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JAMIR ALVES

A IMPORTÂNCIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR

CASCAVEL 2014

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JAMIR ALVES


Artigo científico apresentado à disciplina de Metodologia de Pesquisa Científica como requisito parcial para a conclusão do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu – Especialização em direito Militar Contemporâneo do Núcleo de Pesquisa em Segurança Pública e Privada da Universidade Tuiuti do Paraná. Orientadora: Profª Lissandra Espinosa de Mello Aguirre.

CASCAVEL 2014

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RESUMO Na atividade militar, os princípios da hierarquia e da disciplina, sempre foram tomados como absolutos e, como tal, ao ponto de promover punições disciplinares sumárias e sem qualquer cuidado com os ditames básicos de um procedimento punitivo administrativo, que deve assemelhar-se aos processos administrativos em geral, especialmente no que tange à garantia dos direitos mínimos de defesa àquele que está sendo indicado como autor do ilícito disciplinar. O presente trabalho objetiva alertar para a observância do que preceitua a Constituição Federal de 1988, no que se refere às garantias que foram estabelecidas no texto constitucional sobre o princípio de ampla defesa e do contraditório nos processos disciplinares que se aplicam aos militares estaduais. Portanto neste estudo será abordado os principais pontos da ampla defesa e do contraditório Palavras chave: Militar, hierarquia, disciplina.

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SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................................... 4 2 AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR.........................................................................................................7

2.1 MATERIAIS E MÉTODOS............................................................................................7 2.2 O PROCESSO ADMINISTRATIVO NA POLÍCIA MILITAR DO PARANÁ ...........7 2.3 AMPLA DEFESA............................................................................................................8 2.4 CONTRADITÓRIO.........................................................................................................9 2.4 A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO DISCIPLINAR DA POLÍCIA MILIATR DO PARANÁ....................................................................................12 2.5 DA SINDICÂNCIA DISCIPLINAR MILITAR ........................................................... 16 2.6 RECURSOS ADMINISTRATIVOS DICIPLINARES.................................................18

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................................ 20 REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 2121

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Jamir Alves1 1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 contradizendo as Constituições anteriores,

1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, estabeleceu princípios que passaram a

alcançar a seara administrativa. Por força destes princípios, nenhuma pessoa, civil

ou militar, poderá perder os seus bens ou a sua liberdade sem que lhe seja

assegurada à ampla defesa e o contraditório, que deve ser efetiva. Essa regra

destina-se aos integrantes da Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e

inclusive aos Militares.

Os princípios são normas básicas e gerais que delimitam o ponto de partida

das premissas reguladoras de qualquer instituto jurídico, são os pilares do

ordenamento. Eles determinam as diretrizes e orientações devem ser seguidas

pelos institutos jurídicos e, em consequência, por seus operadores.

Nesse sentido, são límpidos os ensinamentos do mestre administrativista Celso

Antônio Bandeira de Mello (1996, p. 428): Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

É importante reconhecer que a hierarquia e a disciplina, ainda que

fundamentais à seara militar, devem ser aplicadas de forma conjunta aos demais

princípios basilares do ordenamento jurídico pátrio, em especial os princípios

constitucionais.

A Constituição Federal (BRASIL, 2010c) prevê, expressamente, a hierarquia e

a disciplina como princípios fundamentais da atividade militar, conforme se pode

depreender dos arts. 42 e 142:

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

1 3º Sargento do Corpo de Bombeiros da Polícia Militar do Paraná, formado em Técnologia em Segurança no Trabalho pela UNIVEL - União Eduacacional de Cascavel 2011 e em Teologia pela FATEP- Faculdade Tecnológica Paranaense em 2013. e-mail: [email protected].

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§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8o; do art. 40, § 9o; e do art. 142, §§ 2o e 3o, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3o, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. § 2º os pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal. Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

A CF/88 atribuiu à lei a competência para normatizar a organização militar,

devendo esta dispor, inclusive, quanto à sindicância e processo administrativo

disciplinar. Todavia, a questão de punições militares não pode ser disciplinada tão

somente com vistas a manter-se sempre a hierarquia e a disciplina, mesmo porque,

se estes princípios militares são normas constitucionais, há duas normas que em

verdade são princípios constitucionais, que em qualquer situação devem ser

respeitados e atendidos: a presunção de inocência e o direito ao contraditório e

ampla defesa, que formam a ideia de devido processo legal ou administrativo.

Vicente Paulo diz que (2007, p. 164): O princípio do devido processo legal (due process of law) consubstancia uma das mais relevantes garantias constitucionais do processo, garantia essa que deve ser combinada com o princípio da inafastabilidade de jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) e com a plenitude do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Esses três postulados, conjuntamente, afirmam as garantias processuais do indivíduo no nosso Estado Democrático de Direito. Do devido processo legal derivam, ainda, outros princípios pertinentes às garantias processuais, como o princípio do juiz natural, a só admissibilidade de provas lícitas no processo, a publicidade do processo, a motivação das decisões.

Ou seja, qualquer norma que, mesmo buscando manter a hierarquia e a

disciplina, permita a aplicação, em procedimento administrativo militar disciplinar, de

qualquer tipo de punição sem que tenha sido devidamente apurado o fato e

garantido ao acusado seu direito de defesa, apresentar-se-ia como desrespeito a

dois dos princípios constitucionais fundamentais de qualquer Estado Democrático, o

da “presunção de inocência” e o do “direito ao contraditório e à ampla defesa”.

Mesmo havendo a necessidade de procedimentos para manter-se o controle

hierárquico da tropa, estes institutos (Presunção de inocência e o Direito ao

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contraditório e à ampla defesa) devem ser sempre respeitados, caso contrário não

se estaria em um Estado Democrático de Direito.

Nisso consiste a dificuldade do procedimento disciplinar no âmbito militar, a

necessidade de muitas vezes ser muito sucinto, amostra-se relativamente ilícito na

medida em que possibilita aos administradores mais desavisados, comodidade

suficiente para iludir direitos e garantias individuais.

Por mais que se argumente a possibilidade de recurso ao judiciário pela

inexistência da coisa julgada administrativa, evidente que fatos como a parcialidade

do julgador/acusador, o temor do acusado em resistir à punição e mesmo a

impossibilidade financeira na constituição de um advogado dificultam ou

impossibilitam a consecução da justiça no caso concreto.

A Constituição Federal no artigo 5º, XXXV diz que “a lei não excluirá da

apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, ou seja, todo

procedimento administrativo poderá ser revisto em via judicial, pois existe diferenças

entre o processo administrativo e o Judicial, ou seja, o princípio da inafastabilidade

do Poder Judiciário.

O processo judicial é composto por juiz, acusação e defesa, enquanto que o

administrativo os envolvidos são a Administração Pública e interessados.

O juiz no processo judicial é imparcial, enquanto que, no administrativo, a

Administração Pública é, ao mesmo tempo, julgadora e interessada;

O processo judicial se inicia por iniciativa da acusação ou da defesa, sendo

o administrativo pode se iniciar de ofício; Como resultado da preferência do órgão

julgador na esfera administrativa, não há a produção de coisa julgada.

Neste sentido apresenta-se a seguinte pergunta de pesquisa:

Qual a importância do direito de defesa dos Policiais Militares no que tange o

processo administrativo militar conforme preceitua a Constituição Federal de 1988?

Como hipótese de pesquisa noticia-se que aos militares o direito a ampla

defesa e ao contraditório, não está sendo respeitados, no que tange os processos

disciplinares conforme de preceitua a Constituição Federal de 1988.

Objetivo geral da pesquisa:

Elencar os elementos necessários para a obtenção do direito, adquirido por

todos os Brasileiros na CF/88, aos Militares Estaduais do Paraná, acerca do devido

processo legal no âmbito administrativo.

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Objetivo específico:

Descrever o conflito entre o processo administrativo militar e o que prevê a

Constituição Federal de 1988, no que se refere o processo administrativo disciplinar

militar.

Enumerar os principais pontos divergentes entre este processo e a CF/88.

Demonstrar a necessidade da obtenção dos direitos de defesa no processo

administrativo militar, para que o servidor não fique cerceado deste direito.

2 AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR 2.1 MATERIAIS E MÉTODOS

A pesquisa foi direcionada a revisão de literatura utilizando de buscas que

fundamentam os direitos a ampla defesa e o contraditório, conforme preceitua a

Constituição Federal de 1988, no que se refere aos processos administrativos

disciplinares do militares Estaduais do Paraná.

2.2 O PROCESSO ADMINISTRATIVO NA POLÍCIA MILITAR DO PARANÁ

O processo disciplinar na Polícia Militar do Estado do Paraná é regulado

pela lei nº 16.544 de 14 de julho de 2010, ele é o instrumento destinado a apurar

responsabilidade de militar estadual, por infração cometida no exercício de suas

atribuições, ou que tenha repercussão ético-moral que afete a honra pessoal, o

decoro da classe ou o pundonor militar, incompatibilizando-o a permanecer nas

fileiras do efetivo da PMPR.

A nomeação dos militares estaduais que irão desenvolver os trabalhos

relacionados ao processo disciplinar, bem como sua solução, será feita mediante

portaria, pelo Comandante Geral.

O artigo 4º da lei nº 16.544 de 14 de julho de 2010 fala que o processo

disciplinar compreende: I - Apuração Disciplinar de Licenciamento, destinada a julgar a capacidade de praça ativa ou inativa, com menos de 10 (dez) anos de serviço prestados à Corporação, na data do fato, para permanecer, nas fileiras da PMPR, na condição em que se encontra;

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II - Conselho de Disciplina, destinado a julgar a capacidade de praça especial ou de praça, ativa ou inativa, com mais de 10 (dez) anos de serviço prestados à Corporação para permanecer, nas fileiras da PMPR, na condição em que se encontra; III - Conselho de Justificação destinado a julgar a capacidade de oficial, ativo ou inativo, para permanecer, nas fileiras da PMPR, na condição em que se encontra. Parágrafo único. O militar estadual submetido a processo disciplinar será denominado de acusado.

Quando submetido a processo disciplinar o militar poderá ser afastado da

função que exerce por ato do Comandante-Geral, ficando adido à Organização

Militar em que serve ou à que for determinado, sendo-lhe proibido, em qualquer

caso, desempenhar atividades operacionais até a decisão final. Enquanto estiver

submetido ao processo disciplinar, o comandante geral poderá proibir o uso de

fardamento, e de arma de fogo por este militar estadual.

2.3 AMPLA DEFESA

A ampla defesa se traduz na liberdade do indivíduo, inserido em um contexto

de Estado Democrático de Direito, de, em defesa de seus interesses, alegar fatos,

propor e apresentar provas de toda sorte. Ela faz parte dos direitos e garantias

fundamentais.

Conforme preceitua a Constituição federal: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

A ampla defesa delimita-se na utilização de todos os meios legalmente

disponíveis para apresentação de fatos ou provas, isto é, a utilização de todo e

qualquer meio necessário para assegurar o acesso aos autos, e a consequente

apresentação de razões, documentos, para produzir provas de toda espécie, e que

essas razões e provas sejam, efetivamente, contempladas quando dos fundamentos

da decisão proferida.

Conforme o professor Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 72):

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Ao réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação. Encontra fundamento constitucional no art. 5o, LV. Considerado, no processo, parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o Estado é sempre mais forte, agindo por órgãos constituídos e preparados, valendo-se de informações e dados de todas as fontes as quais tem acesso, merece o réu um tratamento diferenciado e justo, razão pela qual a ampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensação devida pela força estatal.

Segundo Marcelo Gatto Spinardi (2008, p. 48):

A ampla defesa busca garantir que o acusado possa valer-se de todos os meios legais e moralmente admitidos para fazer valer suas razões, o alcance do plano vertical da aplicação da ampla defesa no sistema jurídico pátrio é verificado tendo em vista como regra o caráter de disponibilidade do bem jurídico tutelado, e manifesta-se por meio da lei e da interpretação da Corte Superior sobre sua aplicação. Além disso, o processo administrativo disciplinar deve ser visto à luz do Sistema de Jurisdição Única que norteia o processo administrativo no ordenamento jurídico pátrio, de forma que o agente conta como o direito fundamental no art.5.o, XXXV da Constituição Federal que traz expresso o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, de maneira que poderá o servidor caso se sinta prejudicado exercer seu direito de ação em juízo, concretizando seu direito a defesa técnica no âmbito jurisdicional, frisando-se que a Lei confere a possibilidade em caráter dispositivo ao agente público de ser representado por advogado durante o PAD, assim concretizando desde o processo administrativo seu direito a ampla defesa.

Neste contexto verifica-se a necessidade de fornecer ao acusado, mesmo

que no processo administrativo disciplinar, o direito a ampla defesa.

2.4 CONTRADITÓRIO

O adjetivo contraditório significa aquilo que implica contradição, opinião

contraditória, e possui como sinônimos, aquilo que é absurdo, paradoxal. Em termos

gramaticais, afirmar que contraditar é o ato de contestar, refutar.

Juridicamente, observa-se que o contraditório é bem mais amplo que apenas

“contestar”, mas se constitui em verdadeiro corolário das partes, sendo a pos-

sibilidade de não somente contestar o que lhe está sendo imputado, mas, igualmen-

te, participar de todos os atos probatórios.

O contraditório é um dos corolários do devido processo legal, está inserido

em qualquer processo de apuração de ilicitude, seja penal ou administrativa, há que

se seguir o devido processo legal e, em consequência, consagrar-se o princípio do

contraditório.

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A incorporação dos Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988

veio garantir o acesso das pessoas aos tribunais competentes assegurando-lhes as

liberdades ameaçadas ou transgredidas. Pode-se dizer que a citada constituição

materializou o princípio do devido processo legal, no seu famoso inciso LV, do artigo

5º que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em

geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a

ela inerentes”. É importante citar também a Declaração Universal dos Direitos do

Homem, buscando garantir que, “todo homem acusado de um ato delituoso tem o

direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de

acordo com a Lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido assegurada todas

as garantias necessárias à sua defesa”. Assim, nesta mesma linha de raciocínio, no

entanto inovando o que já havia sido escrito sobre tal princípio, em face às antigas

Cartas, referiu-se expressamente ao devido processo legal.

CAPEZ (2005 p.19) afirma que no contraditório a bilateralidade da ação gera

a bilateralidade do processo, de modo que as partes, em relação ao juiz, não são

antagônicas, mas colaboradoras necessárias. O juiz coloca-se, na atividade que lhe

incumbe o Estado-Juiz, equidistantes das partes, só podendo dizer que o direito

preexistente foi devidamente aplicado ao caso concreto se, ouvida outra parte, for

dado à outra manifestar-se em seguida. Por isso, o princípio é identificado na

doutrina pelo binômio ciência e participação.

Nessa ótica, assume especial relevo as fases da produção probatória e da

valoração de provas. As partes têm o direito não apenas de produzir suas provas e

de sustentar suas razões, mas também de vê-las seriamente apreciadas e valoradas

pelo órgão jurisdicional.

Compreende, ainda, o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato

processual ocorrido e a oportunidade de manifestarem-se sobre ele, antes de

qualquer decisão jurisdicional (CF, art. 5º, LV). A ciência dos atos processuais é

dada através da citação, intimação e notificação. Citação é a cientificação a alguém

da instauração de um processo, com a consequente chamada a integrar a relação

processual. Intimação é a comunicação a alguém de atos do processo, podendo

conter um comando para fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Embora nosso

Código não faça distinção, doutrinariamente a intimação refere-se a atos ou

despachos já proferidos no processo, enquanto a notificação consiste em uma

comunicação à parte para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Assim, intima-se

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“de” e notifica-se “para” algum ato processual. A Notificação não deve ser

empregada como ato de comunicação processual, embora às vezes seja usada

nesse sentido.

Já a ampla defesa implica o dever de o Estado proporcionar a todo acusado

a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja técnica (efetuada por

defensor) (CF, art. 5.º, LV), e o de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos

necessitados (CF, art. 5.º, LXXIV). Desse princípio também decorre a

obrigatoriedade de se observar a ordem natural do processo penal, o Ministério

Público se manifeste após a defesa (salvo, é óbvio, nas hipóteses de contra razões

de recurso, de sustentação oral ou de manifestação dos procuradores de justiça, em

segunda instância), obriga, sempre seja aberta vista dos autos à defensoria do

acusado, para que possa exercer seu direito de defesa na amplitude que a lei

consagra. O Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos, em seu art. 14, 3, d,

assegura a toda pessoa acusada de infração penal o direito de se defender

pessoalmente e por meio de um defensor constituído e nomeado pela Justiça,

quando lhe faltar recursos suficientes para contratar algum.

A dignidade da pessoa humana, como princípio fundamental, assegura ao

homem um patamar mínimo de direitos, devem ser cumpridos e respeitados pela

sociedade e pelo próprio poder público.

Conforme preceitua o texto magno:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (BRASIL, 2010c).

Considerando que a dignidade da pessoa humana é um fundamento da

República e, ou seja, um princípio fundamental, que de alicerçe para todo o

ordenamento jurídico pátrio, não há como levá-lo em consideração, sob pena de

gerar instabilidade ao regime.

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2.5 A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO DISCIPLINAR DA

POLÍCIA MILIATR DO PARANÁ

Os servidores públicos que integram as Polícias Militares e Corpos de

Bombeiros Militares, que são os responsáveis pela preservação da ordem pública no

que tange à segurança pública, salubridade pública e tranquilidade do cidadão, no

exercício de suas funções, encontram-se sujeitos ao Código Penal Militar, Leis

Penais Especiais, Código de Processo Penal Militar, Lei do Processo Disciplinar na

Policia Militar do Estado do Paraná dentre outras leis e regulamentos. Cabendo ao

militar observar os preceitos fundamentais da hierarquia e a da disciplina, sendo

também assegurado o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos

inerentes à Legislação, segundo o Artigo 5º, LV da Constituição Federal, no Artigo

35 do Decreto 4.346, de 26 de agosto de 2002, Regulamento Disciplinar do Exército,

bem como na Lei 16.544 de 14 de julho de 2010, que dispõe sobre o Processo

Disciplinar na Policia Militar do Estado do Paraná, em seu Capitulo II, Artigos 6º e 7º.

As sanções disciplinares deverão se realizar mediante um processo onde os

fatos serão apurados e será imputada a ilegalidade do ato a quem será oferecida a

ampla defesa e o contraditório, para posteriormente punir ou arquivar o processo,

caso não haja culpado, as partes envolvidas na ação devem ter a mesma

possibilidade de utilizar-se dos meios legais e necessários para obter sucesso no

processo.

Após a promulgação do texto constitucional de 1988, houve um grande

avanço, onde o direito a ampla defesa e ao contraditório passou a vigorar em

qualquer processo que houvesse acusados e litigantes, o que ampliou o campo de

aplicação deste princípio, citado juntamente com os princípios fundamentais, o

direito ampla defesa, torna a luta mais igualitária, deixando para a parte ofendida a

oportunidade de produzir provas, apresentar testemunhas, trazendo assim, uma

gama de informações contraditórias a fim de revelar a “verdadeira verdade”.

A Constituição Federal de 88 diz em seu art. 5º o seguinte: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes".

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Nota-se que o referido parágrafo fala em acusados e em Litigantes, então

não pode-se falar em ampla defesa e contraditório em todo processo administrativo

disciplinar, porque?

Só terá direito a ampla defesa e ao contraditório quando estiver figurada no

processo a pessoa do acusado ou litigante, isso gera muita dúvida no processo

sindicância e Inquérito Policial Militar por exemplo, pois nos dois processos não se

fala em acusados, esses processos tem tão somente a função de colher dados

suficientes para o oferecimento da denúncia, e não acusar alguém. No contrário a

supremacia do estado em investigar ficaria comprometida. Como mostra abaixo o

posicionamento do Superior Tribunal Federal: Com apoio no art. 129 e incisos, da Constituição Federal, o Ministério Público poderá proceder de forma ampla, na averiguação de fatos e na promoção imediata da ação penal pública, sempre que assim entender configurado ilícito. Dispondo o promotor de elementos para o oferecimento da denúncia, poderá prescindir do inquérito policial, haja vista que o inquérito é processo meramente informativo, não submetido ao crivo do contraditório e no qual não se garante o exercício da ampla defesa. (STF - HC-77770 / SC HABEAS CORPUS - Publicação DJ DATA-03-03-00 PP-00062 EMENT VOL-01981-04 PP-00670 – Relator Ministro NÉRI DA SILVEIRA – Julgamento 07/12/1998 - Segunda Turma)

Como verificado acima o entendimento da justiça a respeito da matéria é

que no Inquérito assim como na sindicância, a autoridade não tem a obrigação de

oferecer o direito a ampla defesa e ao contraditório por se tratar de investigação

apenas para apurar fatos. Entretanto pode-se aplicar sanções disciplinares ainda na

sindicância, aí sim e tão somente neste caso deve-se dar a garantia constitucional

da ampla defesa e do contraditório.

Embora o direito militar seja uma ciência ainda pouco divulgada, o advento

da Constituição Federal trouxe significativas modificações para os militares que

respondem pela prática de uma infração disciplinar militar de qualquer nível.

Anteriormente à promulgação da Constituição Federal, ao militar que praticasse em

tese, alguma transgressão disciplinar militar, cabia a apresentação de justificativa a

autoridade militar competente que analisava e exarava parecer onde era decidida a

punição ou não do infrator.

Atualmente, o direito militar tem noção de processualidade, onde as

garantias observadas em juízo também são aplicadas no processo administrativo.

Sendo assim, é correto afirmar que, o militar não pode mais ser apenas objeto de

investigação, mas gozar ampla e plenamente de suas garantias constitucionais do

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contraditório e da ampla defesa, considerando-se, também, os princípios de

inocência, da legalidade e da impessoalidade que estão se incorporando cada vez

mais às normas administrativas militares.

O § 1º, do Art. 35, do RDE, diz que nenhuma punição disciplinar poderá ser

imposta, sem que ao transgressor sejam assegurados o contraditório e a ampla

defesa, inclusive o direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente

para aplicá-la, e sem estarem os fatos devidamente apurados.

De acordo com o artigo 37 do mesmo diploma legal, a aplicação da punição

disciplinar deverá ser feita de acordo com as seguintes normas:

I – a punição deve ser proporcional à gravidade da transgressão, dentro dos seguintes limites:

a) para a transgressão leve, de advertência até dez dias de impedimento disciplinar, inclusive;

b) para a transgressão média, de repreensão até detenção disciplinar, inclusive;

c) para a transgressão grave, de prisão disciplinar até o licenciamento ou exclusão a bem da disciplina;

II – A punição não pode atingir o máximo previsto no item anterior, quando ocorrerem apenas circunstâncias atenuantes;

Quando ocorrerem circunstâncias atenuantes e agravantes a punição será aplicada, conforme preponderem essas ou aquelas;

III – Por uma única transgressão não deve ser aplicada mais de uma punição.

IV – A punição disciplinar não exime o punido da responsabilidade civil que lhe couber.

V – Na ocorrência de mais de uma transgressão, sem conexão entre si, a cada uma deve ser imposta a punição correspondente.

VI – Havendo conexão, as de menor gravidade serão consideradas como circunstâncias agravantes da transgressão principal.

Qualquer punição disciplinar que for aplicada fora desses preceitos é ilegal,

ilegítima e, portanto, fere o princípio da legalidade.

Segundo José Afonso da Silva (2009, p. 24): “O lícito disciplinar não está sujeito ao princípio da legalidade, pois seus dispositivos são até imprecisos, flexíveis, permitindo à autoridade militar maior discricionariedade no apreciar o comportamento do subordinado, a fim de melhor atender aos princípios de oportunidade e conveniência da sanção a ser aplicada, inspirada não só no interesse da disciplina, como também administrativo”.

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Esta posição não é unânime e não pode ser considerada como totalmente

acertada, pois, conforme já dito, a atividade de Administração Pública deve

obedecer ao princípio da legalidade, conforme regra do “caput”, do art. 37, da CF. A

Constituição Federal não distingue as pessoas em sujeitos de direito civis ou

militares, existindo apenas diferença ontológica entre ambos.

Conforme Eliezer Pereira Martins, (citado por Manoel e Arduin, 2004, p. 24): Não se concebe que os quartéis sejam um “mundo a parte”, mesmo porque à vida moderna impõe cada vez mais a participação da comunidade nas instituições e uma transparência absoluta em tudo que diga respeito à coisa pública. [...] a condicionante legal se expressa na imposição de que o sistema disciplinar militar seja absolutamente afinado com o direito positivo vigente no país. [...] assim, as normas disciplinares militares são condicionadas por todo o edifício jurídico e devem procurar harmonizar-se com todo o conjunto legal vigente. Os militares tendem a crer na existência de uma ordem jurídica paralela, própria e específica de sua categoria, o que não ocorre, já que as especificidades da legislação militar não são de tal ordem que justifiquem incompatibilidade com toda a ordem e hierarquia das normas nos termos estipulados na Constituição Federal. Deste modo cumpre advertir que a constituição não “... vige só do quartel para fora...” como já tivemos ocasião de ouvir de um desempregado Comandante, vige, e com mais exigências de cumprimento dentro dos quartéis, onde reside a última trincheira da legalidade. [...] as normas disciplinares-militares têm conteúdo de disposições restritivas de liberdade individual e portanto devem buscar seus fundamentos nas disposições relativas aos direitos e garantias fundamentais estatuídos na Carta Magna.

O contraditório é entendido como o meio ou instrumento técnico para a

efetivação da ampla defesa e consistindo no direito em poder contrariar a acusação;

requerer a produção de provas que, se importantes devem ser obrigatoriamente

produzidas; acompanhar a produção das provas e, no caso de testemunhas, fazer

perguntas pertinentes que dessa forma entender; falar sempre depois da acusação;

manifestar-se em todos os atos e termos processuais e recorrer quando for o caso.

O contraditório baseia-se em fundamentos lógicos e político. O fundamento lógico é

a bilateralidade da ação que gera a bilateralidade do processo, ou seja, a

contradição recíproca, e o fundamento político estão no fato de que ninguém pode

ser julgado sem antes ser ouvido.

A ampla defesa representa garantia constitucional fundamentada no

princípio do contraditório, do qual ninguém poderá ser condenado sem antes ser

ouvido, apresentando suas razões e contra argumentando alegações que lhe forem

imputadas. Em suma, ampla defesa é garantia do Estado de Direito. No entanto,

cabe ressaltar, que ampla defesa constitui direito que protege tanto o réu quanto o

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autor, sendo imperioso afirmar que só há ampla defesa processual quando todas as

partes envolvidas se utilizarem dos direitos preceituados na legislação vigente.

O Processo Disciplinar Militar encontra-se sujeito aos preceitos

constitucionais, sob pena da prática do crime de abuso de autoridade prevista na Lei

Federal no. 4898/65, sendo assim os militares não podem ser punidos sem que lhe

sejam assegurados seus direitos previstos em texto constitucional. Além dessas

garantias, os militares ainda são amparados pela Convenção Americana de Direitos

Humanos e a Declaração de Direitos Humanos das Nações Unidas – ONU e só

podem ser julgados por meio de forma justa, onde lhe sejam resguardadas a ampla

defesa e o contraditório, o devido processo legal, o princípio da imparcialidade e da

inocência, além de outras garantias necessárias à efetiva aplicação da Justiça

inerentes ao Estado de Direito.

2.6 DA SINDICÂNCIA DISCIPLINAR MILITAR

Conforme Martins (1996, p. 145), a sindicância está para o processo

administrativo disciplinar, assim como o inquérito policial está para o processo penal.

Ela é definidora de atos tendentes a fornecer elementos de autoria e materialidade

para a propositura da acusação administrativa disciplinar, ato inicial do processo

administrativo disciplinar militar. A sindicância tem finalidade apurar fato, produzindo

provas e esclarecendo circunstâncias, de forma a subsidiar decisão da autoridade

competente.

Por ser a um procedimento de natureza inquisitiva, não se instaura nele o

contraditório. A sindicância pode ser um ato singelo ou num conjunto complexo de

atos.

A fase de sindicância dá-se invariavelmente através do binômio Parte (ou

Comunicação) e Informação.

A parte ou comunicação, nada mais é do que a determinação formal e

documentada no sentido de que o militar, sobre o qual pesam indícios de autoria de

transgressão disciplinar ou crime militar, informe ou preste esclarecimentos sobre o

ato ou do fato citado.

Segundo MANOEL e ARDUIM (2004,P.65):

17

A sindicância, dada a sua evolução, reveste-se de todos os predicados inerentes a qualquer dos processos administrativos conhecidos, contudo, apesar de bastante progressista, suas normas carecem de adequação, principalmente para o estabelecimento do contraditório e, prejudicado estes, por conseqüência fica também prejudicada a ampla defesa.

Tecnicamente, não é previsto a defesa prévia nesse processo, porém é

permitido ao Sindicado, durante os atos processuais e instrução, peticionar ao Oficial

Sindicante, requisitando os feitos inerentes ao Direito de Defesa, conforme aspectos

postulativos enumerados posteriormente, bem como apresentar até três

testemunhas.

Ainda, de acordo MANOEL e ARDUIN (2004, p. 67), pelo princípio da

isonomia entre as partes e simetria processual, fica subentendido que ao Sindicante

somente compete arrolar igual número de testemunhas.

O sindicado, desde que solicite, pode fazer-se presente em todos os atos

processuais, não se constituindo em dever a sua notificação, exceto se solicitada.

Após ouvidas as testemunhas, sendo primeiro as da acusação, depois as

testemunhas da defesa, segue a inquirição do acusado e, terminada esta, expede-se

o libelo acusatório, vinculando a acusação e,portanto, propiciando a possibilidade de

a defesa ser realmente ampla.

No âmbito da Polícia Militar do Paraná, a sindicância é regulada pela

Portaria do Comando Geral nº 338, de 24 de abril de 2006, cuja norma não prevê a

presença do acusado em todos os atos do procedimentos, dentre estes, as oitivas

de testemunhas, dessa forma o presente Procedimento em parte fere aos

dispositivos da ampla defesa e contraditório, mandamentos constitucionais em vigor.

Como a sindicância pode ser determinada para apurar e evidenciar várias

situações, muitas das quais no seu início sem a figura de um acusado e portanto de

acusação, alguns procedimentos instrutórios devem ser adotados pelo sindicante,

sem que este tenha a obrigação de participar ao sindicado, na há previsão na

referida Portaria do CG 338/2006. Quando, já na instrução estiverem presentes

elementos, mesmo que mínimos, para a formulação da acusação, devem ser

adotados os seguintes procedimentos processuais:

– Lavratura do libelo acusatório e a citação do sindicado;

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– Interrogatório do sindicado e logo após a abertura do prazo de pelo menos

dois dias úteis para a realização da defesa prévia;

– Realização dos atos probatórios, devendo a inquirição de testemunhas

arroladas no libelo acusatório serem feitas antes das arroladas pelo sindicado;

– Após a realização de todos os atos probatórios, deverá ser aberta vistas

dos autos para a realização da defesa final do sindicado, que deverá ser feita por

escrito;

– Como ato final, o sindicante deverá elaborar o seu parecer.

Quando a sindicância partir de um fato, mas com autoria desconhecida ou

sem fundamentos para a formulação da acusação, ela será um procedimento

inquisicional e somente ao seu final é que poderá ser estabelecida a acusação,

observando-se as garantias relativas à ampla defesa e contraditório.

Concluindo pela culpa, basta ao Comandante, responsável pela solução da

sindicância, enquadrar disciplinarmente o acusado, não havendo mais necessidade

de novos prazos para outras alegações ou defesas, desde que estas tenham se

esgotado com o processo concluso.

2.7 RECURSOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES

A Constituição Federal, no Art. 5º, XXXIV, dispõe que são a todos

assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos

poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

Assim, o direito de petição consiste no poder que tem o administrado stricto

sensu para reclamar contra as autoridades, face à ilegalidades ou abuso de poder e,

requerendo providências aos poderes constituídos.

O pedido de reconsideração de ato, na órbita de controle dos atos

administrativos disciplinares militares, é modalidade de recurso impróprio com

natureza de juízo de retratação, que segundo Cunha (2008, p. 183) é a solicitação

da parte dirigida à mesma autoridade que remeteu o ato, para que o invalide ou

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modifique nos termos da pretensão do requerente. Deferindo ou indeferindo, total ou

parcialmente, esta reapreciação não pode ser renovada.

Os recursos administrativos disciplinares militares, incluindo-se aí a

reconsideração de ato, devem ser recebidos tanto nos efeitos devolutivo como

suspensivo.

Para evitar-se o adiamento da execução do ato administrativo disciplinar

militar, deve deferir-se ao recorrente apenas uma instância administrativa recursal,

no que atende-se ao imperativo do duplo grau de conhecimento das transgressão

disciplinar militar.

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3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A observância da hierarquia e da disciplina não afasta do servidor público

militar suas garantias constitucionais e processuais que também são asseguradas a

todos cidadãos de solo brasileiro.

A própria Carta Magna em seu artigo 5º preceitua que é assegurado a todos

o direito a ampla defesa e ao contraditório, nota-se uma necessidade de mudança

no que diz respeito ao processo administrativo disciplinar.

A sociedade atual não aceita que as pessoas que representam o Estado não

respeitam a lei. Mas, a punição efetiva deve ter como fundamento o respeito aos

preceitos constitucionais.

O processo administrativo pode ser efetivo, rápido, mas com a observância

dos princípios constitucionais, sem que isso signifique à quebra dos poderes

concedidos a administração pública, devendo punir de forma exemplar todos os

infratores.

As questão de punições militares não pode ser disciplinada somente com o

objetivo de manter a hierarquia e a disciplina, mesmo porque, se estes princípios

militares são normas constitucionais, há duas normas que em verdade são princípios

constitucionais que em todas as situações devem ser respeitados e atendidos: a

presunção de inocência, direito à ampla defesa e o contraditório.

O direito de assegurar aos acusados de transgressão disciplinar militar, de

qualquer natureza, a ampla defesa e o contraditório, com a produção de provas, o

acompanhamento de todos os atos, bem como a presença de um advogado,a

aplicação de punições justas baseadas no princípio de legalidade e o respeito ao

cidadão, garante a construção de uma sociedade cada vez mais justa, democrática,

fraterna, igualitária e livre.

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REFERÊNCIAS CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal Fernando Capez – 12. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2005.

CUNHA, Irineu Ozires. Regulamento Disciplinar do Exército – Parte Geral. Atualizado e comentado segundo a CF/1988. 2ª ed. Curitiba: Optagraf, 2008.

CASSIANO, Anderson Cláudio. A defesa no processo administrativo disciplinar militar aplicada aos militares estaduais de Minas Gerais. Disponível em :http://jusmilitaris.com.br/uploads/docs/defprocadmpmmg.pdf. Acesso em 05/06/2014. BRASIL. Constituição Federal. Legislação Penal, Processual Penal e Administrativa Militar. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Álvaro Lazzarini. São Paulo: RT, 2010c. NUCCI, G. de S. Manual de processo penal e execução penal. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. CASTRO, Rafael Guedes; NOGUEIRA, Nícolas Meireles. O DIRETO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL MILITAR. Disponível em: http://www.aprapr.org.br/wp-content/uploads/2011/10/O-direito-na-defesa-no-Inquerito-Policial-Militar.pdf. Acesso em 25/06/2124. CATÃO, Adrualdo de Lima. O direito à defesa no processo administrativo disciplinar. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/3641/o-direito-a-defesa-no-processo-administrativo-disciplinar. Acesso em 25/05/20124. DA SILVA, Jose Afonso. Curso de direito Constitucional Positivo. 16.ª edição. Malheiros, 1999. (pág. 432). FONSECA JR, Leonidas. A AMPLA DEFESA NAS SINDICÂNCIAS INSTAURADAS NO ÂMBITO DO EXÉRCITO BRASILEIRO. Disponível em: http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/monografia_direito_militar.pdf. Acesso em 25/06/2014. LIMA, Alexander Miguel. A Garantia do Devido Processo Legal na Transgressão Disciplinar Militar. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1454. Acesso em 22/05/2014. LIMA, Karla Siciliano. O Principio da Ampla Defesa e do Contraditório no Processo Administrativo Denominado Sindicância. Disponível em: http://www.avm.edu.br/monopdf/37/KARLA%20SICILIANO%20LIMA.pdf.Acesso em 25/05/2014. ROSA, Dênerson Dias. O princípio constitucional da ampla defesa e o processo administrativo disciplinar militar. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/1148. Acesso em 25/05/2014.

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VELOSO JR, José Ribamar. O princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa no processo administrativo disciplinar. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8497&revista_caderno=4. Acesso em 25/05/2014. PAULO, Vicente. Direito constitucional descomplicado. Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

a importÂncia da ampla defesa e do...

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