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Edvaldo Brito

Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional

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A CONSTITUCIONALIDADE DA COMPENSAÇÃO EM

DETRIMENTO DA ORDEM DE PAGAMENTO DOS

PRECATÓRIOS

CONSTITUTIONALITY OF COMPENSATION AT THE EXPENSE OF THE ORDER OF PAYMENT OF PRECATORIES

Edvaldo Brito1

Sumário: 1. Precatório. 1.1. Noção. 1.2. Pressuposto. 1.3. Características. Aspectos

inconstitucionais da emenda constitucional nº 62. 1.4. Origem. 1.5. As novas regras.

2. A compensação tributária em detrimento da ordem de pagamento dos precatórios.

2.1. O poder liberatório na prestação tributária. 2.2. Ofensa a princípios

constitucionais em detrimento da ordem de pagamento dos precatórios.

1 PRECATÓRIO

1.1 Noção

É uma ordem de pagamento de uma prestação, em dinheiro, expedida para o

órgão da Administração Pública devedor, pelo presidente do Tribunal de Justiça

competente em cujo âmbito foi proferida a decisão exequenda, já transitada em julgado.

1.2 Pressuposto

O precatório tem como seu antecedente necessário a existência de uma

decisão exequenda, cujos elementos constitutivos são:

1 Professor Emérito da Universidade Federal da Bahia, onde leciona no curso de pós-graduação

(Mestrado e Doutorado). Professor Emérito da Universidade Presbiteriana Mackenzie (São Paulo).

Professor Titular de Direito Civil e de Legislação Tributária, aprovado em concurso de provas e de

títulos na USP – Universidade de São Paulo. Doutor e Livre Docente na USP. Mestre em Direito

Econômico na UFBa. Advogado na Bahia e em São Paulo.

Constitucionalidade da compensação...


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a) – trânsito em julgado;

b) – liquidez e certeza do objeto;

c) – dívida de quantia em determinado metal;

d) – inclusão no mapa de ordem cronológica – MOC.

a) – trânsito em julgado – consiste na transformação da decisão em coisa

julgada e, portanto, excluída do alcance da retroatividade, tal como dispõe a

Constituição2 , assim, aplicável ao legislador, inclusive o competente para a reforma

do texto constitucional, aqui, inserido o princípio da segurança jurídica cuja matriz é

a previsibilidade das normas; a sentença, por ser uma delas, participa desse

contexto, tendo de ser preservada da forma como foi proferida, se ela transita em

julgado.

Conclui-se, de logo, por uma primeira inconstitucionalidade da Emenda

Constitucional nº 62, de 09 de dezembro de 2009, por fazer retroagir situação não

pertinente por não ter sido contemporânea da irreformável sentença exequenda,

qual seja o direito de abatimento do valor de prestação, que seria devida ao sujeito

passivo do precatório, atribuída ao credor desta ordem de pagamento, tudo

mediante compensação.

b) – liquidez e certeza – implica em uma dívida cujo montante está

indiscutivelmente apurado, calculado (dívida líquida) e, por isso, o seu objeto é

inquestionável (dívida certa).

c) – dívida de quantia em determinado metal – fala-se, aqui, de uma

prestação pecuniária cujo objeto tem de ser dinheiro, mas, na única moeda

convencionada que, no caso, tem de ser aquela de curso legal e, também, forçado,

no Brasil. Ora, dívida de dinheiro não pode ser considerada prestação de coisas,

ainda quando tenha por objeto determinada espécie monetária. Assim, não poderá

ser satisfeita, senão pelo determinado metal, a moeda convencionada (GOMES,

2009). A emenda constitucional não tem o condão de transformar naturezas

jurídicas, ou seja, a essência de institutos, conceitos e categorias jurídicos formada a

2 cf. art. 5 º [...] XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa

julgada.

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partir da sedimentação das instituições jurídicas. Afinal o direito não se confunde

com a forma de sua positivação. Ele, em essência, é a conduta humana quando na

sua interferência intersubjetiva, sendo a positivação, apenas, o pensamento dessa

conduta formulado em técnica normativa (COSSIO, 1964; 1954). Essa emenda

padece, também, desses vícios, porque substitui o pagamento pela compensação.

d) – inclusão no mapa de ordem cronológica – MOC – a determinação do

presidente do Tribunal para o pagamento deve ser recebida, pela Administração

Pública devedora, até 1º de julho do respectivo ano de sua expedição, a fim de que

seja incluída no mapa, pela ordem cronológica de chegada da indicação do valor

que comporá o total da verba a ser inscrita no Orçamento Público, a qual responderá

pelo cumprimento da prestação devida.

1.3 Características. Aspectos inconstitucionais da Emenda nº 62

1.3.1. Ato de presidente de Tribunal – Esta particularidade de ser uma ação

da autoridade maior da organização judiciária conduz à perquirição quanto à

natureza jurídica desse ato, se administrativa ou se jurisdicional.

É jurisdicional porque a) – determina um pagamento; b) – autoriza um

sequestro.

Todo ato cujo conteúdo exprime o poder de julgar de um magistrado

consiste em resolver pendências ditando o comportamento alheio. É a espécie. O

presidente do Tribunal, em cujo âmbito foi proferida a decisão que, então, executa-

se, tem, ao praticar esse ato, o poder de resolver o litígio entre a Administração

Pública e a parte que logrou a proteção do seu direito subjetivo que a si irroga. A

Constituição outorga-lhe a competência de determinar à autoridade administrativa o

pagamento integral da prestação pecuniária devida ao titular do crédito.

O ato presidencial reveste-se, também, de jurisdicionalidade porque autoriza

o sequestro do valor da prestação pecuniária, quando a autoridade administrativa

descumpre a determinação presidencial de pagamento, tal como será descrito infra.

1.3.2. Ato de execução de sentença – Remanesce a natureza jurisdicional

desse ato ao perscrutar-se o seu efeito: o de efetivar a execução de uma sentença



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condenatória contra a Fazenda Pública, pois, ele integra o procedimento judicial

respectivo, desde que a requisição de pagamento, formulada pelo presidente do

Tribunal, tem origem no juiz do feito, em 1º (primeiro) grau, após a citação do

devedor para opor embargos e este não o faz no prazo legal. Um iter dessa natureza

não poderia ser completado por ato administrativo, ou seja, de mera gestão.

1.3.3. Ato irrecorrível – O ato de requisição é irrecorrível quanto ao mérito.

Ele não participa de processo cognitivo cuja essência é verificar elementos de fato e

o enquadramento jurídico deste, que conduz à certeza, de modo a que o magistrado

diga que a situação existe ou não (CARNELUTTI, [s.d.]).

Consequentemente, no processo de conhecimento, a sentença é ato que

participa do procedimento para dizer da certeza sobre a existência ou a inexistência

da situação colocada à busca de ser dirimida uma disputa entre as partes. Nesse

ponto, o da requisição de pagamento, cabe, apenas, cumprir uma solenidade e,

assim, somente sobre a forma é possível recorrer, se esta for inobservada.

Portanto, a requisição de pagamento é ato irrecorrível quanto ao mérito.

1.3.4. Ato solene – O exercício da função do presidente do Tribunal, no

particular, obedece a uma solenidade, a partir da solicitação do juiz do feito que

executa quantia certa contra a Fazenda Pública. Ela é, como dito supra,

subsequente à citação do devedor para opor embargos à execução e logo que, no

prazo legal, tal não ocorra opera-se o início do procedimento de requisição.

Tem, enfim, forma própria, não só pelos aspectos expostos, mas também,

pelos seus efeitos: a) – a responsabilidade da presidência do Tribunal, de ser

partícipe da efetivação da execução e b) – as sanções que lhe são cominadas pela

Constituição.

Efetivamente, não há alternativa para o presidente o Tribunal. Ele tem de

determinar o pagamento da prestação pecuniária, sob as penas capituladas pela

própria Constituição que lhe proíbe sequer de retardar a liquidação regular do

precatório.

Por isso, as sanções para sua omissão ou para a sua ação de que resulte

não só o retardo, mas também a frustração do pagamento. Elas são de duas

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espécies: 1ª – crime de responsabilidade; 2ª – responsabilidade funcional perante o

Conselho Nacional de Justiça.

1ª – O crime de responsabilidade, na verdade, não é uma ilicitude punida

com pena de natureza criminal. É uma infração sancionada com perda do cargo para

a qual não há, propriamente, restrição de liberdade.

Regula-o a lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950, em cujo art. 2º estabelece

que assim se entendem os crimes, ainda quando simplesmente tentados, passíveis

da pena de perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de

qualquer função pública.

Argua-se, aqui, o “due process of law”. O devido processo legal não atina

somente com procedimentos estritos, legalmente, previstos, mas também, e dentro

deles, com a prática dos atos respectivos pela autoridade competente, incluída neles

a sentença do magistrado, quando for o caso.

Tudo isto vem a pelo porque a Constituição dispõe que o presidente do

Tribunal que retarda ou tenta frustrar a liquidação de precatórios incorrerá em

crime de responsabilidade. A lei que a regula, a de nº 1.079/1950, define que são

crimes de responsabilidade aqueles que ela específica, quais sejam os atos: a)

contra a existência da União; b) - contra o livre exercício dos poderes

constitucionais; c) – contra o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; d)

– contra a segurança interna do país; e) – contra a probidade na administração; f) –

contra a lei orçamentária; contra a guarda e legal emprego dos dinheiros públicos; g)

– contra o cumprimento das decisões judiciárias.

Define, outrossim, os elementos constitutivos da infração, dentro da

tipicidade cerrada — princípio fundamental do direito de o Estado punir — quando,

então, discrimina cada “facti species”, estipulando-lhe o elemento subjetivo. Então,

os presidentes de Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais Federais, do

Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e do Distrito

Federal são discriminados, de modo explícito, como convém à hipótese, pela

inclusão que fez a lei nº 10.028, de 19 de outubro de 2000, mas, para as condutas

previstas como crimes contra a lei orçamentária.



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Ora, se a tipicidade cerrada exigiu tal procedimento legislativo, por que não o

há para a conduta do presidente de tribunais “que, por ato comissivo ou omissivo,

retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatórios”?

O questionamento prevalece, ainda que se argumente que essa conduta

ilícita já está contemplada no tipo do art.12, item 4, quando a lei nº 1.079/1950 traz a

cláusula genérica: “impedir ou frustrar pagamento determinado por sentença

judiciária”, porque parece não ser, nesse caso, o presidente o destinatário dessa

norma. Enfim, cabe a dúvida que, aqui, pretende-se dirimida com as considerações

formuladas nas linhas antreriores.

2ª – A responsabilidade funcional perante o Conselho Nacional de Justiça foi

objeto, em 29 de junho de 2010, de Resolução desse órgão competente para o

controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, aprovada pela

maioria do colegiado. Foi da relatoria do conselheiro Ives Gandra Martins Filho, mas,

houve conselheiro questionando a sua constitucionalidade, face ao texto submetido

ao plenário, por isso, fala-se em maioria e não em unanimidade.

Efetivamente, a norma integrativa da Constituição, requerida através dos

termos da Emenda Constitucional nº 62, de 09 de dezembro de 2009, é uma lei

complementar, de modo específico, para estabelecer o regime especial para

pagamento de crédito de precatórios com a vinculação da receita corrente líquida.

A inconstitucionalidade que se poderia vislumbrar, à mingua do

conhecimento do autor deste trabalho quanto aos fundamentos adotados pela

minoria dos conselheiros, seria quanto a essa vinculação por ofensa à proibição

contida no item IV do art.167 da Constituição. Mas, antes disso a questão deveria

ser em torno da própria Emenda ao dispor sobre a receita corrente líquida, forma e

prazo de liquidação de precatórios estaduais, municipais e distritais, atingindo a

forma federativa de Estado, a partir de ofensa à autonomia assegurada pelo art.18

da Constituição nos termos plasmados pelo texto original, cuja incolumidade é

defeso à ação do legislador da reforma pela via da emenda.

É certo que nem toda matéria pode ser objeto de emenda, diante do núcleo

irreformável do § 4º do seu art. 60. E, parece, que esta mexe com a forma

federativa, quando, no acrescentado art.97 ao Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias, dispõe sobre o referido regime ferindo a autonomia dos Estados,

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Distrito Federal e Municípios, ditando-lhes o procedimento, com

sanções institucionais para o descumprimento.

É certo, também e porém, que, para argumentar, afaste-se a apreciação

dessa inconstitucionalidade da emenda, e se entenda a norma constitucional dela

decorrente como eficaz e, então, o problema resume-se na sua aplicabilidade.

A norma é eficaz quando emitida pela fonte a quem a convenção atribuiu o

poder (aptidão para gerar consequência: eficácia formal) e tem um relato como

mensagem a ser recebida pelo destinatário sem possibilidade de ele desconfirmá-Io

com sucesso (“eficácia” social ou, propriamente, efetividade), pois, no repertório

jurídico não pode haver a desconfirmação (BRITO, 1993).

Assim, trabalha-se na área da acepção ampla em que se reconhece, como

pressuposto, um mínimo de eficácia ao Direito e se pode distinguir eficácia e

efetividade e, com muito mais propriedade, adotar a lição de José Afonso da Silva

(1968) de que é premissa o enunciado: “não há norma constitucional alguma

destituída de eficácia. Todas elas irradiam efeitos jurídicos, importando sempre

numa inovação da ordem jurídica preexistente a entrada em vigor da Constituição

que aderem, e na ordenação da nova ordem instaurada”.

Premissa de tal grandeza é incompatível com a doutrina tradicional da

norma programática, segundo a qual os direitos econômicos e sociais, debuxados

nas hipóteses normativas constitucionais, seriam, na realidade, conteúdos ético-

sociais ou econômico-sociais constitutivos de programas a serem posteriormente

implementados se e quando as autoridades competentes deliberarem fazê-lo. Por

isso, essas hipóteses normativas não seriam, propriamente, normas, mas, simples

enunciados sem natureza deôntica. Não há, neste sentido, norma programática.

Toda norma do tecido constitucional tem natureza jurídica e, por isso, participa de

todas as características desse tipo de regra.

Ruy Barbosa (1933) sepulta as dúvidas, afirmando que não há, numa

Constituição, cláusulas, a que se deva atribuir meramente o valor moral de

conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras, ditadas pela

soberania nacional ou popular aos seus órgãos.



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A origem dessa ideia, a do valor programático de disposições

constitucionais, estaria nas transformações sociais do após-primeira-guerra mundial,

quando os textos legais desse nível começaram a agasalhar direitos sociais e

econômicos como compromisso entre as tendências que se chocam nos grupos

sociais: as progressistas e as conservadoras. Suas características não se

esgotariam nessa questão de mérito, mas também, no plano formal, porque seriam

normas dependentes de integração legislativa e, assim, teriam apenas função

eficacial negativa resultando em bloqueio para a atividade do poder público que,

tendo a faculdade de editá-las se e quando deliberar, não tem o direito de contrariá-

las.

Logo, enquanto faltasse lei integrativa, no mínimo essas normas não

irradiariam efeitos, salvo o de não poderem ser contrariadas pelo legislador infra

constitucional(?!).

Vezio Crisafulli (1985), há quase sessenta anos passados, elaborou

elucidativo estudo sobre o tema, recentemente republicado. Lembra que este

verdadeiro cavalo de batalha da doutrina que sustenta essa distinção entre a norma

a que chama de imediatamente preceptiva e a que denomina de norma

programática envolve a questão da entrada em vigor de uma nova Constituição e

das controvérsias consequentes, como, por exemplo, entre essa nova lei e as

normas legislativas anteriores em contraste com suas normas ditas programáticas

que geram dificuldades no campo da abrogação e da inconstitucionalidade

sucessiva ou hereditária.

Os limites deste trabalho não comportam o aprofundamento deste aspecto,

mas, ele serve para demonstrar quão saliente é adotar, ou não, a ideia aqui referida,

tendo em vista identificar qual a função eficacial das normas do tipo inventado. Os

limites deste trabalho, pois, vão admitir, apenas, apreciá-las sob a ótica da revisão

constitucional: se elas existirem, podem constituir princípios federativos, direitos e

garantias, etc. que não possam ser alterados? Por outro lado, elas inibem as normas

infraconstitucionais preexistentes, que lhe são contrárias? O próprio Crisafulli, à p.

56 do livro citado, oferece conclusão favorável à juridicidade do conteúdo dessas

normas, ajudando, assim, a responder as questões formuladas, ao asseverar:

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1) – o reconhecimento da eficácia normativa, também, das dispoções

constitucionais exclusivamente programáticas, as quais enunciam verdadeiras

normas jurídicas, tão preceptivas quanto qualquer outra, ainda que se dirijam

originária e diretamente, apenas, aos órgãos do Estado, de modo especial, aos

legislativos;

2) – o reconhecimento, no ordenamento vigente, da natureza propriamente

obrigat6ria do vínculo derivado da norma constitucional programática, aos órgãos

legislativos, como consequência da eficácia formal prevalente da sua fonte (a

Constituição) em relação às leis infraconstitucionais;

3) – o reconhecimento, por isso, da invalidade da lei sucessiva que disponha

em contrário da norma constitucional programática e, segundo a corrente doutrinaria

que parece preferível, também, a invalidade da disposição de lei preexistente, e

enquanto com ela contraste:

Esta festejada conclusão desse autor italiano forra a aqui exposta, quanto à

inexistência de norma programática, no sentido, em contrário, defendido pela

doutrina que o adote; cuja origem, está no fato de que as transformações sociais do

após-primeira-guerra mundial, agasalhadas nos textos constitucionais coevos, não

ensejaria normas jurídicas, mas sim, meras diretrizes destituídas de sanção ou dita

origem está na natureza dessa norma tida como proposição que enunciasse essas

transformações no texto, e, assim, essa norma não seria materialmente

constitucional, mas, não há, também, norma que, estando inserida na Constituição,

não seja matéria de sua típica disciplina (BRITO, 1993).

Logo, todas as normas do texto constitucional são normas com juridicidade;

a natureza jurídica dessas normas, todas elas, é a de norma constitucional.

Partind8o daí, é que se enfrenta o problema da eficácia da norma constitucional e da

sua aicabilidade. Todas, sem exceção, são eficazes, porque todas irradiam efeito,

após a promulgação do texto; apenas, a sua aplicabilidade, às vezes, fica

relacionada com lei integrativa requerida pela própria Constituição, tal como lição de

Crisafulli, entre nós adotada por José Afonso da Silva (1968) , considerando uma

tríplice característica dessas normas, discrimina-as nas seguintes categorias:

I - normas constitucionais de eficácia plena e de aplicabilidade direta,

imediata e integral;



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II - normas constitucionais de eficácia contível e de aplicabilidade direta,

imediata, mas não integral;

III - normas constitucionais de eficácia limitada e de aplicabilidade indireta,

mediata e reduzida.

É importante fixar essa categoria porque, para que seja eficaz, é necessário

que a norma seja aplicável, porque a aplicabilidade e a qualidade que uma norma

tem de incidir. E a norma somente pode incidir se ela é eficaz, se ela gera efeito. Daí

a classificação ser feita, de um lado, quanto à eficácia e, de outro, quanto à

aplicabilidade.

Assim, se a eficácia é plena, os efeitos são irradiados imediatamente. Se e

contível, os efeitos, também, são irradiados imediatamente, mas, poderão ser

contidos pelo legislador infraconstitucional, nas condições autorizadas pelo

constituinte. Já a eficácia limitada, embora esteja irradiando efeitos inibidores de

disposições em contrário, tem a aplicabilidade mediata porque a norma

constitucional, assim categorizada, pede uma lei futura que regule os seus limites,

mas, nada impede, exatamente, por ser eficaz, que o juiz aplique-a quando se

configure situação correspondente ao seu relato.

Consequentemente, a eficácia e a aplicabilidade das normas envolvem a

questão das leis integrativas de que dependeriam a eficácia e a aplicabilidade das

chamadas normas programáticas e suas relações com certas garantias: mandado de

injunção, ação de inconstitucionalidade por omissão, etc.

Toda norma constitucional de eficácia plena não precisa de nenhuma lei

integrativa para ser aplicável. Toda norma de eficácia contível ou de eficácia limitada

carece de lei integrativa. Portanto, na contível, a lei integrativa é para reduzir-lhe a

aplicabilidade que, até o seu surgimento, está sendo integral. É evidente que,

também, pode não reduzir. Só não pode, porém, é aumentar; é óbvio. Na eficácia

limitada, a lei integrativa é toda necessária, porque sem ela ainda não se pode dar

aplicabilidade à norma, salvo se acontecer o fato descrito pela norma constitucional,

hipótese em que o aplicador há de fazê-la incidir, diretamente, face a sua natureza

eficaz, fonte de direitos subjetivos.

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Consequentemente, dada a sua eficácia, a falta de lei integrativa não impede

a aplicação da norma constitucional, tanto mais a partir do texto de 1988 que lista,

entre os direitos subjetivos públicos, o de impetrar mandado de injunção (art. 5º,

LXXI) toda vez que a falta de lei integrativa esteja impedindo que o seu titular exerça

os direitos e liberdades que a Constituição lhe outorga, bem assim as prerrogativas

inerentes à cidadania, tal como essa situação do não pagamento dos precatórios.

A discussão, segundo a qual o mandado de injunção deve ser impetrado

para forçar o legislador a emitir a norma, é descabida. A sua finalidade é assegurar o

exercício de um direito de que é titular o impetrante face à ausência da lei

integrativa. Opera, assim, efeitos limitados ao impetrante. O mandado de injunção

resolve a questão da aplicabilidade das normas constitucionais, na medida em que

não haja lei integrativa e a pessoa titular do direito subjetivo, esteja impedida de

exercê-lo por causa dessa inércia legislativa. O juiz, assim, não substitui o legislador,

mas, sim, aplica, diretamente, a norma constitucional fonte imediata desse direito.

Dessa forma, no Brasil, nem há espaço para admitir que haja norma constitucional

com conteúdo simplesmente ético-social, sem qualquer juridicidade.

É nesse contexto jurídico que opera a Resolução do Conselho Nacional de

Justiça. Admitida como válida a Emenda Constitucional nº 62/2009, se se puder

superar a circunstância de ela mexer com a forma federativa de Estado, ao dispor

sobre a receita corrente líquida, forma e prazo de liquidação de precatórios

estaduais, municipais e distritais, então, não haveria vício para a dita Resolução que

opera na inércia legislativa, passados que foram os 90 (noventa) dias, para a edição

de lei complementar integrativa, fixados pelo art. 3º da dita Emenda para a

implantação do regime de pagamento criado pelo art. 97, por ela incluído no Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias.

Enfim, o art. 39 dessa Resolução dispõe sobre a abertura de procedimento

administrativo adequado, por omissão na adoção das medidas nela previstas, por

parte do presidente do Tribunal, sem prejuízo da punição por crime de

responsabilidade.



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1.4 Origem

1.4.1. Regime constitucional - A trajetória da disciplina jurídica do precatório

revela que o seu regime jurídico sempre teve ambiência constitucional. Surgiu,

inserido nas Disposições Gerais da Constituição de 1934, como a regra do art.182,

mas, com determinação para os pagamentos devidos pela Fazenda federal, ainda

que o entendimento corrente fosse o da sua extensão compreensiva às

condenações das Fazendas estadual e municipal (NUNES, 1960). Aí está o embrião:

pagamento de acordo com a ordem de apresentação dos precatórios; à conta dos

créditos consignados pelo Poder Executivo ao Poder Judiciário; proibição da

designação de caso ou de pessoas nas verbas legais; sequestro por preterição.

1.4.2. Causas dessa regência constitucional – O agasalho da regra a esse

nível normativo deveu-se ao princípio da moralidade administrativa, porque o

procedimento, dessa forma, impediria a “advocacia administrativa que se

desenvolvia no antigo Congresso para obtenção de créditos destinados ao

cumprimento de sentenças judiciárias. Não raro, deputados levaram o seu

desembaraço ao ponto de obstruírem o crédito solicitado, entrando no exame das

sentenças, prática viciosa” [...] de examinar “os fundamentos destas e, se lhe não

agradavam, negava o crédito solicitado. Assim se sobrepunha um julgamento

político ao Judiciário; era um poder exautorado no exercício pleno de suas funções”

(NUNES, 1960). Nessas circunstâncias, melhor foi vedar a designação de caso ou

de pessoas nas dotações orçamentárias.

1.4.3. As Constituições sucessivas – A de 1937 tem redação igual, art. 95,

mas, a inserção é apropriada na parte do Poder Judiciário. A de 1946 mantém

redação idêntica (art. 204), porém, já inclui referência expressa às Fazendas

estadual e municipal e, assim, não fala em audiência do Procurador Geral da

República e sim do chefe do Ministério Público. Coloca a regra de volta às

Disposições Gerais. O texto primitivo da Constituição de 1967 mantém redação igual

ao de 1946, volta a ser disciplinado na parte do Poder Judiciário e cria a

obrigatoriedade de inclusão de verba orçamentária necessária ao pagamento de

todos os precatórios apresentados até 1º (primeiro) de julho (art. 112 e §§ 1º e 2º). O

texto de 1967, resultante da Emenda nº 1/1969, é “ipsis literis”.

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1.4.4. A Constituição de 1988 – O texto primitivo, contido no seu art.100,

inova em relação ao de sua antecedente, apenas, para acrescentar que o

pagamento teria de ser feito até o final do exercício seguinte.

Restaria, então, o pagamento do estoque. Por isso, na forma de sua

natureza jurídica de direito intertemporal, o Ato das Disposições Constitucionais

Transitórias estabeleceu no seu art. 33 que, ressalvados os créditos de natureza

alimentar, os precatórios judiciais pendentes poderiam ser pagos com juros e

correção monetária, em prestações anuais, no prazo máximo de oito anos, a partir

de 1º de julho de 1989, conforme decisão que teria de tomar o Poder Executivo em

até cento e oitenta dias da promulgação da Constituição (até 03.04.1989), podendo

emitir, em cada ano, títulos de dívida pública não computáveis para efeito do limite

global de endividamento.

O tema sugere o estudo da natureza jurídica do Ato das Disposições

Transitórias, tal como o autor deste trabalho fez às ps. 67 a 70 do seu livro citado na

nota de rodapé nº 2, a fim de, identificando o seu conteúdo típico, saber-se da

possibilidade, ou não, de alterá-lo.

O Ato é um conjunto de normas-regra, logo, não acolhe princípios. É que, a

par de sua natureza normativa, a matéria de que cuida participa do regime próprio

dos preceitos que constituem o chamado direito transitório ou direito intertemporal.

Por isso, já se advirta com Josapaht Marinho (1992) que nem tudo, por exemplo, que

está no ato do texto de 1988, tem as suas características específicas; são, no seu

dizer, verbas testamentárias, tais como exemplifica: deliberações concessivas de

vantagens funcionais, de benefícios previdenciários, de efetivação de servidores de

plano; dispensa de correção monetária nos empréstimos feitos por bancos e

instituições financeiras a pequenos e médios empresários e produtores rurais entre

1986 e 1987. Assumem feição de liberalidade de testamento.

Os preceitos de direito transitório operam o efeito integrativo e, no caso do

ato, as suas disposições assim se comportam porque é necessário conciliar a

eficácia imediata da nova ordem constitucional com as pendências herdadas como

efeitos futuros dos fatos pretéritos submetidos ao seu domínio, até porque essas

pendências, as mais das vezes, são veiculadas por normas de nível legal que não



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podem conviver com a nova ordem constitucional por incompatibilidade e, por isso,

não recebidas (princípio da recepção).

Essas disposições transitórias impõem-se, pelo que já foi dito. Todas as

Constituições incorporam-nas, exceção, obviamente, da de 1824, porque não havia

ordem constitucional precedente a que ela tivesse de fazer integração.

Contudo, nem sempre foi pacífica a sua incorporação no texto. Na

Constituinte de 1946, Gustavo Capanema ofereceu emenda, de nº 3.616,

pretendendo substituir o Ato por um texto autônomo, uma lei constitucional especial,

com o nome de lei de transição, inspirado pelo projeto de Kelsen para a Constituição

federal da Áustria, de 1920, justificando essa sua proposta no fato de que não seria

de boa técnica incorporar ao texto constitucional, destinado a vigorar

indefinidamente, preceitos de curta duração que, logo, deixariam de ter aplicação

(DUARTE, 1947). Essa reminiscência vem a pelo para que se fixe bem a natureza

das normas do ato, a de “lei transitória” que, nas lições de Roubier (1960), tem por

finalidade estabelecer um regime intermediário entre duas outras leis, permitindo a

conciliação das situações jurídicas pendentes com a nova ordem legislativa.

A Constituição jurídica, como toda outra lei, tem como regra geral a eficácia

imediata de suas normas, isto as torna, obviamente, obrigatórias, desde o momento

de sua promulgação, pondo-as, potencialmente, em conflito com aquelas que, na

ordem anterior, regulavam a matéria por outro modo. É, como acentua Clóvis

Bevilaqua (1955), o conflito das leis no tempo, que se resolve pelas regras do direito

intertemporal. Portanto, o ato é uma das convenções da Ciência do Direito

Constitucional, destinado a solucionar antinomias que ocorreriam, se ele não

existisse, face a que a nova ordem constitucional atingiria atos e fatos pretéritos, já

submetidos à ordem anterior; atingiria efeitos já consumados de atos e fatos

pretéritos; atingiria efeitos contemporâneos da nova ordem e futuros, ambos

decorrentes de atos e fatos pretéritos. Ao atingi-los, a nova ordem tem a

possibilidade de agravá-los criando situações subjetivas gravosas não previstas,

nem previsíveis, à época em que tais atos e fatos submeteram-se a uma outra

disciplina jurídica sob a égide da ordem constitucional anterior. As Constituições, em

razão disto, contêm, na parte final, determinações de caráter não permanente, mas,

na ocasião, necessárias para entrarem em execução certas disposições

Edvaldo Brito


68

constitucionais, para se ressalvarem certos direitos que, sem isso, entender-se-iam

suprimidos (BARBALHO, 1924).

Face a esta natureza, é possível, como lembra João Barbalho, que

disposições com este caráter transitório achem-se na própria parte dogmática como

eventual aspecto de uma regra permanente, ou que se achem, nessa parte final, sob

o titulo de transitórias, disposições que não o sejam, por exemplo, os arts. 72 e 82

do ato do texto de 1891, ou os arts. 2º, 43, § 4º, 69, § 4º, 83 e 91 da parte dogmática

desse mesmo texto que têm a natureza transitória. Somadas essas observações às

de Josaphat Marinho, cumpre cuidar de identificar no ato o que lhe é próprio,

porque, aquilo que o for, não pode, por natureza, ser objeto de qualquer alteração,

sob pena de desvio de competência.

Com efeito, as normas transitórias realizam a sua função quando atuam,

integrativamente, na solução das antinomias ora como lei de conflito, ora como lei de

transição, para usar expressões clássicas de Roubier. O objeto do direito transitório

é o conflito de normas jurídicas no tempo e a sua respectiva solução que pode estar

na própria lei que o provoque ou pode estar numa lei particularmente editada para

isto.

Modernamente, as leis contêm, elas próprias, com frequência, regras desse

gênero, sob o nome de disposições transitórias, na sua parte final, como precauções

para assegurar a ligação com a lei anterior.

Essas disposições organizam um regime especial para as situações

intermediárias e são chamadas por Roubier de lei de transição, diferentemente,

daquelas a que denomina de leis de conflito que decidem pela aplicação, no tempo,

das normas antigas ou das novas.

Ora, as disposições transitórias nas Constituições brasileiras,

tradicionalmente, ocupam a sua parte final e contêm, não só normas típicas do

direito intertemporal, mas também, outras estranhas à sua natureza, tal como já foi

advertido.

Certamente, que estas podem ser objeto de alterações; aquelas, ao

contrário, não se prestam a tal, porque ou o emissor discerne sobre qual norma é

aplicável (a da velha ou a da nova ordem constitucional); ou concede, aos titulares



69

de direitos, um certo prazo para conformá-los às disposições da nova lei (tempus

vacationis); ou outorga competência aos órgãos do Estado incumbidos do exercício

das mais diversas funções públicas (de governo ou de administração) para o

cumprimento de atribuição na linha da solução dos conflitos dessas normas no

tempo; ou estabelece procedimentos que, ao serem observados, exaurem situações

jurídicas atinentes ao ajuste das duas ordens normativas.

Consequentemente, estas normas típicas do direito transitório não são

alteráveis porque fazem parte da técnica jurídica em que o próprio legislador que

emite as normas novas, expedem-nas para solucionar conflitos com as normas

antigas conciliando problemas dos chamados efeito imediato e efeito retroativo que

elas irradiam. Alterá-las, insista-se, resulta em desvio de competência. Toda

competência é limitada porque quem a outorga dá a medida do seu exercício

(BRITO, 1993). Esse desvio avulta se se considerar uma modificação para atribuir

direitos, prerrogativas, munus, ônus, deveres, etc. a quem não tenha,

originariamente, titularidade ou sujeição; ou uma modificação que infirme os

princípios, ou o regime, ou os preceitos ostentados no preâmbulo e na parte

dogmática.

O legislador competente para a reforma da Constituição não tem sido

obediente, porque não vem observando este procedimento. Isto leva à lembrança de

que há distinção entre potência e competência o que faz chegar ao “jogo de lógica” a

que alude a autorreferência de Alf Ross nos seus estudos que remontam a 1929

(ROSS, 1963; 1969).

Pois bem: uma fonte normativa é potência quando representa uma

autoridade suprema cujas atribuições não derivam de nenhuma outra autoridade. Ao

contrário, é competência, quando derivam.

Por ser potência, o poder constituinte tem atribuições diferentes de entes

que exercem competência, v.g., o legislador que emenda e o que revisa a

Constituição jurídica. O seu procedimento, também, não é, previamente, estipulado.

Os seus titulares são indicados pelas circunstâncias dentro das quais as forças reais

de poder manifestam as suas condições de plena consecução do seu objeto que é a

criação de uma ordem nova. Logo, na oportunidade de uma emenda ou de uma

revisão do texto da Constituição jurídica não há exercício do poder constituinte.

Edvaldo Brito


70

Essas duas formas de alteração revelam funções distintas, entre si; e entre elas e o

poder constituinte. Este é origem, é causa, por isso, é titular de prerrogativas, ou

seja, tem atribuições próprias. É potência. Diversamente, os entes a que incumbe a

emenda ou a revisão da Constituição jurídica têm competência.

À semelhança de Kelsen, Alf Ross, nas obras e páginas citadas, explica que

a competência para emitir normas não está, geralmente, limitada a uma única

autoridade. Parte do direito que é criado mediante leis, consiste em novas normas

de competência que, por sua vez, constituem novas autoridades, também,

competentes para estabelecer outras autoridades, surgindo, assim, um complexo

sistema de autoridades de diversos níveis, obviamente, ocupando sempre o nível

mais baixo aquela cuja competência está determinada por normas criadas pela

última. Gozam do mesmo status autoridades que têm suas competências criadas

pela mesma autoridade superior.

Assim, é uma característica fundamental de uma ordem jurídica a de que a

maioria das regras que a constituem seja estabelecida mediante um ato de criação,

quer dizer, mediante uma decisão humana, conforme outras regras jurídicas,

chamadas regras de competência, as quais prescrevem as condições para que um

ato de criação seja válido e, por isso, tenha força normativa. Essas condições

classificam-se em três tipos: 1º) condições que indicam a pessoa ou as pessoas

qualificadas para realizar o ato de criação; 2º) aquelas que descrevem o

procedimento de criação; 3º) as que limitam a matéria objeto da regra que há de ser

criada por estas pessoas e segundo este.procedimento. Consequentemente, toda

regra de competência (c) constitui uma autoridade (A), o que permite esquematizá-

la, assim:

A¹ é autoridade suprema do sistema

A¹ cria C² e, portanto, cria A²

A² cria C³ e, portanto, cria A³

e, sucessivamente, vão-se constituindo as autoridades, ressalvando-se A¹

que, sendo a autoridade suprema do sistema, teve origem em norma pressuposta

que juridiciza o fato fundamental fonte das atribuições dessa autoridade. Por isso, no

plano da Lógica, é impossível que uma norma de competência determine as



71

condições para a sua própria criação, ou que uma proposição possa referir-se a si

mesma.

As normas que constituem uma autoridade (no exemplo, A² e A³) e em

competência, são, ao mesmo tempo, as que determinam o procedimento de como

pode ser reformado o direito criado pela autoridade criadora ou constituinte que,

dessa forma, estabelece as condições para a validez das normas subordinadas.

Consequentemente, as normas constituintes regulam tanto a emissão,

quanto a reforma das normas subalternas e, por isso, constituem a própria

autoridade que irá emiti-las. A Constituição jurídica, por exemplo, que opera o efeito

de norma que institui o processo legislativo, indica em que forma pode ser reformada

uma lei e, inversamente, as normas que nela regulam o procedimento especial para

a sua reforma, são, ao mesmo tempo, normas que estabelecem uma autoridade

reformadora distinta daquela que emite as leis conforme o procedimento comum.

Teran (1967) examina essa estrutura hierarquizada das fontes, para explicar

que a subordinação destes elementos opera a partir de uma esfera de maior

generalidade para esferas de menor, obedecido o escalonamento que consiste em

um processo derivativo ou seja a delegação de jurisdição ou competência que é uma

prerrogativa que o seu titular entrega a outrem, em parte, para que seja exercida em

determinada esfera. De referência ao poder constituinte, esclarece que ele não

baseia seus atos em qualquer Constituição, porque ele tem de ser, como

constituinte, originário. Toda esta construção doutrinária aqui desfilada, prova que as

reflexões dos cientistas do Direito resultam na afirmação de que o poder constituinte

é um conceito em cujos elementos insere-se a circunstância de ser absolutamente

livre para criar uma nova ordem jurídica, enfim, de ser uma potência. Daí porque, se

essa potência estabeleceu a competência para a reforma (emenda ou revisão) da

Constituição jurídica ela descreveu as três condições antes faladas: quem é o

outorgado dessa faculdade jurídica ou desse um múnus ou, até, de um poder-dever;

que conteúdo tem essa outorga; que procedimento deve ser observado pelo

outorgado.

Juridicamente, pois, não pode o outorgado alterar essas condições dentro do

sistema de direito legislado, sob pena de romper com a hipótese inicial e, então, já

Edvaldo Brito


72

se encontrará no campo dos fenômenos extrassistemáticos regado pelas mudanças

fáticas.

A conclusão é a de que o outorgado não pode ditar as condições para

reforma da outorga recebida, porque essas condições foram ditadas pela autoridade

suprema do sistema, a qual criou a regra (de competência) da emenda ou da

revisão, inserida na Constituição jurídica, por isso, Ross demonstra que somente há

uma forma possível de impugnar esse raciocínio expresso no esquema

anteriormente apresentado: poderia sustentar-se que autoridade suprema A¹ pode

ser estabelecida em norma emitida por ela mesma, o que equivale a dizer que é

possível que uma norma determine as condições para a sua própria emissão,

incluindo a maneira pela qual ela pode ser reformada. Uma “reflexibilidade” deste

tipo, porém, é uma impossibilidade lógica, tal como o reconhecem os lógicos. Uma

proposição não pode referir-se a si mesma.

Assim, a regra da revisão ou a da emenda é regra de competência e se

submete aos limites consubstanciados nos três tipos de condições que dão validez a

um ato de criação dessa natureza (C).

A diversidade de natureza entre as funções do poder constituinte e daquelas

que ele incumbe aos entes competentes para emendar e para revisar a Constituição

jurídica, conduz à diversidade de natureza entre esse poder e esses entes e à das

alterações nessa Constituição, demonstrando que, para elaborá-la, originariamente,

as funções são ilimitadas, mas, para alterá-la há limites, quais sejam os estatuídos

pela autoridade que cria a regra de competência respectiva, seja a da emenda, seja

a da revisão.

Conclua-se, enfim: é defeso mexer na parte dogmática da Constituição e,

pior ainda, no Ato das Disposições Transitórias, tal como se tem feito e se fez, no

caso sob exame, acrescentando esse art. 97 estatuindo o regime especial, para

pagamento de precatórios estaduais, municipais e distritais, atentatório ao princípio

federativo.

A matéria precatório constitui, por outro lado, um direito individual do tipo

subjetivo público porque atina com a propriedade protegida, constitucionalmente,

como direito fundamental. Assim, é infensa às alterações constitucionais, a que foi

submetida, por essa emenda nº 62.



73

Mas, já que tal procedimento irregular ocorreu, cabe examiná-lo, com essa

ressalva. A parte dogmática sofreu no seu art. 100, três emendas, as de

nºs.30/2000, 37/2002 e 62/2009. Cada uma pior do que a outra para a incolumidade

desse direito individual. O Ato das Disposições Transitórias não ficou atrás. Foi

emendado pelas mesmas três modificações, com idêntica péssima qualidade. A

Emenda nº 62/2009 consolidou o texto do art100 com a absorção de todas as

antecedentes. Já o Ato tem os arts. 33 e 78 (Emenda nº 30/2000) submetidos às

novas regras da Emenda nº 62/2009, mas, a regra dos seus arts.86 e 87 (Emenda

nº 37/2002) deverá ser interpretada em comum com as da Emenda nº 62/2009,

porque esta não trata inteiramente a matéria disciplinada por aquela.

1.5 As Novas Regras

1.5.1 Conteúdo

1.5.1.1. Manutenção da classificação dos precatórios pela natureza do

crédito – O crédito de natureza alimentícia é o resultante do trabalho

compreendendo aqueles decorrentes de contraprestação arrolada pelo dispositivo (§

1º do art. 100); porém, repete-se, no mérito, a redação anterior, razão pela qual não

se deve entender que abrange somente a remuneração resultante de relação de

emprego, desde que o Supremo Tribunal Federal compreendeu como alimentares os

honorários resultados do trabalho sem vínculo empregatício, como o são o dos

profissionais liberais, por exemplo (RE146.318-0, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T.

04.04.97).

1.5.1.2. Idosos – O credor idoso, aquele com 60 anos ou mais, prefere aos

alimentares, qualquer que seja a natureza, mas, até o valor de um triplo do chamado

de “pequeno valor”.

1.5.1.3. Pequeno valor – é o precatório de valor mínimo igual ao do maior

benefício do regime geral da previdência social, fixado pelas respectivas leis próprias

dos entes federados, na ausência das quais — que seriam editadas até 09.06.2010

— será adotado o correspondente a 40 (quarenta) salários mínimos para Estados e

Distrito Federal e 30 (trinta) para os Municípios.

Edvaldo Brito


74

1.5.1.4. Inclusão e pagamento obrigatórios – Todos os precatórios

apresentados até 1ª de julho serão obrigatoriamente incluídos no orçamento; o

pagamento terá de ser feito até o final do exercício seguinte, com atualização

monetária, apurada nessa ocasião e com juros moratórios, excluídos os

compensatórios.

1.5.1.5. Pagamento da compra de imóveis – O precatório tem poder

liberatório na compra de imóveis públicos do respectivo ente federado, conforme

estabelecido em lei de sua edição. Mas, na ausência desta, valem os fundamentos

já expendidos, neste trabalho, para regular essa omissão.

1.5.1.6. Cessão de crédito – O titular do precatório pode ceder, total ou

parcialmente, sem necessidade da concordância da Fazenda devedora, o crédito

nele instrumentalizado, porém, sem as preferências reconhecidas a esse titular se

ele for idoso ou se o seu precatório for enquadrado como de pequeno valor.

1.5.1.7. Compensação tributária – é outra inovação objeto de análise nas

linhas infra, tal como o regime especial.

1.5.2. O regime especial – Traz novas regras, na medida em que dispõe, de

modo diverso, sobre as antigas e em que cria novas situações jurídicas. Enfim, o

regime especial normatiza o pagamento de crédito de precatórios de Estados,

Municípios e Distrito Federal vinculando-o à respectiva receita corrente líquida

desses entes federados. É regrado pela própria Emenda nº62/2009, ainda que

requeira uma lei complementar a ser editada em noventa dias dessa promulgação

da alteração constitucional e, como tal não ocorreu, o Conselho Nacional de Justiça

supriu a omissão com uma Resolução que, no seu próprio seio, foi questionada

quanto à constitucionalidade e que, neste trabalho, busca-se validar pelos

fundamentos já expendidos, linhas supra.

Esse regime tem dois objetivos: 1º - o efetivo pagamento do crédito de

precatório; 2º - a garantia desse pagamento, mediante a vinculação do cumprimento

dessa prestação à respectiva receita corrente líquida.

Tomara que dê certo e não resulte nas frustrações que a história dos

precatórios registra.



75

Começa pela omissão legislativa, pois passou “in albis” o período de noventa

dias e se não fosse o Conselho Nacional de Justiça, constitucionalmente ou não,

agindo, não se teriam as regras de efetivação desse pagamento, ressalvado o

disposto no acrescentado art. 97, ao ato, pela própria Emenda, determinando que,

até a edição da lei complementar instituindo o regime especial, o ente federado que

esteja em mora com o pagamento de precatórios terá de fazê-lo ou adotando o

regime especial, tal como disciplinado pela própria Emenda, ou mediante o depósito

mensal, em conta especial, de 1/12 (um doze avos) do valor calculado

percentualmente sobre as respectivas receitas correntes líquidas, apuradas no

segundo mês anterior ao mês de pagamento.

Se o ente opta, expressamente, pelo regime especial, terá de adotá-lo por

ato do respectivo Poder Executivo, para viger por quinze anos; deverá depositar,

anualmente, na conta especial, sob pena de sequestro, o valor do saldo total dos

precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta

de poupança e de juros simples no mesmo percentual e juros incidentes sobre a

caderneta de poupança para fins de compensação da mora, diminuído das

amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de

pagamento.

Admitido, pois, o regime especial, as suas regras estipulam critérios

diferentes para os Estados, para o Distrito Federal e para os Municípios,

considerando-se o estoque de precatórios pendentes.

A Emenda define como receita corrente líquida o somatório das receitas

tributárias + as receitas patrimoniais + as receitas industriais + as receitas

agropecuárias + as receitas de contribuições + as receitas de serviços + as

transferências correntes + outras receitas correntes + as receitas da participação no

resultado ou da compensação financeira pela exploração de petróleo ou de gás

natural ou de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros

recursos minerais no respectivo território, na plataforma continental, no mar territorial

ou na zona econômica exclusiva; este somatório diminuído das duplicidades e

deduzidas as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional e a

contribuição dos servidores para custeio do seu sistema de previdência e assistência

social, bem assim as receitas provenientes da compensação financeira recíproca

Edvaldo Brito


76

dos diversos regimes de previdência social em razão da aposentadoria resultante da

contagem do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada.

Esta formulação assegura uma efetiva receita como base de cálculo para o

pagamento dos créditos de precatórios e para o cumprimento da prestação por parte

do ente federado devedor.

As contas especiais de depósito serão administradas pelo Tribunal de

Justiça e os recursos não poderão retornar para a Fazenda depositante. 50%

(cinquenta por cento), no mínimo serão utilizados para o pagamento dos precatórios

constantes do MOC (mapa de ordem cronológica), respeitadas as preferências. Os

recursos restantes destinar-se-ão:

I) – ao pagamento dos precatórios por meio de leilão, sob procedimento

regido pela própria Emenda nº 62/2009;

II) – a pagamento a vista de precatórios não incluídos nas duas hipóteses

anteriores, em ordem única e crescente de valor por precatório;

III) – a pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida

por lei da própria da entidade devedora que poderá prever forma de funcionamento

de câmara de conciliação.

O descumprimento dos deveres decorrentes do regime especial gera

sanções pessoais para o chefe do Poder Executivo, na forma da legislação de

responsabilidade fiscal e de improbidade administrativa e, enquanto perdurar a

omissão, também, sanções institucionais, pois, a entidade devedora: a) – não

poderá contrair empréstimo externo ou interno; b) – ficará impedida de receber

transferências voluntárias; c) – os Estados, o Distrito Federal e os Municípios terão

retidos, pela União, os respectivos Fundos de Participação, que serão depositados

nas contas especiais já referidas.

2 A COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, EM DETRIMENTO DA ORDEM DE PAGAMENTO DOS PRECATÓRIOS, É UMA DAS INCONSTITUCIONALIDADES

A Emenda nº 62/2009 admite a forma de extinção do crédito tributário

mediante a compensação com valores constantes de precatórios: a) – no momento



77

da expedição do precatório; b) – quando o precatório participar de leilão; c) – no

caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados às contas especiais.

Cada hipótese tem sua própria regra:

a) – compensação no momento da expedição do precatório ocorre,

independentemente de regulamentação, com o abatimento do valor correspondente

aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o

credor original, tudo feito pela Fazenda Pública devedora do precatório, sem o

necessários contraditório, incluídas as parcelas vincendas de parcelamentos,

ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação

administrativa ou judicial. Ora, se não há a inscrição em dívida ativa, não há liquidez

e certeza, nem mesmo por presunção relativa. Consequentemente, não pode ser

objeto de compensação.

O Tribunal deverá solicitar à Fazenda Pública devedora, antes da expedição

do precatório e para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do

direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham tais condições as

quais se encontram estabelecidas no § 9º do art. 100 com a redação da Emenda nº

62/2009.

O dispositivo ao mencionar débitos constituídos contra o credor, refere-se,

sem dúvida, àquele que corresponda ao chamado crédito tributário exigível, ou seja,

já apurado mediante a atividade administrativa de lançamento tributário, tanto que —

embora de modo errado — a emenda dispensa a inscrição em dívida ativa, ato que o

transformaria em crédito tributário exequível.

A relação jurídica tributária efetiva-se pelo crédito tributário. O direito

tributário brasileiro tem-no — pode-se dizer — como o céu cerne. Ele tem um regime

jurídico diverso daquele adotado pelo legislador para a obrigação tributária de cuja

estrutura participa, como o seu lado ativo, mas, em relação à qual sobrevive, mesmo

quando a relação obrigacional extinga-se (GOMES, 2009). É neste sentido que a lei

estabelece que a vida do crédito, quanto à sua modificação, efeitos, extensão,

garantias ou privilégios, não afeta a da obrigação de que faz parte.

A consequência deste regime próprio está nas diversas fases pelas quais

passa o crédito, podendo-se, por isso, denominá-las, tal como anunciado supra, em:

Edvaldo Brito


78

Crédito existente

Crédito exigível

Crédito exequível

Crédito existente, em uma fórmula matemática, é igual à hipótese legal do

fato gerador realizada pelo acontecimento por ela tipificado como origem da

obrigação tributária: crédito existente = lei + fato gerador. Pressupõe, com efeito, o

cumprimento exato da regra de competência, a partir da formulação constitucional,

feito pelo sujeito ativo titular da atribuição para exigir o tributo. Lembre-se com Alf

Ross (1963) que toda regra de competência comporta três critérios ditados pela

autoridade suprema do sistema normativo, conforme visto linhas supra.

Ora, cada vez que o acontecimento, descrito pelo legislador, ocorrer na vida

real, realizará o tipo contido na hipótese legal do fato gerador da obrigação tributária

e, então, o crédito tributário é existente. Nem por isso, o sujeito ativo, seu titular, está

apto a cobrá-lo. Necessita, então, transformá-lo em crédito tributário exigível. Assim:

Crédito tributário exigível é o existente que foi submetido à atividade

administrativa de lançamento tributário, assim entendida a operação realizada pela

autoridade, privativamente, competente para, além de outros procedimentos,

também, “liquidar a obrigação”, ou seja, tornar exato o valor da prestação tributária

compulsória, isto é, do tributo.

A liquidação da obrigação é operação somente deferida ao juiz, nunca ao

credor, nas hipóteses de

a) – inadimplemento da obrigação porque este torna incerto o valor da

prestação, face à incidência dos seus consectários: juros, multas, atualização

monetária, etc.;

b) – obrigação delitual, porque nesta há de mensurar-se o dano.

O lançamento é uma exceção a essa regra, certamente, pela nota de

soberania que carrega. É por essa circunstância, que o operador, a autoridade

administrativa, também, não tem o privilégio admitido para as demais situações

jurídicas administrativas, nas quais há a presunção de legitimidade e a auto-

executoriedade dos atos por ela praticados. Por isso, tornado o crédito exigível, a



79

legitimidade da prática respectiva há de ser examinada pelo juiz, bem como a

execução forçada do crédito não é “interna corporis” da Administração terá de ser

perante o juiz, também.

O crédito somente estará constituído — para que assim se atenda ao

disposto no § 9º do art. 100 da Constituição, com a redação da emenda — quando

submetido ao lançamento, passando, então a exigível. Porém, com esse

procedimento administrativo, ele, ainda, não é exequível e, portanto, é passível de

discussão, não tendo liquidez e certeza que é requisito da compensação,

advertindo-se que, para isso, não bastará, apenas, a atuação unilateral da

Administração que conduziria à informação referida no §10 desse mesmo artigo

constitucional.

Crédito tributário exequível é a etapa final legalmente exigida para que

possa haver a execução forçada. Consiste no crédito exigível inscrito como dívida

ativa, na repartição competente, depois de esgotado o prazo fixado, para

pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

A inscrição há de conter o nome das pessoas que ocupam o polo passivo da

obrigação tributária, a quantia devida, origem e natureza do crédito, data da

inscrição e número do processo de que se origina o crédito.

Daí, extrai-se o título executivo extrajudicial que é a certidão de dívida ativa,

gozando o seu conteúdo de presunção relativa, isto é, sob prova em contrário.

Por conseguinte, a compensação estabelecida no § 9º do art. 100, para

efetivar-se, bastaria o débito corresponder ao crédito tributário exigível e que o

devedor da Fazenda Pública contra a qual se expediu o precatório, seja o credor

original deste. Logo, mesmo se não tivesse os defeitos, aqui, apontados, não pode

essa compensação ser feita em relação ao cessionário, de referência a débitos

deste.

Observe-se, afinal, que a norma abrange “parcelas vincendas de

parcelamento”, para o que o Código Tributário Nacional, no parágrafo único do seu

art. 170, perfeitamente, aplicável na hipótese, prevê a apuração do seu montante,

não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente aos juros de 1%

Edvaldo Brito


80

(um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do

vencimento.

b) – compensação quando o precatório participar de leilão é permitida, por

iniciativa do Poder Executivo, com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em

dívida ativa e constituídos contra o devedor originário pela Fazenda Pública

devedora, até a data da expedição do precatório, ressalvados aqueles cuja

exigibilidade esteja suspensa ou os que já tenham sido objeto do abatimento referido

na hipótese supra, em relação à qual foram feitas observações que cabem aqui,

inclusive quanto ao cessionário.

c) – compensação automática, no caso de não liberação tempestiva dos

recursos destinados às contas especiais, constituir-se-á, alternativamente, por

ordem do presidente do Tribunal requerido, em direito líquido e certo, auto-aplicável

e independentemente de regulamentação e será feita com débitos líquidos lançados

pela respectiva Fazenda contra o titular do precatório, não havendo, nesta hipótese

restrição ao cessionário.

Conclua-se: a compensação regida pela emenda, conquanto revista-se

da espécie chamada de legal, ofende a essência dessa categoria jurídica e — repita-

se, por necessário — emenda constitucional não tem o condão de transformar

naturezas jurídicas, ou seja, a essência de institutos, conceitos e categorias jurídicos

formada a partir da sedimentação das instituições jurídicas. Afinal o direito não se

confunde com a forma de sua positivação. Ele, em essência, é a conduta humana

quando na sua interferência intersubjetiva, sendo a positivação, apenas, o

pensamento dessa conduta formulado em técnica normativa (COSSIO, 1964; 1954).

Essa emenda padece, também, desses vícios, porque substitui o pagamento pela

compensação.

2.1 O Poder Liberatório na Prestação Tributária

O poder liberatório vem sendo reconhecido por alguns tribunais, inclusive

para cessionários. A Emenda nº 62/2009 é explícita, mas, relativamente, ao caso de

não liberação tempestiva, pela Fazenda devedora de precatório, dos recursos

referentes ao regime especial, quando ocorra a compensação automática descrita



81

linhas acima, feita com débitos líquidos lançados pela Fazenda respectiva contra

credores de precatórios — originários ou cessionários — porque, havendo saldo em

favor destes, o valor terá automaticamente poder liberatório do pagamento de

tributos, até onde se compensarem.

O Código Tributário Nacional é integrativo dessa norma constitucional

porque o seu art. 3º estabelece a alternativa de que um valor, legalmente admitido,

possa exprimir moeda, assim entendida a instituição social de natureza pública,

objeto de monopolização pelo Estado, com curso legal e/ou forçado no respectivo

território, razão porque exerce influência sobre a Economia, considerando que ela é

um dos meios pelos quais o Estado intervém nas relações econômicas. Tem duas

funções: a) é intermediária nas trocas e b) tem poder liberatório que decorre do

curso forçado, circunstância que impossibilita a sua rejeição, sob pena de

contravenção (BRITO, 1982), pois qualquer devedor pode liberar-se de uma

prestação — se a obrigação não for pecuniária — com a entrega de quantidade

suficiente de moeda ao credor.

2.2 Ofensas a Princípios Constitucionais em Detrimento da Ordem de Pagamento dos Precatórios

O legislador da emenda constitucional exerce competência e, por isso, as

suas funções têm os limites descritos supra (cf. item 1.4.4) impostos pelo ente que

tem potência o qual estabeleceu a vedação à ofensa a direitos e garantias

individuais. Um desses direitos, o de propriedade, está frontalmente atingido pela

Emenda nº 62, pois, com a compensação compulsória, desapossa bem que

somente o seu titular poderia dispor, ou seja, o credor originário do precatório é

proprietário do bem por ele expresso ou nele contido: o valor em dinheiro. Se o

legislador da emenda não pode alterar a essência dessa categoria jurídica, então, da

maneira como ele a regrou, está transformando-a em pagamento antecipado ou

mesmo na imputação de pagamento, categoria que não se confunde com a

compensação, mesmo a compulsória (GOMES, 2009; FREITAS, 1983).

Além desse princípio constitucional, considerando a mexida que a emenda

faz no MOC – mapa da ordem cronológica – a Doutrina arrola, com razão, a ofensa

Edvaldo Brito


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aos seguintes: segurança jurídica, irretroatividade, coisa julgada, reserva da lei

complementar tributária, devido processo legal, contraditório e ampla defesa,

isonomia, razoável duração do processo, proporcionalidade, dignidade da pessoa

humana.

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