A extino da punibilidade pelo pagamento do tributo nos delitos contra a ordem tributria A pena a consequncia natural do exerccio doius puniendido Estado em face da prtica de uma conduta tpica, antijurdica e culpvel. Contudo, diante de certas situaes previstas na legislao, o Estado pode abrir mo ou ficar impedido de exercer seu poder de punir, mesmo que reste perfeitamente configurada a infrao penal. A cada uma dessas situaes d-se o nome de causa extintiva da punibilidade[1].No mbito do direito penal tributrio, alm das hipteses usuais de extino da punibilidade (art. 107 do CP), existe uma que tem causado muita polmica na doutrina e jurisprudncia: a extino da punibilidade pelo pagamento do tributo nos delitos contra a ordem tributria. Uma das razes para a divergncia a indefinio do legislador quanto utilizao de mecanismos tpicos de direito penal no combate aos ilcitos tributrios, ora inclinando-se para uma maior incidncia de institutos penalizadores, ora dando maior relevo repercusso meramente econmica desses ilcitos. A discusso assim resumida por Hugo de Brito Machado[2], que anota a dualidade de posies quanto necessidade/utilidade da criminalizao do ilcito tributrio:De um lado os que pretendem um direito penal desprovido de utilitarismo, sustentando que admitir a extino da punibilidade pelo pagamento implica favorecer os mais abastados, que podero livrar-se da sano pagando o tributo cobrado. De outro, os que sustentam que a criminalizao do ilcito tributrio , na verdade, desprovida de contedo tico, prestando-se mesmo como instrumento para compelir o contribuinte ao pagamento do tributo e que, por isto, deve ser premiado o que paga porque permite seja alcanado o objetivo a final buscado com a cominao da sano penal. A previso do pagamento como causa extintiva da punibilidade foi trazida primeiramente pela Lei n. 4.729/65, que possibilitava a extino da punibilidade sempre que o agente promovesse o recolhimento do tributo devido,antes de ter incio, na esfera administrativa, a ao fiscal prpria (art. 2). Posteriormente, esse dispositivo foi revogado pela Lei n. 8.137/90, que definiu os crimes contra a ordem tributria. Essa lei, mais generosa que a anterior, possibilitava a extino da punibilidade se o pagamento fosse feito em momento anterior ao recebimento da denncia, conforme enuncia seu art. 14:Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1 a 3 quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuio social, inclusive acessrios,antes do recebimento da denncia. Exatamente um ano depois da promulgao da Lei n. 8.137/90, precisamente em 30 de dezembro de 1991, foi editada a Lei n. 8.383/91, revogando expressamente o art. 14 e extirpando do sistema a extino da punibilidade pelo pagamento do tributo. Do ponto de vista garantista, de um direito penal deultima ratio, a medida constituiu ntido retrocesso, demonstrando mais uma vez que a matria norteada mais por seus efeitos sobre as contas pblicas do que pelo desvalor da conduta, de per si. No tardou muito para que em 1995 a Lei n. 9.249 (art. 34) reintroduzisse no ordenamento a previso outrora revogada, restabelecendo a hiptese de extino da punibilidade pelo pagamento, nos exatos termos da lei revogada.Mais recentemente, o assunto foi outra vez objeto de modificao legislativa, sendo tratado pela Lei n 10.684/03: 2.Extingue-se a punibilidadedos crimes referidos neste artigoquando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitosoriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios. Esta ltima lei, ao silenciar-se acerca da ocasio oportuna para o pagamento, permitiu jurisprudncia interpret-la no sentido de que, pago o tributo, independente do momento, fica extinta a punibilidade. Com efeito, esse foi o entendimento firmado na jurisprudncia, a partir de precedente do STF[3]:EMENTA: AO PENAL. Crime tributrio. Tributo. Pagamento aps o recebimento da denncia. Extino da punibilidade. Decretao. HC concedido de ofcio para tal efeito. Aplicao retroativa do art. 9 da Lei federal n 10.684/03, cc. art. 5, XL, da CF, e art. 61 do CPP.O pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que aps o recebimento da denncia, extingue a punibilidade do crime tributrio.(HC 81929, Rel.Min. SEPLVEDA PERTENCE, Rel. p/ acrdo: Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2003). Atualmente, portanto, ao menos at a prxima mutao legislativa, o pagamento integral do tributo tem como consequncia inexorvel a extino da punibilidade dos crimes contra a ordem tributria, no importando o momento em que seja efetuado, podendo-se advogar, inclusive, que a extino possa ocorrer aps o trnsito em julgado e mesmo durante o cumprimento da pena. A consequncia negativa dessa sistemtica que utiliza o direito penal como meio intimidatrio visando exclusivamente o pagamento do tributo, liberando o agente das consequncias penais mediante o simples pagamento, privilegia o contribuinte infrator na medida em que permite sonegar sem maiores consequncias, salvo o pagamento que j deveria ter ocorridoab initio[4].

BIBLIOGRAFIA

GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice.Caso Marcos Valrio. Crime previdencirio, pagamento e extino da punibilidade.Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1660, 17 jan. 2008. Disponvel em:. Acesso em: 19 fev. 2011.

GRECO, Rogrio.Curso de Direito Penal, vol. I. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

MACHADO, Hugo de Brito.Ilcito Tributrio. In: Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Ed. Malheiros. 31 ed. Revista atualizada e ampliada, Captulo III, p. 509 e ss. Material da 1 aula da Disciplina Direito Internacional Tributrio e Direito Penal Tributrio, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Tributrio Universidade Anhanguera-Uniderp | REDE LFG.

CRUZ, Marcelo de Oliveira. A extino da punibilidade pelo pagamento do tributo nos delitos contra a ordem tributria. 01/02/2013. Disponvel em: http://marcelocruz.blogspot.com.br/2011/02/extincao-da-punibilidade-pelo-pagamento.html. Acesso em 14 mai 2015.