, de forma que o seu
deferimento deve ser reservado somente para as hipóteses em que se faça
indispensável contar com auxílio do expert. Existem limitações legais e
lógicas à produção da prova pericial.
Ainda sobre essa complexidade da prova pericial, o Superior Tribunal de Justiça
entendeu que o indeferimento da prova pericial não constitui por si só cerceamento de defesa,
uma vez que o magistrado pode dispensar provas que se mostram desnecessárias ou
protelatórias (NEVES, 2016, p. 763). Veja-se o acordão (STJ, 2014) in verbis:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA
REQUERIDA PELA PARTE. O magistrado pode negar a realização de
perícia requerida pela parte sem que isso importe, necessariamente,
cerceamento de defesa. De fato, o magistrado não está obrigado a realizar
todas as perícias requeridas pelas partes. Ao revés, dentro do livre
convencimento motivado, pode dispensar exames que repute desnecessários
ou protelatórios. Precedente citado: AgRg no AREsp 336.893-SC, Primeira
Turma, DJe 25/9/2013. REsp 1.352.497-DF, Rel. Min. Og Fernandes,
julgado em 4/2/2014.
27
O que vale apontar é que por mais que existam condições na própria lei, nada adianta
o processo ser rápido e não produzir resultados constitucionalmente adequados, uma vez que
tanto pela leitura do Código de Processo Civil como da Constituição, deve-se buscar um
equilíbrio e resultados legitimar-se-á (CÂMARA, 2016, p. 9). Logo, não se deve confundir
duração razoável do processo com celeridade do procedimento.
A seguir se apresenta uma discussão referente aos processos de resolução da lide e a
importância do princípio da efetividade para o mesmo.
2.5 Efetividade: resolução da lide
O princípio da efetividade talvez seja a norma fundamental que mais possui relação
com o presente estudo. Ao Estado e, somente a ele, cabe por meio do processo compor e
solucionar a lide. E, para poder exercer tal função, ou seja, administrar a justiça, este põe à
disposição de todos, os órgãos da administração da justiça.
Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho (2002, p. 856)
O Estado detém o monopólio da administração da justiça, é claro que ele tem
o direito de garanti-la. Se ao Estado compete distribuir justiça e, para tanto,
instituir órgãos adequados, é evidente que aqueles que dela necessitam, tem
o direito de se dirigir ao Estado – Juiz, invocando a garantia, a tutela
jurisdicional.
É exatamente nessa proibição imposta pelo Estado aos particulares, de fazerem justiça
com as próprias mãos, que repousa o fundamento do direito de ação, e seu fundamento
jurídico está no próprio capítulo de direitos e garantias individuais previstos no artigo 5°,
XXXV, da Constituição da República, segundo o qual: “A lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Didier Jr. (2010, p. 1032) descartava a obrigatoriedade sob o fundamento que o art.
456 do CC/2002 apenas reproduzia o enunciado no art. 1.116 do CC/1916 e, na época, não
existia o instituto “denunciação da lide”. Para o autor, “o Código Civil/2002 não percebeu a
remodelação do instituto processual, ocorrida com o Código de Processo Civil/1973 e
manteve a redação, agora obsoleta” (DIDIER JR.2010, p. 1032).
Para Theodoro Jr. (2016, p. 780) “Há posição que amplia a interpretação desse
dispositivo, no sentido de possibilitar a denunciação sempre que houver possibilidade de
ressarcimento, por ação regressiva, daquele que suportou os efeitos da decisão”.
28
Quem quer que se sinta ofendido em seu direito pode exigir a tutela jurisdicional, com
o fim de ter sua pretensão resolvida. E nem mesmo a lei pode impedir que o cidadão se dirija
ao poder Judiciário.
2.6 O papel do juiz na efetividade
Um dos principais personagens do processo é o juiz. Veja-se nas palavras de
Humberto Theodoro Júnior (2016, p. 498)
É ele que vai comandar o processo, uma vez que está dotado de duas
espécies de poderes, quais sejam, o de dar solução à lide e o de conduzir o
feito segundo o procedimento legal, sempre no intuito de resolver todos os
problemas que surgirem. Importante ressaltar que tal “liderança” deve seguir
os preceitos da lei, e o magistrado só toma decisões, sejam elas em forma de
sentença, decisões interlocutórias ou meros despachos, após amplo debate
em torno dos fatos e fundamentos jurídicos propostos pelas.
Esse ponto tem total relação com a fundamentação das decisões judiciais, preceito
este, previsto em nossa Constituição Federal, in verbis:
Artigo 93: Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,
disporá sobre o Estatuto de Magistratura, observado os seguintes princípios:
(...) IX – todos os julgamento dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos,
e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à
intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à
informação”
Para Neves (2016, p. 990)
No que tange aos deveres do juiz, o capítulo que trata das normas
fundamentais do processo civil enumera padrões de comportamento que
deverão ser necessariamente observados pelo magistrado na condução do
processo. A promoção dos métodos de solução consensual de conflitos, a
boa-fé objetiva, a cooperação, o zelo pelo efetivo contraditório e o dever de
fundamentação das decisões judiciais são algumas das pilastras
principiológicas do novo sistema.
Para Didier Jr (2016, p. 1090) “o juiz deve sempre buscar explicações quando estiver
diante de dúvidas referentes às manifestações, pedidos e/ou condutas praticadas pelas partes”.
29
Para Shimura e Neves (2015, p. 99), "(...) a execução será sempre real, e nunca
pessoal, em razão de serem bens do executado os responsáveis materiais pela satisfação do
direito do exequente". Segundo Silva (2015, p. 183)
Em comparação à disciplina do Código de Processo Civil revogado,
vislumbra-se que o novo Código de Processo Civil detalhou mais os
poderes-deveres do juiz, preocupando-se em fazer deles um reflexo dos
princípios fundamentais do processo. Uma das novidades relevantes
consiste no poder de adotar as medidas necessárias ao cumprimento de
decisão judicial (IV), o que demonstra a importância da efetivação das
ordens judicias.
Pois bem. Está evidente a importância do magistrado no processo, uma vez que o
mesmo está obrigado em seguir e aplicar a lei, ou seja, desde a Constituição Federal até as
leis federais e especiais.
2.7 Atos jurídicos
Segundo Theodoro Júnior (2019, p. 626), as principais características dos atos
processuais são: “Unidade de Finalidade, Interdependência. Na doutrina destacam-se dois
critérios para classificação dos atos processuais: objetivo e subjetivo”. O critério objetivo leva
em conta o objeto do ato praticado, já o subjetivo, o sujeito que pratica o ato.
Conforme Theodoro Júnior (2015), os atos processuais, quanto ao critério objetivo,
classificam-se em: Atos de iniciativa, Atos de desenvolvimento, Atos de conclusão.
São atos do juiz segundo Theodoro Júnior (2015, p. 498):
Pronunciamentos do juiz, são aqueles onde se manifesta a autoridade
jurisdicional, a sentença, a decisão interlocutória e o despacho. A sentença
que é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento nos arts.
485 e 487 do Código de Processo Civil, põe fim à fase cognitiva do
procedimento comum, bem como extingue a execução. A decisão
interlocutória que é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que
não se enquadre no conceito de sentença. São proferidos no curso do
processo, mas sem finalizá-lo. O despacho que representa todos os demais
pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento
da parte, visa impulsionar o processo. E finalmente os atos materiais: Além
dos pronunciamentos judicial, o magistrado pratica outros atos no processo,
reconhecidos pela doutrina como atos materiais.
Câmara (2016, p. 768) assim os classifica e define:
Atos instrutórios são os atos do juiz que se destinam a preparar o resultado
final do processo, como é o caso da colheita do depoimento de uma
testemunha ou a realização de uma inspeção judicial. Há, também, atos de
30
documentação, aqueles que o juiz pratica para registrar ou autenticar outros
atos processuais.
Conclui-se que os atos do juiz que compõe o processo consolidam a verificação da
verdade em relação ao caso concreto, bem assim, a sequência deles, internos ao processo,
corrobora a concretização da vontade objetivada na lei (NEVES, 2016).
31
3 COLISÃO DE INTERESSES ENTRE AS MEDIDAS ATÍPICAS E O DIREITO DE
IR E VIR
Ao iniciar esta parte do trabalho é importante ressaltar que o tema ainda não está
pacificado pela doutrina, razão pela qual o presente estudo abordará a questão de forma
explanatória.
Para que ocorra a execução de uma dívida, é necessário preencher dois requisitos. O
primeiro, previsto no artigo 783 do Código de Processo Civil de 2015, determina que a
execução para cobrança de crédito sempre deve fundar-se em título de obrigação certa, líquida
e exigível. O segundo, não menos importante, a qual está prevista no artigo 786 do mesmo
dispositivo, determina que a ação executiva só poderá ser instaurada caso o devedor não
satisfaça a obrigação consubstanciada em título executivo.
A partir desses dois artigos, chega-se à conclusão de que, para que tenha-se a
execução, seja ela para cumprimento de sentença para títulos judiciais, seja ela processo de
execução, que subsiste para títulos extrajudiciais, dois requisitos devem estar presentes: que
haja uma obrigação líquida, certa e exigível; que essa obrigação esteja materializada em um
título executivo (TARTUCE; DELLORE, 2018).
De acordo com o artigo 784 do Código de Processo Civil Brasileiro (2016) são títulos
executivos extrajudiciais:
A letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; a
escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o
documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; o
instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela
Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos
transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;
contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de
garantia e aquele garantido por caução; o contrato de seguro de vida em caso
de morte; o crédito decorrente de foro e laudêmio; o crédito,
documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como
de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; a certidão
de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da
lei; o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de
condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em
assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas; a certidão
expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de
emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados,
fixados nas tabelas estabelecidas em lei; todos os demais títulos aos quais,
por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.
32
Esgotadas as medidas típicas previstas no NCPC abre-se a possibilidade de aplicação
das medidas atípicas previstas no artigo 139, IV, do Código de Processo Civil de 2015.
O referido dispositivo que trata da cláusula geral de efetivação ou de atipicidade de
medidas executivas, que permite ao juiz “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas,
mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial,
inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”, e sugeriram a possibilidade
de que, esgotados outros meios fossem determinadas “sanções executivas” hábeis à efetivação
de obrigações mediante suspensão da autorização de dirigir do devedor, proibição de viajar,
retenção de passaporte, proibição de participar em concursos públicos e licitações a ser
provocada pela criatividade de advogados (STRECK; NUNES, 2016).
Este dispositivo aumenta o espectro de aplicação do §5º do artigo 461, do
Código de Processo Civil de 1973 (atual artigo 536, §1º) permitindo uma
cláusula geral de efetivação para todas as obrigações, inclusive as
pecuniárias de pagar quantia, mas que obviamente precisará se limitar às
possibilidades de implementação de direitos que não sejam discricionárias e
que não ultrapassem os limites constitucionais, por objetivos meramente
pragmáticos, de restrição de direitos individuais em detrimento do devido
processo constitucional. Parece-nos óbvio isso. Sob pena de pensar-se-á que
o Código de Processo Civil simplesmente disse: se alguém está devendo, o
juiz pode tomar qualquer medida para que este pague (STRECK; NUNES,
2016, p. 146).
Sabe-se que é muito comum o emprego de medida coercitiva patrimonial para o
cumprimento obrigacional, mas, que a simples imposição de multas, com recorrência, tornou-
se medida absolutamente ineficiente. Em face do novo Código de Processo Civil, parece-nos
evidente que esta cláusula geral de efetivação implicará um ônus argumentativo diferenciado
para o juiz ao fundamentar e se valer da medida, especialmente pela determinação do
artigo 489, §1º, II, por se tratar de um conceito jurídico indeterminado, mitigando a
possibilidade de arbitrariedades (STRECK; NUNES, 2016).
Ocorre que a nova cláusula legal (artigo 139, inciso IV, NCPC) impõe novos desafios
interpretativos que podem conduzir a uma análise superficial e utilitarista de busca de
resultados que desprezem a necessária leitura constitucional. Ademais, põe em debate a base
teórica por nós há muito discutida sobre a liberdade de julgar e da busca de medida coercitiva
patrimonial. Ter-se-á a convicção que não há essa liberdade (NEVES, 2016)
Tal artigo vem como uma forma de pressionar quem está com o nome sujo na praça a
quitar a dívida, além de em muitos casos evitar que o devedor continue gastando liberalmente
e, consequentemente, satisfazendo a pretensão do credor, colocando fim a inadimplência.
Contudo, é importante ressaltar que existem limitações ao magistrado, como tratado
33
anteriormente. E como exemplo mais específico desse tema, ter-se-á o artigo 805 do Código
de Processo Civil, o qual também foi abordado anteriormente.
Ainda é baixo o número de casos em que os magistrados adotaram tal medida, uma
vez que o tema vem gerando muita polêmica. No Rio Grande do Sul, um gaúcho do Vale do
Caí teve a Carteira Nacional de Habilitação (CNH) suspensa por não ter pago pensão
alimentícia. O desembargador relator do caso considerou que a medida não feria o direito de
ir e vir do réu, pois entendeu que ele poderia se deslocar a pé, de carona ou de transporte
público.
(PROCESSO ELETRÔNICO) RMLP Nº 70072211642 (Nº CNJ: 0431358-
49.2016.8.21.7000) 2016/CÍVEL 1 ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO
PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE. (...) Não há que se cogitar de imposição de pena perpétua,
uma vez que a matéria tratada possui natureza civil e cessará tão logo
adimplida a obrigação do devedor, não sendo necessário maior esforço para
concluir que direito deve prevalecer no cotejo entre o direito à vida e à
existência digna e o de dirigir veículo automotor. ORDEM DENEGADA.
Julgado que tomou destaque foi o de nº 97.876 – SP (2018/0104023-6) proferido pelo
Ministro Luís Felipe Salomão. Trata-se de recurso em habeas corpus, o qual o paciente afirma
ser devedor da importância de R$ 16.859,10 a título de contrato de prestação de serviços
educacionais e que teve seu direito de se locomover totalmente privado razão da decisão de
primeiro grau, a qual deferiu o pedido de suspensão da CNH e do passaporte do então
impetrante, com base no art. 139, inciso IV do NCPC. O nobre Ministro deu parcial
provimento ao recurso ordinário com o fim de desconstituir a medida executiva consistente na
apreensão do passaporte do recorrente, determinando sua devolução, e mantendo o não
conhecimento do writ em relação a apreensão da CNH, na tese de que a medida (prevista no
art. 139, inciso IV do NCPC) poderá eventualmente ser utilizada, desde que obedecido o
contraditório e fundamentada e adequada a decisão, verificada também a proporcionalidade
da providência.
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DE
TÍTULO EXTRAJUDICIAL. MEDIDAS COERCITIVAS ATÍPICAS.
CPC/2015. INTERPRETAÇÃO CONSENTÂNEA COM O
ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL. SUBSIDIARIEDADE,
NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE.
RETENÇÃO DE PASSAPORTE. COAÇÃO ILEGAL. CONCESSÃO DA
ORDEM. SUSPENSÃO DA CNH. NÃO CONHECIMENTO. O
34
reconhecimento da ilegalidade da medida consistente na apreensão do
passaporte do paciente, na hipótese em apreço, não tem qualquer pretensão
em afirmar a impossibilidade dessa providência coercitiva em outros casos
e de maneira genérica. A medida poderá eventualmente ser utilizada, desde
que obedecido o contraditório e fundamentada e adequada a decisão,
verificada também a proporcionalidade da providência. A jurisprudência
desta Corte Superior é no sentido de que a suspensão da Carteira Nacional
de Habilitação não configura ameaça ao direito de ir e vir do titular, sendo,
assim, inadequada a utilização do habeas corpus, impedindo seu
conhecimento. Recurso ordinário parcialmente conhecido. (STJ - RHC:
97876 SP 2018/0104023-6, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
Data de Julgamento: 05/06/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 09/08/2018)
A partir dessa premissa, surge a questão de que até quando as medidas adotadas pelos
magistrados violam o direito de ir e vir previsto em nossa Constituição Federal, mais
especificamente em seu artigo 5º, XV: “é livre a locomoção no território nacional em tempo
de paz, podendo qualquer pessoa, nos ter-se-á da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens”. Logo, aparece também a questão do papel do juiz em aplicar tais medidas atípicas,
de como ele pode utilizar das mesmas sem ferir os preceitos contidos no Código de Processo
Civil e, consequentemente, na nossa Carta Maior de 1988.
3.1 Artigo 139, IV como ferramenta para resolução do processo
O presente tema já foi abordado, inclusive, pela “Escola Nacional de Formação e
Aperfeiçoamento de Magistrados” (ENFAM, 2015), que aprovaram diversos enunciados,
dentre os quais o de nº 48, com o seguinte texto:
O art. 139, IV, do CPC/15, traduz um poder geral de efetivação,
permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento
de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito do cumprimento de
sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais.
Também foram proferidos enunciados de n.º 12 e 396 do Fórum Permanente de
Processualistas Civil. Veja-se (FFPC, 2017):
Enunciado nº 12, FFPC (art. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das
medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer
obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título
extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma
subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda
35
que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, §1º, I e II. (Grupo:
Execução)
Enunciado nº 396, FFPC (art. 139, IV; art. 8º) As medidas do inciso IV do
art. 139 podem ser determinadas de ofício, observado o art. 8º. (Grupo:
Poderes do juiz)
Noronha (2018, p. 01), afirmou que os enunciados representam “um primeiro sinal
de orientação de como poder-se-á trabalhar. É um entendimento sobre as mudanças
trazidas pelo novo Código”. E ainda acrescenta que
Essas “medidas indutivas, coercitivas, mandamentais, sub-rogatórias” ou
“atípicas”, necessárias para assegurar o cumprimento da ordem judicial.
São exatamente aquelas que, embora não constando expressamente do
texto dos dispositivos legais, estão sendo entendidas, especialmente em
caso de dívida já reconhecida pelo Poder Judiciário, como eficazes para
obrigar o mau pagador a efetuar o pagamento devido (NORONHA, 2018,
p. 03).
Todavia, há que se cuidar para que tais medidas sejam requeridas e deferidas
somente em condições claramente justificáveis: “após o esgotamento das medidas
convencionais (penhora, expropriação de bens, etc.); evidência do devedor estar
ocultando/desviando patrimônio e ativos financeiros, para se desobrigar do débito.
(NEVES, 2016) Não se há de aplicar a medida coercitiva contra um devedor que
efetivamente não tem bens ou que não tenha evidenciado no processo que esteja falseando
o seu patrimônio.
A seguir será discutida a questão do direito de ir e vir, como um direito fundamental
humano.
3.2 Conflito com direitos fundamentais: ir e vir
No fim do século XVIII Jaques Rousseau, defendia o direito de ir e vir. Segundo ele
todos os homens nascem livres, e a liberdade faz parte da natureza do homem e dos direitos
inalienáveis do homem seriam a garantia equilibrada da igualdade e da liberdade (SARLET,
2007).
O direito de ir e vir está expresso na Constituição Federal de 1988, como dito
anteriormente, e se encontra no artigo 5º, inciso XV, in verbis:
É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos ter-se-á da lei, nele entrar, permanecer ou sair com seus
36
bens (...) todo cidadão tem direito de se locomover livremente nas ruas, nas
praças, nos lugares públicos, sem temor de serem privados de locomoção.
O direito à livre locomoção tem remédio constitucional específico para sua tutela,
qual seja, o habeas corpus, previsto no art. 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal. A
doutrina o classifica como remédio constitucional. Veja-se nas palavras Bulos (2016, p. 167):
Trata-se de uma ação penal popular, de berço constitucional e procedimento
sumário. Ora assume o posto de ação cautelar, declaratória ou constitutiva
(CPP, art. 648, I a V), ora de ação rescisória constitutiva negativa (CPP, art.
648, VI e VII). Não é em todo e qualquer caso que o remédio heroico pode
ser usado, visto que somente serve para tutelar a liberdade ambulatória ou
de locomoção.
Quando não se respeita o devido processo legal abre-se espaço para a impetração do
habeas corpus, isto é a garantia constitucional do direito à liberdade, como tratado acima.
A liberdade foi assegurada pela Magna Carta, a qual concede a qualquer pessoa livre a
liberdade de sair e entrar do país, para nela residir e o percorrer, tanto por terra, como por
mar, quanto por ar ressalvadas as situações de guerra. Esse direito da pessoa humana, de
acordo Santos (2013, p. 02):
Existe para evitar a arbitrariedade do Estado e que os governados tenham
uma segurança jurídica em relação a forma que serão julgados em caso de
privação de liberdade. O art. 93, IX, CF diz que a privação só será possível
através de ordem escrita e fundamentada.
Ocorre que mesmo se tratando de direito fundamental, o mesmo não é absoluto.
Veja-se nas palavras de Bonfim (2010):
Habeas corpus é o remédio jurídico-constitucional destinado a proteger a
liberdade de locomoção do indivíduo (ju manendi, eundi, ambulandi,
veniendi, ultro citroque), ameaçada por qualquer ilegalidade ou abuso de
poder. A expressão habeas corpus significa ‘tome o corpo’, pois em suas
origens, com a impetração da ordem o prisioneiro era levado à presença do
rei para que este verificasse a legalidade ou ilegalidade da prisão.
É partir desse ponto que surge a relação com a medida atípica em questão. O
magistrado buscando a resolução efetiva da pretensão, deve observar os direitos fundamentais
previstos na Constituição Federal, verificar se os mesmos são absolutos e, só a partir disso,
aplicar de forma proporcional, razoável e fundamentada, as medidas sub-rogatórias prevista
na lei federal em questão, qual seja, o Código de Processo Civil de 2015 em seu art. 139,
inciso IV.
37
3.3 Suspensão da CNH e o mínimo existencial
Conforme dito anteriormente, a retenção da CNH foi mantida pelo Superior Tribunal
de Justiça, uma vez que a decisão debatida respeitou o disposto em lei, qual seja, o devido
processo legal. Tal ponto retoma o que foi debatido no capítulo dois deste trabalho, onde foi
abordado que todos os atos aplicados pelo juiz devem atender o disposto na Constituição
Federal. Dessa forma, entende-se que devem ser respeitados direitos e garantias fundamentais,
sem qualquer tipo de medida sub-rogatória (com base no art. 139, inciso IV do NCPC)
desproporcional que possa vir a ferir o direito de ir e vir do cidadão.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso ordinário,
defendendo que a suspensão da CNH não configura ameaça ou direito de ir e vir, conforme
ementa abaixo (fls. 128-132):
RECURSO EM HABEAS CORPUS. DISCUSSÃO ACERCA DA
LEGITIMIDADE DE RETENÇÃO DE PASSAPORTE E DE SUSPENSÃO
DE CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. (HC 376964/SC
- Quinta Turma - DJe de 31/05/2017). A Corte Superior igualmente tem se
orientado no sentido de que não configura ameaça ao direito de ir e vir a
mera suspensão da carteira nacional de habilitação ou a retenção, de per si,
de passaporte. Parecer pelo desprovimento do recurso.
Essa tendência deve ser o argumento de princípio como argumento de Direito, se
encontra no direito fundamental constitucional da proteção ao mínimo existencial da pessoa
humana. Uma advertência, sobre colisão de princípios, pois há norma-regra explícita ao caso
para pronto atendimento normativo em interpretação-aplicação (BONFIM, 2006).
Conforme Alexy (2013, p. 90)
No caso da aplicação da tese sobre a ponderação em colisão de direitos
fundamentais, insista-se, um movimento de compreensão normativamente
adequado do deve ser notado pelo princípio-na-norma-regra com a previsão
expressa nos artigos 833, Código de Processo Civil de 2015 , Código Civil
artigo 6º, Constituição Federal de 1988 — e, portanto, nem sequer se
necessita de abordagem de norma ou princípio que tende a ser uma norma
fundamental a ser atribuída.
Não há otimização a ser ponderada, pois tal otimização fundamental já o foi inserida
no bojo da norma-regra processual e constitucional. Basta, por tal interpretação normativa
adequada já atribuída, aplicar idem adequadamente (BULOS, 2010).
38
Então, o fator de proteção ao mínimo existencial faz-se presente, com a atribuição
categórica prevista nos citados dispositivos normativos, advinda do efeito irradiante dos
direitos fundamentais na perspectiva objetiva conforme determina o artigo 833, Código de
Processo Civil de 2015.
Partindo-se do conceito de mínimo existencial cai útil, a essa altura do discurso: “O
princípio da dignidade da pessoa humana assume, no que diz com este aspecto, importante
função demarcatória, podendo servir de parâmetro para avaliar qual o padrão mínimo em
direitos sociais a despeito de haver mesmo direitos subjetivos individuais a ser reconhecido”
(SARLET, 2007, p. 312).
Ter-se-á como exemplo desse mínimo existencial, o artigo 833 do Código de Processo
Civil de 2015, o qual prevê as hipóteses de manutenção de algo a favor do devedor (bens
impenhoráveis), pelo menos minimamente, com objetivo fincado em sua existência através
dos direitos constitucionais previstos no artigo 6º, Constituição Federal de 1988: “A
educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância”. Dessa forma, entende-se que o
artigo 139, IV, Código de Processo Civil de 2015 jamais poderia violar a integridade-
coerência prevista em tais artigos.
Numa decisão judicial de determinado caso concreto, que ampliou a restrição não só
para caso da CNH, mas também para passaporte (Decisão Nº 97.876 - SP 2018/0104023-6):
Se o executado não tem como solver a presente dívida, também não recursos
para viagens internacionais, ou para manter um veículo, ou mesmo manter
um cartão de crédito. Se porém, mantiver tais atividades, poderá quitar a
dívida, razão pela qual a medida coercitiva poderá se mostrar efetiva (...)
defiro o pedido formulado pelo exequente, e suspendo a Carteira Nacional
de Habilitação do executado M. A. S., determinando, ainda, a apreensão de
seu passaporte, até o pagamento da presente dívida (STRECK; NUNES,
2016, p. 139).
Outra dimensão considera que 100% da atividade de viagem (passaporte) e transporte
(carteira de motorista) valeria como deleite extremo, do próprio mínimo existencial: viagem
seja viagem de negócios ou lazer e transporte ao trabalho ou descanso. Então não há como
comensurar esse mínimo inafastável por lei através da decisão judicial. O próprio mínimo
existencial contém, em si, cláusula de maximização, isto é, de que seja sua proteção
maximizada pelo poder (BULOS, 2010).
Entende-se assim que previsão da norma-regra de proteção do mínimo
existencial com pretensão de maximização, traduzem, todos esses
dispositivos, uma resposta normativa adequada para a densificação do
39
instrumento geral de poder de efetivação do artigo 139, IV, Código de
Processo Civil de 2015, controlando-o normativamente dívida (STRECK;
NUNES, 2016, p. 140).
A partir dessa ideia entende-se que a resposta normativa adequada é pela
impossibilidade de suspensão de título permissivo do cidadão (CNH) para obtenção de renda,
trabalho e lazer, pois contém dentro de si, tal título, um mínimo existencial na representação
da maximização dos direitos fundamentais previstos no artigo 6º, Constituição Federal de
1988 (BULOS, 2010).
Há que se ter em mente que tais medidas atacam os direitos pessoais do devedor,
especialmente sendo ele pessoa física, estabelecendo uma relação lógica entre a medida
coercitiva e a natureza da dívida. (BONFIM, 2006)
Abre-se a possibilidade de suspensão da carteira de motorista, partindo-se do
princípio que se o devedor não tem meios de pagar a dívida, também não tem para manter
um veículo; restrição ao uso de passaporte partindo-se do princípio de que se o devedor
não tem meios de pagar a dívida, também não tem para gastar em viagens ao exterior; outra
possibilidade de medida atípica que não corresponde ao tema desta pesquisa, mas que
merece ser citada é o bloqueio de cartões de crédito, já que se não tem meios de pagar a
dívida, também não tem para gastar em compras diversas e, finalmente a vedação à
participação em concursos públicos como ocorre em processos licitatórios de empresas, em
que as endividadas não podem concorrer (THEODORO JÚNIOR, 2016).
A aplicação da medida se justifica contra o mau pagador, aquele que efetivamente
pode pagar a sua dívida e que deliberadamente se esquiva ao cumprimento da obrigação. E,
também, não é aplicável uma medida que interfira negativamente no rendimento do
devedor e/ou sustento próprio e da família, como no caso de eventual suspensão de CNH a
um taxista, eis que indispensável ao seu exercício profissional (THEODORO JÚNIOR,
2016).
40
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O direito de ir e vir é norma fundamental e está prevista em nossa Constituição
Federal em seu artigo 5º, inciso XV: é livre a locomoção no território nacional em tempo de
paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com
seus bens;" (BRASIL, 1988). A partir da leitura do referido dispositivo fica claro que
qualquer pessoa pode se locomover no território nacional brasileiro. Contudo, a doutrina e os
tribunais superiores vêm entendendo que essa norma fundamental não é absoluta, ou seja,
existem casos em que é necessário utilizar de meios atípicos para que determinadas pretensões
sejam satisfeitas.
A partir dessa premissa, surge o inciso IV do artigo 139 do Código de Processo Civil,
o qual faculta ao juiz determinar todas as medidas necessárias para resolver a lide processual,
inclusive, nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. Tal preceito trouxe
mudanças significativas na efetivação das decisões judiciais, principalmente quando a questão
da inadimplência em si é suscitada, uma vez que as empresas credoras também procuram
receber o débito de forma extrajudicial, ou seja, só acionam o Poder Judiciário depois de
esgotados os meios administrativos (tentativas de acordo, protestos e inscrições nos órgãos de
proteção ao crédito).
Nesse sentido, a subsidiariedade das medidas atípicas quando as típicas se mostrarem
ineficazes se fazem pertinentes, uma vez que tal faculdade, a qual é exercida pelo juiz e
pleiteada pela parte credora (autora/exequente), é cabível em qualquer obrigação, seja no
cumprimento de sentença ou na execução de título executivo extrajudicial. Entretanto, tais
medidas deverão ser aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação
dos princípios contidos em nosso ordenamento jurídico e por meio de decisão à luz do artigo
489, §1º, I e II do Novo Código de Processo Civil de 2015 e do artigo 93, inciso IX da
Constituição Federal de 1988. Vale reforçar que esse ponto dos princípios, inclusive, já foi
inserido no próprio texto do Novo Código de Processo Civil, mais especificamente em seu
artigo 1º: “O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e
as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil,
observando-se as disposições deste Código” (BRASIL, 2015).
Assim sendo, torna-se útil o tema apresentado, uma vez que para tais medidas atípicas
serem constitucionais, o juiz deve analisar caso por caso, buscando estabelecer uma
proporcionalidade, com o fim de proteger o direito fundamental de ir e vir do devedor e a
satisfação da pretensão do autor.
41
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