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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIENCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURS CURSO DE DIREITO

A GUARDA DOS FILHOS MENORES APÓS A DISSOLUÇÃO

DA SOCIEDADE CONJUGAL

WANIA FURLAN RIBEIRO

Itajaí, novembro de 2008

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIENCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURS CURSO DE DIREITO

A GUARDA DOS FILHOS MENORES APÓS A DISSOLUÇÃO

DA SOCIEDADE CONJUGAL

WANIA FURLAN RIBEIRO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito.

Orientadora: Professora Doutora Maria da Graça Santos Dias


AGRADECIMENTO

Agradeço aos meus pais, pelos

incentivos dados ao longo desses

anos, me ensinando a acreditar

nos meus sonhos, pelo apoio nas

horas difíceis, mesmo estando

longe. Pelo exemplo de vida,

devo tudo a eles. Aos amigos

que ganhei e conquistei, pelos

momentos inesquecíveis que

passamos durante o curso.

"O valor das coisas não está no

tempo em que elas duram, mas

na intensidade com que

acontecem. Por isso existem

momentos inesquecíveis, coisas

inexplicáveis e pessoas

incomparáveis". (Fernando

Pessoa).

DEDICATÓRIA

Dedico a pesquisa aos meus pais

Wanio César Ribeiro e Roseni

Furlan Ribeiro, aos meus irmãos

Gabriela Furlan Ribeiro e Caio

César Ribeiro e, ao pequeno

Deep.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADES

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a

Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.


Wania Furlan Ribeiro Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda

Wania Furlan Ribeiro, sob o título A Guarda dos Filhos menores após a

dissolução da sociedade conjugal, foi submetida em 21 de novembro

de 2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores:

Maria da Graça Santos Dias (orientadora da Banca) e Zenildo Bodnar

(examinador), e aprovada com a nota


Maria da Graça Santos Dias Orientadora e Presidente da Banca

Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

SUMÁRIO

RESUMO................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

INTRODUÇÃO .......................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

CAPÍTULO 1 ......................................... ..............................................4

ABORDAGEM HISTÓRICA DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO ......................................... .............................................4

1.1 RESGATE HISTÓRICO DA FAMÍLIA.................................................................. 4 1.2 FAMÍLIA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ......................................................... 9 1.3 A FAMÍLIA ATUAL A PARTIR DO REFERENTE AFETIVIDADE........................... 18 CAPÍTULO 2 ......................................... ............................................28

DA FORMAÇÃO E DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL ........................................... ...........................................28

2.1 SOCIEDADE CONJUGAL............................................................................... 28 2.2 DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL................................................. 35 2.3 DA AUTORIDADE PARENTAL ......................................................................... 43 CAPÍTULO 3 ......................................... ............................................49

O INSTITUTO DA GUARDA DE FILHOS MENORES NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .................... .................49

3.1 OCORRËNCIAS DA CISÃO DA GUARDA DOS FILHOS MENORES .............. 49 3.2 MEIOS DE ATRIBUIÇÃO DA GUARDA........................................................... 55 3.3 TIPOS DE RESPONSABILIDADE ...................................................................... 63 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................... ...............................70

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...................... .....................72

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera

estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos

conceitos operacionais.

Afeto

“Adesão por outrem; estado moral (bom ou mal); disposição de alma;

agrado e desagrado; emoção (amizade, amor, ira paixão). Um estado

limitado no tempo e na qualidade essencial de uma emoção”1.

Autoridade parental

“(...) conjunto de direitos e deveres correlativos, exercidos pelo pai e

pela mãe, sobre a pessoa e sobre os bens de seu filho menor não

emancipado” 2.

Família

“O conceito abrange todos os indivíduos ligados pelo vínculo da

consangüinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranho, como

as pessoas de serviço doméstico ou as que vivem às suas expensas;

além dos cônjuges e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou

colateral, bem como os afins” 3.

Direito de Família

1 CORREA, Carlos Pinto. O afeto no tempo. Membro do círculo psicanalítico da Bahia. Site: http: www.cbp.org.br \rev2806.htm, acesso em : 06 de novembro de 2008. 2 ESTRENGER, Guilherme. Guarda de Filhos. São Paulo: LTR, 1998. p. 42. 3 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo, Saraiva, 2000. p. 513.

“A regulamentação do casamento, seus efeitos pessoais e econômicos,

sua duração, dissolução, a determinação do parentesco, do dever de

alimentar, pátrio poder, da tutela e da curatela, são os enfeixamentos

de relações principais, que se originam da Família e cuja exposição

pertence a esta parte do Direito Civil, a que se da o título de Direito de

Família” 4.

Menor

“Para o Direito Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, diz-se da

criança até doze anos e do adolescente entre doze e dezoito anos” 5.

Guarda de Filhos

“Um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na

convivência com seus filhos (...)” 6.

4 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de família. 8 ed., São Paulo, Livraria Freitas Bastos, 2001. p. 20. 5 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. p. 252. 6GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Editora RT, 2000. p. 196.

RESUMO

Esta monografia, realizada com base em pesquisa

científica, analisa a Guarda dos Filhos menores após a dissolução da

Sociedade Conjugal no ordenamento jurídico brasileiro. O trabalho está

estruturado em três capítulos, que se destacam pelos conteúdos e

objetivos específicos. No primeiro capítulo consta o resultado da

pesquisa sobre a origem e evolução histórica da Família, bem como as

mudanças ocorridas na legislação brasileira, o pluralismo conceitual da

família na Constituição de 1988, que ressalta a afetividade como novo

paradigma jurídico. No segundo capítulo, a investigação buscou

descrever a organização da sociedade conjugal, constituída pelo

casamento, e a dissolução da sociedade conjugal, abordando a crise

do vínculo afetivo, o rompimento pela separação judicial e pelo

divórcio, a autoridade parental que os cônjuges desempenham sobre

os filhos durante a união e após a dissolução conjugal. No terceiro

capítulo o estudo enfocou o instituto da guarda dos filhos menores no

ordenamento jurídico brasileiro, os meios de atribuição após a ruptura

conjugal, a cisão, a permanência da Autoridade Parental e o exercício

da mesma, buscando sempre não ferir o melhor interesse dos filhos, e

por fim a guarda tradicional e outras formas cabíveis como a guarda

alternada e compartilhada, enquanto meio de diminuir nos filhos os

efeitos causados pela separação dos pais, e manter de forma

eqüitativa a Autoridade que estes mantêm sobre os filhos.

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como objeto de estudo o Direito

de Família, mais precisamente o instituto da Guarda dos Filhos menores

após a dissolução da Sociedade Conjugal.

O Direito de Família é um dos ramos do Direito que

mais sofreu mudanças e que vem sofrendo alterações, por isso merece

ser estudado e analisado, a fim de que o direito acompanhe as

tendências sociais e as necessidades e as aspirações da sociedade.

Como objetivo institucional tem-se a produção

desta monografia de conclusão de curso de graduação para fins de

obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI.

Os objetivos investigatórios, em termos gerais, são os

de pesquisar, analisar e expor sobre a evolução histórica da Família, a

quebra da visão patrimonialista, a transição do modelo clássico para

uma nova realidade social constitucionalizada a qual recepciona a

igualdade dos membros e o instituto da Guarda de Filhos após a

dissolução da Sociedade Conjugal. Como desafio e fundamento dos

referidos objetivos investigatórios, a autora deste trabalho elaborou a

seguinte hipótese:

a Guarda Compartilhada propicia a continuidade

da convivência de ambos os genitores, mantêm o exercício conjunto

da Autoridade Parental, mesmo após a ruptura conjugal, numa forma

de cooperação nas decisões em relação aos filhos. Protege o menor

dos efeitos causados referentes à separação, preserva a relação de

afeto que existe entre pais e filhos.

A presente monografia está composta de três

capítulos.

No primeiro capítulo destaca-se os aspectos

históricos, a previsão Constitucional no que tange ao Direito de Família e

sua vinculação com o Código Civil de 2002. Buscando-se fazer uma

reflexão da Família através de um novo paradigma, o afetual, e ainda,

analisar as novas formas de Família no Direito brasileiro.

No segundo Capítulo, analisa-se a Formação e a

dissolução da Sociedade Conjugal, com breve consideração sobre os

modelos de Família atualmente protegidas pelo Estado. Discorre-se

ainda, sobre a dissolução da sociedade conjugal, abordando a

Autoridade Parental dos pais que não se rompe com o fim da união.

Após, avalia-se o instituto da Guarda de Filhos.

No terceiro e último capítulo, apresenta-se o instituto

da Guarda, os meios de atribuição e as diferentes formas de Guarda

admitidas no ordenamento jurídico. Enquanto a família permanece

unida, ambos os pais detém a Guarda dos Filhos, mas, quando rompida

a Sociedade conjugal, normalmente a Guarda é atribuída a um dos

pais. Em razão das transformações da sociedade e da própria Família,

esse modelo vem sendo questionado, principalmente por não atender

aos interesses dos filhos. Assim, analisa-se as propostas de novas

modalidades de Guarda, com o objetivo de, mesmo após a dissolução

da sociedade conjugal, os pais poderem dar continuidade aos laços

familiares, sem que um deles seja prejudicado.

Para realizar a monografia adotou-se o método

dedutivo, que consiste em “pesquisar e identificar as partes de um

fenômeno e colecioná-las de modo a ter a percepção geral” 7. A

investigação foi realizada mediante o uso da técnica da pesquisa

bibliográfica.

7 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: as idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p. 103.

Capítulo 1

ABORDAGEM HISTÓRICA DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO 1.1 Resgate histórico da Família

A família brasileira sofreu influências e preservou as

marcas de suas origens Romana, Canônica e Germânica.

A família Romana surgiu como uma entidade ampla

e hierarquizada. Perpetuava-se através de cultos familiares, possuindo

uma base patriarcal, sujeitando-se ao comando de um chefe.

RODRIGUES8 esclarece que “no direito Romano o

pátrio poder é representado por um conjunto de prerrogativas

conferidas ao pater, na qualidade de chefe da organização familial,

sobre a pessoa de seus filhos”.

Esse modelo de família Romana independia da

consangüinidade, pois o pater famílias exercia sua autoridade sobre

seus descendentes, esposa e sobre as mulheres casadas com manus

com os seus descendentes9.

O pater era chefe político, sacerdote e juiz em sua

casa. A Família era uma unidade econômica, religiosa, política e

jurisdicional10.

8 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. 28. ed. revisada e atualizada por Francisco José Cahali de acordo com o novo Código Civil. São Paulo. Saraiva, 2004. p.354. 9 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro, O novo direito de família, 14 ed.,São Paulo: Saraiva,2002, p.9. 10 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor jurídico. Memória Jurídica Editora, São Paulo, 2001. p. 26.

Segundo COULANGES 11, “a família era uma unidade

religiosa, pois tinha uma religião própria, a religião doméstica dos

antepassados falecidos”. Assim era a família Romana, cercada de

misticismo, sob a autoridade do pater.

Duas modalidades de parentesco eram admitidas: a

agnação e a cognação. Eram agnados os descendentes masculinos

do pater, a mulher e os filhos adotados, esse parentesco tinha cunho

civil. O parentesco que prevaleceu foi o de cognação, pois era natural,

baseado na consangüinidade. Os cognados eram na linha reta de

descendentes e linha reta de ascendentes. Admitiu-se também o direito

Romano o parentesco por afinidade, que se estabelecia por um dos

cônjuges e os parentes do outro cônjuge12.

O afeto para os romanos era um elemento

necessário para o casamento, o desaparecimento da afeição e

convivência davam causas para a sua dissolução13. Dissolvia-se o

casamento pela morte de um dos cônjuges e voluntariamente pelo

divórcio.

Para CARBONERA14:

A affectio, no modelo de família patriarcal, tinha sua

existência presumida e condicionada à existência de uma

situação juridicamente reconhecida. Desta forma, o casamento

já trazia consigo, a affectio maritalis, justificando previamente a

11 COULANGES apud WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: O novo direito de família, 14 ed., São Paulo: Saraiva, 2002. p. 9. 12 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro,Forense,2002, p.40. 13 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro, p.12. 14 CARBONERA, Silvana Maria, Apud, NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói: O reconhecimento do afeto como valor jurídico. Memória Jurídica Editora, São Paulo, 2001. p. 28.

necessidade de continuidade da relação. Não se questionava tal

elemento, uma vez que ele trazia parte da estrutura do

matrimônio. [...] O compromisso de manter a vida em comum

não revela, necessariamente, a existência de afeto. A

continuidade podia ser motivada por outros elementos com, por

exemplo, a impossibilidade de dissolução de vínculo.

Na época do Império, a mulher passa a gozar de

autonomia, participando da vida social e política, conduzindo uma

evolução do Direito Romano a uma restrição da autoridade do pater,

que concede uma maior autonomia à mulher e aos filhos15.

Segundo WALD16:

Na época imperial, a mulher goza de completa

autonomia, participando da vida social e política, não se

satisfazendo mais com as suas funções exclusivamente

familiares [...[. Corresponde a essa fase a dissolução da

família romana, corrompida pela riqueza. Os adultérios e

os divórcios se multiplicam.

Com o aparecimento do Cristianismo, a Igreja

passou a legislar com as normas Cânones, denominadas como Direito

Canônico, com a finalidade de diferenciá-las das leis do Estado.

O Cristianismo pregava a fé em um único Deus,

pregava a igualdade entre as pessoas, entre marido e mulher,

repudiando a opressão masculina perante a sua família. Para os

cristãos, deve a família fundar-se no matrimônio, elevado a sacramento

por seu fundador. Sendo o matrimônio não apenas um acordo de

15 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, O companheirismo: uma espécie de família, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.p.26. 16 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro. P.12.

vontades, mas também um sacramento, não podiam os homens

dissolver a união realizada por Deus. A indissolubilidade do vínculo

somente era reconhecida e discutida em relação aos infiéis, cujo

casamento não se revestia de caráter sagrado17.

Para GAMA18:

[...] a Igreja passou a entender que, sendo o matrimônio

uma sacramento e sujeito à indissolubilidade, todas as

outras uniões entre homem e mulher fora do casamento

eram uniões precárias, passíveis de pronta dissolução,

apresentando-se como “concubinato”.

A doutrina canônica estabeleceu seus

impedimentos matrimoniais, justificando a sua nulidade ou a sua

anulabilidade. As causas para o impedimento do casamento eram

baseadas numa incapacidade, num vício de consentimento ou numa

relação anterior19.

Nas relações pessoais entre os cônjuges, o Direito

Canônico procurou implantar a idéia da igualdade moral entre os

nubentes, retirando a mulher da posição de inferioridade mantida no

Direito Romano. Seguindo o modelo da família patriarcal, o homem

mantém o poder de chefia da sociedade conjugal, mas a autoridade

quanto à prole é substituída pelo pátrio poder, pelo interesse do filho20.

Grandes influências do Direito Germânico puderam

ser sentidas na época. A família Germânica era do tipo paternal, ou 17 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro. p.12. 18 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, O companheirismo. p.28. 19 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro. p.14. 20 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, O companheirismo. p.29.

seja, o pátrio poder é do pai e não o do chefe de família e, à esposa

era reservada uma posição elevada, diferente do modelo Romano.

Segundo ENGELS21 “consideravam a mulher como

sagrada e com dons proféticos, e prestavam atenção aos conselhos

delas, inclusive nos assuntos mais importantes”.

A forma de matrimônio era a sindiásmica,

aproximando-se da monogamia.

Ensina ENGELS22:

No regime de matrimônio por grupos, ou talvez antes, já

se formavam uniões por pares, de duração mais ou

menos longa; o homem tinha uma mulher principal entre

suas numerosas esposas, e era para ela o esposo principal

entre todos os outros.

Exige-se a fidelidade das mulheres enquanto dure a

vida em comum, sendo cruelmente castigadas caso praticassem o

adultério. O vínculo conjugal dissolve-se facilmente por uma ou por

outra parte, e os filhos pertencem exclusivamente às mães23.

GAMA24 esclarece:

Nos agrupamentos primitivos o casamento era celebrado

perante a reunião de homens livres, sendo que

21 ENGELS, Friedrich, A origem da família, da propriedade privada e do Estado, tradução de Leandro Konder, 16 ed., Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. p.155. 22 ENGELS, Friedrich, A origem da família, da propriedade privada e do Estado, p.48. 23 ENGELS, Friedrich, A origem da família, da propriedade privada e do Estado. p.49. 24 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, O companheirismo. p.30.

posteriormente passou a se estabelecer perante os juízes,

para finalmente ser contraído perante um juiz,

representante da comunidade.

A célula básica da família, formada por pais e filhos,

não sofreu muita alteração. A família atual difere das formas antigas no

que diz respeito a sua finalidade, composição e do papel dos pais, o

que será abordado no item a seguir.

1.2 A Família na legislação brasileira

O Código Civil de 1916 possuía características de

uma época onde as relações familiares eram patrimoniais. A família

patriarcal e hierarquizada exibia a figura do homem como o chefe da

família e a mulher e os filhos ocupando posições inferiores na

comunidade familiar.

Segundo WALD25

Na versão de 1916 do Código Civil, o homem mantém,

com algumas restrições, a posição anterior de chefe de

família, em oposição à mulher casada, que o direito inclui

no rol dos relativamente incapazes, dependendo do

marido para poder exercer uma profissão.

O Código Civil brasileiro de 1916, originalmente

apresentava uma visão discriminatória do ente familiar, limitando-o ao

casamento, impedindo a sua dissolução, distinguindo seus membros e

se opondo às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessa

relação26. Para que nenhum de seus membros, tanto o homem quanto

25 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro, p.21.

a mulher pudessem constituir outra família, a dissolução do vínculo

matrimonial era desconsiderada.

A família era vista não como um vínculo de amor e

sim, como um núcleo de produção econômica. Na medida em que se

reduz o conteúdo patrimonial das relações jurídicas, a família se adapta

a novos valores, na passagem de interesses patrimoniais para

valorizações existenciais, privilegiando mais a pessoa humana e menos

o seu patrimônio. Esta visão é compatível com um modelo de família

plural, centrado na dignidade da pessoa humana e na solidariedade

social, conforme proposto pela Constituição Federal de 198827.

A Constituição da República federativa do Brasil de

1988 deu maior amplitude ao conceito de família, reconhecendo a

união estável entre o homem e a mulher, bem como a família

monoparental28.

GAMA29 conceitua a união estável como “união

extramatrimonial monogâmica entre o homem e a mulher

desimpedidos, como vínculo formador e mantenedor da família,

estabelecendo uma comunhão de vida e de almas, nos moldes do

casamento, de forma duradoura, contínua, notória e estável”.

No que se refere à família, a Constituição apenas

reconheceu uma visão que já estava latente na sociedade brasileira, a

26 DIAS, Maria Berenice. Direito de Família e o novo Código Civil. 3. ed. Revisada , atualizada e ampliada. Belo Horizonte. Del Rey. 2003. p.3. 27 FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da família do novo milênio: uma reflexão crítica sobre as origens históricas e as perspectivas do Direito de Família brasileira contemporâneo, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p.10-11. 28 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de família. p.4 29GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, O companheirismo. p. 97.

pluralidade da família já ocorria, mas não tinha proteção legal. O

Direito acompanha as necessidades da sociedade.

Para OLIVEIRA30 “constitucionalizaram-se valores que

estavam impregnados e disseminados no seio da sociedade”.

No entendimento de MONTEIRO31

A Constituição Federal de 1988 equiparou à Família

constituída pelo casamento, como base da sociedade e

merecedora da especial proteção do estado, não só a

entidade familiar, resultante da união estável entre o

homem e a mulher, tendente ao casamento, como

também a comunidade formada por qualquer dos pais e

seus descendentes.

Desde a data da promulgação da Constituição

Federal de 1988, não se fala em uma única forma de família.

O artigo 226 da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 é o que maior mudança trouxe à estrutura

Família, sendo abordada nos seguintes aspectos:

O caput do referido artigo trata sobre a família da

seguinte maneira: “art.226. A Família, base da sociedade, tem especial

proteção do Estado” 32.

30 OLIVEIRO, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Ediora Revista dos Tribunais, 2002.p.91 31MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de família. p.3. 32BRASIL, Constituição da República Federativa de 1988. ed., São Paulo, editora Rideel, 2008.

Sobre o casamento, os parágrafos 1° e 2° do artigo

226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

prevêem que o casamento é civil, o religioso tem efeito civil, sendo

gratuita a celebração.

O parágrafo 3° do artigo 226 da Constituição de

1988 teve uma mudança significativa na Família, “para efeito da

proteção do Estado, é reconhecida a União estável entre homem e a

mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão

em casamento”33.

Para MONTEIRO34: “a União estável que é

manifestação aparente de casamento, caracteriza-se pela comunhão

de vidas, no sentido material e imaterial, isto é, pela constituição de

uma família”.

Explica SILVA35�, o porquê do reconhecimento da

União estável, como entidade familiar:

Não é mais só pelo casamento que se constitui a

entidade familiar. Entende-se, também como tal, a

comunidade formada por qualquer dos pais e seus

descendentes e, para efeito de proteção do Estado,

também, a União estável entre homem e mulher,

cumprindo à lei facilitar sua conversão em casamento.

33 BRASIL, Constituição da República Federativa de 1988. ed., São Paulo, editora Rideel, 2008. 34 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de família.p.31 35 SILVA, José Afonso da. Curso de direito Constitucional positivo. 5. ed. Rio de Janeiro. Revista dos Tribunais. 1989.p.709.

O parágrafo 4° do artigo 226 da atual Constituição

dispõe que “entende-se, também, como entidade familiar a

comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” 36.

O parágrafo 5° do mesmo artigo acrescenta que:

“Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos

igualmente pelo homem e pela mulher” 37.

No entendimento de RODRIGUES38

[...], igualando os direitos da mulher e do homem dentro

da sociedade conjugal, quebra, de certo modo, a

estrutura de família imaginada pelo legislador de 1916,

baseado entre outras coisas, na idéia de chefia da

sociedade conjugal pelo homem.

Não há mais entre cônjuges, na sociedade conjugal,

funções próprias, o homem perdeu privilégios, decidindo-se, em tese,

tudo de comum acordo. Essa prerrogativa está inserida no artigo 5º39,

sob o título “Dos direitos fundamentais da pessoa humana”, da

Constituição da República federativa do Brasil de 1988.

Explica BITTAR40, “a questão dos direitos

fundamentais adquiriu novos contornos, tendo a atual Assembléia

36 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 37 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 38 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de família. P.10-11. 39 Artigo 5 “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,`a segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”In. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 40 BITTAR, Carlos Alberto. O direito de família e a constituição de 1988. São Paulo. Saraiva. 1989. p.131.

Nacional Constituinte deixado absolutamente claro que homens e

mulheres são iguais em direitos e obrigações, e que tal princípio além de

ser garantido pelo Estado tem aplicação imediata”.

O parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição dispõe

que: “O Casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia

separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou

comprovada separação de fato por mais de dois anos” 41.

Prevê o parágrafo 7º do artigo 226 da Constituição

que: “Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da

paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do

casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e

científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma

coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas” 42.

O parágrafo 8º aduz que, “o Estado assegurará a

assistência à Família na pessoa de cada um dos que a integram,

criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas

relações” 43.

O Código Civil de 2002 na parte do Direito de

Família sofreu mudanças oriundas da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, coube ao Código Civil de 2002 apenas

regulamentar tais mudanças44.

41 BRASIL, Constituição da República Federativa de 1988. ed., São Paulo, editora Rideel, 2008. 42 BRASIL, Constituição da República Federativa de 1988. ed., São Paulo, editora Rideel, 2008. 43 BRASIL, Constituição da República Federativa de 1988. ed., São Paulo, editora Rideel, 2008.

Traz o artigo 1511. “O Casamento estabelece

comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres

dos cônjuges” 45.

De acordo com VENOSA46, “seguindo o que já

determinara a Constituição de 1988, o atual estatuto procura

estabelecer a mais completa igualdade jurídica dos cônjuges e dos

companheiros, do homem e da mulher.

Ainda, com relação ao casamento para a

constituição de família, o novo Código Civil Brasileiro menciona a

necessidade da diversidade de sexo para a sua constituição. Em seu

artigo 1.524 dispõe que “o casamento se realiza no momento em que o

homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de

estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados” 47.

Outra característica importante relacionada à

Família está prevista no artigo 1567 do mesmo Código que assim

prescreve: “a direção da sociedade conjugal será exercida, em

colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal

e dos filhos” 48. Desaparece assim, a idéia de chefe de família previsto

no Código Civil de 1916, que colocava a mulher em posição inferior.

Com isso a esposa deixa de ser submissa, passando a ser colaboradora

44 WALD , Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: o novo direito de família. P.31. 45 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 46 VENOSA, Sílvio de Salvo. Curso de direito civil: direito de família. P.10. 47 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil 48 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil

na chefia da sociedade conjugal, com os mesmos direitos e deveres,

não prejudicando a direção da sociedade familiar 49.

No que se refere à guarda dos filhos crianças,

adolescentes e incapazes, o artigo 10 da Lei 6.515-77 previa a Guarda

para aquele que não tivesse dado causa à separação, ou se ambos os

cônjuges fossem responsáveis, os filhos ficariam com a mãe.

Atualmente os pais podem convencionar com

quem os filhos ficarão, se com o pai, com a mãe, podendo ainda

ficarem com ambos, é o que prevêem os artigos 1.583 até o 1.590 do

Código Civil Brasileiro de 2002.

Outro dispositivo que vai de encontro ao princípio

da igualdade entre pais, está previsto no artigo 1.632 “a separação

judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as

relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros

cabe, de terem em sua companhia os segundos” 50.

Observa-se que estabelece a possibilidade de

guarda compartilhada dos filhos entre os pais, em benefício do melhor

interesse da criança, garantindo-se assim, a continuidade da

convivência familiar. O dever de ser pai não se rompe com o fim do

casamento.

O artigo 1.723 do mesmo diploma estabelece: “é

reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e

a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e

estabelecida com o objetivo de constituição de família” 51.

49 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro: direito de família.22 .ed.rev.atual. de acordo com a Reforma do CPC. São Paulo: Saraiva,2007. 50 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil.

O novo Código Civil Brasileiro de 2002 apenas

confirma o que já previa a Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988.

A Família ao transformar-se, valoriza as relações de

sentimentos entre seus membros, numa comunhão de afetividade

recíproca, que passam a existir para o desenvolvimento da pessoa,

realizando seus interesses afetivos e existenciais, a melhor formação e

estabilidade na vida e na sociedade52.

Com a quebra da visão patrimonialista e

contratualista, surge o paradigma fundado no afeto, indispensável ao

desenvolvimento da Família e de sua própria existência.

1.3 A Família atual a partir do referente Afetividade

Na sua evolução pós-romana, a família recebeu a

contribuição do direito Germânico, recolheu a espiritualidade Cristã e

assumiu o cunho sacramental. Após suas transformações, veio revestir-se

no direito moderno de outras características.

A família era praticamente um núcleo econômico e

tinha grande representatividade religiosa e política. O pater famílias era

o grande homem, o chefe, que acumulava em suas mãos o poder. A

mulher limitava-se à execução de tarefas domésticas e à criação dos

filhos. Com o passar do tempo, a estrutura familiar foi sofrendo

modificações. O centro de sua constituição deslocou-se do princípio da

autoridade para o da compreensão e do amor.

51 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 52 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói. p. 44.

Diante dessa nova estrutura, a família passou a se

vincular e a se manter pelos elos afetivos. Para que haja uma entidade

familiar, é necessário um afeto especial ou, um afeto familiar, que pode

ser conjugal ou parental.

Sérgio Resende de Barros53 define afeto familiar

como:

Um afeto que enlaça e comunica as pessoas, mesmo

quando estejam distantes no tempo e no escopo, por

uma solidariedade íntima e fundamental de suas vidas –

de vivência, convivência e sobrevivência – quanto aos

fins e meios de existência, subsistência e persistência de

cada um e do todo que formam.

Observa-se que o afeto é o elemento essencial de

todo e qualquer núcleo familiar, inerente a todo e qualquer

relacionamento conjugal ou parental. Mas nem sempre onde existe

afetividade estará presente uma entidade familiar.

Ainda segundo o autor:

Não é qualquer afeto que compõe um núcleo familiar. Se

assim fosse, uma amizade seria formadora de família, o que

ratifica a sua exposição de ser necessário o afeto familiar,

como garantia à existência de uma família54.

E continua o autor:

Da família, o lar é o teto, cuja base é o afeto. O lar sem

afeto desmorona e nele a família se decompõe. Por isso,

53 BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.4, n. 14, p. 9, 2002. 54 BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. p.9.

o direito ao afeto constitui – na escala de

fundamentalidade – o primeiro dos direitos humanos

operacionais da família, seguindo pelo direito ao lar, cuja

essência é o afeto. Assim, mesmo sendo subsidiários do

direito à família, o direito ao afeto e o direito ao lar são

tão fundamentais quanto ele para os demais direitos

operacionais da família55.

O direito ao afeto torna-se imprescindível ao

desenvolvimento da saúde física e psíquica, à estabilidade econômica

e social, e ao desenvolvimento material e cultural da família56.

Complementa Sérgio Resende de Barros57:

No senso comum, amor e afeto são vice-versa. Ou mais

ainda: o amor é a origem e a plenitude, a substância e a

culminância do afeto. Não há – não se desenvolve – um

sem o outro. Entre os humanos, o mais puro afeto – a mais

irrestrita afeição – é o amor. O amor deve prevalecer,

porque ele faz do indivíduo humano um ser humano.

Identifica-nos e, assim, gera em todos nós a

solidariedade, que é a única força capaz de construir –

dignamente - a humanidade em todo o agrupamento

humano, a partir de sua grei inicial: a família.

A afetividade ascendeu a um novo patamar no

Direito de Família, de valor e princípio. Isso porque a família atual só faz

55 BARROS, Sérgio Resende de.Direitos Humanos da família: Dos Fundamentais aos operacionais. In: Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil. Coordenação: Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 613. 56 BARROS, Sérgio Resende de. Direitos Humanos da família: Dos Fundamentais aos operacionais. p. 614. 57 BARROS, Sérgio Resende de. Direitos Humanos da família: Dos Fundamentais aos operacionais. p. 614.

sentido se for alicerçada no afeto, razão pela qual perdeu suas antigas

características: patrimonialista, hierarquizada, que valorizava o homem.

O Estado impõe-se obrigações para com os seus

cidadãos. Como forma de garantir a dignidade de todos, a

Constituição elenca um imenso rol de direitos individuais e sociais, como

um compromisso de assegurar o afeto.

Segundo Maria Berenice Dias58:

Ao serem reconhecidas como entidade familiar

merecedora da tutela jurídica as uniões estáveis, que se

constituem sem selo do casamento, tal significa que o

afeto, que une e enlaça duas pessoas, adquiriu

reconhecimento e inserção no sistema jurídico.

A verdadeira família só se justifica na liberdade e na

experiência da afetividade, como diz Giselda Hironaka59:

Vale dizer, a verdade jurídica cedeu vez `a imperiosa

passagem e instalação da verdade da vida. E a verdade da

vida está a desnudar aos olhos de todos, homens ou mulheres,

jovens ou velhos, conservadores ou arrojados, a mais

esplêndida de todas as verdades: neste tempo em que até o

milênio muda, muda a família, muda o seu cerne fundamental,

muda a razão de sua constituição, existência e sobrevida,

mudam as pessoas que a compõem, pessoas estas que

passam a ter coragem de admitir que se casam

principalmente por amor, pelo amor enquanto houver

amor.Porque só a família assim constituída –

58 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3 ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 61. 59 HIRONAKA, Giselda Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.1, n.1, p.17, 1999.

independente da diversidade de sua gênese – pode ser

mesmo aquele remanso de paz, ternura e respeito, lugar

em que haverá , mais que em qualquer outro, para todos

e para cada um de seus componentes, a enorme

chance da realização de seus projetos de felicidade.

O princípio jurídico da afetividade faz-se despontar

a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus

direitos fundamentais.

No atual Código Civil não utiliza a palavra afeto,

ainda que possa identificar esse elemento como merecedor de tutela,

no caso do artigo 1.584 parágrafo único60 “verificando que os filhos não

devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a

sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da

medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e a

relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei

específica”, indicativo de afetividade para a definição da guarda do

filho quando da separação dos pais61.

A pluralidade das formas de família tem seu marco

histórico na Constituição da República de 1988, que trouxe inovações

ao romper com o modelo familiar fundado no casamento, e dispor

sobre outras formas de família: união estável e família monoparental.

Maria Berenice Dias62 esclarece que:

As uniões de fato entre um homem e uma mulher foram

reconhecidas como entidade familiar com o nome de

60 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 61 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.60. 62 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.145

união estável. Também foi estendida proteção estatal

aos vínculos monoparentais, formado por um dos pais

com seus filhos.

Analisa LEITE63

Enquanto a monoparentalidade mais antiga se esgotava

nas categorias das viúvas e das mães solteiras, as famílias

monoparentais atuais se recrutam especialmente entre

as ex-famílias biparentais, tornadas monoparentais e

decorrência de um falecimento, mas cada vez mais,

agora, pela separação dos cônjuges, ou pelo divórcio,

ou, simplesmente pela opção de ter filhos mantendo-se

sozinho.

A monoparentalidade para Maria Berenice Dias64

“tem origem quando da morte de um dos genitores, ou pela separação

ou pelo divórcio dos pais”. A adoção também pode fazer surgir um

vínculo monoparental.

Mister comentar que independentemente de não

estarem previstas no texto constitucional, subsistem outras entidades

familiares além daquelas elencadas, cujo tratamento passa pelo critério

da afetividade. Mesmo quando a legislação brasileira disciplinava

apenas a família fundada no casamento, essas outras famílias já

existiam.

63 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p.32. 64 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.184.

Pouco relevante é a obediência a uma

padronização, mesmo porque, quando se trata de afeto, isso é

impensável. Necessário é compreender que a sociedade comporta a

pluralidade de famílias.

Uma categoria de família, que pode estar contida na

família conjugal, é a parental, formada por um agrupamento de

pessoas unidas pelo parentesco biológico ou “socioafetivo”. Essa

nomenclatura advém da já difundida “filiação socioafetiva”. Inclui a

família substituta, cuja gênese é a adoção, tutela ou guarda, conforme

preceitua o Estatuto da Criança e do Adolescente. A família constituída

pela socioafetividade vem sendo protegida pela jurisprudência,

conforme demonstram as decisões abaixo:

Negatória de paternidade. ”Adoção à brasileira”.

Confronto entre a verdade biológica e a socioafetiva.

Tutela da dignidade da pessoa humana. Procedência.

Decisão reformada. A paternidade socioafetiva, estando

baseada na tendência de personificação do direito civil,

vê a família como instrumento de realização do ser

humano ; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe

todo o histórico de vida e condição social, em razão de

aspectos formais inerentes à irregular “ adoção a

brasileira”, não tutelaria a dignidade da pessoa humana,

nem faria justiça ao caso concreto, mas, ao contrário,

por critérios meramente formais, proteger-se-ia as

artimanhas, os ilícitos e as negligências utilizadas em

benefício do próprio apelado.(TJPR, Ac. 108.417-9, rel.

Des. Accácio Cambi, j. 12-12-2001, DJPR 4-2-2002).

Também se inclui nesta categoria de família aquelas

chamadas reconstruídas e famílias “mosaico”, formada pelos filhos

advindos de relações conjugais anteriores, que busca substituir a mãe e-

ou o pai. Estes passarão a desenvolver uma convivência familiar sem elo

de consangüinidade, com os parentes de ambos os lados, mas, serão

sim, filhos do coração, conforme denomina Rolf Madaleno65, ou seja

irmãos de afeto.

Em razão da nova realidade das famílias, esses

vínculos parentais estão cada vez mais comuns.

Vale ressaltar a caracterização da entidade familiar

derivada de uma união de pessoas do mesmo sexo, um assunto que

traz polêmica, mas que são crescentes as situações levadas ao crivo do

Estado - através do Poder Legislativo, e do Judiciário no clamor de uma

solução. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul está dando outro

rumo à história das famílias plurais:

Em se tratando de situações que envolvem

relações de afeto, mostra-se competente para o

julgamento da causa uma das varas de família, à

semelhança das separações ocorridas entre casais

heterossexuais. (TJRS, Ag. 599075496, Ac.8 câmara

Cível, rel. Des. Breno Moreira Mussi, RTDC2-155).

Se a união homoafetiva contém respeito,

consideração mútua, assistência moral e material recíprocas, não se

justificam deixar ao desabrigo essa entidade familiar. De acordo com

Maria Berenice Dias:

65 MADALENO, Rolf. Filhos do coração. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese- IBDFAM, v.23, p.22-36.

Abstraindo-se o sexo dos conviventes, nenhuma

diferença entre as relações homo e heterossexuais,

pois existe uma semelhança no essencial, a

identidade de motivos entre os dois casos. Ambos

são vínculos que têm sua origem no afeto, havendo

identidade de propósitos, qual seja a concretização

do ideal de felicidade de cada um... A omissão

legal não pode ensejar negativa de direitos a

vínculos afetivos que não tenham a diferença do

sexo como pressuposto. A dimensão metajurídica

de respeito à dignidade humana impõe que se tem

como protegidos pela Constituição

relacionamentos afetivo independentemente da

identificação do sexo do par: se formados por

homens ou mulheres ou só por mulheres ou só por

homens66.

Novos arranjos familiares são formados, e

cumprem um papel que a sociedade destina à família, transmitindo a

cultura e formando os sujeitos que a compõem. A Família é uma

estrutura de afeto, seja qual for a forma de construção, pois não há um

modelo ideal de família67.

Outros modelos são aceitos desde que não

lesem o bem comum da sociedade. O ideal é aquele que se molda de

acordo com as suas necessidades, o Estado deve garantir apenas

convivência familiar, e não interferir na liberdade de escolha das

pessoas no seu próprio modelo de família. No próximo capítulo será

abordada a família constituída através do instituto do matrimônio.

66 DIAS, Maria Berenice. União homosexual: o preconceito & a justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.86. 67 NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiação que se constrói. p.59.

Capítulo 2

DA FORMAÇÃO E DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL

2.1 Sociedade conjugal

A família constitui a base de toda a estrutura da

sociedade, dentro dos quadros de nossa civilização. Nela se assentam

os valores econômicos e morais da organização social.

No entendimento de WALD68 “A família é fundada

pelo casamento, compondo-se dos nubentes e de seus filhos”.

O instituto do matrimônio distingue-se por traços dos

povos da civilização cristã, sendo considerada família legítima aquela

oriunda do casamento, que segundo a legislação desses povos, é o

vínculo jurídico entre homem e mulher, para a constituição de uma

família legítima69, cuja indissolubilidade era característica marcante.

Esclarece-se que o filho que provinha do casamento

era chamado de legítimo, e o que se originava das relações

concubinárias de ilegítimo70.

A Constituição de 1988, no seu artigo 227, parágrafo

6, proíbe quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

68 WALD , Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: o novo direito de família. P.85 69 GOMES, Orlando. Direito de família. P.55. 70 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p.310.

MONTEIRO71 conceituou o matrimônio como “a

união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a

fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os

seus filhos”.

Para RODRIGUES72

Casamento é o contrato de direito de família que tem

por fim promover a união do homem e da mulher, de

conformidade com a lei, a fim de regularem suas

relações sexuais, cuidarem da prole comum e se

prestarem mútua assistência.

Observa-se que, por muito tempo houve um conflito

entre a Igreja e o Estado em matéria de direito matrimonial, sendo que

a celebração do casamento e suas nulidades vinham disciplinadas no

direito canônico.

O direito canônico é dominado pela idéia de

qualificar o casamento como um contrato, que fosse expresso na

presença de um sacerdote e testemunhas, na forma sacramental,

validando assim o acordo de vontades dos nubentes73.

Com a separação entre a Igreja e o Estado,

estabeleceu-se o casamento civil74. O casamento tomou forma pública

e, por conseqüência, contou com a proteção do Estado.

71 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de família. p.9. 72 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de família. p.19. 73 GOMES, Orlando. Direito de família. p. 68. 74 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de família. p. 23.

Sem um capítulo específico dedicado à família, a

Constituição de 1891 somente reconhecia o casamento civil e de

celebração gratuita. Tal conteúdo foi uma forma de continuar

marcando posição definitiva diante do direito canônico, tirando da

Igreja Católica o direito ao controle do ato jurídico válido do

casamento75.

A sociedade conjugal entre homem e mulher, era

reconhecida pela Constituição da República de 1967, com as

alterações da EC n.1-69, como a única forma para constituir família,

digna de direito e proteção da lei. Com suas inovações, a Constituição

de 1988 não repete o dispositivo, mas o casamento continua mantendo

forma digna76.

A atual Constituição Federal, no seu Artigo 22677

parágrafos 1 e 2, estatui que “O casamento é civil e gratuita a

celebração”, e “ O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da

lei”.

Tanto no casamento civil como no religioso, exige-se

o consentimento dos nubentes no momento da celebração. Sendo

atribuídos os efeitos civis ao matrimônio religioso, os direitos e deveres

entre os cônjuges, as relações entre pais e filhos, o regime de bens, a

separação de corpos e a filiação regulam-se pelo direito civil78.

75 OLIVEIRA, José Sebastião de: Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.35. 76 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11. Ed.rev. ampl. e atual. de acordo com o Código Civil de 2002. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 23. 77 Constituição Federativa do Brasil de 1988. 78 GOMES, Orlando. Direito de Família. p.63.

O casamento tem seus efeitos sociais, pessoais e

patrimoniais. O Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121 de 1962) devolveu

a plena capacidade à mulher, que passou a ser colaboradora do

marido, que era o chefe da sociedade conjugal.

Dispõe o artigo 1.56779 do Código Civil de 2002 “a

direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo

marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos”.

Por determinação constitucional80 “os direitos e

deveres referentes à sociedade conjugal, são exercidos igualmente

pelo homem e pela mulher”. Mantendo-se esta orientação no artigo

1.511 do Código Civil de 200281.

Observa CAHALI82 que “adquirindo o estado

conjugal, os nubentes colocam-se como partícipes necessários e

exclusivos da sociedade que se constitui”.

O sentido da relação matrimonial melhor se expressa

pela noção de comunhão de vidas, ou comunhão de afetos, que

segundo DIAS83 “o ato do casamento cria um vínculo entre os noivos,

que passam a desfrutar do estado de casados”.

79 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 80 Art. 226: (...) Parágrafo 5 “os direito e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. Constituição Federativa do Brasil de 1988. 81 Art.1.511: “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 82 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.53. 83 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.129.

É através do matrimônio que duas pessoas de sexos

diferentes adquirem o estado familiar de cônjuges, que é fonte de

direitos e obrigações recíprocas, representados pela comunhão de vida

moral, espiritual, afetiva e material84.O primeiro dos deveres de um

cônjuge para com o outro é o de fidelidade recíproca, que representa

a natural expressão da monogamia, visando desestimular a infidelidade,

é considerado crime a prática de bigamia85.

Na definição de GOMES86 o regime legal do

casamento subordina-se a dois princípios: a livre união entre os cônjuges

e monogamia, “o vínculo matrimonial há de resultar do consentimento

livre dos nubentes, e, não se permite a existência simultânea de dois ou

mais vínculos matrimoniais contraídos pela mesma pessoa”.

O segundo dos deveres dos cônjuges é a vida

comum no domicílio conjugal, disposto no inciso II do artigo 1.566

Código Civil de 2002.

No entendimento de GOMES87 “a satisfação do

débito conjugal é outro efeito essencial do casamento, tanto que nulo

se considera o casamento acompanhado do pacto de conservar a

virgindade”. A intimidade de convivência é chamada de débito

conjugal, terminologia essa advinda do Direito Canônico, para exprimir

as relações sexuais88.

84 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.23. 85 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.223. 86 GOMES, Orlando. Direito de Família. p.22. 87 GOMES, Orlando. Direito de Família. P.72. 88 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p.171.

Entre os cônjuges se estabelece verdadeiro vínculo

de solidariedade, de mútua assistência, o que no Código Civil está

disposto nos artigos 1.511 e 1.565.

A família encontra fundamento no afeto, na ética e

no respeito, que não devem ser considerados apenas na constância do

vínculo familiar. A obrigação de alimentar ultrapassa os limites da vida

em comum para além da dissolução do casamento89.

O sustento, a guarda e educação dos filhos são

deveres típicos que incumbem aos pais. Segundo PEREIRA90 “a

negligência a esse dever sujeita ao inadimplente à suspensão do pátrio

poder”.

PEREIRA91 define o pátrio poder como “conjunto de

direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens

dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.

O Código Civil, a Constituição da República

Federativa do Brasil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, impõem

os deveres de guarda, sustento e educação dos filhos, no entanto, tais

obrigações incumbem aos pais, enquanto pais, e não enquanto

casados. Com o divórcio não se modificam os deveres92.

89 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.228. 90 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p.121. 91 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p.347. 92 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.228.

Incluem-se no dever de respeito e considerações

mútuos93, além de consideração social compatível com o ambiente e

com a educação dos cônjuges, o dever de não expor um a outro a

vexames e descréditos.

Tem-se que através da sucessiva infração dos

deveres que resultam do matrimônio e da própria incerteza humana

acontece a decomposição da sociedade familiar.

A família é vista como uma unidade psicoafetiva e

socioafetiva, na qual situações significativas atingirão seus membros e a

própria estrutura familiar, e que a participação direta e efetiva dos pais

é fundamental ao desenvolvimento dos filhos94.

2.2 Dissolução da sociedade conjugal

A aceitação da dissolução do casamento faz parte

da evolução histórica ocorrida no Direito de Família, mostrando que o

direito acompanha as tendências sociais e suas diversas mutações,

inovando, resgatando, auxiliando o convívio social de forma pacífica e

resguardando os interesses de cada indivíduo frente ao outro.

Com a promulgação da Lei 6.515 de 26 de

dezembro de 1977, conhecida como lei do Divórcio, que regulamentou

a Emenda constitucional n.9, de 1977, admitindo a dissolução do

vínculo matrimonial, o Brasil rompeu tradições de séculos. Anteriormente

93 Art. 1565: “V – respeito e consideração mútuos”. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 94 CEZAR-FERREIRA, Verônica a. da Motta. Família, separação e mediação. p. 87.

era admitido o divórcio do direito canônico, sob a nomenclatura de

desquite, sistema do Código Civil de 191695.

A sociedade conjugal termina pela impossibilidade

de manutenção, causada em virtude de certos vícios anteriores, ou

fatos naturais e voluntários posteriores à celebração do matrimônio.

A Lei do Divórcio foi um grande avanço no Direito

de Família, pela dissolubilidade do casamento e a regulamentação das

conseqüências advindas do rompimento.

GOMES96 define o divórcio como “dissolução de um

casamento válido, pronunciado em vida dos cônjuges mediante

decisão judicial, em virtude de um acordo de vontades, conversão de

separação judicial, ou causa taxativamente enunciada na lei”.

Segundo CAHALI97 “o divórcio é causa terminativa

da sociedade conjugal, porém possui efeito mais amplo, pois,

dissolvendo o vínculo matrimonial, abre aos divorciados ensejo a novas

núpcias”.

O Divórcio está regulado pelo Código Civil,

afirmando a lei que o divórcio é uma das causas do término da

sociedade conjugal, além de dissolver o casamento98.

95 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.48. 96 GOMES, Orlando. Direito de Família. p.287. 97 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.955. 98 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.272.

Tem-se que, somente o divórcio põe termo aos

efeitos civis do casamento, dissolvendo o próprio vínculo matrimonial

estabelecido, conforme aduz o artigo 24 da Lei do Divórcio “o divórcio

põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso” 99.

O artigo 1.571 do Código Civil de 2002 em seu inciso

III aduz que com a separação também finda a sociedade conjugal.

Esclarece GOMES100 que “a separação judicial, não

rompe o vínculo matrimonial, mas dissolve a sociedade conjugal - o que

impede novo casamento do separado”.

Ensina Caio Mario da Silva Pereira101 que:

Tratando-se de separação judicial, a extinção da

sociedade conjugal não pressupõe o desfecho do

vínculo matrimonial; ela põe termo às relações do

casamento, mas mantém intacto o vínculo, o que

impede os cônjuges de contrair novas núpcias. Somente

a morte, anulação e o divórcio rompem o vínculo

autorizando os ex-cônjuges a contrair novas núpcias.

A dissolução do vínculo conjugal depende de

chancela do Poder Judiciário, a sentença proferida em ação judicial é

que põe fim ao casamento, com o trânsito em julgado da sentença,

restam os cônjuges separados ou divorciados, essa ação tem eficácia

desconstitutiva102.

99 Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, Lei do Divórcio. 100 GOMES, Orlando. Direito de Família. p.212. 101 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p.249. 102 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.264.

Pode-se obter a separação tanto pela vontade de

ambos os cônjuges ou pela iniciativa de somente um deles.

Traz o artigo 1.574 do Código Civil que “dar-se-á a

separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem

casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por

ele devidamente homologada a convenção” 103, mesmo que antes

desse prazo acabe o vínculo afetivo.

A condição essencial para a separação consensual

é que os cônjuges estejam casados por mais de um ano, no direito

anterior, o prazo mínimo era de dois anos. Essa redução de um ano não

deixa de ser razoável e suficiente para um “período de prova”, sendo

esta frustrada, não caberia impor aos cônjuges um período de mais um

ano, para só então, permitir-lhes a separação judicial104.

Clóvis Beviláqua105 justifica acerca do referido prazo

no direito anterior:

Por isso mesmo que o casamento é, ao mesmo tempo,

um instituto jurídico e social, em que predomina o

elemento ético, e ainda, porque é forçoso nele obter a

difícil conciliação da liberdade individual, com a tutela

dos direitos, e o respeito à dignidade do casamento, não

permitiu o Código, aos cônjuges, o desquite por mútuo

consentimento, senão depois de dois anos de vida

conjugal. Se fosse atender, somente, à liberdade

individual, teriam razão aqueles que entendem que esse

103 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 104CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.110. 105BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil, apud, CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.109-110.

motivo do divórcio poderá ser invocado, desde o dia

seguinte ao casamento

Por outro lado, Maria Berenice Dias106 entende que:

É indevida a intromissão do Estado na vontade das

partes, estabelecendo “culpas”, para desfazer o

casamento. Evidente o desrespeito à liberdade, razão

pela qual não há como deixar de reconhecer como

inconstitucional a regra que impõe limitações à

separação e ao divórcio, por afrontar o princípio maior

que consagra a dignidade da pessoa humana.

Quando somente um dos cônjuges quer por termo a

sociedade conjugal, é necessária a atribuição de culpa ao outro

cônjuge pelo fim da união, ou comprovar o término por mais de um

ano107, como dispõe o artigo 1.572108 do Código Civil “qualquer dos

cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao

outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do

casamento e torne insuportável a vida em comum”.

São cumulativas as causas para a propositura da

ação de separação. Hoje, cada vez mais vem saindo de cena o tópico

da culpa, e jurisprudências, atentando às melhores doutrinas, decreta a

separação mediante a mera constatação do fim do vínculo afetivo109.

106DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.255. 107 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.259. 107 Art. 5 da Lei n. 6.515, de dezembro de 1977, Lei do Divórcio. 108 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 109 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.259.

A Lei do Divórcio quis deixar evidente que não é

toda conduta desonrosa ou toda violação de deveres matrimoniais que

gera a separação, mas somente a que importe em tornar insuportável a

vida em comum. O fato da vida em comum tornar-se insuportável é

decorrência de elementos pessoais e psicológicos, ligados às condições

de cada lar. Trata-se de casos em que o ambiente conjugal deixa de

existir, por uma causa conhecida dos cônjuges110.

O artigo 1.576111 do novo Código Civil expõe os

efeitos causados pela separação judicial, que desliga os deveres de

coabitação, fidelidade recíproca, a divisão e partilha dos bens.

Segundo Caio Mario da Silva Pereira112 “não

produzindo a conseqüência maior de romper o vínculo matrimonial, a

separação judicial dissolve a sociedade conjugal com tríplice

conseqüência: pessoal, matrimonial e relativa aos filhos”.

A separação e o divórcio, embora distintos têm em

comum o fato de porem termo à sociedade conjugal, em

conformidade com os incisos III e IV do artigo 1.571113 do Código Civil de

2002.

110 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p. 251-252. 111Art. 1.576 “a separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens”. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 112 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. p.271. 113 Art. 1571 “A sociedade conjugal termina: III – pela separação judicial IV – pelo divórcio” BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil.

Esclarece RODRIGUES114 acerca dos dois institutos,

separação e divórcio:

[...] enquanto o primeiro representa a mera separação

de corpos e de bens, com a permanência do vínculo

conjugal (o que impede novo casamento dos

desquitados), o segundo dissolve de maneira integral o

matrimônio, legitimando os divorciados para se

recasarem.

Observa-se que a doutrina distingue duas

modalidades de separação, a causa-remédio e a causa-sanção.

O divórcio e a separação representam uma sanção

indireta cominada em razão do comportamento conjugal que perturba

gravemente a sociedade familiar, tornando o convívio impossível115.

A separação-remédio encontra-se no artigo 5, § 2,

da mesma Lei, que é postulado por um dos cônjuges diante do fato de

estar o outro acometido de grave doença mental, manifestada após o

matrimônio, e que dure mais de cinco anos, tornando impossível a vida

em comum116.

Segundo CAHALI117 “a separação ou divórcio-

remédio visa dissolver legalmente uma situação provocada não

intencionalmente por qualquer dos cônjuges, mas que impossibilita o

convívio conjugal”.

114 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de família. p.202. 115 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.43. 116 GOMES, Orlando. Direito de Família. p.215. 117 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.43.

RODRIGUES118 distingue as causas-remédio das

causas-sanção, “enquanto estas surgem como espécie de punição ao

cônjuge que infringiu um dever conjugal e, portanto, seu campo é o do

desquite litigioso, as causas-remédio se apresentam como uma solução

branda, visando pôr termo a uma união que já não oferece condições

de sobrevivência”.

Observa-se que qualquer que seja o tipo de

separação, somente produzirá efeitos após a sentença judicial, por

meio de procedimento intentado por ambos os cônjuges ou por um

deles contra o outro.

Tem-se a separação conjugal como uma crise

previsível no ciclo da família, faz parte das transformações sociais e não

de um fato isolado. Como crise familiar, desestrutura o grupo e seus

membros, situação que leva a mudanças na qualidade das relações. A

crise da separação estende seus efeitos aos filhos, durante o processo e

no que diz respeito à criação deles, com a inerente manipulação de

ligações, vínculos e afetos.

Para Verônica A. da Motta Cezar-Ferreira119 “a crise

conjugal afeta diretamente o vínculo estabelecido entre o par e o

vínculo de cada um dos pais com seus filhos”.

Na crise da separação, a compreensão do vínculo

afetivo, e a compreensão de uma efetiva parceria para o

desenvolvimento dos filhos, estabelecem outra vinculação, a parental,

o que implica numa nova relação dos pais para com os filhos, que será

estudada a seguir.

118 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito de família. p.205. 119 CEZAR-FERREIRA, Verônica a. da Motta. Família, separação e mediação: uma visão psicojurídica, São Paulo, editora Método, 2007, p.79.

2.3 Da Autoridade Parental

O Código Civil de 1916, com suas características

patriarcais e hierárquicas, assegurava o poder da sociedade conjugal

somente ao homem. Na falta ou impedimento do pai é que a chefia da

sociedade conjugal passava à mulher e, com isso, assumia ela o

exercício do poder familiar com relação aos filhos.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, §

5, concede e assegura direitos iguais ao homem e a mulher, referentes

à sociedade conjugal, assim podendo os dois desempenhar o poder

familiar com relação aos filhos comuns.

Incumbe aos pais, no exercício do Poder familiar,

quanto aos filhos menores dirigir-lhes educação, criação, guarda,

sustento entre outras assistências dispostas no artigo 1.634120 do Código

Civil de 2002.

O poder familiar ou autoridade parental trazido

pelas doutrinas como poder-função ou direito-dever, é exercido pelos

genitores sempre em função do melhor interesse do filho, proposto pelo

Estatuto da Criança e do Adolescente.

Registra Caio Mário da Silva Pereira121:

A idéia predominante é que a potestas deixou de ser

uma prerrogativa do pai, para se afirmar como a fixação

jurídica dos interesses do filho. Não se visa a beneficiar

quem o exerce, mas proteger o menor. E tal

120 Art. 1.634 “compete aos pais, quanto às pessoas dos filhos menores:”. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 121 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. p. 422.

preponderância do interesse do filho sobre os direitos do

pai aconselha a mudar a designação de pátrio poder

para pátrio dever. Por outro lado, não mais predomina a

sua atribuição ao marido. Ao revés, é confiado aos pais,

como expressão da igualdade jurídica dos cônjuges.

Acompanhando a evolução das relações familiares,

o Estatuto da Criança e do Adolescente122, mudou o instituto do sentido

de dominação para proteção dos filhos, com mais características de

deveres e obrigações dos pais do que de direito em relação a eles123.

Segundo GAMA124:

A autoridade parental está impregnada de deveres não

apenas no campo material, mas, principalmente, no

campo existencial, devendo os pais satisfazer outras

necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva.

Traz a Constituição Federal em seu artigo 229125 que

“os pais têm o dever de assistir, criar e educar seus filhos menores, e os

filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,

carência ou enfermidade”.

Segundo PEREIRA126:

122 Lei n. 8.069, De 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do adolescente. 123 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.344. 124 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, apud DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.345. 125 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 126 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, Forense, 2004. p.424.

O Poder Familiar decorre do reconhecimento dos filhos

por seus progenitores, independente da origem do seu

nascimento. Com a morte de um dos pais ou a perda de

suas prerrogativas paternas, ou ainda, ocorrendo motivo

que o impeça de exercer o poder familiar, ao outro

passam as respectivas funções.

Durante o casamento, o poder familiar é exercido

por ambos os cônjuges, uma vez que decorre da paternidade, filiação

e não do casamento, não se confundindo assim com a convivência do

casal, e sim em um elo entre eles, independente da relação destes.

Com a dissolução da sociedade conjugal, os direitos e deveres

permanecem intactos em relação aos filhos, apenas quanto ao direito

de ter os filhos em sua companhia. A titularidade do cargo não se

modifica, ocorre uma restrição do exercício127.

Uma das conseqüências da ruptura da sociedade

conjugal, quando existem filhos em comum, é a guarda, e a forma de

como o ex-casal dará continuidade aos deveres inerentes ao

parentesco estabelecido, isto porque, apesar do casal romper os

vínculos matrimoniais, não romperá o vínculo de afeição em relação

aos filhos.

Segundo PELUSO128:

A guarda, enquanto manifestação operativa do pátrio

poder compreende, em princípio, a convivência no

mesmo local, desdobrando-se nas faculdades de

autorização para sair de casa, de se comunicar com o

127 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.347. 128 PELUSO, Antônio, apud, CEZAR-FERREIRA, Verônica a. da Motta. Família, separação e mediação. p.119.

menor e sua regulamentação (direito de visitas), de

vigilância, o qual, em tema de responsabilidade civil, tem

sérias implicações, consistindo na necessidade de evitar

que os filhos estejam sujeitos a perigo de ordem pessoal e

que ofereçam perigo a terceiros.

Traz o artigo 1.632129 do Código Civil que “a

separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não

alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos

primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos”.

Segundo Caio Mario da silva Pereira130 “os pais são

civilmente responsáveis pelos atos dos filhos menores que estejam em

sua companhia e sob sua guarda”. Caso de responsabilidade civil , em

que ficam responsáveis pela reparação, os dispostos no artigo 932 do

Código Civil de 2002131.

Para Waldyr Grisard Filho, a guarda e vigilância são

pressupostos da responsabilidade dos pais, ou de um deles, pelos danos

causados pelo filho menor132.

A vigilância é uma das conseqüências da guarda e

não do poder parental, a responsabilidade civil praticado por menor

contra terceiros, deverá recair sobre o genitor que detiver a guarda,

pois ele tem o dever de vigilância. Contudo, a responsabilidade pode

129 BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. 130 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. p.422. 131 Art. 932 “São também responsáveis pela reparação civil: “I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia”; 132 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Editora RT, 2000. p.92.

ser também do genitor que não detém a guarda do filho, caso tenha

ocorrido fato danoso quando este estiver sob a vigilância deste133.

Para GOMES134 “o direito da guarda compreende

necessariamente o de vigilância, através do qual se efetiva, por

atuação constante, o poder de lhe dirigir a criação no aspecto da

formação moral do menor”.

Observa-se que com a ruptura da sociedade

conjugal, a responsabilidade pelo filho fica com aquele que detiver o

poder da guarda e vigilância do menor, mas sem alterar a titularidade

do Poder Familiar de ambos.

Para CAHALI135 “deferida a guarda do filho menor a

um dos cônjuges, verifica-se um certo enfraquecimento quanto ao

exercício do poder familiar pelo genitor que foi privado dessa guarda,

ainda que remanesça incólume a titularidade do poder familiar, nem

sempre viável de exercício conjunto”.

Vê-se, portanto, que a Guarda dos Filhos é um

elemento dinâmico dos deveres e prerrogativas dos pais em relação

aos filhos. A Guarda é um dos atributos inerentes à Autoridade Parental,

a qual deverá obrigatoriamente ser decidida quando a sociedade

conjugal dos pais for rompida, o que será abordado no próximo

capítulo.

133 SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda Compartilhada. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001.p.74. 134 GOMES, Orlando. Direito de Família. p.215. 135 CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p.909.

Capítulo 3

O INSTITUTO DA GUARDA DE FILHOS MENORES NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.1 Ocorrências da cisão da guarda dos filhos menores

Na constância do casamento ou da Família natural,

os direitos e deveres inerentes à Autoridade Parental, entre eles a

guarda, são exercidos igual e solidariamente por ambos os pais, em

relação aos seus filhos. Prevêem o exercício da Autoridade Parental

sobre os filhos os artigos 226, § 5° da Constituição Federal de 1988, artigo

1.631136 do Código Civil de 2002 e artigo 21137 do Estatuto da Criança e

do Adolescente.

Ana Maria Milano Silva138 define no sentido jurídico a

Guarda como sendo “um ato ou efeito de guardar e resguardar o filho

enquanto menor, de manter vigilância no exercício de sua custódia e

de representá-lo quando impúbere ou, púbere, assisti-lo, agir

conjunatmente com ele em situações ocorrentes”.

Com as crises conjugais que levam à ruptura,

expressadas pelo divórcio ou separação judicial, surge a preocupação

com o destino dos filhos, que não poderão continuar a viver ao mesmo 136Art. 1.631 “durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais, na falta ou no impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade”. BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil. Editora Saraiva, São Paulo, 2004. 137Art. 21 “o pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência”. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. 138SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. Editora de Direito ltda, São Paulo, 2005, p. 44.

tempo com o pai e com a mãe139, e inevitavelmente passam a ser

objeto de disputa dos pais.

No caso do modelo de Família formado através da

união estável, o Código Civil Brasileiro de 2002, artigo 1724140 estabelece

que “as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos

deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e

educação dos Filhos”.

Assim, enquanto os companheiros vivem juntos, a

Guarda dos Filhos menores, é exercida em comum por ambos os pais,

conforme prevê a Constituição Federal, o Código Civil e o Estatuto da

Criança e do Adolescente.

Ocorre a cisão da Guarda com o rompimento da

relação conjugal, mas os pais não perdem a titularidade da Autoridade

Parental, o rompimento do casal não atinge os liames jurídicos e

naturais entre o Filho e um de seus pais141.

A separação não modifica a relação existente entre

os pais e os filhos, a titularidade da Autoridade parental não é dividida,

é exercida por ambos, pouco importando a natureza dos laços que

unem os pais entre si, ou os laços que vinculam os filhos a seus pais,

desde que garanta ao filho a estabilidade afetiva que lhe é necessária

e fundamental142.

139 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: LTR, 1998. p. 55. 140 BRASIL. Lei n.10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil, Editora Saraiva: São Paulo, 2004. 141 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p.56. 142 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 190.

Ensina GRISARD FILHO143:

A ruptura, em si, não provoca modificações nas relações

entre os sujeitos da guarda [...], mas estabelece,

inevitavelmente, uma forma de se vincularem. Nessa

perspectiva, o genitor que obtenha a guarda exercerá

sua autoridade parental em toda a sua extensão, por

estar diretamente vinculado ao Filho. Por sua vez, o

genitor que não obtenha terá enfraquecido seus poderes

paternos, enquanto não os exercerá com a mesma

intensidade e na mesma medida que o outro, por estar

indiretamente vinculado ao filho. Vale dizer, os poderes

que passarão a deter cada um dos genitores são

desiguais.

Com a ruptura da Sociedade Conjugal a

Autoridade Parental se matem, mas os poderes que passarão a deter

cada genitor são desiguais, enquanto o detentor da guarda, o genitor –

guardião passa a exercer o essencial das prerrogativas decorrentes da

Autoridade Parental, o outro genitor, o genitor não – guardião tem o

poder reduzido a um direito de visita e de fiscalização144.

Esclarece GRISARD145 sobre a função dos guardiões:

Compete ao genitor escolher a residência de ambos,

velar e proteger o filho, educá-lo e sustentá-lo (artigo 20

da Lei do Divórcio146), nos limites, porém que conhecia

143GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. p. 88. 144LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 213. 145 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 90. 146 Art. 20 “para manutenção dos filhos, os cônjuges, separados judicialmente, contribuirão na proporção de seus recursos”. Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977.

antes da ruptura. Com o genitor a quem não for atribuída

a guarda, subsistem certos direitos que os exercerá

concorrentemente com o outro (...). São direitos próprios

o de visitação e o de fiscalização. É dever, que não se

extingue com a desunião, o de alimentos.

Para diminuir os efeitos danosos que o fato provoca,

os pais terão que repartir seu tempo, as atitudes, as atenções, os

cuidados, mantendo os laços, e contribuindo para o bem comum

familiar, a transmissão de valores para o melhor interesse e

desenvolvimento dos filhos147.

Registra LEITE148:

[...] a ruptura do casal cria a figura de uma genitor

“contínuo”, e que assegura uma permanência cotidiana

(na maioria dos casos, a mãe) e de um genitor

“descontínuo”, que aparece em dias fixos, desaparece e

reaparece novamente (o pais). Um ( o contínuo) tem o

tempo principal, enquanto o outro (o descontínuo) tem

tempo secundário. Mas ambos, como pais, exercem seu

direito e dever de guarda e cuidado sobre a criança.

Tanto o Código Civil, pelo artigo 1.589149, como a Lei

do divórcio, artigo 15150, asseguram ao genitor que não possui a guarda

147 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 61. 148 LEITE, Eduardo de Oliveira. Família monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e de filhos na ruptura da vida conjugal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 243. 149 Art. 1.589 “o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e te-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação’. BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil.

o direito de visita, assim, podendo manter e cultivar o afeto e os laços

de parentesco.

Para GRISARD FILHO151 a visita consiste em um:

[...] direito de manter um contato pessoal com o menor,

de maneira mais ampla e fecunda que as circunstäncias

possibilitam. Apesar de a lei referir-se, somente, ao direito

dos pais em ter filhos e sua guarda e companhia,

também é o menor titular de igual direito: o de ser

visitado.

Observa-se que, não há normas claras quanto à

aplicação do direito de visitas, e que a estipulação dos dias pode ser

acordada entre os pais. Na prática, a modalidade mais utilizada é a da

visita quinzenal, em finais de semana alternados.

A doutrina reconhece a utilização desta

modalidade, conforme GRISARD FILHO152:

O sistema da visitação livre, amplo, requer maior

compreensão, tolerância e adaptação circunstancial.

Também o visitado deve contribuir para que a maior

liberdade não conspire contra a existência do modelo.

Ele atende melhor aos interesses dos adolescentes por

não lhes subordinar suas outras atividades, próprias de

sua idade. Por sua vez, o modelo excessivamente

regulamentado, que possibilita um controle rigoroso de

150 Art. 15 da lei do Divórcio: “os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los em te-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educção”. Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977. 151 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 93. 152 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 94.

seu cumprimento, permite também maior planificação

das tarefas, ao mesmo tempo em que pode embaçar a

relação paterno-filial. Ele não se aplica a todas as idades.

O sistema mais adotado é o segundo, que consiste em o

visitador ter filhos em sua companhia nos finais de

semana alternados.

O genitor não guardião como sua responsabilidade

parental, tem o direito de fiscalizar a educação e manutenção do Filho

sob a guarda do outro, podendo reclamar ao juiz previdências para a

reparação de irregularidades153.

Para LEITE154:

A fiscalização, [...] aparece como substituto permanente

da autoridade parental que o genitor não – guardião

passa a exercer, após a ruptura, de modo indireto; e que

lhe permite, como precisou Legeais, ‘controlar se o

cônjuge (detentor da guarda) utiliza de forma correta as

prerrogativas que lhe foram conferidas, no interesse da

criança’. [...] logo sem impõe uma segunda noção: a de

acessoriedade e de relatividade da prerrogativa

reconhecida pelo legislador que, com efeito, só se

manifesta, quando o pai – guardião deixa de exercer

corretamente os poderes que lhe forem conferidos,

quando da atribuição da guarda.

Os cônjuges podem prever e o juiz determinar que,

todas as decisões relacionadas à educação e lazer da criança, por

153 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 96. 154 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 227.

exemplo, deverão ser tomadas em comum. A fiscalização que é

extensiva da titularidade pode ser compartilhada155.

Assim, quando rompida a Sociedade Conjugal, o

modelo legal adotado é o da cisão da Guarda dos Filhos menores,

formando a figura do genitor – guardião e a do genitor – não guardião,

atribuída a cada caso específico, que será abordado a seguir.

3.2 Meios de atribuição da guarda

A Guarda dos Filhos menores pode ser atribuída a

somente um dos pais, no caso de rompimento da convivência conjugal

destes. Vale ressaltar que a Guarda é instituto inerente à Autoridade

Parental, que não se extingue com a separação.

Após a ruptura da sociedade conjugal, o filho não

poderá mais continuar a viver ao mesmo tempo com ambos os pais,

como já mencionado.

Apesar das relações familiares pessoais, há a

interferência do Estado, através do judiciário, para a determinação da

Guarda dos membros a um dos genitores, ou, ainda, para terceiros.

Sobre a interferência estatal no processo familiar

ensina LEITE156:

O Estado, no seu próprio interesse (num primeiro

momento) e no interesse da família, propriamente dita,

interfere, via judiciário, na expectativa de contornar ou

tornar menos dolorosas as situações de crise. E esta 155 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p. 86-87. 156 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 184-185.

intervenção é necessária, sempre que o interesse maior

dos filhos está em jogo. Como Carbonnier já salientara –

com sua notória sensibilidade – enquanto a família

permanece unida, ela constitui o domínio privilegiado do

‘não direito’; trama de numerosos fatos e gestos, palavras

e silêncios, tecidos na seqüência dos dias e das noites.

Durante anos; ela permite a cada um criar seu próprio

direito conforme as relações que cada um estabelece

com os outros membros da comunidade. Mas, quando

na família legítima ou na família natural aparece o

entendimento, cedendo lugar às discussões, quando o

esquema de valores se rompe, favorecendo à

insuportabilidade da vida comum, o Direito ressurge

veemente e, através do Judiciário, intervém para decidir,

separar, dar ou retirar.

A cisão é a forma mais comum de se atribuir a

Guarda dos Filhos Menores após a ruptura da família matrimonializada,

ou natural, formando o genitor – guardião com seus filhos, uma família

monoparental.

Ensina LEITE157 “uma família é definida como

monoparental quando a pessoa considerada (homem ou mulher)

encontra-se sem cônjuge, ou companheiro, e vive com uma ou várias

crianças”.

A decisão quanto à titularidade da Guarda do

Menor independe da forma que se seu a ruptura da sociedade

conjugal, ou seja, de forma consensual e litigiosa.

Conforme o artigo 1.583158 do Código Civil que aduz

“no caso de dissolução do vínculo conjugal pela separação judicial por

157 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 22.

mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á

o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”.

O acordo entre pais sobre a guarda dos filhos é

ainda a melhor solução, pois evita a imposição de uma decisão judicial.

Após decisão de ambos sobre a Guarda, é posteriormente confirmada

pelo consentimento judicial, pois o juiz acredita que ninguém melhor

que os pais para garantir o melhor interesse dos filhos, o que não

impede de não homologar o acordo, se este entender que o mesmo

não preserva o melhor interesse dos filhos159.

Ensina LEITE160 que:

O interesse do menor serve, primeiramente, de critério de

controle, isto é, de instrumento que permite vigiar o

exercício da autoridade parental sem questionar a

existência dos direitos dos pais. Assim, na família unida, o

interesse presumido da criança é de ser educado por

seus dois pais; mas seu um deles abusa ou usa

indevidamente suas prerrogativas, o mesmo critério

permitirá lhe retirar, ou controlar mais de perto, o

exercício daquele direito. O interesse do menor é

utilizado, de outro lado, como critério de solução, no

sentido de que, em caso de divórcio, por exemplo, a

atribuição da autoridade parental e do exercício de suas

prerrogativas pelos pais depende da apreciação feita

pelo juiz do interesse do menor.

158BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil, Editora Saraiva: São Paulo, 2004. 159 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 257. 160 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 195.

O juiz deve buscar o que é mais vantajoso ao Menor,

quanto ao modo de vida, seu desenvolvimento, seu futuro, felicidade e

equilíbrio. Os interesses materiais, morais, emocionais, mentais e

espirituais são critérios de decisão do juiz para a determinação da

Guarda do Menor161.

Qualquer decisão tomada, e independente da

quem for a iniciativa, a fixação da Guarda não se submete ao instituto

de coisa julgada, podendo ser revista por iniciativa do interessado.

Neste sentido, GRISARD162 analisa que:

A definitividade da guarda é paradoxalmente relativa

porquanto pode ser modificada a qualquer tempo,

mediante ato judicial fundamentado, pois sua concessão

não faz coisa julgada [...], vale dizer, a sentença é

imutável enquanto a situação fática se mantiver a

mesma, não incidindo a regra do artigo 471163 do CPC.

Ao contrário, tratando-se de relação jurídica continuava

e sobrevindo modificação no estado de fato ou de

direito, pode o juiz rever a decisão anterior.

Assim, conforme traz o artigo 1.583 do Código Civil e

o artigo 9164, da Lei do Divórcio, nos casos em que houver separação

judicial consensual, os próprios pais podem decidir sobre a titularidade

161 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 61. 162 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 54. 163 Art. 471 “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide salvo : I – se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;” Código de Processo Civil. 164 Art. 9 “no caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual, abservar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”. Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977. Lei do Divórcio.

da Guarda dos Filhos, a visitação, os alimentos, acordo este que será

submetido à homologação do juiz.

O dever de alimento ou o de prover sustento dos

filhos tem caráter patrimonial. Tal obrigação compreende a satisfação

das necessidades básicas do menor, (alimentação, habitação,

educação, higiene, lazer) que deve ser atendida por ambos os

genitores165.

Para STRENGER166 “genericamente o progenitor

quue ficar com a Guarda dos filhos será responsável não só pela

criação e educação como pelo sustento nos limites se suas

possibilidade, cabendo ao outro prestar alimentos no montante que o

juiz fixar”. Toma-se como parâmetro o interesse do menor, mas o dever

de prestar alimentos independe da guarda.

Esclarece LEITE167sobre a obrigação de alimentar:

No caso de dissolução do casamento (quer por

separação, quer por divórcio), a obrigação persiste

porque a dissolução só retira do genitor não – não

guardião o exercício da autoridade paterna, mas não a

autoridade propriamente dita que subsiste, para quem

não tem a guarda, no direito de controle.

E ainda, conforme o § 2º168, do artigo 10, e artigo

13169 da Lei do Divórcio, poderá o juiz deferir a guarda a terceiros,

165 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 97-98. 166 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p. 88. 167 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 229.

mesmo que ela seja estranha à relação de parentesco. Os avós, tanto

maternos, quanto paternos, têm preferência na atribuição da Guarda,

por serem maiores as vantagens da criança em permanecer em

ambiente familiar.

Segundo Edgard de Moura Bittencourt170:

Cada caso apresenta-se ao juiz com suas características

próprias. Não se trata de eleger o genitor ideal, e forma

abstrata, senão de optar entre pai e a mãe, cujas

virtudes e falências haverão de avaliar-se, e somente em

situações extremas recorrer-se-á à entrega da guarda a

um estranho, parente ou não.

Na separação litigiosa , ou em qualquer outra

circunstancia, havendo disputa pela posse e guarda dos filhos, é

atribuído ao juiz amplo poder, que permite a escolha do cônjuge que

possuir melhor condição para assumir o encargo da guarda e da

educação do menor171.

Nos casos de separação litigiosa, esclarece

STRENGER172:

168 Art. 10: “(…) § 2º - verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família da qualquer dos cônjuges”. Lei 6.515 de 26 de dezembro de 1977. 169 Art.13: “se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais”. 170 BITTENCOURT, Edgard Moura, apud, GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 73. 171 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p.61. 172 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p. 59.

A separação judicial litigiosa já torna essa questão

bastante complexa, pois, geralmente, os pais se

digladiam quanto à posse e guarda dos filhos, o que leva

o juiz a exercer o seu prudente arbítrio, na medida em

que não esteja submetido a imperativos legais, [...].

Mesmo assim, não está o juiz absolutamente subsumido à

norma, se verificar danos ao interesse do menor.

À Guarda na união estável, não regulamentada

pela legislação sobre o destino dos filhos no caso de ruptura, deve ser

aplicada por analogia os dispositivos relativos da lei do Divórcio.

Tem-se que quanto às regras de atribuição dos Filhos

menores, quando rompida a sociedade conjugal dos pais, o acordo

entre ambos é a melhor solução, como foi abordado anteriormente.

Caso não haja consenso, a Guarda será atribuída ao genitor que

possuir melhores condições para exercê-la, independentemente da

culpa ou do sexo dos pais.

É o que prevê o artigo 1.584173 do Código Civil

“decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as

partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem

revelar melhores condições para exercê-la”.

Após o exame de todos os critérios para a atribuição

da Guarda ao genitor mais apto, e avaliando o melhor interesse da

criança, o menor, então confiado à guarda de um só dos pais, ficará

sob o regime da guarda única174.

173 BRASIL. Lei n.10.406, de 10 de janeiro de 2002. Novo Código Civil, Editora Saraiva: São Paulo, 2004. 174 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 72.

Assim, a partir da dissolução, seja pela separação ou

pelo divórcio, os genitores de comum acordo poderão decidir quem

assumirá unilateralmente a guarda dos filhos, mas eventualmente

podem decidir exercê-la em comum. Tema que será abordado no item

a seguir.

3.3 Modalidades de Guarda

A ruptura dos laços conjugais cria a problemática

da Guarda dos Filhos atribuída ao pai ou à mãe através de acordo de

ambos, ou na ausência deste, por determinação judicial, como já

citado.

Cabe ao legislador buscar um meio de garantir o

equilíbrio, entre os direitos e obrigações de cada genitor, sempre

priorizando o melhor interesse do menor. O rompimento da vida

conjugal afeta os filhos, modifica a estrutura da família e atinge a

organização parental175.

Enquanto a família permanece física e afetivamente

unida, a criança desfruta de seus dois genitores, a separação cria a

família monoparental. A Autoridade Parental que antes era exercida

por ambos se concentra a um dos genitores, ficando o outro genitor

reduzido a visitas, alimentos e fiscalização176. Essa modalidade de

guarda é conhecida como única, exclusiva, ou uniparental.

A guarda única é considerada a mais favorável ao

menor, enquanto vive em lar fixo e recebe a visita do genitor que não

tem a guarda. Observa-se que, o genitor que não detém a guarda, e,

175 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 72. 176 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 103.

reduzido a vistas quinzenais, com o tempo tem seus laços afetivos

enfraquecidos.

Neste contexto, analisa GRISARD177:

As visitas periódicas têm efeito destrutivo sobre o

relacionamento entre pais e filhos, uma vez que propicia

o afastamento entre eles, lento e gradual, até

desaparecer, devido às angústias perante os encontros e

as separações repetidas. São os próprios pais, hoje, que

contestam esse modelo e procuram novos meios de

garantir uma participação maior e mais comprometida

na vida de seus filhos depois de finda a sociedade

conjugal.

Tais mudanças de comportamento por parte dos

pais, e os reflexos que atingem a família, e por conseqüência o Direito

de Família, provocaram a ampliação de novos modelos de guarda,

capazes de assegurar aos pais a repartição do exercício da autoridade

parental em igualdade de condições, diminuindo a tendência de se

atribuir a um só dos genitores. Além da guarda exclusiva, tem-se a

guarda alternada, e a conjunta ou compartilhada178.

A guarda compartilhada tem como propósito

assegurar a igualdade entre os pais, na educação dos filhos. Enquanto

um detém a guarda, o outro se beneficia do direito de visita, de

coabitação e de fiscalização. Modifica-se somente o exercício da

guarda, sem a necessidade da transferência judicial da titularidade

para que a criança passe de um cônjuge ao outro179.

177 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 108. 178 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 258-259. 179 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p. 87.

Sobre a guarda alternada esclarece GRISARD180:

Enquanto um dos genitores exerce a guarda no período

que lhe foi reservado ao outro se transfere o direito de

visita. Ao cabo de período, independentemente de

manifestação judicial, a criança faz o caminho de volta,

do guardião ao visitador para, no tempo seguinte,

inverterem-se os papéis. A guarda alternada, embora

descontínua, não deixa de ser única.

A guarda alternada é pouco empregada dada às

críticas que causa. Ela é considerada inconveniente à consolidação

dos hábitos, dos valores e personalidade do menor, porque a criança

passa de mão em mão181. Entende-se ser prejudicial ao interesse da

criança, em conseqüência do elevado numero de mudanças que a

criança fica exposta, provocando uma instabilidade emocional e

psíquica.

Mas no entendimento de STRENGER182:

Essa questão, apesar de polëmica , não deixa de ser, de

acordo com as circunstäncias, uma solução

conveniente, porque permite preservar os direitos de

cada um dos pais e os direitos dos filhos de ter relações

idênticas com ambos. Além disso, tal prática ajuda a

evitar que o cônjuge que na detenha a guarda se

desinteresse pelo filho, pois terá de acompanhar sua

evolução, participar de sua educação, exercer seu

direito de visitas e de moradia, e quando chegar seu

180 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 106. 181 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 260. 182 ESTRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. p. 87.

turno de guarda terá de assumir inteira e plenamente o

seu encargo.

E ainda, continua o autor:

O interesse da criança estará sempre assegurado, se

entender que por esse caminho se supre a necessidade

de ser o filho criado por ambos os pais. A guarda

alternada evitará até mesmo os problemas de

concorrência de poderes, colocados pelo exercício

conjunto da autoridade parental, porquanto cada um

exercerá plenamente sua função, quando chegar sua

vez.

Diferente da Guarda Alternada, na Guarda

Compartilhada a criança possui residência fixa, seja com a mãe, seja

com o pai.

Assim, ensina LEITE183:

A residência é única e não alternada, evitando assim o

sentimento de insegurança e instabilidade que a guarda

alternada instaura junta a crianças submetidas a este

regime da guarda. Residência única, logo, ao outro

genitor, fica garantida a obrigação de visita e de

hospedagem. Um terá a guarda física da criança, mas

ambos detêm a guarda jurídica do filho. Obrigação, ou

dever de visita, porque o pai ou a mãe que não está

com os filhos todos os dias deve visitá-lo para manter

sempre vivos os laços que unem os pais.

183 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 272.

Registra GRISARD184 “na guarda compartilhada

podem os filhos passar período com o pai e outro com a mãe, mas a

residência continua sendo única”.

O que se busca através desse modelo, não é a

divisão igualitária do tempo ou das responsabilidades, mas sim a

cooperação dos pais na educação dos filhos, compartilhando as

responsabilidades e decisões relacionadas a eles, como fariam quando

casados.

Segundo LEITE185:

O pressuposto da guarda conjunta (embora a guarda

suponha a presença física da criança no domicílio de um

dos genitores) é de que, apesar da ruptura dos pais e das

diferenças pessoais que daí possa decorrer, os mesmos

continuam a exercer em comum a autoridade parental,

como eles a exerciam quando a família permanecia

unida.

Maria Antonieta Pisano Motta186 discorre sobre como

a Guarda compartilhada deve ser vista e aceita:

A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que

incentiva ambos os genitores a participar

igualitariamente da convivência, da educação, e da

responsabilidade pela prole. Deve ser compreendida

como aquela forma de custódia em que as crianças têm

184 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 147. 185 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p. 271. 186 MOTTA, Maria Antonieta Pisano, apud, SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada. p. 77.

uma residência principal e que define ambos os genitores

do ponto de vista legal como detentores do mesmo

dever de guardar seus filhos. Não se refere a uma

caricata divisão pela metade, em que os ex-parceiros

são obrigados por lei a dividir em partes iguais o tempo

passado com os filhos. Tampouco é preciso que estes se

desloquem da casa de um genitor para o outro em

períodos alternados, pois na guarda conjunta os pais

podem planejar como quiser a guarda física, que passa

a ser de menor importância, desde que haja respeito

pela rotina da criança.

Ao juiz cabe, escolher entre as soluções que são

oferecidas a que melhor ditar para o interesse da criança, uma vez que

inexista norma impeditiva. A guarda, mesmo depois de homologada

pelo juiz, e ainda que transitada em julgado, pode ser alterada a favor

do interesse maior dos filhos187.

Nesse sentido, ensina Waldyr Grisard Filho188:

Embora inexista norma expressa nem seja muito usual na

prática forense, a guarda compartilhada mostra-se lícita

e possível em nosso Direito, como único meio de

assegurar uma estrita igualdade entre os

relacionamentos com o pai ou a mãe que deixa de

morar com a família. Opõe-se, com vantagens, à guarda

uniparental, que frustra a adequada convivência do filho

com o pai ou a mãe não – guardião, desatendendo às

necessidades do menor, que não dispensa a presença,

permanente, conjunta, ininterrupta, de ambos os

genitores em sua formação para a vida. A função

187 LEITE, Guilherme Gonçalves. Famílias monoparentais. p.277-278. 188 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada. p. 140.

paternal, nas diversas fases do desenvolvimento dos

filhos, não é descartável.

O acordo, a vontade e o bom relacionamento dos

pais, são os princípios que constroem a guarda conjunta, enquanto o

entendimento domina a relação pós- ruptura dos genitores, o exercício

da autoridade parental se mantém.

Segundo Gustavo Tepedino189:

O estudo da Guarda compartilhada faz-se relevante e

der ser intensificado, à medida que contribui para a

recuperação de uma apreciação ética das relações de

filiação, de modo absolutamente necessário e

complementar ao exercício conjunto da autoridade

parental.

Observa-se que, a Guarda sendo exercida conjunta,

exclusiva ou alternadamente, sempre busca o melhor interesse da

criança, que nessas situações acaba sendo objeto de disputa dos pais.

E estes por sua vez, buscam meios de exercer a Autoridade Parental de

forma igual, mantendo os elos afetivos, sem que um dos genitores se

sinta prejudicado.

189 TEPEDINO, Gustavo, apud, PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, ética, família e o novo Código Civil. Belo Horizonte, Del Rey, 2004. p. 321.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa buscou apresentar a evolução

histórica e jurídica da família brasileira, procurando relatar as influëncias

decorridas do Direito Romano, no Direito Canônico e Germânico.

Observou-se que o Código Civil de 1916 entendia a família como

patriarcal, sustentada pelo poder do pai, na hierarquização das

funções e na desigualdade e discriminação da mulher e dos filhos.

Posteriormente, com a promulgação da Constituição Federal de 1988

foram admitas outras formas de família contanto com a devida

proteção do Estado, entre elas a união estável. Uma necessidade

latente na sociedade, mas quem ainda não tinha proteção legal.

Com a quebra da visão patrimonialista, surge o

paradigma fundado no afeto em relação à família. O afeto é

imprescindível ao desenvolvimento da saúde física e psíquica, à

estabilidade econômica e social, e ao desenvolvimento material e

cultural da família. São os integrantes da família que devem ditar o

regramento próprio de sua convivência, fazendo assim com que o

Estado e a sociedade reconheçam tanto a família enquanto unidade,

como seus membros individualizadamente, interferindo apenas quando

necessário.

No segundo capítulo, analisou-se a constituição da

família através do matrimönio e da união estável, como modelos de

família protegidas pelo Estado. A reciprocidade dos deveres dos

cônjuges para com o outro na constância do casamento, e, após a

dissolução da sociedade conjugal. Observou-se que a separação

conjugal é uma crise previsível no ciclo da família, situação que leva à

mudanças nas relações de seus membros, e que se estende aos filhos.

Com a crise conjugal, surge uma nova vinculação, a parental, como

poder- função ou direito – dever, exercido pelos genitores sempre em

função do melhor interesse do filho. Conclui-se que, portanto era

interesse do Estado e da Sociedade regularizar a Família. Após o

declínio patriarcal, baseado, até então, na constituição da família

somente através do casamento, surgiram novas formas plurais de

família, que valorizam o afeto, a solidariedade e a assistência entre seus

membros.

No terceiro capítulo, analisou-se o instituto da

Guarda dos filhos menores, que com a separação não mais poderão

continuar a viver com ambos os pais. Por fim, abordou-se as diferentes

possibilidades de guarda admitidas no Direito brasileiro, como exemplo

a guarda compartilhada, protegendo o interesse da criança, como

pretende o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Enquanto as

outras modalidades de guarda, dividem a titularidade da Autoridade

Parental, a guarda compartilhada é exercida conjuntamente,

possibilitando um maior contato dos dois genitores com a criança. Essa

continuidade dos laços é favorável para o desenvolvimento psicológico

e emocional dos filhos, que não ficam limitados somente às visitas

quinzenais dos pais, participando efetivamente na vida uns dos outros,

sem que o conflito da separação atinja a relação entre pais e filhos.

A Hipótese levantada neste trabalho de que “A

Guarda Compartilhada propicia a continuidade da convivência de

ambos os genitores, mantêm o exercício conjunto da Autoridade

Parental, mesmo após a ruptura conjugal, numa forma de cooperação

nas decisões em relação aos filhos. Protege o menor dos efeitos

causados referentes à separação, preserva a relação de afeto que

existe entre pais e filhos”, ficou confirmada.

Esta monografia venceu seu propósito

investigatório, analisou cientificamente a hipótese prevista.

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