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Causas extintivas da punibilidade

As causas extintivas da punibilidade acham-se previstas no art. 107 do CP, que não é um rol taxativo. Ou seja: há outras causas extintivas do ius puniendi fora do art. 107 (morte do ofendido nos casos de ação privada personalíssima – CP, art. 236 –, ressarcimento do dano no peculato culposo – CP, art. 312, § 3.º –, art. 89, § 5.º, da Lei 9.099/95, término do sursis, término do livramento condicional, pagamento da multa etc.). Vejamos cada uma delas:

Morte do agente - CP, art. 107, I

A morte elimina, em relação ao agente do fato, todas as consequências penais decorrentes de uma infração penal. O Código Penal fala em morte do agente (CP, art. 107). Agente pode ser o indiciado, o acusado ou o sentenciado. Em qualquer fase da persecutio criminis (fase da investigação preliminar, fase processual ou fase executiva), morrendo o agente, deve-se reconhecer extinta a punibilidade (ou seja: o direito de o Estado impor a pena cominada ao fato), mesmo porque nenhuma pena pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5.º, XLV) (princípio da personalidade ou pessoalidade da pena).

Morte do agente após o trânsito em julgado: a sentença penal condenatória pode ser executada no cível, porque já formado o título executivo. E se ocorre antes do trânsito em julgado: a sentença não pode ser executada no cível. Cabe à vítima valer-se da via da ação civil para efeito do ressarcimento.

A morte é causa pessoal de extinção do ius puniendi. Logo, não se comunica entre os agentes. A morte do corréu “A” não beneficia o corréu “B”.

Como se comprova a morte? Por certidão de óbito original. Com base nela julga-se extinta a punibilidade (CPP, art. 62), depois de ouvidas as partes. E se se tratar de certidão de óbito falsa? A questão é controvertida.

QUESTÃO CONTROVERTIDA: No caso de certidão de óbito falsa surgem duas correntes: (a) para a doutrina vale a coisa julgada porque não existe revisão pro societate (processando-se o réu por uso de documento falso); (b) para o STF trata-se de decisão inexistente (logo, não possui valor jurídico). O réu deve cumprir a pena que foi (por equívoco) julgada extinta. Mais justa e acertada é a segunda posição (do STF).

No caso de morte presumida (CC, art. 6.º), uma vez expedida a certidão de óbito, extingue-se a punibilidade (no âmbito criminal). No caso do art. 7.º do CC, uma vez registrada a decisão do juiz que declara a morte presumida, com base nessa decisão, julga-se extinta a punibilidade na esfera criminal.

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

A morte da vítima extingue a punibilidade do réu? Não, em regra. Excepcionalmente sim: quando morre a vítima na ação privada personalíssima (caso do art. 236 do CP – casamento mediante erro essencial ou ocultação de impedimento). A morte da vítima nessa hipótese provoca a perempção e, em consequência, a extinção da punibilidade concreta.

A morte do condenado impede a revisão criminal? Não (porque se trata de ação de impugnação da coisa julgada, que visa a restabelecer a dignidade do condenado). A morte do condenado impede a reabilitação criminal? Sim (porque impossível declarar regenerado quem já morreu).

Anistia, Graça e Indulto – Art. 107, II – DO PERDÃO JUDICIAL - CP, ART. 107, IX

INDULGÊNCIA SOBERANA

ANISTIA GRAÇA/INDULTO PERDÃO JUDICIAL

Legislativo Executivo Judiciário

A qualquer momento Somente após a condenação com trânsito em julgado

Durante a sentença

Extingue todos os efeitos penais (os civis são mantidos)

Só afasta a execução da pena imposta (os demais efeitos penais e civis são mantidos)

Afasta os efeitos penais e civis

A anistia pode ser própria (quando concedida antes do trânsito em julgado) ou imprópria (após o

trânsito em julgado); geral (quando não exclui pessoas) ou parcial (quando exclui pessoas);

condicional (quando impõe condições) ou incondicional (quando não impõe condições); restrita

(quando exclui crimes conexos) e irrestrita (quando não os exclui). Em tese a anistia não deveria

ser parcial ou restrita pois sendo concedida pelo Poder Legislativo deveria obedecer a essência de

atuação daquele poder, sendo portanto genérica e abstrata. Quem concede a anistia é o Congresso

Nacional, por lei, que deve ser sancionada pelo Presidente da República. É uma lei penal e portanto

retroativa e que não pode ser revogada mas, caso fosse, não eliminaria a anistia concedida

anteriormente. A lei revogatória, sendo prejudicial, não teria retroatividade.

O indulto é a indulgência soberana concedida pelo Poder Executivo. Pode ser coletivo ou

individual. Este último chama-se também graça. Ambos são causas extintivas da punibilidade

concreta e perdoam total ou parcialmente a pena do réu. O indulto é concedido para pessoas,

enquanto a anistia é concedida para fatos. O indulto nada tem a ver com as saídas temporárias do

preso (no natal, na páscoa etc). Indulto coletivo e individual: o indulto individual precisa ser

solicitado ao Presidente da República (o pedido tem tramitação pelo Ministério da Justiça); o

coletivo é concedido de ofício, pelo Presidente da República (ou pessoa delegada: Ministro de

Estado, Procurador-Geral da República ou Advogado-Geral da União), por decreto (isso vem

ocorrendo todos os anos com o chamado indulto natalino). O indulto pressupõe sentença penal

irrecorrível, ou seja, em regra o indulto (coletivo ou individual) só é concedido após o trânsito em

julgado final da sentença condenatória. Excepcionalmente pode haver indulto quando a sentença já

transitou em julgado (só) para a acusação. Efeitos: o indulto só alcança a execução da pena imposta.

Não afeta a sentença penal, que permanece íntegra, sobretudo para efeito da reincidência,

antecedentes etc. O indulto, em suma, não rescinde a sentença penal condenatória. Nesse ponto é

totalmente distinto da anistia. Espécies de indulto: há o indulto pleno (ou total) (quando extingue

toda a pena imposta) e o indulto parcial. O parcial pode consistir em redução de pena ou em sua

comutação (substituição: substituição da prisão por multa, por exemplo). Cabe indulto quanto às

medidas de segurança mas na prática não tem ocorrido, porque sem exame de cessação da

periculosidade não se pode dar por concluída a medida de segurança. O indulto da pena de prisão

afeta a pena de multa? Se a multa não foi excluída expressamente pelo decreto presidencial, sim. A

extinção da punibilidade da pena de prisão acaba afetando também a pena de multa. O indulto pode

alcançar o sursis (ou seja: réu condenado em sursis pode ser beneficiado com o indulto).

O perdão judicial consiste na possibilidade de o juiz deixar de aplicar a pena cominada nas hipóteses expressamente previstas na lei penal. Pressupõe que o juiz examine o mérito do caso e reconheça a culpabilidade do agente. A sentença que concede o perdão judicial, por conseguinte, é autofágica: reconhece o crime e a culpabilidade e em seguida julga extinta a punibilidade. Impossível o arquivamento do inquérito policial no caso do perdão judicial. O processo necessariamente deve ser instaurado, para que se reconheça o crime e a culpabilidade. Depois disso é que tem incidência o perdão judicial. O fundamento é a desnecessidade concreta de aplicação da pena. Hipóteses legais: art. 121, § 5.º, do CP, art. 129, § 8.º, art. 140, § 1.º, 176, parágrafo único etc. Obs.: a lei de proteção as testemunhas (lei 9.807/99) criou uma cláusula geral de perdão judicial uma vez que ela se aplica indistintamente a qualquer tipo penal; o perdão judicial será cabível em caso de delação premiada sempre que o infrator for primário; caso haja o conflito de normas entre as demais hipóteses previstas no ordenamento de delação premiada (Lei dos Crimes contra o sistema financeiro, Lei dos Crimes contra a ordem tributária, Lei de Drogas , Lei dos Crimes Hediondos , Lei dos Crime Organizado, Código Penal – art. 159 p. quarto, Lei de Lavagem de Capitais) e o

artigo 13 da lei de Proteção as Testemunhas esta tem preponderância pois possui conseqüências mais abrangentes (Perdão Judicial e não apenas a diminuição de pena). Natureza jurídica da sentença que

concede o perdão judicial- há três correntes sobre o assunto: (a) absolutória, uma vez que não há imposição

de pena; (b) condenatória, uma vez que para se perdoar primeiro devemos reconhecer que o fato é típico,

ilícito, culpável e punível, caso contrário outro será o fundamento da isenção de pena (só podemos extinguir

a punibilidade quando constatamos que ela efetivamente existiu); (c) declaratória de extinção da

punibilidade (Súmula 18 do STJ). A terceira posição nos parece a correta. Logo, essa sentença não vale para

efeito da reincidência (CP, art. 120). Nessa matéria, sendo infraconstitucional, a última palavra é do STJ (daí

a proeminência da Súmula 18). Não sendo condenatória a sentença, não pode ela ser executada na cível.

Cabe à vítima valer-se da via da ação civil para efeito de reparação dos danos. Ocorrendo prescrição da pretensão punitiva (PPP), em qualquer das suas modalidades, não há que se falar em perdão judicial. Se extinta a punibilidade, perde sentido perdoar o agente. Perdão só existe quando a punibilidade continua vigente.

Da retratação do agente - CP, art. 107, VI

Retratar significa voltar atrás, desdizer, reconhecer o erro praticado. A retratação do agente em regra não afeta a punibilidade do fato. Excepcionalmente, sim.

Hipóteses: art. 143 do CP (calúnia ou difamação); art. 342, § 2.º, do CP (falso testemunho ou falsa perícia, desde que a retratação ocorra antes da sentença a ser proferida no processo em que houve o falso testemunho ou a falsa perícia; e no júri: até à pronúncia).

Depende de aceitação? Não. É unilateral. A retratação, de outro lado, deve ser inequívoca, indiscutível.

Natureza jurídica: é causa extintiva da punibilidade concreta. No caso de concurso de pessoas não se comunica aos demais. A retratação é personalíssima. Exceção: no crime de falto testemunho ou falsa perícia, porque, nesse caso, o fato deixa de ser punível.

DO PERDÃO DO OFENDIDO - CP, ART. 107, V - DA RENÚNCIA - CP, ART. 107, V - DA PEREMPÇÃO - CP, art. 107, IV - DA DECADÊNCIA- CP, art. 107, IV

Formas de disponibilidade da ação penal privada: de muitas maneiras pode o ofendido ou seu

representante legal dispor da ação penal privada: (a) decadência (que se dá quando a vítima

permanece inerte e não exercita o direito de ação no prazo legal – CP, art. 103); (b) renúncia; (c)

perdão judicial e (d) perempção. Uma quinta possibilidade se dá nos crimes contra a honra que

refogem da competência dos juizados (injúria racial, por exemplo), por meio da desistência, nos

termos do art. 522 do CPP. A decadência é relacionada ao princípio da oportunidade. Ação penal

pública e ação penal privada se diferenciam pela oposição de três princípios, e a partir deles

conseguimos localizar quatro causas de extinção de punibilidade vinculadas diretamente a tais

princípios nas ações privadas, vejamos

Ação Penal Pública Ação Penal Privada

Obrigatoriedade ou Compulsoriedade: o MP tem dever funcional de exercer a ação, desde que presentes os requisitos legais. Obs.: Princípio da Obrigatoriedade Mitigada ou da Discricionariedade Regrada: ela se traduz pelo instituto da transação penal como alternativa a denúncia no âmbito das infrações de menor potencial ofensivo – art. 76 da lei 9099/95.

Oportunidade: a vítima exercerá a ação apenas se lhe for conveniente. Ocorre antes da propositura da ação.

Institutos correlatos

Decorre da inércia do ofendido

Decadência

Depende de manifestação de

vontade do ofendido

Renúncia

Indisponibilidade: MP não poderá desistir da ação, mas nada impede que o MP requeira a absolvição, recorra em favor do réu ou até mesmo que impetre HC e isso não é incompatível com a indisponibilidade. Obs.: Princípio da Indisponibilidade Mitigada – se apresenta por força da suspensão condicional do processo, art. 89 da Lei 9099/95, em que por iniciativa do MP o processo é paralisado e depois extinto uma vez cumpridas todas as obrigações impostas.

Disponibilidade: informa que a vítima poderá desistir da ação deflagrada. Ocorre após a propositura da ação

Institutos correlatos

Decorre da inércia do ofendido

Perempção

Depende de manifestação de

vontade do ofendido

Perdão

Divisibilidade: Segundo STJ e STF a ação pública admite desmembramento e complementação incidental por meio do aditamento sendo assim divisível.

Indivisibilidade: no concurso de pessoas, caso a vítima opte por exercer a ação, deverá faze-lo contra todos que contribuíram para o delito. Cabe ao MP, como custos legis, fiscalizar o respeito a indivisibilidade – se o MP detectar que a vítima VOLUNTARIAMENTE não processou todos os concorrentes deve baixar parecer opinando pela declaração da renúncia em prol dos não processados o que extingue a punibilidade em favor de todos; por sua vez se a omissão é INVOLUNTÁRIA a própria vítima vai ADITAR a ação incluindo os demais réus. O perdão oferecido a parte dos réus se estende a todos que desejem aceitar

Quando se trata de ação penal privada ou pública condicionada à representação da vítima, a queixa

ou a representação deve ser oferecida no prazo de seis meses, sob pena de decadência. Ou seja a

decadência também ocorre na ação penal pública, mas apenas quando esta é condicionada. A vítima

pode escolher entre ingressar com a queixa ou a representação ou, de acordo com sua conveniência

e oportunidade (daí o nome do princípio) simplesmente deixar o prazo se esvair. Prazo para a

representação ou para o oferecimento da queixa: é de seis meses, contados do dia em que o

ofendido (ou seu representante legal) vier a saber quem foi o autor do crime; é um prazo

decadencial (portanto, não se prorroga, não se suspende e não se interrompe). O Estado, no caso da

ação penal pública condicionada, transferiu ao particular o poder de decidir sobre o processo. Mas

esse poder não pode ser exercido em todo momento. Tem prazo. Diga-se o mesmo em relação à

ação penal privada. Ação Penal Privada Subsidiária da Pública: por força da Constituição, art. 5º,

LIX, admite-se o exercício de ação privada em delito de iniciativa pública desde que o MP não atue

nos prazos que a lei lhe confere (5 dias se o agente está preso e 15 se está solto). O prazo para

deflagração da Ação Penal Privada Subsidiária da Pública são de seis meses contados do

esgotamento do prazo que o MP dispunha para atuar. Neste caso o prazo é decandencial mas ele não

tem o efeito de gerar a extinção da punbilidade uma vez que o MP continua legitimado para

ingressar com a denúncia. Essa é uma hipótese de decadência que se diferencia da regra geral por

três razões: a) a ação penal é pública e não privada; b) o termo inicial do prazo decadencial começa

a ser contado no dia em que se encerrou o prazo para o oferecimento da denúncia e não do dia que

se conheceu a autoria; c) o decurso dos 6 meses sem o oferecimento da queixa subsidiária não

extingue a punbilidade. Súmula 594 do STF: dizia que “os direitos de queixa e de representação

podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal”. Quando a

vítima tem entre 18 e 21 anos o direito de representação (e de queixa) era duplo (até o advento do

Código Civil de 2002). Atualmente a vítima com 18 anos tem o poder de representar sozinha e,

portanto, a Súmula 594 do STF perdeu sentido. Importante sublinhar que essa Súmula só regia a

situação da dupla titularidade do direito de queixa ou de representação. Por isso é que já não possui

validade.

A renúncia é a abdicação do direito de oferecer queixa ou representação: cabe renúncia ao direito

de representação? Sim, desde a Lei dos Juizados já não se discute esse tema (Lei 9.099/95,

parágrafo único do art. 74). Ação pública condicionada e ação privada admitem renúncia pela

vítima. Renúncia na ação privada subsidiária da pública não produz nenhum efeito. Renúncia não se

confunde com desistência: aquela acontece antes do início da ação penal; esta só ocorre depois de

iniciada a ação penal (e juridicamente consiste no perdão da vítima ou na perempção). A renúncia

está vinculada com o Princípio da Oportunidade da Ação Penal Privada. A renúncia, de outro lado, é

unilateral (não depende do consentimento). Momento: só cabe renúncia antes da queixa ou antes da

representação. Ela é sempre extraprocessual. O que se chama de desistência na verdade, em geral, é,

tecnicamente, renúncia. Aspectos formais: a renúncia pode ser: (a) expressa ou (b) tácita. É expressa

quando há declaração formal, firmada pela vítima; é tácita quando a vítima pratica ato incompatível

com o direito de queixa. Recebimento de indenização significa renúncia? Não. Há uma exceção na

Lei dos Juizados (art. 74, parágrafo único), onde o recebimento de indenização significa renúncia.

Hipótese de coautoria: a renúncia em favor de um coautor estende-se a todos (CPP, art. 49). Essa

consequência deriva do princípio da indivisibilidade da ação penal privada. Hipótese de várias

vítimas: a renúncia de uma vítima não afeta o direito das outras vítimas. Dupla titularidade do

direito de ação e Código Civil de 2002: agora a vítima com 18 anos, sozinha, pode renunciar. Houve

alteração do CPP nesse ponto. Sua renúncia não depende da anuência de ninguém mais. Com 18

anos a vítima pode praticar todos os atos da vida civil.

Perempção, no sentido técnico, significa a morte da ação penal já proposta (da ação em curso). É

uma sanção imposta ao querelante inerte ou negligente. Implica a extinção da punibilidade. Só

ocorre na ação penal privada (art. 107, IV) exclusiva ou personalíssima; na subsidiária, o Ministério

Público assume a ação quando o querelante se mantém inerte (não há que se falar em perempção na

ação penal privada subsidiária da pública). A perempção é vinculada ao princípio da disponibilidade

da ação penal. As hipóteses de perempção estão no art. 60 do CPP. A morte do querelante no caso

de ação penal privada personalíssima também caracteriza o instituto. Como ninguém pode

prosseguir na ação, dá-se perempção. Na hipótese de dois querelantes: a perempção para um não

afeta o direito do outro. Diferença entre perempção e perdão do ofendido: a perempção é unilateral

enquanto o perdão é bilateral. A primeira deriva da inércia, o segundo deriva de um ato de

benevolência, isto é, ato ativo de perdoar. Diferença entre perempção e preclusão: a perempção

extingue a ação, logo extingue o processo e, portanto, a punibilidade. A preclusão impede a prática

de um ato processual, ex.: sujeito perde o prazo recursal. Ocorrida a perempção, pode a ação penal

ser reiniciada? Não, impossível. Com a perempção dá-se a extinção da punibilidade. E uma vez

extinta a punibilidade, nada pode ser feito. Diferença entre perempção e renúncia: a perempção só

existe após o início da ação penal. A renúncia só existe antes do início da ação. Mais informações

sobre a renúncia serão trazidas a seguir.

Perdão significa esquecimento, indulgência. Não se pode confundir perdão do ofendido (que é concedido por ele, quando lhe aprouver) com o perdão judicial (que só pode ser concedido pelo juiz nas hipóteses legalmente previstas): o perdão do ofendido só cabe na ação penal privada (exclusiva ou personalíssima). Na ação penal pública não existe. Na ação penal privada subsidiária o perdão não produz efeitos; diante dele o Ministério Público assume a ação. O perdão do ofendido está vinculado com o Princípio da Disponibilidade da Ação Penal Privada. Efeitos do perdão do ofendido: (a) o perdão obsta o prosseguimento da ação; (b) é causa extintiva da punibilidade (CP, art. 107, V). Momento: depois do início da ação e até o trânsito em julgado final. Perdão concedido antes do início da ação penal significa renúncia. Aspectos formais: o perdão pode ser: (a) expresso ou (b) tácito. É expresso quando há declaração formal/escrita; é tácito quando a vítima pratica ato incompatível com a vontade de processar.Bilateralidade do perdão: o perdão depende da aceitação do querelado. Se o querelado recusar o perdão a ação prossegue normalmente. A aceitação pode ser expressa ou tácita: é expressa quando o querelado declara formalmente a aceitação; é tácita quando o querelado não se manifesta no prazo de 3 dias após cientificado do perdão (isso significa que ele aceitou). Hipótese de vários querelados: perdão concedido a um estende-se a todos (princípio da indivisibilidade). Hipótese de vários querelantes: o perdão dado por um deles não prejudica o direito dos outros (CP, art. 106, II). Diferença entre perdão e renúncia: o perdão do ofendido é ato bilateral e só pode ser dado após o início da ação penal; a renúncia é ato unilateral e só pode ocorrer antes do início da ação penal. Perdão parcial: sim, é possível. Exemplo: na hipótese de dois crimes a vítima pode perdoar o crime A e não o B.

Quadro comparativo decadência x prescrição

Decadência Prescrição

Tipo de Persecução Penal

Somente para crimes de ação privada ou pública condicionada à representação

Qualquer tipo de crime

Prazo 6 meses Varia de acordo com a pena prevista para o crime

Momento Só ocorre antes da propositura da ação penal

A qualquer momento

Direito atingido Direito de ingressar com a queixa ou representação (por via oblíqua o direito de punir)

Extingue diretamente o direito de punir

Prorrogação, Suspensão e

Interrupção do prazo

Não se prorroga, não se suspende não se interrompe

Não se prorroga, mas pode ser suspenso ou interrompido

Prescrição

Todos os crimes são prescritíveis? Em princípio, sim. Exceções: (a) racismo (CF, art. 5.º, XLII); (b)

ação de grupos armados contra o Estado Democrático (CF, art. 5.º, XLIV). Há também os crimes

contra a humanidade que são considerados imprescritíveis pelo jus cogens (direito da ONU), assim

como pelo Sistema Interamericano de Direitos Humanos.

Obs.: a Constituição possui três mandados criminalizantes consecutivos, nos incisos 42, 43 e 44 do

art. 5º. Os incisos 42 e 44 como vimos veiculam delitos imprescritíveis; o inciso 43 no entanto,

apesar de ser o dispositivo que trata de delitos hediondos e equiparados, não traz hipótese de

imprescritibilidade

Imprescritível XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à

pena de reclusão, nos termos da lei

Prescritível XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a

prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os

definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os

executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem

Imprescritível XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados,

civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático

Obs.: a hipótese do art. 366 do CPP não é hipótese de imprescritibilidade. Lembrando que o art. 366

do CPP aduz que caso o réu citado por edital não compareça nem nomeie procurador o processo

ficará suspenso aguardando seu retorno, ficando suspensa também a prescrição. A posição que hoje

prevalece é que a prescrição não ficará suspensa ad aeternum, o que criaria uma hipótese geral

(cabível para qualquer crime) de imprescritibilidade infraconstitucional, mas sim que a suspensão

dura o prazo máximo previsto em abstrato relativo ao crime de acordo com a regra do art. 109 do

CP. Findo esse prazo a prescrição suspensa volta a correr. Em termos práticos o que o art. 366 do

CPP faz é dobrar o prazo de prescrição. Neste sentido vide STJ HC 84. 982/SP, rel. Min. Jorge

Mussi, 5ª Turma, 21/02/2008. Visualizemos o exemplo:

Delito de furto simples

prescreve em 08 anos.

Réu é denunciado por

furto: com o

recebimento da

denúncia começa a

contagem do prazo

prescricional de 08

anos

06 meses após o início

da ação a mesma é

suspensa pela

verificação da hipótese

do 366 do CPP (réu

citado por edital não

compareceu nem

nomeou procurador)

Prescrição fica

suspensa por 08 anos

aguardando o retorno

do réu. Com seu

retorno ela volta a

correr de imediato.

Caso o réu não

retorne, após oito anos

de iniciada a

suspensão a prescrição

volta a correr pelos

sete anos e 06 meses

restantes. Findo

também esse prazo o

crime estará prescrito.

O STF no entanto já entendeu em sentido contrário, aduzindo que a hipótese não criaria uma

situação de imprescritibilidade mas apenas de prescritibilidade condicionada (condicionada ao

retorno do réu), e por isso a suspensão poderia se dar por prazo indefinido, conforme STF RE

460.971/RS Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, 13/02/2007.

Não há trânsito em

julgado

Prescrição da pretensão punitiva

Não há trânsito em julgado para acusação ou defesa

prescrição pela pena máxima em abstrato

Não há trânsito em julgado para a defesa (mas já há para a acusação) *

prescrição retroativa

prescrição intercorrente ou superveniente

Há trânsito em julgado

Prescrição da pretensão executória

* Pode não haver o trânsito em julgado para a acusação se: 1) o recurso não discute a quantidade de pena; 2) a quantidade de pena a maior almejada pela acusação no recurso não modifica o prazo prescricional pela regra do art. 109 do CP.

Algum setor da doutrina ainda menciona uma outra modalidade:

- Prescrição virtual ou antecipada ou em perspectiva.

Vejamos cada uma delas.

23.3.5.1. Prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato - CP, art. 109

É regulada pela pena máxima (em abstrato) de prisão. É espécie de prescrição da pretensão punitiva (PPP), isto é, da punibilidade concreta.

Os prazos prescricionais dessa modalidade de prescrição (de PPP) estão no art. 109 do CP. Vejamos:

Máximo da pena prevista em abstrato Prazo prescricional

Inferior a 01 ano 3 anos

Igual ou superior a 01 ano, mas não superior a 02 anos (até 02 inclusive)

4 anos

Superior a 02 anos, mas não superior a 04 anos (até 4 inclusive) 8 anos



Superior a 12 anos 20 anos

Observação: 20 anos não é o maior prazo prescricional previsto na lei brasileira; o art. 125, I, do CPM estabelece o prazo prescricional de 30 anos em caso de pena de morte.

Como se descobre o prazo prescricional? Verificando-se a pena máxima do fato narrado na denúncia (o que importa é o fato narrado, não a sua qualificação jurídica) e as escalas do art. 109. Se o fato for desclassificado a posteriori, conta-se a prescrição pelo fato desclassificado (não pelo fato inicialmente narrado). A decisão desclassificatória tem efeito retroativo. E se houver aditamento da denúncia? Leva-se em conta o fato narrado mais o aditamento.

Levam-se em conta as causas de aumento ou de diminuição da pena? Sim, em regra. Quando for variável, leva-se em conta o cenário menos favorável ao réu (ou seja, o percentual maior nas causas de aumento de pena e o menor nas causas de diminuição).

Exceções: (a) concurso formal; (b) crime continuado. Nessas duas hipóteses a prescrição deve ser contada em relação a cada crime isoladamente (CP, art. 119).

Levam-se em conta as agravantes e atenuantes? Não, em regra, porque não alteram os marcos legais mínimo e máximo da pena (STJ, Súmula 231). Exceção: a menoridade e a senilidade (CP, art. 65, I), no entanto, podem reduzir o prazo pela metade (CP, art. 115).

A reincidência não influi (STJ, Súmula 220), seus reflexos ficam adstritos à prescrição da pretensão executória (PPE)

Visualizando o cálculo:

Passo 01 Encontrar a pena máxima prevista em abstrato

Passo 02 Desprezar circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) e agravantes e atenuantes (61 a 66 do CP), exceto a menoridade e a senilidade (art. 65, I e 115 do CP – que reduzem o prazo prescricional pela metade)

Passo 03

Levam-se em contas as causas de aumento (no patamar máximo) e de diminuição (no patamar mínimo) encontrando a pior hipótese de dosimetria possível para o réu. Não se leva em consideração a causa de aumento em concurso formal ou crime continuado (a contagem da prescrição dos delitos é feita isoladamente)

Passo 04 Encontrada a maior pena possível verifica-se o enquadramento deste resultado na tabela do art. 109 do CP

Visualizando os períodos prescricionais:

Crimes comuns

1º período Da hipótese do art. 111 verificada até o recebimento da inicial

2º período Do recebimento da inicial até a sentença condenatória ou acórdão condenatório recorrível

Crimes da competência do Júri

1º período Início do prazo (art. 111) até o recebimento da inicial

2º período Do recebimento da inicial até a decisão de pronúncia

3º período Da decisão de pronúncia até o acórdão confirmatório da pronúncia

4º período Do acórdão confirmatório da pronúncia até a sentença condenatória ou acórdão

condenatório recorrível

a) recebimento da denúncia ou queixa: ocorre com a publicação do despacho de recebimento; caso a inicial seja aditada não haverá nova interrupção, a não ser que seja incluído novo crime e, apenas em relação a este novo crime, haverá então a interrupção. Em caso de rejeição do recebimento da inicial caberá recurso em sentido estrito (art. 581, I do CPP). Caso o tribunal dê provimento ao recurso essa decisão equivale ao recebimento da inicial, havendo a interrupção da prescrição a partir da sua publicação conforme a Súmula 709 do STF (“salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”). Se o recebimento da inicial for anulado a interrupção da prescrição ficará sem efeito. Por fim denúncia ou queixa recebida por juiz absolutamente incompetente não interrompe a prescrição (art. 567, do CPP), uma vez que se trata de inequívoco ato com conteúdo decisório;

b) publicação da pronúncia: pronúncia é uma decisão interlocutória mista não terminativa típica do rito escalonado do Júri, pertinente ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida. No entanto ela interrompe a prescrição também com relação aos crimes conexos. De acordo com a Súmula 191 do STJ: “A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime”. Ou seja, neste caso, mesmo ao final se constate que não se tratava de crime doloso contra a vida, ou crime conexo a crime doloso contra a vida, haverá um marco interruptivo a mais (e por isso um período prescricional a mais) pois a pronúncia continuará valendo como hipótese de interrupção.;

c) acórdão confirmatório da pronúncia;

d) publicação da sentença ou acórdão condenatório recorrível: a publicação da sentença condenatória recorrível se dá nos moldes do art. 389 do CPP ( Art. 389. A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim). Se houver acórdão confirmatório da condenação ele não interrompe a prescrição novamente. Isso é válido ainda que a pena fixada na primeira instância seja modificada pelo Tribunal. O acórdão só interrompe a prescrição quando reformar a decisão monocrática de absolvição. Em suma o que interrompe a prescrição é a primeira decisão condenatória recorrível. Se a primeira decisão condenatória não for recorrível (como no foro por prerrogativa de função) ela não interromperá a prescrição.

Nas quatro hipóteses de interrupção da PPP, há duas regras importantes que devem ser observadas: (a) na hipótese de concurso de pessoas, a interrupção da prescrição em relação a uma delas, produz efeito em relação a todos. Ex.: condenação de um deles e absolvição de outro. A interrupção para um, produz efeito em relação ao outro; (b) na hipótese de crimes conexos, objeto do mesmo processo, a interrupção da prescrição em relação a qualquer um deles estende-se aos demais. Ex.: condenação por um crime e absolvição em outro.

Causas suspensivas da prescrição (CP, art. 116): Antes de transitar em julgado a sentença final a prescrição (PPP) não corre: (a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão prejudicial; (b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro; (c) enquanto o processo está suspenso (art. 89, § 6.º da Lei 9.099/95); (d) enquanto o processo está suspenso nos termos do art. 366 do CPP; (e) em hipótese de suspensão parlamentar do processo (art. 53, §3º da CF); (f) citação via carta rogatória do acusado no estrangeiro em lugar sabido (art. 368 do CPP); (g) em caso de acordo de leniência (art. 87 da Lei 12.529/11) nos crimes contra a ordem econômica (8130/90), nos relacionados a prática de cartéis, na fraudes em licitação (8666/93) e no 288 do CP; (h) parcelamento do débito nos crimes contra a ordem tributária (8137/90, 168-A do CP, 337-A do CP todos com fundamento no art. 9º da Lei 10.684/03).

Visualizando os períodos prescricionais:

1) Antes da lei 12.234/10

Crimes comuns

1º período Da hipótese do art. 111 verificada até o recebimento da inicial



1º período Início do prazo (art. 11) até o recebimento da inicial



4º período Do acórdão confirmatório da pronúncia até a sentença condenatória ou acórdão condenatório recorrível

2) Depois da Lei 12.234/10

Crimes comuns





3º período Do acórdão confirmatório da pronúncia até a sentença condenatória ou acórdão condenatório recorrível

Características da prescrição retroativa: (a) pressupõe sentença condenatória (ou acórdão condenatório); (b) leva-se em conta a pena aplicada (não a pena em abstrato); e se a pena for diminuída pelo Tribunal? Leva-se em conta a pena diminuída (não a aplicada na sentença); (c) os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109; (d) conta-se o prazo prescricional retroativamente, ou seja, da data do recebimento da denúncia ou da queixa até a publicação da sentença condenatória. No júri, devemos ter por base os três períodos prescricionais possíveis (já examinados acima).

E se o réu foi absolvido em primeiro grau e condenado pelo Tribunal? Conta-se a prescrição retroativa da data do recebimento da denúncia ou queixa até a publicação do acórdão condenatório recorrível. Note-se: acórdão confirmatório de sentença condenatória não interrompe a prescrição; já o acórdão condenatório sim (interrompe a prescrição). Acórdão condenatório acontece quando o réu foi absolvido em primeiro grau e condenado pelo tribunal.

A prescrição intercorrente e prescrição retroativa possuem o mesmo lapso prescricional? Sim, porém períodos prescricionais distintos. A intercorrente conta-se da publicação da sentença condenatória para frente (é a prescrição que acontece nos tribunais); a retroativa, depois que saiu a sentença condenatória, conta-se para trás (olhando-se o tempo passado). A retroativa acontece e é reconhecida na primeira instância (em regra).

Eventual recurso da acusação pode alterar o prazo da prescrição retroativa? Depende: se a acusação ingressar com recurso, se o recurso da acusação visa ao aumento da pena, se for provido (pelo Tribunal), se a pena for aumentada (pelo Tribunal) e se alterar a escala do prazo prescricional, é possível.

ILUSTRANDO: Condenação a um ano de prisão, prescreve em quatro. Se o Ministério Público recorrer visando ao seu aumento, se o Tribunal der provimento ao recurso, se o Tribunal aumentar a pena para três anos, sim, altera-se o prazo prescricional. Porque três anos prescreve em oito anos (mudou a escala).

Pode a prescrição retroativa ser reconhecida em primeiro grau? Sim, desde que a pena fixada tenha transitado em julgado para a acusação. Após o trânsito em julgado para a acusação o juiz pode, inclusive de ofício, reconhecer a prescrição retroativa.

Efeitos da prescrição retroativa: (a) rescinde a sentença condenatória (que não produz nenhum efeito penal); (b) impede o exame do mérito do caso etc.

23.3.5.3. Prescrição intercorrente ou superveniente - CP, art. 110, § 1º

Natureza jurídica: é espécie de PPP (portanto, dá-se antes do trânsito em julgado final).

Características: (a) pressupõe sentença (ou acórdão) penal condenatória(o); (b) o que vale é a pena aplicada

na sentença (ou no acórdão), não a pena em abstrato (STF, súmula 146). Concurso formal e crime continuado? Leva-se em conta a pena isolada de cada crime, sem o aumento respectivo (CP, art. 119). No caso de concurso material, do mesmo modo, o que importa é a pena de cada crime, não a soma total.

E se o Tribunal diminuiu a pena? É a pena diminuída que rege a prescrição intercorrente; (c) os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP; (d) conta-se a prescrição superveniente ou intercorrente a partir da publicação da sentença condenatória até a data do trânsito em julgado final (detalhes: não há interrupção da prescrição pelo acórdão confirmatório da condenação; não há interrupção da prescrição pelos embargos infringentes; no caso de RE ou de REsp o prazo continua contando normalmente). E se o agente foi absolvido em primeira instância e condenado pelo tribunal? Conta-se a prescrição a partir da publicação do acórdão condenatório; (e) não se exige recurso da defesa (leia-se: no recurso da acusação pode dar-se a prescrição intercorrente); (f) pressupõe trânsito em julgado para a acusação no que se relaciona com a pena aplicada.

Eventual recurso da acusação pode alterar o prazo da prescrição intercorrente? Depende: se a acusação ingressar com recurso, se o recurso da acusação visa ao aumento da pena, se for provido (pelo Tribunal), se a pena for aumentada (pelo Tribunal) e se alterar a escala do prazo prescricional, é possível.

Qual é o período prescricional da prescrição intercorrente? Começa com a publicação da sentença ou acórdão condenatório e vai até o trânsito em julgado final da decisão. Como é uma das espécies de prescrição da pretensão punitiva ela se encerra com o trânsito em julgado pois com o trânsito em julgado da decisão condenatória a pretensão de punir do Estado restou concretizada.

Período Prescricional da prescrição intercorrente

Início Publicação da sentença ou acórdão condenatório

Final Trânsito em julgado final da decisão

Prescrição da pretensão executória – PPE - CP, art. 110, caput

É a perda do direito do Estado de executar a pena fixada numa sentença irrecorrível.

Pressuposto lógico: não ocorrência de nenhuma hipótese de PPP. Havendo prescrição da pretensão punitiva (qualquer que seja a sua modalidade), não se examina a PPE.

Características: (a) pressupõe sentença condenatória com trânsito em julgado definitivo para ambas as partes; (b) a pena aplicada irrecorrível é que regula a PPE; (c) os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP. Em caso de reincidência, reconhecida na sentença, aumenta-se o prazo em um terço.

Durante a execução da prisão, corre a PPE? Não. Durante o sursis ou livramento condicional, corre a PPE? Não. Se o Estado está executando a pena (se está agindo), não há que se falar em prescrição.

No caso de prisão cautelar, debita-se esse tempo para a contagem da PPE? Não, segundo jurisprudência dominante. Mas isso é questionável, porque tudo que o réu já cumpriu deve ser computado.

Efeitos da PPE: (a) extingue a pena aplicada; (b) não rescinde a sentença condenatória (que produz efeitos penais e extrapenais).

Conta-se a PPE: (a) regra geral: do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação; (b) regras especiais: do dia em que foi revogado o sursis ou o livramento condicional; (c) do dia em que o preso evadiu-se do cárcere. Leva-se em conta a pena total ou a pena que resta? A pena que resta.

Depois do trânsito em julgado, a prescrição (PPE) não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

O curso da prescrição da pretensão executória (PPE) interrompe-se: (a) pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (b) pela reincidência a posteriori (novo crime cometido no curso da PPE): interrompe-se a PPE na data do novo crime, embora seja necessário aguardar a condenação por esse novo crime. A reincidência só afeta a PPE, jamais a PPP (Súmula 220 do STJ).

Períodos prescricionais: Via de regra, a PPE teria apenas um período prescricional – do trânsito em julgado para a acusação até o início do cumprimento da pena. No entanto existem contingências que podem acontecer durante a execução da pena ensejando nova contagem: fuga do preso, revogação do sursis ou do livramento condicional. Como esses eventos futuros são incertos, via de regra, a PPE possui apenas um período prescricional, mas pode ter mais de um. Reforça essa ideia o fato de uma das hipóteses de interrupção também ser contingente (reincidência). Então não é correto imaginar os períodos prescricionais da PPE como obrigatórios e sucessivos, vez que eles podem não acontecer.

Período Prescricional da prescrição da pretensão executória – regra geral

Início Trânsito em julgado para a acusação

Final Início do cumprimento da pena

Período Prescricional da prescrição da pretensão executória – hipótese contingente

Início Fuga

Final Reinício do cumprimento da pena


Início Revogação do sursis ou livramento condicional

Final Reinício do cumprimento da pena


Início Reincidência

Final Início ou reinício do cumprimento da pena

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