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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS PENAIS

A Constituição Federal de 1988 se caracteriza como um sistema normativo aberto de regras, princípios e valores.

Para se entender o que esta afirmação realmente significa, mister a conceituação de princípio.

Segundo o Aurélio, princípio tem o significado de causa originária. A noção de princípio, ainda que fora do âmbito jurídico, sempre se relaciona a causas, alicerces, orientações de caráter geral. Trata-se, indubitavelmente, do começo ou origem de qualquer coisa.

Consoante a definição de De Plácido e Silva (1993, p. 447):

No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. (...) Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito.

Assim, podemos dizer que os Princípios irão servir como postulados básicos para nortear a solução dos conflitos entre o ius puniendi estatal e o ius libertatis do particular. São mandamentos de otimização, dando plasticidade à Constituição, que nasceu para ter validade eterna.

Já as regra, servem para dar segurança jurídica aos mandamentos constitucionais, e aplica-se o sistema da subsunção, isto é, o tudo ou nada ao caso concreto. Já aquele, o sistema deve ser o da ponderação.

Devemos observer que o importante é sabermos que a principal função da Constituição se resume em conformar a sociedade, limitando a intervenção estatal em face das liberdades públicas, traçando com precisão as hipóteses em que sera legítimo ao Estado interferer na esfera particular do cidadão.

Com isso, passamos a analisar os princípios constitucionais que tem decorrência no campo do Processo Penal.

1. Princípio da Dignidade

Como decorrência processual deste princípio, temos o sistema acusatório, que tem como características a maior publicidade dos atos processuais, a tripartição de funções (acusar, defender e julgar), presence do contraditório e maior isenção do magistrado ao conduzir o processo.

Além disso, o princípio da dignidade também determina a exigência de uma outra condição (leia-se requisito para o provimento final válido), que é a justa causa para a ação penal. No Processo Civil basta a possibilidade juridica do pedido, interesse de agir e a legitimidade de partes. Já no Processo Penal, além deste, temos a justa causa, que nada mais é do que o lastro probatório mínimo para o oferecimento da denúncia. São os indícios de autoria e da materialidade do fato.

Para outros, como o professor Afrânio Silva Jardim, ainda existe uma quinta condição da ação, que seria a originariedade, isto é, uma demanda só deve ser proposta se não houver litispendência ou coisa julgada. Assim, para o autor, a ausência de demandas em duplicidade seria uma quinta condição da ação.

Observe o que preceitua a Súmula Vinculante 11 do STF:

 

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Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

A todo evidente, podemos perceber que nossa Corte consolidou entendimento sobre o cumprimento de legislação que já trata do assunto. É o caso, entre outros, do inciso III do artigo 1º da Constituição Federal (CF); de vários incisos do artigo 5º da (CF), que dispõem sobre o respeito à dignidade da pessoa humana e os seus direitos fundamentais, bem como dos artigos 284 e 292 do Código de Processo Penal (CPP) que tratam do uso restrito da força quando da realização da prisão de uma pessoa. Além disso, o artigo 474 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 11.689/08, dispõe, em seu parágrafo 3º: “Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do Júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes”.

2. Princípio da igualdade (art. 5o, caput). Trata-se da isonomia processual. Em juízo, as partes devem ter as mesmas oportunidades processuais, isto é, de fazer valer suas razões, e de serem tratadas igualitariamente na medida de suas igualdades, e desigualmente na medida de suas desigualdades, para diminuir estas desigualdades.

Como decorrência deste princípio, temos a paridade de armas, onde os personagens processuais devem ter instrumentos equivalentes para a busca da verdade dos fatos. Este, inclusive é o ponto chave que diferencia o processo civil do penal. Naquele, entende-se como verdade formal. Já neste, a busca é da verdade real ou substancial, isto é, não importa somente aquilo que foi produzido no processo, mas sim aquilo que é a verdade dos fatos. Assim, o juiz deve perquirir com os meios inerentes ao processo a elucidação daquilo que ocorreu no momento do crime, mesmo que para isso haja uma relativização da imparcialidade do juízo.

3. Princípio da legalidade (art. 5o, inc. II). No processo penal, a legalidade não é tão rígida quanto no direito penal material. Afinal, o próprio CPP dispõe que a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais do direito. Já a reserva legal significa que determinadas matérias apenas podem ser regulamentadas por lei em sentido estrito, sendo vedado o uso de qualquer outra espécie normativa, inclusive a medida provisória, que tem força de lei, de acordo com o artigo 62 da CR.

Podemos estabelecer, de forma simplificada, 4 tipos de legalidades:

1. Legalidade genérica ou ampla – art. II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Assim, entende-se que o particular pode fazer TUDO, exceto aquilo que a lei proíbe.

2. Legalidade penal – art. 5o XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Aqui podemos extrair o princípio da anterioridade. Note que sua divisão se relaciona com o preceito primário da norma penal (criação de crimes) e preceito secundário (imposição de sanção).

3. Legalidade administrativa – art. 37, caput da CR - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Isso quer dizer que o administrador não pode fazer NADA, exceto aquilo que a lei determina ou permite que ele faça.

 

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4. Legalidade tributária – art. 150, I - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

4. Princípio da inafastabilidade da apreciação judicial (art. 5o, inc. XXXV). “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Está, portanto, de braços dados com princípio do amplo acesso ao Judiciário e do direito fundamental de ação. O termo lei (“a lei não excluirá”) deve ser interpretado extensivamente, para que sejam incluídos, obviamente, os decretos, as portarias, as medidas provisórias, as leis complementares e até emendas constitucionais que tenham como finalidade excluir da apreciação do Poder Judiciário certas matérias. O dispositivo não deve ser entendido apenas como um aviso ao Poder Legislativo ou ao Poder Executivo, mas sobretudo ao Poder Judiciário.

Aqui cabe uma distinção entre este princípio e a reserva de jurisdição. Neste, o Poder Judiciário deve dar a PRIMEIRA e única palavra na solução da questão. Já na inafastabilidade do controle, cabe ao Poder Judiciário dar a ÚLTIMA palavra.

Ainda podemos dizer que hoje existe tanto a reserva de jurisdição, como também a reserva legal e a reserva de decreto, isto é, algumas matérias estão adstritas exclusivamente ao crivo do Poder judiciário, legislativo e executivo, respectivamente.

5. Princípio do Devido Processo Legal (art. 5o, LV). É a matriz deontológica onde todos os demais princípios processuais vão buscar fundamento. É “o fundamento, sobre o qual todos os outros direitos de liberdade repousam” (Loewenstein). Observe-se que o termo inglês "law", da qual proveio a expressão devido processo legal (due process of law), não tem a acepção de "lei" (rule), mas de "direito". Ou seja, a melhor tradução seria "devido processo jurídico" ou "devido processo constitucional". Até porque, o devido processo, graças à construção jurisprudencial da Suprema Corte norte americana, tem uma acepção procedimental ou formal (procedural due process) e outra substancial ou material (substantive due process). A primeira acepção, ou seja, o devido processo procedimental, tem por objetivo apenas assegurar o regular e justo andamento do processo judicial, através da instrução contraditória, do direito de defesa, do direito de ser citado, do duplo grau de jurisdição e da publicidade dos julgamentos, entre outras garantias. Já em sua segunda acepção, de cunho material, tem-se que "a essência do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislação que se revele opressiva ou destituída do necessário coeficiente de razoabilidade" (STF, ADIMC-1755/DF, rel. Ministro CELSO DE MELLO). Ou seja, o próprio conteúdo do princípio do substantive due process vai muito além do que a simples observância dos dispositivos legais, já que as próprias leis podem ser "invalidadas" pelo "devido processo legal", num dialético paradoxo.

6. Princípio do juiz natural - art. 5.°, inc. LIII - Encontra-se enunciado no art. 5o, incisos XXXVII e LIII: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” e “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. Juiz natural, de acordo com a Constituição e o CPP é o juiz pré-constituído, isto é, na medida em que ocorre um fato criminoso, já deve haver previamente um órgão investido de jurisdição e competência para julgar aquele crime realizado.

 

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Isso significa “que ninguém pode ser subtraído da jurisdição do juiz constitucionalmente previsto para o julgamento de cada caso” (Rev. dos Tribs., vol. 703, págs. 418/419).

Como juízo ou tribunal de exceção podemos entender que são aqueles criados para julgar fatos anteriores à sua criação, bem como aqueles criados para julgar um determinado fato ocorrido. Essa questão, inclusive foi ventilada e enfrentada pela Corte Maior ao julgar a constitucionalidade do Tribunal Penal Internacional, com a ratificação do Tratado de Roma (art. 5o §4o - O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão) e as varas especializadas da justiça federal para julgar crimes de lavagem de capitais e crimes contra o sistema financeiro. Neste último caso, para o Ministro do STF Ricardo Lewandovsky, não há ofensa ao princípio do juiz natural — “aquele cuja competência jurisdicional é prévia e formalmente estabelecida antes dos fatos”. Isso porque, esclareceu Lewandowski, a resolução do TRF-5 que criou as varas especializadas, conferiu à 11ª Vara Federal determinadas competências, in abstracto, sem fazer menção a pessoas ou situações.

7. Princípio da reserva de jurisdição. O postulado da reserva constitucional de jurisdição - consoante assinala a doutrina (J. J. GOMES CANOTILHO, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, p. 580 e 586, 1998, Almedina, Coimbra) - importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de verdadeira discriminação material de competência jurisdicional fixada no texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se hajam eventualmente atribuído “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”.

É por esse princípio que se veda à comissões parlamentares de inquérito, por exemplo, praticar atos que a Constituição reservou com exclusividade aos magistrados. Entre essa "reserva de jurisdição" constitucional incluem-se: a prisão, salvo flagrante (CF, art. 5º, inc. LXI); a busca domiciliar (CF, art. 5º, inc. X) e a interceptação ou escuta telefônica (art. 5º, inc. XII); exercer o poder geral de cautela judicial: isso significa que a CPI não pode adotar nenhuma medida assecuratória real ou restritiva do ‘jus libertatis’, incluindo-se a apreensão, seqüestro ou indisponibilidade de bens ou mesmo a proibição de se afastar do país. Note, que, apesar de haver posições contrárias, a CPI pode determinar a quebra (rectius – transferência) de sigilo bancário e fiscal do investigado, assim como também pode o MP determinar a quebra de sigilo bancário, desde que o fato criminoso investigado verse sobre desvio de verbas públicas.

8. Princípio do promotor natural (art. 5o, LIII). Significa que ninguém será processado senão pelo órgão do Ministério Público, dotado de amplas garantias pessoas e institucionais, de absoluta independência e liberdade de convicção e com atribuições previamente fixadas e conhecidas. Somente um membro do Ministério Público pode exercer as funções do parquet , vedada a indicação de promotores "ad hoc" ou dativos. O Plenário do STF, por maioria de votos, vedou a designação casuística de promotor, pela Chefia da Instituição, para promover a acusação em caso específico, uma vez que tal procedimento chancelaria a figura do chamado "promotor de exceção". Decidiu ainda o STF que, tratando-se de denúncia oferecida e recebida anteriormente à LOMP (Lei 8625/93) não ofende o chamado "princípio do promotor natural" - ao qual mencionada lei veio conferir eficácia - a participação em audiência de inquirição de testemunhas de promotor de justiça que até esse momento não havia atuado no processo. Daí podemos concluir que este princípio foi construído à partir:

1. Devido processo legal – ninguém será “sentenciado” (juiz) ou “processado” (MP) sem o devido processo legal. 2. Vedação ao tribunal ou juízo de exceção.

 

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3. Art. 127 §1o - São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. 4. Art. 128, I – São garantias do MP a inamovibilidade, irredutibilidade de subsídios e vitaliciedade.

9. Princípio do contraditório (art. 5.°, inc. LV). Além do disposto na constituição, o princípio pode ser encontrado também em diplomas internacionais de direitos humanos, como, por exemplo, o Pacto de São José da Costa Rica, que, entre as garantais judiciais mínimas (art. 8o), enumera o direito de toda pessoa a ser comunicada prévia e pormenorizadamente da acusação formulada, bem como de participar da relação processual.

Melhor doutrina entende que a essência do contraditório pode ser simplificada em ciência e oportunidade de resistência. Aqui, a resistência não precisa ser efetiva, bastando que a parte tenha a oportunidade real de se defender daquilo que foi alegado pela outra parte. Com isso, está observado o contraditório quando o réu se cala durante seu interrogatório, quando não participa da reprodução simulada dos fatos, etc. Inclusive, nestas hipóteses, estamos diante de um preceito definido na exposição do motivos do CPP, qual seja, NEMO TENETUR SE DETEGERE, isto é, o réu não pode ser compelido a produzir prova contra si mesmo, devendo ser este considerado como um corolário ao direito ao silêncio. Temos como exemplo deste postulado: exame de alcoolemia (bafômetro), reprodução simulada dos fatos, padrão grafotécnico, DNA, silêncio no interrogatório, entre outros.

10. Princípio da ampla defesa (art. 5.°, inc. LV). O processo não é um procedimento inquisitório, mas acusatório. Deve-se, portanto, dar aos litigantes a oportunidade de apresentarem defesa em sentido amplo. “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”. Pode-se dizer que a ampla defesa corresponde a dimensão ativa do contraditório, isto é participação na dialética processual.

Surgem daí várias decorrências:

a) ter conhecimento claro da imputação b) poder apresentar alegações finais contra a acusação formulada c) poder acompanhar toda a produção da prova e fazer contraprova d) poder recorrer das decisões desfavoráveis

Este princípio pode ser dividido em:

1. Defesa técnica – exercido por quem tem capacidade postulatória (advogado), com exceção em algumas hipóteses, como na reclamação trabalhista, o habeas corpus, juizado especial cível em causas de até 20 salários-mínimos, etc.

Súmula 523 do STF - No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

2. Autodefesa – aquela feita pelo próprio réu no processo. Podemos dividir em:

a) direito de presença aos atos processuais b) interrogatório

 

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c) interpor recursos

Em uma das várias alterações sofridas pelo legislador, o próprio CPP faz uma ponderação entre este direito e a observância da segurança pública na remoção de presos perigosos no momento de sua inquirição. É o que diz o art. 185 §2o, onde excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: prevenir risco à segurança pública, viabilizar a participação do réu no referido ato processual, impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima ou responder à gravíssima questão de ordem pública.

É de crucial importância ter em mente que a ampla defesa, enquanto direito fundamental, não é uma garantia absoluta, vez que é limitada por outros direitos também de índole constitucional. É por esta razão também que há um prazo para que a contestação seja apresentada e um limite no número de testemunhas. Não houvesse esse prazo ou essa limitação de testemunhas, a ampla defesa tornaria impraticável o exercício do direito à efetividade do processo. Daí, de logo, podemos dizer que a efetividade do processo é um direito fundamental limitador da ampla defesa.

11. Princípio da correlação ("ne eat judex ultra petita partim"). O juiz deve pronunciar-se sobre aquilo que lhe foi pedido. O que efetivamente vincula o juiz criminal, definindo a extensão do provimento jurisdicional, são os fatos submetidos a sua apreciação.

Aqui outra diferença fundamental entre o Processo Civil e Penal. Enquanto naquele, o que estabelece o princípio da correlação, adstrição ou congruência é o pedido articulado na peticai inicial, no Processo Penal o que vincula a sentença do magistrado é a causa de pedir, leia-se, os fatos articulados na denúncia.

Assim, aquela idéia no Processo Civil de sentença extra, ultra e citra petita dá lugar a outros institutos processuais (rectius – técnicas de sentença), quais sejam a emendatio e mutatio libelli, que serão estudados em momento oportuno.

"Art. 383 - O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Art. 384 - Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de circunstância elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas.

Parágrafo único - Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (três) dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas".

12. Princípio da soberania do júri popular (art. 5.°, inc. XXXVIII). A soberania dos veredictos constitui preceito constitucional. Porém, como já decidiu o STF "as decisões do Júri não podem ser

 

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alteradas quanto ao mérito, mas podem ser anuladas quando se mostrarem contrárias à prova dos autos, para que o mesmo Tribunal do Júri profira novo pronunciamento.

São características essenciais deste Tribunal:

1. Competência constitucional mínima para julgar os crimes dolosos contra a vida, isto é, o legislador infraconstitucional pode ampliar, mas nunca restringir sua competência.

2. Sigilo das votações. Não é mais possível que o réu no Júri seja condenado por um placar de 7x0. Chegando-se a 4 votos, o juiz-presidente deve interromper a votação. Com isso, preserva-se o sigilo dos votos dos jurados.

3. Soberania dos veredictos. Uma eventual apelação no júri, atacando-se a decisão dos jurados, o TJ só poderá anular a votação, submetendo o réu a novo julgamento. Se assim não fosse, as decisões dos jurados não seriam soberanas.

4. Plenitude de defesa. Por esta característica o réu pode se defender de TODAS as formas, ainda que não admitidas expressamente no Digesto Processual. Esta diferença é fundamentas para a ampla defesa, que preceitua que o acusado pode se defender de todas as formas admitidas pelo ordenamento jurídico.

No Tribunal do Júri suas decisões são subjetivamente complexas, isto é, o Conselho de Sentença dá o veredicto e o Juiz-Presidente do júri faz a dosimetria da pena e o seu regime inicial de cumprimento.

Daí concluímos que soberano é o veredicto dos jurados e não a sentença do juiz. Assim temos que o recurso que ataque a decisão dos jurados só pode arguir o error in procedendo (vício processual, com consequente anulação e submissão do réu a novo julgamento), e nunca o error in judicando (injustiça da decisão com sua eventual reforma).

A soberania dos vereditos, prevista no art. 5º, inc. XXXVIII, c, da Constituição Federal, não exclui a recorribilidade das decisões do Júri, como proclama a vasta jurisprudência do Supremo Tribunal Federal". Como decorrência do princípio em comento, é possível, apesar de decisões em sentido contrário, a reformatio in pejus indireta, em se tratando de julgamento pelo júri (v. 6.1.). As prerrogativas de foro contidas nas Constituições dos Estados (ou na legislação dos Estados) não prevalecem se se tratar de crime doloso contra a vida, pois a competência do júri tem assento constitucional. Veja-se, porém, que o STF, já entendeu que, havendo na Constituição do Estado, a prerrogativa de Secretário de Estado ser julgado pelo Tribunal de Justiça, essa prerrogativa prevalece mesmo nos crimes dolosos contra a vida, porquanto haveria uma simetria (princípio da simetria) entre a prerrogativa dos Ministros de Estado constante na Constituição Federal.

Súmula 721 do STF – A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição estadual.

13. Princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas. Encontra-se expresso no art. 5o, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.” A Constituição brasileira de 1988, inspirada na Jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, adota no seu artigo 5º, inciso LVI, o princípio da invalidade no processo das provas obtidas por meios ilícitos. Consagra assim, no nosso sistema constitucional, segundo entendimento do Pretório Excelso, a famosa doutrina constitucional americana sintetizada na expressão “f rui ts o f the poisonous tree”, frutos da árvore envenenada, observada em alguns casos pelo Supremo Tribunal Federal, que já decidiu que a prova ilícita contamina as provas obtidas a partir dela. São as chamadas provas ilícitas por derivação.

 

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Art. 155 §1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Por exemplo, com fundamento na doutrina dos “frutos da árvore envenenada”, o Pretório Excelso determinou, por maioria de votos, o trancamento de ação penal por crime de tráfico de entorpecentes, em que o flagrante - apreensão de 80 quilos de cocaína - e demais provas só foram possíveis em virtude de interceptação de ligações telefônicas autorizada pelo juiz, antes de regulamentada a lei de escuta telefônica. O STJ, contudo, tem sido mais flexível na admissibilidade de provas derivadas de provas ilícitas, com base no princípio da proporcionalidade.

14. Princípio da publicidade (art. 5.°, inc. LX, e art. 93, inc. IX) Está positivado no art. 5o, LX: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.” O art. 93 também reproduz o princípio: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”. Diz o CPP: "se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz ou tribunal, câmara ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes" (art. 792, §1o).

A publicidade dos atos processuais tem dupla dimensão. Por um lado serve para dar eficácia ao mesmo. Da mesma forma, para a parte, é elemento essencial para que este controle as decisões jurisdicionais.

15. Princípio da motivação das decisões. Está expresso no art. 93, IX: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”.

Motivação é o ato de expor os motivos, externalizar as razões que levaram o julgador a decidir daquela forma. Já o motivo são as razões de fato e de direito que levam o agente a decidir.

16. Princípio do estado de inocência (art. 5.°, inc. LVII). “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Aqui não podemos confundir estado de inocência, que se relaciona com o tratamento que o Estado vai dar ao réu no processo penal, da presunção de inocência, onde o legislador só vai poder considerar o réu culpado somente após o transito e julgado da sentença penal condenatória. Além disso, temos o princípio da presunção de não-culpabilidade, que nada mais é do que um tratamento de neutralidade que o Estado deve dispensar ao réu no decurso da relação jurídico-processual penal.

Deste princípio podemos extrair três REGRAS:

 

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1. De tratamento – Por esta, o réu deve ter sua imagem preservada de condutas sociais nocivas, estigmatizações feitas pelo Estado. Além disso, as prisões que ocorrerem antes do transito e julgado da sentença penal condenatória, que tem natureza cautelar, devem ser uma exceção. Isto é, só caberá a prisão cautelar se outra medida não for necessária e adequada para o processo. Este é o teor do art. 282 do CPP, com redação determinada pela lei 12.403/11.

2. De julgamento – Aqui, cabe ao magistrado observar quatro decorrências:

a) Ao aplicar a sentença, sendo esta um ato de certeza, observa-se o princípio do in dubio pro réu, isto é, na dúvida, absolvição. Como dizia Rui Barbosa, “é preferível absolver mil culpados a condenar um inocente”.

b) No Processo Penal, há a chamada inversão do ônus da prova, isto é, de início, é o MP que deve demonstrar no processo que o réu é culpado.

c) Irretroatividade da lei penal maléfica e retroatividade da lei penal benéfica. Art. 5o XL da CR. O juiz ao aplicar a lei no caso concreto, deve, numa eventual alteração legislativa, aplicar aquela mais favorável ao réu.

d) Existência de recursos exclusivos da defesa, como no caso dos embargos infringentes e de nulidade, quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, e que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão.

e) Revisão criminal, que é espécie de demanda autônoma de conhecimento de caráter desconstitutivo da coisa julgada, só é possível em sentenças condenatórias e nunca absolutórias, mesmo que haja erro quanto à sua existência e validade.

3. De garantia – É a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito. Por isso, é corrente na

doutrina afirmar que as provas ilícitas podem ser utilizadas no processo, desde que seja para beneficiar o réu.

Observe que no passado o STJ tinha sumulado o entendimento de que "a exigência de prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência". Também por   seis   votos  contra   cinco,   o   Pleno   do   STF   entendeu   que   a   regra   do   art.   594   do   CPP   -­‐   "o   réu   não   poderá   apelar   sem  recolher-­‐se  à  prisão,(...)"  -­‐  continua  em  vigor,  não  tendo  sido  revogada  pela  presunção  de  inocência  do  art.  5º,  LVII,  da  CF  -­‐  que,  segundo  a  maioria,  concerne  à  disciplina  do  ônus  da  prova  -­‐,  nem  pela  aprovação,  em  28.05.92,  por  decreto-­‐legislativo  do  Congresso  Nacional,  do  Pacto  de  S.  Jose,  da  Costa  Rica.  Ficaram  vencidos  os  Ministros  Maurício  Corrêa,  Francisco  Rezek,  Marco  Aurélio,  Ilmar  Galvão  e  Sepúlveda  Pertence.    

Hoje  toda  essa  controvérsia  perdeu  o  sentido  com  a  revogação  dos  artigos  594  e  595,  ambos  do  CPP.  

 

17. Princípio da vedação à re formatio in pe jus (art. 617). O tribunal não pode agravar a pena quando só o réu tiver apelado. Súmula 160 do STF: “é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”. Assim, a menos que a acusação recorra pedindo o reconhecimento da nulidade, o tribunal não poderá decretá-la ex officio em prejuízo do réu, nem mesmo se a nulidade for absoluta. Reformatio in pejus indireta. Anulada a sentença condenatória em recurso exclusivo da defesa, não pode ser prolatada nova decisão mais gravosa do que a anulada. Por exemplo: réu condenado a um ano de reclusão apela e obtém a nulidade da sentença; a nova decisão poderá impor-lhe, no máximo, a pena de um ano, pois do contrário o réu estaria sendo prejudicado indiretamente pelo seu recurso. Trata-se de hipótese excepcional em que o ato nulo produz efeitos (no caso, o efeito de limitar a pena na nova decisão). A regra, porém, não tem aplicação para

 

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limitar a soberania do Tribunal do Júri, uma vez que a lei que proíbe o reformatio in pejus não pode prevalecer sobre o princípio constitucional da soberania de veredictos. Assim, anulado o Júri, em novo julgamento, os jurados poderão proferir qualquer decisão, ainda que mais gravosa ao acusado (e.g. conhecer uma qualificadora que não havia sido conhecida anteriormente). Como já decidiu o STF, "tratando-­‐se   de   preceito   decorrente   da   lei   ordinária   (CPP,   art.   617),   a   vedação   da   reformatio   in  pejus   indireta   não   se   aplica   às   decisões   do   Tribunal   do   Júri,   cuja   soberania   assenta   na   própria  Constituição   Federal   (art.   5º,   XXXVIII).   Aplica-­‐se,   todavia,   ao   Juiz-­‐Presidente,   que   não   pode,   no  segundo  julgamento,  e  em  face  de  idêntico  veredicto,  exasperar  a  pena  imposta  no  primeiro".  Obs. No caso de a sentença condenatória ter sido anulada em virtude de recurso da defesa, mas, pelo vício da incompetência absoluta, a jurisprudência não tem aceito a regra da proibição da reformatio in pejus indireta, uma vez que o vício é de tal gravidade que não se poderia, em hipótese alguma, admitir que uma sentença proferida por juiz absolutamente incompetente, tivesse o condão de limitar a pena na nova decisão.

18. Princípio da oficialidade. A pretensão punitiva do Estado deve-se fazer por órgãos públicos, quais sejam, a autoridade policial, no caso do inquérito, e o Ministério Público, no caso da ação penal pública. Tais órgãos devem ser autoridades públicas (princípio da autoridade). Este princípio é mitigado nos casos de ação penal privada e a chamada "ação penal popular", ou princípio da denunciabilidade popular dos crimes de responsabilidade. Mais à frente, quando tratarmos da ação penal, trataremos da "denúncia popular".

19. Princípio da oficiosidade. Os órgãos incumbidos da persecução penal devem proceder ex officio, não devendo aguardar provocações de quem quer que seja, ressalvados os casos de ação penal privada e de ação penal pública condicionada à representação do ofendido. A discussão sobre a ação penal nos crimes tributário será tratada oportunamente.

20. Princípio da indisponibilidade da ação penal pública. A autoridade policial não pode determinar o arquivamento do inquérito policial (CPP, art. 17) e o MP não pode desistir da ação penal pública, nem do recurso interposto (CPP, arts. 42 e 576). Tal princípio foi mitigado pela Lei 9.099/95, que regulamentou o instituto constitucional da transação penal, nas infrações de menor potencial ofensivo. Parte da doutrina, mas progressista, vem defendendo que o promotor, reconhecendo que a ação penal é completamente infundada, teria o dever de requerer a desistência, pois, no processo penal, antes de parte (acusação) o MP é fiscal da lei.

21. Princípio da disponibilidade da AP privada. Na AP privada, admite-se o perdão, pode ocorrer a perempção e a desistência, dada a disponibilidade do conteúdo do processo.

22. Princípio da indivisibilidade da AP privada. "A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará ao processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade" (art. 48 do

 

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CPP)."A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá" (art. 49). " O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar" (art. 51).

23. Princípio da verdade real. É bastante comum dizer que, no processo civil, o juiz busca a verdade meramente formal, ao passo que, no processo penal, procura-se a verdade material. No meu modesto entender, em qualquer processo se busca a verdade material, independentemente dos interesses em jogo (obviamente, tratando-se de interesses meramente privados, pode-se flexibilizar um pouco mais na busca da verdade real). Daí, ser dever do juiz participar ativamente da instrução, inclusive determinando diligências e produzindo provas de ofício. “O princípio da imparcialidade do juiz não é empecilho para a participação ativa do julgador na instrução; ao contrário, supõe-se, na fase atual, que parcial é o juiz que, sabendo que uma prova é fundamental para a elucidação da matéria fática, queda-se inerte” (Marinoni, p. 102).

24. Princípio da iniciativa das partes. Por este princípio, decorrente do processo acusatório, o juiz não pode dar início ao processo sem a provocação da parte. Cabe ao MP promover privativamente a ação penal pública e ao ofendido, a ação penal privada, inclusive a subsidiária da pública. Com base neste princípio, alguns tribunais têm sustentado a insubsistência do chamado "recurso" ex officio, ou remessa obrigatória. O STF tem entendido, contudo, que, mesmo em face da Carta Magna de 88, subsiste a remessa de ofício, nos casos previsto no CPP (absolvição sumária, concessão ou denegação de habeas corpus). Ainda por esse princípio, tem-se como inconstitucional do art. 26 do CPP ("A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial").

25. Princípio do duplo grau de jurisdição. “O princípio (do duplo grau de jurisdição) não é garantido constitucionalmente de modo expresso, entre nós, desde a República; mas a própria Constituição incumbe-se de atribuir a competência recursal a vários órgãos da jurisdição”. O Decreto nº 678, de 06-11-92, que incorporou ao direito positivo nacional a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (pacto de São José da Costa Rica), de 22-11-69, reconhece, dentre as diversas garantias judiciais consagradas no texto, o “direito de recorrer da sentença para Juiz ou Tribunal Superior”. Logo, para aqueles que aceitam a tese de que os tratados de direitos humanos são normas constitucionais, por força do art. 5o, §2o, da Constituição, tem-se que o direito de recorrer é um direito fundamental (no nosso entender, não existem direitos fundamentais infraconstitucionais; portanto, o direito ao duplo grau de jurisdição seria um direito constitucional, embora possa, como qualquer direito fundamental, ser limitado, desde que essa limitação seja proporcional, vale dizer, adequada, necessária e proporcional em sentido estrito).

26. Princípio da identidade física do juiz. O princípio que vincula o juiz aos processos cuja instrução acompanhou não vigora no processo penal.

 

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Aplicabilidade da Norma Penal Aplicação da lei penal – a lei penal tem as seguintes características: a) imperatividade, isto é, aplica-se a todos independente de sua vontade ou concordância, há imposição da norma penal; b) exclusividade - somente a ela cabe a tarefa de definir infrações penais e cominar sanções; c) generalidade - incide sobre todos de modo geral, com impessoalidade e abstração, não indicando pessoas determinadas para incidência da norma, mas apenas acontecimentos futuros a serem punidos. Espécies de normas penais: a) incriminadora - dispositivos penais que descrevem condutas e comina penas; b) norma não incriminadora – descreve certos parâmetros que são explicativos ou complementares ou permite certas condutas.

A lei processual penal tem aplicação imediata, vez que o artigo 2º, do CPP estabelece que “a lei processual penal aplica-se desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a urgência da lei anterior”. Note-se, então, que o legislador pátrio adotou o princípio do “tempus regit actum” (aplicação imediata das normas processuais penais), não havendo efeito retroativo, visto que, se tivesse, a retroatividade anularia os atos anteriores, o que não ocorre, pois os atos processuais realizados sob a égide da lei anterior se consideram válidos. Convém assinalar, com o intuito de melhor explicar, que, em decorrência do aludido princípio, duas são as conseqüências, então: a) os atos processuais realizados sob a égide da lei anterior são considerados válidos; b) as normas processuais têm imediata aplicação, regulando o desenrolar restante do processo, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (CF, art.5º, XXXVI; LICC, art.6º, CPP, art.2º). Todavia, há que se atentar para um aspecto: não é raro que as normas jurídicas possuam natureza mista, ou seja, sejam dotadas de natureza processual e material, concomitantemente. Assim, se a norma processual penal possuir também caráter material penal, aplicar-se-ão, quanto à sua disciplina intertemporal, as regras do art. 2º e parágrafo único do Código Penal, recepcionadas pelo artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal; em outras palavras, atribuir-se-á efeito retroativo ao dispositivo que for mais favorável ao réu (ultratividade e retroatividade benéfica). Tarefa difícil é, entretanto, fazer esta identificação. A norma terá caráter penal material quando versar sobre o direito de punir do Estado (tanto em sua forma abstrata quanto em seu aspecto concreto, isto é, como pretensão punitiva), criando-o, extinguindo-o ou modificando-o. Assim, normas relativas ao direito de representação, à prescrição, à decadência e a perempção serão, concomitantemente, penais e processuais penais (CP, art. 107, IV). Vê-se isso nas discussões em torno da Lei nº 9.099/95, que transformou as infrações de lesões corporais leves e de lesões culposas em crimes de ação penal pública condicionada à representação (art. 88). Do mesmo modo, normas que dizem respeito à progressão de regime, por ampliarem ou restringirem a satisfação do direito de punir do Estado, implicando maior ou menor rigor no cumprimento da pena, têm natureza preponderantemente penal, devendo submeter-se ao princípio constitucional da retroatividade in mellius (nesse sentido: STJ, 6ª T., REsp. 61.897-0/SP, rel. Min. Adlemar Maciel, v. u., DJU, 20 de maio de 1996; 6ª T., Resp. 78.791-0/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, m. v., DJU, 9 de setembro 1996; 5ª T., Resp 70.882-0/PR, rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, v. u., DJ,5 de agosto de 1996). Para tanto, vemos a necesidade de diferenciarmos as teorias a respeito da visão sobre os sistemas conceituais do processo. Por essa razão, entretanto, já dividiu a doutrina e a jurisprudência em posições divergentes, fazendo com que uns sustentem a irretroatividade da norma processual penal, enquanto outros sustentem sua retroatividade. Melhor explicando, temos 3 os sistemas de caracterização do processo:

1. Se a perspectiva for do processo como um conjunto unitário, sem nenhuma dúvida podemos

 

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considerar que a lei penal que deve ser aplicada e a lei processual que efetivará a realização dessa norma penal aplicável constituem um todo que deve se manter idêntico desde a época do evento definido como delituoso. Essa perspectiva, conhecida como "sistema da unidade processual", coloca como referência a data do fato delituoso.

2. Uma outra perspectiva leva em consideração de que o processo tem fases distintas e autônomas, hipótese em que se admite a incidência da lei processual nova às fases processuais que se iniciarem sob seu império, regendo-se as anteriores inteiramente pela lei velha. Trata-se do "sistema das fases processuais", segundo o qual a lei nova não se aplicaria enquanto não se concluísse a fase em que se encontra o processo que continuará regulado pela lei velha, considerando-se basicamente a fase postulatória, a fase probatória, a fase decisória e a fase recursal.

3. Em última perspectiva, sem ignorar as fases processuais, considera que o processo constitui-se de uma sucessão de atos legalmente regulados e raciocina com a suposição de que a lei nova deve ser melhor do que a anterior, inclusive no assegurar com mais eficiência os direitos do acusado. Nesses termos, aplicar-se-á a lei velha ao ato processual em desdobramento, mas a lei nova aos atos processuais posteriores, independentemente da fase em que se encontrar. Trata-se do "sistema do isolamento dos atos processuais", segundo o qual não há falar nem em retroatividade nem em irretroatividade, mas em aplicação imediata da lei processual penal. Por isso é correto o entendimento de que as leis processuais penais novas tem eficácia atual e futura, não podendo afetar a atividade processual já definitivamente cumprida dentro do processo, nem as situações jurídico-processuais já adquiridas.

Além disso, a doutrina elenca também todas as normas processuais que se relacinam com o status libertatis do ré, isto é, aquelas normas processuais que influenciam diretamente a condição de liberdade do réu. Temos como exemplo o art. 10 do CPP, que estabelece o prazo para conclusão do inquérito policial - O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela. Também temos as normas processuais heterotópicas, que compreendem-se aquelas que, apesar de inseridas em diplomas processuais penais (v.g., o Código de Processo Penal), possuem um conteúdo eminentemente material. É o que ocorre, por exemplo, com o direito ao silêncio assegurado ao réu em seu interrogatório. Esta garantia, a despeito de sua previsão no Código de Processo Penal (art. 186), possui caráter nitidamente assecuratório de direitos, o que evidencia sua natureza material. Um outro bom exemplo é o artigo 225 do CP, que preceitua sobre ação penal nos crimes sexuais, procedendo-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Note-se que a importância da identificação do caráter heterotópico de uma determinada norma não se prende, unicamente, a aspectos doutrinários. Há, com efeito, relevância de ordem prática, relacionada, muito especialmente, às regras aplicáveis nos casos de conflito de leis no tempo. Por último, vale lembrar, ainda, alguns institutos importantes: a) Vacatio legis: período decorrente entre a publicação e a data em que começa a sua vigência (45 dias se a lei não dispuser ao contrário e 3 meses para sua aplicação nos Estados Estrangeiros, quando esta é admitida art. 1º e §1º da LIDB). b) Revogação: encerra-se a vigência da lei com a sua revogação, que pode ser expressa (uma lei posterior determina expressamente a cessação da eficácia da anterior) ou tácita (a lei posterior é incompatível com a lei anterior, ou regule inteiramente a matéria anteriormente tratada – LIDB, art. 2º, § 1º). A revogação parcial chama-se derrogação sendo a total chamada de ab-rogação. A auto-revogação ocorre quando cessa a situação de emergência ou anormalidade, no caso da lei excepcional ou se esgota o prazo, tratando-se de lei temporária. c) Repristinação: a lei revogada volta a viger quando a lei revogadora perde a vigência. A regra é a não ocorrência da repristinação, salvo se houver disposição legal expressa (LIDB, art. 2º, § 3º). Cabe, ainda destacar, por fim, alguns julgados acerca do presente assunto, a saber:

 

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01) APLICAÇÃO TEMPORAL DA LEI PROCESSUAL – LEIS DE NATUREZA MISTA SE SUBMETEM À RETROATIVIDADE IN MELLIUS: “Processo penal – execução da pena – Tráfico de entorpecente – Anterior à lei vigente – Regime prisional – Progressão – Possibilidade – Princípio da legalidade – Lei nº8.072/90, art. 2º, § 1º” (STJ,6º T., Resp. 61.897-0/SP, rel. Min. Adhemar Maciel, v. u., DJ, 20 maio 1996). 1.2. Lei processual penal no espaço A lei processual penal aplica-se a todas as infrações penais cometidas em território brasileiro, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional. Vigora o princípio da absoluta territorialidade, que impõe a aplicação da lex fori ou locus regit actum, segundo a qual, aos processos e julgamentos realizados no território brasileiro, aplica-se a lei processual penal nacional. A exegese justifica-se por ser a função jurisdicional a manifestação de uma parcela da soberania nacional, podendo ser exercida apenas nos limites do respectivo território. O Código de Processo Penal trata da territorialidade da lei processual penal no seu artigo 1º, incisos I a V e parágrafo único. Art. 1º - O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional; II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade; III - os processos da competência da Justiça Militar; IV - os processos da competência do tribunal especial; V - os processos por crimes de imprensa. As ressalvas mencionadas no citado artigo não são, como podem parecer, exceções à territorialidade da lei processual penal brasileira, mas apenas à territorialidade do Código de Processo Penal. Impõem a aplicação de outras normas processuais positivadas na Constituição Federal e em leis extravagantes (lei que regula o tráfico ilícito de entorpecentes – 11.343/06; lei que trata do crime organizado – 9.035/95; lei que dispõe os crimes eleitorais – lei 4.737/65,p.ex.). O inciso I do mesmo artigo (tratados, convenções e regras de direito internacional) contempla verdadeiras hipóteses excludentes da jurisdição criminal brasileira, isto é, os crimes serão apreciados por tribunais estrangeiros segundo suas próprias regras processuais. Considera-se praticado em território brasileiro o crime cuja ação ou omissão, ou cujo resultado, no todo ou em parte, ocorreu em território nacional (CP, art. 6º). Foi adotada, nesse caso, para Capez(3) , a teoria da ubiqüidade ou mista. Considera-se como extensão do território nacional, para efeitos penais, as embarcações e aeronaves públicas ou a serviço do governo brasileiro, onde quer que se encontrem, e as embarcações e aeronaves particulares que se acharem em espaço aéreo ou marítimo brasileiro, ou em alto-mar ou espaço aéreo correspondente (CP, art. 5º, §§ 1º e 2º). A lei penal aplica-se aos crimes cometidos fora do território nacional que estejam sujeitos à lei penal brasileira (CP, art. 7º). É a chamada extraterritorialidade da lei penal. Contudo, é preciso que se frise: a lei processual brasileira só vale dentro dos limites territoriais nacionais (lex fori).Se o processo tiver tramitação no estrangeiro, aplicar-se-á a lei do país em os atos processuais forem praticados. A legislação processual brasileira também se aplica aos atos referentes às relações jurisdicionais com autoridades estrangeiras que devem ser praticados em nosso país, tais como o de cumprimento de rogatória (CPP, arts. 783 e ss.), homologação de sentença estrangeira (CP, art. 9º; CPP, art. 787) e procedimento de extradição (Lei nº6.815/80, arts. 76 e ss.; CPP, art.784, § 1º).

 

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Inquérito Policial

Vamos começar abordando a questão do Inquérito Policial e de antemão objetivamos o nosso estudo: vai do art. 4º ao art. 23º do Código de Processo Penal, com alguns artigos posteriores positivados no CPP.

A persecução criminal (“persecutio criminis”) é dividida em duas fases distintas: a primeira, não obrigatória, realiza-se no inquérito policial, onde se buscam informações sobre a autoria e a materialidade do delito; a segunda, obrigatória, é a ação penal em juízo, onde se busca, através da denúncia ou da queixa, oferecer provas ao juiz de que o réu é o autor de determinada infração penal e deve ser considerado culpado.

Quando falamos no Inquérito Policial, a nossa preocupação é saber a sua natureza jurídica. Qual é a natureza jurídica do inquérito Policial?

Para Fernando da Costa Tourinho Filho, o conceito de inquérito policial é “um conjunto de diligências realizadas pela Polícia Civil ou Judiciária (como a denomina o CPP), visando a elucidar as infrações penais e sua autoria”.

O Inquérito Policial tem natureza jurídica de procedimento administrativo. Haja vista tratar-se de um conjunto de atos administrativos realizado por um servidor público, por um agente da administração pública, autoridade policial, leia-se, delegado de polícia.

Então Inquérito Policial tem natureza de ato administrativo investigatório concatenado, isto é, sistematizado e com um objetivo – a busca da elucidação do fato criminoso e a descoberta da autoria deste delito. O delegado investiga a autoria de um crime e a materialidade do fato. Vai requerer indícios de autoria e materialidade do fato. Note: o Inquérito Policial é um procedimento administrativo porque é um conjunto de atos administrativos realizados pela administração pública, sendo este preparatório e antecedente à ação penal.

Uma distinção importante que deve ser feita é sobre o direito penal objetivo e subjetivo. Aquele pode ser conceituado como o conjunto de normas postas pelo legislador. O direito penal objetivo nada mais é que o conjunto de regras, o conjunto de leis e normas impostas pelo Estado com caráter sancionador impostas pelo legislador, e partir do momento que o indivíduo viola essa norma, viola o direito penal objetivo, surge pro Estado o direito penal subjetivo. Este é o ius puniendi do Estado. É o direito que o Estado tem de punir o indivíduo quando ele descumpre com a norma penal.

Então, cabe aqui uma observação: Lei e norma é a mesma coisa? Resposta negativa. Lei se relaciona com direito penal objetivo e a norma penal é o comando dado pela lei para que o cidadão tenha comportamentos normais no convívio social. Quem estabelece o direito penal objetivo é o Estado, são as leis postas. Quando o indivíduo descumpre com as leis do direito penal objetivo, descumpre com a norma penal, descumpre com esse comando dado pelo legislador, surgindo para o Estado o direto subjetivo de punir esta pessoa.

Surge assim o direito penal subjetivo, ou então ius puniendi, o direito de punir do Estado. Para que o Estado possa punir, deve-se exercer a sua persecutio criminis, perseguição do crime. Ele tem que solucionar aquele caso concreto para dar uma resposta pacificadora à sociedade. Então a partir do momento que o Estado tem esse direito de punir, ele pode gerar a persecutis criminis, e esta se inicia com o Inquérito Policial, que é esse procedimento administrativo, o procedimento administrativo investigatório e preparatório da ação penal. E você sabe que a ação penal, se ela for pública, ela vai iniciar com uma denúncia do Ministério Público ou se a ação penal for de iniciativa privada, uma queixa-crime oferecida pelo querelante e termina com uma sentença - ato de certeza dada pelo juiz.

 

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Podemos concluir que o Inquérito Policial é o início da persecutis criminis, onde a autoridade policial investiga a materialidade do fato e os indícios de autoria. Mas é um procedimento administrativo por quê é um conjunto de atos concatenados, atos investigatórios. Eles preparam a Ação Penal, sendo este procedimento dispensável, em razão dos artigos 4º, parágrafo único, artigo 12, artigo 27, artigo 39, parágrafo 5º, 46, parágrafo 1º e artigos 523 e 524, todos do Código de Processo Penal.

A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

• O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.

• Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

• O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias.

• Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação.

• Os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, cujo processo e julgamento competirão aos juízes de direito, a queixa ou a denúncia será instruída com documentos ou justificação que façam presumir a existência do delito ou com declaração fundamentada da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas.

• No processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, observar-se-á o disposto nos Capítulos I e III do Título I deste Livro, com as modificações constantes dos artigos seguintes.

Então, podemos concluir que o Inquérito Policial é um procedimento administrativo investigatório. O delegado vai investigar os indícios de autoria e da materialidade do fato. Agora, o promotor não necessariamente terá que pedir a instauração de Inquérito Policial pra que ele ofereça denúncia, haja vista ser este dispensável quando já houver indícios de autoria e materialidade do fato, isto é, no momento em que o órgão do MP já tiver lastro probatório mínimo pra oferecimento da denúncia, que é denominado pela doutrina de justa causa. Sendo um lastro probatório mínimo, basta que eu tenha indícios de autoria e indícios da materialidade do fato. Eu não preciso ter certeza do cometimento do crime. Então, fique atento: o processo ele se inicia com uma denúncia e uma queixa crime e ele termina em primeiro grau numa sentença. Ao oferecer denúncia vigora o princípio do in dubio pro societatis. O que significa dizer que na dúvida, o órgão do Parquet de ve atuar em favor da sociedade. Basta que haja indícios de autoria de materialidade do fato. Para indícios o promotor precisa da justa causa, que é um ato probatório mínimo para oferecer a denúncia.

Agora uma coisa é certa: o juiz para sentenciar tem que ter certeza de que a pessoa cometeu o crime, porque se houver dúvida o juiz deve absolver o réu em razão do princípio constitucional já exposto acima da presunção de inocência.

Resumindo:

Quando o MP ou querelante tiver a justa causa, esse lastro probatório mínimo, obtido ou não através do Inquérito Policial, que é um procedimento administrativo, investigatório, antecedente e preparatório da ação penal e dispensável, devem estes deflagrar a ação penal.

Devemos analisar, antes mesmo de entrar nas características do Inquérito Policial, que a autoridade policial, leia-se o Delegado de Polícia, faz parte do poder executivo, assim como o Ministério Público também faz

 

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parte deste mesmo poder e o juiz faz parte do poder Judiciário. Então, fique atento: o delegado de policia é um servidor público, fazendo parte da administração publica, mas ele exerce o poder de policia judiciário, porque o seu poder de policia é a posteriori, ele é investigatório. Então na verdade, no Inquérito Policial, o delegado de policia é um agente administrativo, mas ele não exerce a policia administrativa, e sim a judiciária, porque a policia administrativa é preparatória, ela é preventiva, e a policia judiciária é repressiva.

Inclusive, esta questão já foi objeto de provas em outras bancas, inclusive na Fundação Getúlio Vargas: o delegado de polícia preside o Inquérito Policial porque ele é um agente administrativo, no entanto, como ele investiga, ele faz parte da policia judiciária, porque ela é investigatória, ela é repressiva. A policia civil atua após o cometimento de um crime, nunca antes.

• Policia Judiciária - Policia Civil e Federal.

• Policia Administrativa, Policia Militar, Policia Rodoviária Federal. Elas são preventivas. Elas evitam o cometimento de um crime.

O que é importante, e agora vamos nos ater, são as características do Inquérito Policial, a saber:

1. Sigiloso 2. Inquisitivo 3. Formal 4. Unidirecional 5. Discricionário 6. Sistemático

1. SIGILOSO

Uma primeira questão à ser solucionada é a seguinte: “se o Inquérito Policial é sigiloso, e se quem o preside é o delegado de policia, que é um agente administrativo pertencente a administração pública, ele deve respeitar os princípios da Administração Pública, que de acordo com o art. 37, caput da Constituição são: Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Da mesma forma, e complementando, a doutrina mais abalizada já preleciona a releitura dos princípios da Administração Pública. Onde temos o “LIMPE”, devemos agora saber:

1. Legalidade – legitimidade 2. Impessoalidade – probidade 3. Moralidade – eticidade 4. Publicidade – transparência 5. Eficiência – razoabilidade.

Assim, como coadunar a sigilosidade do inquérito com a publicidade dos atosadmistrativos?

A sigilosidade do inquérito está definida no artigo 20 do CPP.

A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior.

 

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Temos assim dois tipos de sigilo: o interno e o externo. Deve ser sigiloso internamente pra garantir a eficácia das investigações. Se o Inquérito Policial for público, eu perco essa eficácia. Essas investigações podem ficar comprometidas, ineficazes. Então pra não comprometer a eficácia das investigações, o Inquérito Policial dever ser sigiloso. Assim também eu tenho o sigilo externo, isto é, o Inquérito Policial dever ser sigiloso com relação á sociedade, justamente pra que se preserve a imagem do indiciado, do investigado, do suspeito. Sabemos muito bem que a Constituição preceitua que o réu no processo é presumido inocente. Então se o réu no processo é presumido inocente, quanto mais no Inquérito Policial.

Se a administração tem que respeitar a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, ela também tem que ser eficiente. Então, eu posso restringir a publicidade do ato pra garantir a eficácia das investigações, por isso ele é sigiloso. Por isso o artigo 20 é Constitucional. E, além disso, porque o inquérito é sigiloso internamente e eu não permito que a sociedade tenha acesso aos dados do Inquérito Policial justamente para preservar a imagem do investigado.

Agora, este sigilo abrange a figura do advogado? Imaginem a segunte hipótese:“Senhor delegado, eu gostaria de ter acesso aos autos do Inquérito Policial. Eu sou advogado desse cliente que está preso, gostaria de ter acesso aos autos do Inquérito Policial pra que eu possa impetrar um habeas corpus, pedir a revogação de uma prisão preventiva, liberdade provisória dessa prisão em flagrante...” Delegado: “Não, não pode não. Não pode porque Inquérito Policial é sigiloso em razão do artigo 20 do CPP. O Inquérito Policial é sigiloso, então você não vai ter acesso aos autos.” Poderíamos dizer que a conduta da autoridade policial está correta? Atodo evidente que não. O advogado vai falar a seguinte frase pro delegado: “Delegado, realmente o Inquérito Policial é sigiloso para garantir a eficácia das investigações, só que tem um detalhe. A Constituição, artigo 5º, inciso LV fala: “ao litigante, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são asseguradas contraditória e ampla defesa, com meios e recursos á ela inerente, e, além disso, lá no artigo 7º, inciso XIV, do estatuto da OAB, fala que o advogado tem acesso a todos os autos de Inquérito Policial e da ação penal. Então, deve ser respeitado este direito constitucional. E ele ainda pode também falar: “Senhor Delegado, se o senhor não permite que eu tenha acesso aos autos do Inquérito Policial, você está comprometendo o exercício da minha profissão. Você não está permitindo que eu trabalhe de forma adequada. Art. 5o, XIII também da Carta Maior”

É mais ou menos o dentista falar com seu paciente: eu gostaria de fazer a sua cárie ,dá pra você abrir a boca? Não, não vou abrir a boca.” Como o dentista vai trabalhar? Nunca. “Senhor delegado, se o senhor não permitir que eu tenha acesso aos os autos de Inquérito Policial, você compromete o exercício da minha função, e compromete a ampla defesa.”

Então é óbvio que o advogado tem acesso a todos os autos. Só que tem um detalhe: o Supremo começou a visualizar o que: infelizmente muitos advogados, sem muito escrúpulo, tinham acesso aos dados de todo o Inquérito Policial e comprometiam as investigações. Então o Supremo nada mais fez que ponderar o seguinte: o sigilo das investigações pra garantir sua eficácia e a ampla defesa. Para ponderar o sigilo das investigações e garantir a eficácia, e a ampla defesa, o STF declarou a súmula vinculante 14, e ela fala três coisas: O advogado vai ter acesso aos autos do Inquérito Policial, mas no nome do seu representado. Você não pode agora chegar na delegacia e ter acesso á todos os autos que queira. Ele tem uma responsabilidade de agir em nome do seu representado. E ele só vai ter acesso aos atos que já foram realizados. Se porventura o delegado representou por uma interceptação telefônica, uma busca e apreensão domiciliar (que ainda será feita), ele terá acesso á esse material? Não, não terá. Vai permanecer em sigilo. Por quê? Porque esses atos ainda serão realizados. Ele terá acesso total aos autos voltados ao exercício do direito de defesa. Toda essa regra está na súmula vinculante 14 do STF.

 

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É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Ao falar de Inquérito Policial, uma atenção é a sumula vinculante 14 e a súmula vinculante 11 do Supremo, que fala do uso de algemas. O uso de algemas hoje não é um regra, é uma exceção, fundamentada por escrito, mas com hipóteses definidas na súmula.

Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

• Incomunicabilidade do investigado

Quando lemos o artigo 21 do CPP, este preceitua que o indiciado, o preso, ele pode ficar incomunicável, e isso pode durar por até 3 dias. Artigo 21, parágrafo único. Esse artigo é Constitucional ou Inconstitucional?”

A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

A incomunicabilidade, que não excederá de 3 (três) dias, será decretada por despacho fundamentado do juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no Art. 89, III (rectius art. 7o, III) do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Aqui, temos que fazer uma análise do artigo 136, parágrafo 3º, inciso IV da Constituição, que diz o seguinte: mesmo em estado de defesa, a Constituição diz que é vedada a incomunicabilidade do preso. Por exemplo: se o Brasil estiver num estado de calamidade publica, guerra declarada, de acordo com o artigo 34, é vedada a incomunicabilidade do preso. Esse artigo 21 é Constitucional ou não? Temos 2 correntes doutrinárias a esse respeito.

O Supremo, em decisão antiga disse: “se não é possível a incomunicabilidade em estado de defesa, por razão maior ainda, eu não devo permitir a incomunicabilidade por razões normais.” Então esse artigo 21 é inconstitucional.

Quanto ao procedimento da incomunicabilidade previsto no CPP no artigo 21, e contrastá-lo com a regra contida no presente inciso LXII do artigo 5º, vemos que o propósito é salientar que a norma contida no inciso LXII da Constituição nada tem a ver com a regra da incomunicabilidade do preso, nos termos do art. 21 do CPP. A conexão de conteúdo não se opera entre o inciso LXII da CF/88 e o art. 21 do CPP, mas entre aquela regra e o 306 do diploma processual penal. Com relação ao art. 21 do CPP, é comum dizer-se que ele não foi recepcionado pela CF/88, devendo ser considerado revogado. A não recepção decorreria de uma incompatibilidade material entre a regra constitucional averbada nesse inciso LXII e aquele art. 21 da lei ordinária processual penal.

Essa é uma posição antiga, e honestamente eu discordo dela. Entendo que o preso pode perfeitamente ficar incomunicável, desde que respeitado o prazo dado pelo legislador, haja vista a ponderação de interesses.

Em estado de exceção, eu não tenho todos os direitos fundamentais garantidos. Neste estado, de defesa, eu perco alguns direitos fundamentais.

 

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Então o que o professor quis dizer? Como em estado de defesa você perde alguns direitos fundamentais, incomunicável você não pode ficar. Agora numa situação normal onde você tem todos os direitos fundamentais, você pode ficar incomunicável. O Torinho, ele tem uma opinião mais abalizada, porque ele fala o seguinte: “se no estado de defesa, que é um estado de exceção, você perde alguns direitos, eu preservo alguns, e um deles é a incomunicabilidade. Agora numa situação normal, de convívio normal, onde você tem todos os direitos fundamentais do art., 5º, eu posso restringir alguns direitos, entre eles a incomunicabilidade”. E o Torinho termina de dar uma cacetada. Ele fala o seguinte: “vocês estão esquecendo um detalhe: se a incomunicabilidade fosse proibida no ordenamento jurídico ela não estaria no artigo 136, estaria no art. 5º.” O artigo 5º fala o seguinte: são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. Então se eu tentasse a incomunicabilidade em todas as hipóteses, não estaria no art. 36, e sim no 5º. Posição muito mais bem abalizada. Note pra você que tá fazendo uma prova da OAB, isso é péssimo pro teu cliente. Então me parece que o réu, o suspeito, ele pode ficar preso, que não há problema.

Sistema Inquisitivo. O primeiro ponto, pra você saber a diferença de um sistema inquisitivo pro sistema acusatório: Qual a diferença?

Primeiro,quando eu falo de sistema inquisitivo, eu tô falando do Inquérito Policial, é a primeira diferença. Já no sistema acusatório eu tô falando da ação penal. A ação penal é acusatória, no Inquérito Policial o sistema é inquisitivo. Segunda diferença: no sistema inquisitivo eu tenho a figura do investigado, suspeito ou indiciado. Já na ação penal eu tenho a figura do réu, do acusado ou denunciado. Quando eu falo de Inquérito Policial eu estou falando do sistema concentrado. Como assim? O sistema concentrado é diferente do sistema de tripartição de funções. “André,quando você fala de tripartição de funções,que figuras eu tenho?” Você tem 3 figuras: a função do Juiz, de julgar, do MP de acusar e do Defensor Público, de defesa. Eu tenho assim uma tripartição de funções. Quem acusa não defende,quem defende não acusa. Cada um na sua função. Agora quando eu falo do Inquérito Policial, a figura que eu tenho é outra. No Inquérito Policial eu tenho a figura do sistema concentrado. O que é isso? As investigações estão concentradas na figura do delegado. Isso aqui é muito importante. O delegado investiga. Na ação penal há uma tripartição de funções.

O juiz quando julga,ele é eqüidistante. O mesmo tratamento que ele vai dar á acusação,é o tratamento que ele vai dar á defesa. Esse é o procedimento da isonomia processual. Eqüidistância entre as partes, paridade de armas. No inquérito eu tenho o sistema concentrado e na ação penal a tripartição de funções. Cada um desempenha a sua função. No Inquérito Policial não. O que é mais importante é o seguinte: quando eu falo de Inquérito Policial, a princípio não existe contraditório, até porque o sistema é concentrado. Já na ação penal há contraditório. Isso aqui é importantíssimo, porque gera várias decorrências. Conseqüentemente, no Inquérito Policial, a princípio, não há produção de provas. Isso só é feito na ação penal. “Professor, o que o delegado produz? O que ele faz? O que ele investiga?” Ele colhe elementos informativos, não colhe provas. Por que prova só acontece quando houver contraditório, e como Inquérito Policial não há contraditório, não produzem provas, a principio. Além disso, o réu na ação penal é um sujeito de direitos. Ele é uma pessoa que tem direitos e obrigações. São chamados de direitos processuais. Agora quando eu falo de investigado, ele é um mero objeto de investigações. Na verdade ele está sendo investigado, ele não tem direito a praticamente nada. E ele está sendo investigado quando ele for indiciado.

A partir desse momento, ele passa a ser um objeto de investigações. Quando que eu faço indiciamento? Ele é feito quando eu aponto o principal suspeito das investigações. Já o réu não, o réu é um sujeito de direitos inerentes ao processo. Esse ponto aqui é importantíssimo. “André, já que você falou que o sistema é concentrado, qual a forma que o delegado investiga? O que ele faz nas investigações?” Dá uma olhada lá no art. 6º do CPP e veja o que o delegado pode fazer porque o sistema é concentrado, ele conduz as investigações, não há contraditório, produz elementos informativos e ele é objeto de investigações. Passando por isso, vamos pras nossas observações. O delegado produz provas? Sim ou não?”Não, porque no Inquérito Policial não tem contraditório, porque o sistema é um sistema inquisitivo. Sabe o porquê da Santa Inquisição?

 

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Na época da Santa Inquisição quem julgava quem investigava quem colhia as provas, quem sentenciava era a Igreja. Ela concentrava todos os poderes na sua mão. Por isso ela analisava se a pessoa era ou não herege, porque ela que fazia as investigações, ela analisava a acusação, analisava a defesa, produzia as provas e sentenciava. Ela fazia tudo. Hoje não, hoje a investigação é inquisitiva, mas o processo penal não. A ação penal é contraditória. Contraditório vem de contradizer, e é dividido em 2 partes. No processo não tem contraditório? Tem tudo que uma parte alega num processo, pra outra parte tem que dar a ciência. Tudo que for argüido num processo de uma parte tem que dar ciência pra outra parte, pra que ela possa ter uma oportunidade de defesa. Então são dois momentos: tudo que é argüido por uma parte, tem que dar ciência á outra. E não bastar dar ciência tem que abrir prazo pra ela, pra que ele tenha oportunidade de defesa.

Mas tem duas coisinhas que eu queria falar pros senhores: a primeira é o seguinte: eu falei que o indiciado é um objeto de investigações,ele não é sujeito de direitos. Mas a ministra Ellen Grace, do Supremo falou o seguinte: ”Isso não está muito certo não. Ele realmente é um objeto de investigações,mas ele tem alguns direitos. Primeiro,o seu direito de permanecer em silêncio, e uma das decorrências é não produzir prova contra si mesmo”. Fica atento que o direito de permanecer em silêncio é chamado pela doutrina de NEMO TENETUR SE DETEGERE. Esse principio diz que o réu não pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo. O réu é obrigado a participar da produção simulada dos fatos? Onda está a reprodução simulada dos fatos? No art. 7º do CPP. “O Nardoni na época do crime dele foi obrigado a participar da reprodução simulada dos fatos?” Não. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Ele não é obrigado a gerar provas contra si mesmo. “Parei numa blitz, enchi a cara de cachaça. Eu sou obrigado a soprar no bafômetro?” É controvertido, mas a principio, o que você pode argüir: NEMO TENETUR SE DETEGERE. O problema, se você beber você não vai lembrar-se de falar isso. E se lembrar e falar, o policial vai achar que está falando línguas estranhas e argumentar: “esse cara ta bêbado mesmo, tá falando línguas estranhas. Ele não tá bêbado, tá com o diabo no corpo, tem que ser exorcizado” Qual é a regra? O indiciado é sujeito de direito ou objeto de investigações? No Inquérito Policial, é objeto de investigações. Mas a ministra Ellen Gracie fala o seguinte: “ele também tem alguns direitos: o direito de permanecer calado, de não produzir provas contra si mesmo, respeito á sua imagem perante á sociedade e o principal, respeito á dignidade da pessoa humana.” Então Inquérito Policial tem contraditório? Não. O Inquérito Policial produz provas? A principio não. Mas eu posso produzir sim, quando eu estiver falando de uma prova irrepetível. Raciocina comigo. Eu acabei de falar pra você que não há contraditório, então eu não produzo provas. Eu falei que persecutions crimis é o Inquérito Policial mais ação penal. Aqui eu sei que não produzo provas: Inquérito Policial. Aqui eu sei que produzo: Ação Penal. Em que hipótese eu produzo provas no Inquérito Policial? Se essa prova for irrepetível, quando ela não pode ser produzida novamente na ação penal. Se uma testemunha for ouvida no Inquérito Policial, ela deve ser ouvida novamente na ação penal? Claro. Isso é prova repetível. Agora o que é importante você saber é o seguinte; existem algumas provas que não podem ser produzidas novamente. Exemplo, existe uma prova que eu só posso produzir no Inquérito Policial: exame de corpo de delito. Se eu faço um exame de corpo de delito; saí,briguei,levei uma paulada na cabeça; isso é materialidade do crime. O delegado vai fazer o que? Exame de corpo de delito. E isso não vai ser feito na ação penal, mas no Inquérito Policial, muitas vezes até mesmo antes disso. Eu posso fazer novamente na ação penal? Impossível. Se ela for daqui a seis meses, um ano, minha cara já está perfeita. Eu devo já produzir provas lá no Inquérito Policial? Sim, esse exame de corpo de delito vai ser feito lá no Inquérito Policial, porque eu não posso repetir essa prova. O contraditório vai ser postergado nesse caso, vai ser prorrogado, vai ser diferido.

Provas irrepetíveis são provas que eu tenho que colher logo, porque no futuro eu não vou fazer. Então eu produzo logo no Inquérito Policial. É uma prova, mesmo sem contraditório naquele momento, mas terá no futuro, numa eventual ação penal. Eu posso contradizer questionar aquela prova? Posso. E existe até outra prova, que essa é uma particularidade chamada prova inaudita altera pars. O que vem a ser isso? In=não. Audita=ouvir. Sem ouvir a outra parte. Você nunca se questionou? Uma interceptação telefônica é feita sem ouvir a outra parte. Eu produzo no Inquérito Policial, até mesmo antes, desde que haja um procedimento prévio, mesmo que informal ou administrativo. São provas sem ouvir a outra parte: prova inaudita altera

 

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pars. Interceptação telefônica é o melhor exemplo. Eu posso produzi-la no Inquérito Policial? Sim. É uma prova? Claro. Tem contraditório? Naquele momento não, porque faz sem dar ciência á outra parte. Mas é prova? É. E o contraditório, onde está? Diferido, postergado, prorrogado. Como é que eu vou argüir? Isso é problema do advogado. As interceptações telefônicas são pra crimes punidos com reclusão. E se for detenção?Prova ilícita. Então raciocina comigo. Inquérito policial tem contraditório? Não. Produz provas? Não, mas eu posso produzir se a prova for irrepetível e se ela for prova inaudita altera pars. Vamos ver agora a diferença entre uma de sigilo e uma interceptação telefônica.

Quais são as principais diferenças? A quebra de sigilo telefônico eu foco sabendo dos dados da conversa. Pra quem ligou,data,duração,eu fico sabendo tudo,mas se eu quiser saber uma outra coisa,que é o conteúdo da conversa,se eu quiser saber o conteúdo,aí o papo é outro. Pra saber o conteúdo da conversa eu tenho que fazer uma interceptação telefônica . Pra saber esse conteúdo dessa conversa. Além disso,a quebra de sigilo telefônico eu fico sabendo das ligações que ele fez no passado, as informações são pretéritas. O juiz vai requerer,vai querer saber pra quem ele ligou no passado. Agora se eu faço uma interceptação telefônica,eu quero saber as conversas que ele vai ter a partir da interceptação. A minha preocupação é com o futuro. Então a eficácia da quebra de sigilo é pretérita e a interceptação telefônica tem eficácia futura. E além disso,a quebra de sigilo telefônico quem determina é o juiz e também a CPI e pra piorar a situação,quebra de sigilo bancário e fiscal também a administração fazendária,o que pra mim é uma loucura. Agora,a interceptação telefônica,só o juiz,. Então fiquem atentos,quando eu falo de interceptação telefônica nós temos uma cláusula de reserva de jurisdição.

“André qual a diferença entre quebra de sigilo e interceptação telefônica?” A primeira coisa é a essência. A quebra de sigilo eu fico sabendo dos dados, pra quem ligou, data, duração, eu fico sabendo tudo, mas pra quem ele ligou eu não sei. Pra eu saber o que ele vai falar no futuro,somente pela interceptação telefônica. Então, quebra de sigilo: dados,passado,juiz e CPI. Interceptação telefônica: só juiz, futuro e o conteúdo da conversa. Qual a diferença da escuta telefônica,gravação clandestina e interceptação telefônica? Na interceptação telefônica propriamente dita ambos os interlocutores não sabem que a conversa está sendo gravada. A não sabe e B não sabe,e quem capta a conversa é um terceiro ,que tem que ter ordem judicial. Então o delegado de policia capta a conversa mediante ordem judicial,a conversa de 2 traficantes,e eles não sabem que a conversa está sendo gravada. O nome disso é interceptação telefônica propriamente dita. Agora se eu tiver a figura de uma pessoa que sabe que a conversa está sendo gravada,exemplo,o empresário que está sendo extorquido por um fiscal,esse empresário sabe que a conversa está sendo gravada,mas o fiscal não sabe. E o delegado de policia mediante ordem judicial colhe essa conversa. Então tem um dos interlocutores que sabe que a conversa está sendo gravada. Se tiver ordem judicial ela é lícita. E por último, a gravação clandestina,é quando um sabe que a conversa é gravada,o outro não sabe e o próprio interlocutor grava a conversa. É a chamada gravação clandestina.

Fica a lição de casa: na interceptação telefônica propriamente dita existe a figura de uma terceira pessoa? Sim. Na escuta telefônica existe a figura de um terceiro? Sim,que é a autoridade policial,que é o terceiro. Na gravação clandestina existe a figura de um terceiro? Não,não existe a figura de um terceiro. Conseqüente,ente,o que isso leva? A interceptação telefônica propriamente dita e a escuta telefônica como existe a figura de um terceiro,estará acobertada pelo artigo 5ª ,inciso XII,sigilo das comunicações. Como existe uma terceira figura nessa conversa aqui,fica protegido pelo sigilo da conversa. Agora na gravação clandestina,como não existe a figura de um terceiro,o sigilo da conversa não está sendo quebrado,porque a conversa continua sendo sigilosa. A diferença quando eu faço uma gravação clandestina eu comprometo o direito do interlocutor á intimidade. Como eu comprometo a intimidade,isso está no artigo 5º inciso X. Poucos livros falam sobre isso.A diferença entre quebra de sigilo e da interceptação telefônica.

Eu não posso deixar de dar minha opinião pessoal. Eu não consigo ver uma diferença ontológica,uma diferença dos fatos,daquilo que ela é na sua essência,da quebra de sigilo telefônico e interceptação telefônica.

 

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Eu acredito que toda quebra de sigilo compromete seu direto a intimidade e a interceptação telefônica o faz indiretamente também. Como a intimidade é um direito fundamental,ele pode ser mitigado,mas só o juiz pode fazer isso. Eu acho humildemente que quebra de sigilo,só juiz,e interceptação telefônica só juiz. Porque o que acontece aqui são quebras de sigilo totalmente irresponsáveis,fiscal,bancários. Fazem a devassa na vida de uma pessoa e quem a faz é a CPI. A CPI é absolutamente o que? Parcial. Deveria ser uma pessoa imparcial. Imparcialidade num estado democrático,autoridade judiciária. Passamos por mais esse ponto.São invioláveis á intimidade. A gravação clandestina está vinculada ao direito da intimidade,vida privada,honra e imagem das pessoas. Já no inciso XII,ele ta falando em inviolabilidade do sigilo. É inviolável. Uma coisa é quando eu falo do sigilo das conversas e outra quando eu falo do direito á intimidade. E não há dúvida nenhuma que seu direito a intimidade seja exercido na sua casa. Casa é asilo inviolável do individuo.Ninguém nela podendo entrar sem o consentimento do morador,salvo em 4 hipóteses: flagrante delito,desastre,prestar socorro ou por determinação judicial,de dia. Não confunda o inciso com direito á intimidade,inciso XI,com direito da casa do indivíduo. Quando eu falo do sigilo das comunicações pode ser correspondência,telégrafos,dados e comunicações telefônicas. O que me preocupa muito é no último caso,por ordem judicial.

Há autores que dizem que último caso só abarca conversas telefônicas,mas o que tem prevalecido é que acoberta dados também. Vou explicar por que. É inviolável o sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas,de dados e das comunicações telefônicas. Tem autor que fala o seguinte,e me parece um tanto quanto certo: É inviolável o sigilo das correspondências e das comunicações telegráficas,dados e telefones. O ultimo caso então abarca somente dados e comunicações telefônicas. Agora note,pra que tenha a interceptação de conversa telefônica,tem que ter 3 requisitos: ordem judicial,lei definidora das hipóteses e tem que ser numa investigação criminal ou instrução penal. Essa lei existe? Sim,é a lei 9296/96. E pra ter interceptação telefônica,a lei fala: só pra crimes punidos com reclusão.

Então fica atento. Já sabe a diferença da quebra de sigilo pra intercepção telefônica. Já falei que está no XI,gravação clandestina está no X e interceptação telefônica está no XII. Jamais erre isso numa prova. Passando por isso,esse vendaval,vamos agora ver a formalidade do Inquérito Policial. O Inquérito Policial é formal. Porque ele é formal? Porque tem que preencher requisitos. Eu tenho requisitos intrínsecos e requisitos extrínsecos. Intrínsecos quanto ao seu conteúdo e extrínsecos quanto a sua forma. Extrínseco,fora. Intrínseco,dentro.Conteúdo. E extrínseco está no artigo 9º. Esse pode cair na prova. O que está escrito? Todas as peças do Inquérito Policial serão processadas. Uma capinha com todos os atos ali.Redigidos manualmente ou datilografados. Hoje em dia,em computador. E nesse caso,comunicadas pela autoridade policial. Tem muito autores que botam o seguinte,como característica do Inquérito Policial o fato dele ser escrito. Daí você lembra: SIFUDS. Cadê o escrito? Tá errado? Não,não tá. É o F,da Formalidade. Ele é Formal. Então,todas serão numeradas e rubricadas pela autoridade policial. Então é um requisito extrínseco,quanto á sua forma. E no conteúdo,dentro do papel,estão os conteúdos intrínsecos, que é fato dele intitular como portaria,interrogatório policial,tem que botar os requisitos definidos na lei.Formal não tem muito mistério.

Agora ,além de ser formal ele é unidirecional,ele tem um destinatário final. E esse destinatário é um órgão do MP. “André,porque o MP é o destinatário final?” Pelo seguinte: o MP tem uma coisa chamada opinium delict. Opinião do crime. Quem vai formular uma denúncia? O Inquérito Policial é um procedimento investigatório,então ele investiga pro MP oferecer a sua denúncia. Então o MP é o titular da opinium delict. Na ação penal de iniciativa publica. É ele que vai formar sua opinião contra o crime,ele que vai oferecer uma denúncia. E na verdade ele instrumentaliza a sua opinium delict. E na denúncia ele faz uma imputação. O que é imputar um crime á alguém? Estabelecer como autor de um determinado fato criminoso. O que o promotor faz na denúncia? Ele faz um a imputação e na imputação ele estabelece como autor de um crime uma determinada pessoa. Ele faz a sua denuncia,porque ele é o destinatário final,porque ele tem opnium delicit. Então fica atento: quem é o destinatário final do Inquérito Policial? O MP. Mas não confunda com o art. 23. O Inquérito Policial quando é concluído ,é enviado pra quem? É só olhar o art. 23. Ao fazer a remessa dos autos

 

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do Inquérito Policial ao juiz competente, a autoridade policial oficiará um instituto de investigação e estatística,ou repartição ou congênere. No RJ é o Instituto Carlos Éboli.

O Inquérito Policial quando é concluído o delegado manda pra quem? Pro juiz. A titulo de curiosidade,no RJ,o Inquérito Policial quando é concluído,ele não é mandado nem pro juiz nem pro promotor de justiça. Ele é mandado pras Centrais de Inquérito. O delegado conclui, manda pras Centrais de Inquérito. E lá na Central de Inquérito tem a figura do promotor e do juiz também. Então tem juiz das Centrais de Inquérito e os promotores das Centrais de Inquérito. As PIPS,promotoria de investigações penais. É mandado praticamente pros dois. Então não confunda. Segundo o CPP,o Inquérito Policial ao ser concluído é enviado pra quem? Juiz. O Inquérito Policial ao ser concluído com destinatário final? Órgão do MP. E por último,o Inquérito Policial é discricionário. Porque a autoridade policial vai ter liberdade pra agir. Age com liberdade. Que liberdade é essa? Ele pode fazer tudo? Quais são os limites que o delegado deve agir no Inquérito Policial? Você já deve ter visto CSI: Investigação da Cena do Crime. O que você conclui ali? O delegado,quando ele sabe do cometimento de um crime,ele se dirige pro local,ele interdita o local,ele ouve as testemunhas,recolhe objetos depois que a perícia libera. Então,ele tem uma liberdade pra investigar,mas ele tem 2 limites. Qual o fundamento dessa discricionariedade? O que o delegado investiga? Poder de polícia. Ele investiga porque tem o poder da policia. Mas ele tem 2 limites; respeito ao principio da legalidade e ao principio da dignidade da pessoa humana. Então o que ele faz no Inquérito Policial? Liberdade pra agir.Mas o que eu quero que você fique atento,é com o artigo 158 e 147. Porque apesar do ato ser discricionário,ser de investigação,existe um exame que o delegado sempre tem que fazer,que é o exame de corpo de delito,que está no artigo 158,que diz que quando a infração deixar vestígios,será indispensável.

Se é indispensável é um ato discricionário ou um ato vinculado? Vinculadíssimo.Ele tem que fazer isso.O exame de corpo de delito direto ou indireto não podendo suprir a confissão do acusado. E a perícia que o delegado sempre tem que fazer? Se a infração deixar vestígios,o exame de corpo de delito. Por outro lado,existe a pericia que o delegado nunca deve fazer,na verdade não pode fazer porque a lei veda: o exame de sanidade mental no acusado. O suposto autor do fato. Olha o artigo 149. Quando houver duvida sobre a sanidade mental do acusado,o juiz ordenará oficio ou requerimento do MP. Então muitas vezes,o delegado não pode fazer esse exame. Ele representa para o juiz e o juiz determina que se faça esse exame. Então fecha comigo as características. SIFUDS. É discricionário? Ele tem uma liberdade. O exame de corpo de delito ele tem que fazer porque é um ato vinculado e o exame de sanidade mental no acusado ele não pode fazer,quem ordena que se faça é o juiz.Então matamos aqui as características do Inquérito Policial. Agora vamos dar uma olhada aqui no art. 6º. Logo quer tiver conhecimento da prática da infração penal a autoridade policial deverá fazer o que? Dirigir-se ao local,providenciar que não se altere o estado de conservação das coisas,apreender objetos que tiverem relação com o fato após liberados pelos peritos. Ele não pode apreender um objeto sob risco de alterar a cena do crime. Colher todas provas. Ele não via colher todas as provas não. Ele vai colher toso os elementos informativos. Além disso deve ouvir o ofendido,ouvir o indiciado,com observância do que for aplicado no disposto para o interrogatório. Reconhecer pessoas,coisas,determinar se for o caso,o exame de corpo de delito. Como assim,se for o caso?

Por que para fazer exame de corpo de delito é preciso que a infração deixe vestígios. Além disso, determinará identificação do indiciado pelo processo datiloscópico e fazer juntar autos da sua folha de antecedentes. Averiguar a vida pregressa do indiciado. Essas são as condutas da autoridade policial. Fica faltando o sistemático. O Inquérito Policial é sistemático. Ele é sistemático porque tem que seguir uma lógica conclusiva. Ele se pauta por uma lógica conclusiva. O delegado não investiga de qualquer forma,ele tem que atuar de uma forma lógica,conclusiva. Então o delegado investiga pra conseguir indícios de autoria e materialidade do fato. O que representa o indicio da autoria e materialidade do fato? Existem autores que falam que os indícios na verdade representam uma confluência de informações. O individuo é indiciado quando existe uma confluência de informações com relação aquela pessoa. Eu escuto testemunha A, B,e C e elas falam que ele é o autor do fato. Então ele vai ser indiciado. Eu estou apontando ele como principal suspeito daquele crime. Bem como a

 

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materialidade do fato. Naquele crime da Elisa Samusto,suposto,não tem cadáver,o cadáver sumiu. E aí? Mas existem indícios que houver a materialidade do fato. A menina sumiu,tinha sangue no carro dele. Testemunhas viram que ela entrou e não saiu. E não, na verdade eu posso não fazer o laudo de exame cadavérico,mas eu tenho uma confluência de informações que me levam a concluir que a menina realmente morreu. Mas pode ser que estejamos errados. E da mesma forma também existe uma confluência de informações para aquele goleiro lá,do melhor time do mundo.Entenderam? E isso significa a justa causa. Lastro probatório mínimo.

Oferecimento da denúncia. Então matamos assim as características do Inquérito Policial.SIFUDS.Sigiloso,Inquisitivo,Formal,Unidirecional,Discricionário e Sistemático. Passando por isso,antes de abarcarmos na parte do Arquivamento,eu gostaria de falar uma coisa antes. Você quando vai na delegacia,você não vai dar queixa. Você já aprendeu comigo que Inquérito Policial e ação penal,persecutiosn criminis.Como eu vou iniciar o Inquérito Policial? Ele pode ser iniciado de 4 formas. A autoridade de ofício está no art.5º,inciso 1º ,fala que ela pode ser iniciada de oficio,através de portaria. Agora,o Inquérito Policial pode ser instaurado por requisição,que é ordem. Art. 5º,inciso 2º,mediante requisição de juiz e do MP. Então o MP determina que se instaure o Inquérito Policial.E o juiz também. Juiz determinar instauração de Inquérito Policial,pra mim,é inconstitucional. Ofende o sistema acusatório. Não importa,mas importa o que está na lei. O ofendido,determina ou ele pede? Ele pede,ele faz um requerimento. Delegado instaura Inquérito Policial de oficio com portaria,MP e juiz requisita a instauração,determina,e o ofendido requer,faz o requerimento pra que se instaure Inquérito Policial. Isso é uma coisa. Agora a pessoa quando vai na delegacia e comunica o crime á alguém,a autoridade policial: “senhor delegado,houve o cometimento de um crime. Um crime aconteceu.” Eu to fazendo o que? Noticia crimilis. Comunicação de um crime levada á autoridade policial. E ela pode ser de 5 formas. Noticia crimilis de cognição imediata, noticia crimilis de cognição mediata, delatio criminis, noticia crimilis coercitiva e noticia crimilis apócrifa.

Noticia criminis de cognição imediata.O que é noticia crimilis? Conhecimento de um crime. E de cognição imediata,quem é que toma conhecimento de um crime? A própria autoridade policial. E a noticia crimilis de cognição mediata? Quando um terceiro da sociedade leva a noticia á autoridade policial. Eu vou na delegacia e comunico a ocorrência de um crime. E a delatio criminis? É quando a própria vitima leva ao conhecimento da autoridade policial um crime. “Sr delegado,eu fui vítima de um crime. Eu fui lesado,eu fui ofendido,eu fui vitima". Além disso tem a noticia criminis coercitiva,que é a comunicação de um crime que mantém o indiciado preso. É o auto de prisão em flagrante. Qual a natureza jurídica do auto de prisão em flagrante? noticia crimilis coercitiva. Porque quando o cara está preso em flagrante eu levo ao conhecimento da autoridade policial um fato criminoso que já mantêm o cara preso. Por ultimo, noticia crimilis apócrifa. Sem assinatura. É aquela comunicação de um crime sem assinatura,sem que eu saiba quem a fez. É o Disque-denúncia. É a denuncia anônima.Pode o disque denuncia? Pode. Então note,não confunda queixa crime com noticia crimilis. Queixa crime é uma peça formal inicial acusatória da ação penal de iniciativa privada. A ação penal privada se inicia através da iniciativa de uma queixa crime. O processo começa com a queixa crime. Agora quando eu vou na delegacia,eu não faço uma queixa,faço uma noticia crimilis.Sabendo isso,começamos agora o Arquivamento. Perceba ,eu falei pra você que Inquérito Policial é do artigo 4º ao 23. O que temos agora aqui é o art. 28. Primeira coisa a se entender é que o arquivamento é um ato complexo. Por que envolve MP e juiz. Quem é o destinatário final do Inquérito Policial? Promotor.o promotor recebe os autos do Inquérito Policial e tem 3 condutas. Se ele achar que é crime ele oferece a denuncia. Se ele achar que falta elementos probatórios,que está com ausência de justa causa,que falta ainda investigar,ele pode baixar os autos do Inquérito Policial pra novas diligências. E fica atento. STJ hoje fala que MP deve dizer quais as diligências que devem ser feitas. Agora se o promotor acha que não é crime ele tem que opinar pelo arquivamento. Primeira coisa, art. 17. Quem é que pode mandar arquivar autos de Inquérito Policial? Juiz,ponto. Fica atento,cada um no seu momento. Quem instaura Inquérito Policial? Só o delegado,acabou. “não professor,desculpa,o MP pode requisitar instauração”.Falou bem,ele vai requisitar,mas quem instaura é o delegado. Quem é que instaura denuncia,quem é que tem opinio delicts? É só MP. E quem pode determinar arquivamento? Juiz. Se o promotor achar que não é caso de denuncia,ele opina pelo arquivamento,opinio

 

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delicts. Então o arquivamento é um ato complexo. Promotor opina pelo arquivamento,e o juiz entende que é caso de arquivamento e determina que assim seja. Se o promotor tiver na duvida,ele baixa pra novas diligencias. E o STJ? Não basta que o promotor baixe pra novas diligencias. Além de baixar pra novas diligencias,ele tem que determinar quais as diligencias que ele quer que sejam feitas.Não basta baixar simplesmente. Tem que dizer quais são elas. Quero ouvir testemunha A,B,quero ouvir André Queiroz,quero que faça perícia naquilo. Tem que dizer o que ele quer que se faça. Porque ele que tem opinio delict. A minha dúvida é quando ocorre uma discordância entre juiz e promotor. Pode ser que o promotor ache que é caso de arquivamento e o juiz ache que não é caso de arquivamento.

O promotor recebe os autor do Inquérito Policial e fala o seguinte: “isso aqui não é crime. Se não é crime,eu vou opinar pelo arquivamento". O juiz recebe o Inquérito Policial,recebe aquele pedido de arquivamento e fala: “não concordo com isso aqui não. Isso está errado. É crime sim". O promotor tem que oferecer denuncia”. Ele pode obrigar o promotor a oferecer denuncia? Claro que não. Não tem como fazer isso. Então qual a forma que o juiz tem pra controlar isso? Se o juiz acha que é crime e o promotor acha que é caso de arquivamento, o que o juiz deve fazer? Art. 28. Se o órgão do MP ao invés de apresentar a denuncia por achar que é caso de arquivamento,vai requerer o mesmo arquivamento do Inquérito Policial ou de quaisquer peças informativas. Então o Inquérito Policial é dispensável.O juiz,no caso de considerar improcedentes as razões invocadas ,quer dizer,ele discorda daquilo que o juiz falou,fará remessa dos autos de Inquérito Policial ao procurador-geral . Procurador-geral de justiça se for em hipótese de MP estadual e procurador-geral da republica se for MP federal. Ele vai remeter ao procurador-geral. Quem é o procurador-geral?O chefe dos promotores. E este oferecerá a denúncia,que ele pode fazer,ou ele pode designar outro órgão do MP pra oferecê-la ou então insistirá no pedido de arquivamento ao qual agora então,só agora o juiz será obrigado a atender.Fica atento em um detalhe bobo: se por acaso o procurador-geral achar que é caso de arquivamento ele vai determinar o arquivamento? Não.Ele insistirá pra um arquivamento e ai então o juiz é obrigado a atender. Porque o arquivamento quem determina é somente o juiz. Então essa sistemática aqui ocorre quando juiz e promotor discordam. Se o promotor acha que é arquivamento,ele vai morrer achando que é arquivamento. Então se o procurador-geral acha que é crime,ele não pode designar o mesmo promotor,por que o promotor tem independência funcional. Ele vai designar outro promotor que é tabelar. Exemplo,se for um promotor de 13º promotoria,ele mandará pra um da 14ª promotoria. Ou então,pela doutrina,que não está no art. 28,o próprio procurador-geral pode baixar os inquéritos pra novas diligências. Fica atento pelo seguinte: e se por acaso o promotor da 13ª pede o arquivamento? O juiz discorda e manda pro procurador-geral e ele designa outro promotor para oferecer a denuncia. E se esse outro promotor,que é o tabelar,entender que também não é caso de crime? Ele tem que oferecer a denuncia ou ele pode oferecer? O que tem prevalecido na jurisprudência é que o promotor tabelar,que é designado pelo procurador-geral pra oferecer a denuncia,tem que oferecê-la,porque ele é mero longa manos do procurador-geral. Não é o promotor de justiça que está oferecendo a denuncia,mas sim o procurador-geral. O promotor é um mero braço estendido do procurador-geral. Ele está transferindo uma função administrativa. Ele é obrigado a oferecer denúncia nos termos do procurador-geral. Agora,a posição que eu também discordo. O que a doutrina fala é o seguinte: que o promotor,que foi designado poderá recusar,porque ele foi designado e designação não é uma atividade administrativa. Se fosse atividade administrativa não estaria escrito designação,mas sim delegação. Se fosse um hipótese de delegação de funções,aí sim,mas a lei não falou delegação,falou designação. Então o MP, o tabelar,pode se recusar a oferecer a denuncia? Sim,nesses termos.Então existe essa controvérsia na doutrina. Agora com relação ao desarquivamento. O que é importante que a gente saiba? O Inquérito Policial esta arquivado,parado. Ele pode ser desarquivado? Primeira coisa:quem instaura o Inquérito Policial? Só o delegado. Quem é que arquiva? Só o juiz. Quem oferece denuncia? O promotor de justiça. E quem desarquiva o Inquérito Policial? O procurador-geral. É ele que faz o desarquivamento dos autos do Inquérito Policial. Isso está na lei orgânica do MP. Ela que fala quem desarquiva. É a lei 1625. Ele pode ser desarquivado. Se uma prisão é decretada,ela pode se revogada? Pode. E pode se decretada de novo? Pode. Ela pode se revogada de novo? Pode. Uma sentença que condena o cara a pagamentos de alimentos,no futuro,ele é condenado á mil

 

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reais por mês, no futuro esse valor pode ser alterado? Pode. Então as medidas que os fatos forem mudando,a decisão do juiz pode mudar? Pode. Que cláusula é essa? Clausula da revogação da prisão,cláusula do desarquivamento dos autos do Inquérito Policial,eu tenho uma clausula especifica,que é chamada cláusula REBUS SIC STANTIBUS. A partir do momento que os fatos vão mudando,a decisão judicial também pode ser alterada. Depois de ordenado o arquivamento o inquérito pode ser desarquivado? O que é importante aqui.É você saber a diferença do art.18 pra sumula 545 do STF,a diferença ontológica. São coisas iguais ou semelhantes? São diferentes. Qual é a diferença?

Depois de ordenado o arquivamento,o delegado pode proceder a novas pesquisas? Investigando o crime? Pode. Em que hipóteses? Se ele tiver notícias de outras provas. A autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas se de outras provas tiver noticias. Uma coisa diferente é a sumula 524. Ela fala que arquivado o Inquérito Policial por decisão do magistrado, a requerimento do promotor de justiça,o ato é complexo,quem arquiva é o juiz,mas a pedido do promotor,não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas. Então fica atento,são coisas diferentes. O art. 18 é a mesma coisa que o art. 524 do STF? Não, são coisas diferentes. Qual é a diferença de uma coisa pra outra? É que nessa hipótese e do art. 18,o delegado pode continuar pesquisando,não significa dizer que os autos do Inquérito Policial serão desarquivados. Na sumula 524,ela é um ato do juiz e um ato do MP. Eu só posso oferecer a ação penal se eu tiver novas provas. Aqui pode haver o desarquivamento. Fica atento pra um detalhe. Observa a súmula 524. Que nova prova é essa? Existem 2 tipos de provas novas. São as provas substancialmente novas e as provas formalmente novas. Imagina a seguinte hipótese: ocorre um crime,o delegado de policia escuta todo mundo e não tem justa causa. Ele remete o Inquérito Policial pro juiz,o juiz mandas pro MP,o MP acha que não tem justa causa e opina pelo arquivamento;. O que o juiz faz? Concorda e determina o arquivamento. O Inquérito Policial está arquivado.Só que tem um detalhe,o delegado de policia pode continuar investigando? Pode.Ele vai efetuar novas pesquisas. Vai estar ouvindo,ele é malandro,vai prum lado,vai pro outro, pede pra ouvir alguém, intima uma pessoa, manda notificações. Só que é descoberta uma prova nova. Uma senhora que foi testemunha tinha viajado pra Portugal. Visitou a família,ficou um mês fora do Brasil,e ela supostamente viu o crime. O que o delegado faz? Manda ouvi-la. Essa oitiva dessa senhora que não foi ouvida é uma prova nova? Sim. É uma prova nova. Ele pode efetuar novas pesquisas? Pode,independentemente do inquérito estar arquivado ou não. Então ele continua investigando.Ele vai ouvir aquela senhora: “e aí,minha senhora. Tudo bem? a senhora viu o crime ocorrido no dia tal,8 meses atrás? "Vi.""A senhora mora em que local?" "Tal lugar." "Dá pra ver a cena do crime? "Dá." "Qual é o andar que a senhora mora?" "Eu moro no octogésimo nono andar." "A senhora tem quantos graus de miopia?" "Treze a 18 graus de miopia." "A senhora viu o que do crime?" "Vi um cara que pegou uma pistola e deu um tiro em outro." "Como ele é,branco,preto,azul,amarelo? "Não sei,moro no octogésimo nono". "É meio surda?" "Um pouquinho,meio cega,mas eu vi,foi um tiro ,ele disparou uma arma de fogo." O delegado diz: "isso aí eu já sabia há muito tempo. Tem laudo de exame cadavérico,tem um projétil,lesão perfuro-contundente." Essa é um prova nova? É. Mas ela é uma prova materialmente nova,substancialmente nova ou formalmente nova? Formalmente nova,porque ela não alterou o contexto probatório,os fatos. Agora eu vejo esse senhora e ela fala o que? "Eu vi tudo"."Quem foi?" "Foi o André Queiroz,eu sei o motivo eu sei tudo." "Engraçado,eu nem tava investigando ele. Está dando aula,nunca ia imaginar. É o André mesmo?" Sim,inclusive ele matou por isso,por isso,por isso.Mudou o contexto probatório? Totalmente,completamente. Agora o Inquérito Policial pode ser desarquivado? Pode. Pode ser oferecido denúncia? Pode,eu tenho novas provas,provas substancialmente novas. Lá na súmula 524,quando o STF falou provas novas,só admite o desarquivamento e o posterior oferecimento da ação penal se essa prova nova for substancialmente nova. Prova formalmente nova não oferece possibilidade de oferecimento da denuncia. Mais uma observação com relação ao arquivamento do Inquérito Policial.O arquivamento do Inquérito Policial é feito pelo juiz e o promotor. O arquivamento do Inquérito Policial,a decisão do juiz de arquivar,ela faz coisa julgada? Eu acho que ele deve fazer coisa julgada nesses termos dados. Se é uma decisão feita pelo juiz,ele pode gerar coisa julgada. Sim,coisa julgada. Aí você pode falar assim: de jeito nenhum. Não pode gerar coisa julgada, se fizesse coisa julgada,eu não poderia desarquivar com novas provas

 

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e além disso,não deve fazer coisa julgada porque a coisa julgada é uma decisão do juiz,sem dúvida nenhuma.é uma decisão inerente ao processo.Coisa julgada é um instituto do processo e não do Inquérito Policial. Então não há que se falar coisa julgada porque o arquivamento está arquivando o inquérito e não o processo.Então não faria coisa julgada. Então tenho essa controvérsia,mas vou solucionar pra vocês.O que me interessa é a decisão do Supremo.Olha só: O juiz arquivou os autos do Inquérito Policial. Faz coisa julgada? Decisão de arquivamento não faz coisa julgada por 2 motivos. Primeiro,se fizesse coisa julgada,o juiz não poderia desarquivar com novas provas,não estaria descrito a regra REBUS SIC STANTIBUS. E alem disso,quando se fala de coisa julgada,isso está relacionado com o processo e arquivamento não tem processo. Então está errado. Ponto.Só que tem um detalhe: o Supremo diz que pode fazer coisa julgada sim.O arquivamento do Inquérito Policial pode fazer coisa julgada? Sim,pode,dependendo da hipótese. Como assim? Existem hipótese e hipóteses de arquivamento. Exemplo: o delegado investiga e não consegue angariar provas suficientes da autoria do crime ou então da materialidade do fato. Ele pede o arquivamento. Manda pro MP e o MP opina pelo arquivamento. O que o juiz faz? Está faltando a justa causa, determinou o arquivamento. Decisão do arquivamento por falta de provas. Faz coisa julgada? Não,não faz coisa julgada,porque se forem descobertas novas provas eu posso pedir desarquivamento. Então decisão de arquivamento por falta de provas não faz coisa julgada, ou melhor,só faz coisa julgada formal e não material. Agora é diferente se o cara tiver sido investigado, investigou que foi o André Queiroz que cometeu o fato,só que esse fato ele é atípico. Eu descobri que o Queiroz cometeu o crime de adultério. Como é? Crime de adultério? Adultério não é um fato atípico não,é um fato não definido na lei. Houve abolicios crimilis. Então o fato efetivamente não é definido na ação penal. O MP opina e o juiz determina o arquivamento. Isso faz coisa julgada? Faz. Faz coisa julgada material. Bem como também causa excludente da ilicitude. André cometeu um fato típico? Sim,ele pegou e matou a pessoa. Pegou a pistola,atirou,a pessoa caiu e morreu. Mas fica patente,claro,cristalino,evidente que ele cometeu o crime com excludente da ilicitude,leia-se legítima defesa.

O Inquérito Policial foi arquivado em razão do reconhecimento de uma casa excludente da ilicitude. Essa decisão faz coisa julgada? Faz, faz coisa julgada material. E por último; foi cometido um crime, não foi em legitima defesa, só que um detalhe: é reconhecido de forma patente que esse crime já está prescrito. Art.109 do CPP. O André furtou? Com certeza, mas ele furtou há mais de 8 anos. Como ele tem entre 18 e 21 anos,o prazo de prescrição é reduzido pela metade,art. 115 do CPP. Então já está prescrito. É uma causa extintiva da punibilidade. O que o STF falou: a decisão de arquivamento do juiz faz coisa julgada? Não,a principio não,porque ele pode ser desarquivado ,de acordo com a súmula 524 do Supremo. A decisão de arquivamento é uma cláusula rebus sic stantibus ,pode ser alterada. Eu posso arquivar e depois desarquivar. Se surgirem novas provas. Provas substancialmente novas. São aquelas provas que mudam o contexto probatório. Se o fato for comprovadamente atípico,se for comprovada uma causa excludente da ilicitude,art. 23 do CPP ou se constatada uma causa extintiva da punibilidade,art. 107 do CPP. Se ficar patente a prescrição,a decisão de arquivamento faz coisa julgada. Então,o que não deve fazer coisa julgada: falta de provas,causa excludente da culpabilidade. Porque se o individuo for inimputável,eu não devo arquivar. Eu devo mandar o Inquérito Policial pra Vara de Infância e Juventude ou pra DPCA,Delegacia de Proteção da Criança e do Adolescente. Se ele for maluco,doente mental,eu não posso mandar arquivar os autos do Inquérito Policial porque ele pode ter uma medida de segurança,através de devido processo legal. Então fica atento da decisão de arquivamento,se faz coisa julgada ou não. Arquivamento faz coisa julgada? Fato atípico,excludente da ilicitude,causa extintiva da impunibilidade. Arquivo faz coisa julgada? Não,em que hipóteses? Falta de provas,falta de indícios de autoria,falta de materialidade do fato,ausência de justa causa,um monte de causa,além de causa que exclua a culpabilidade do agente. Então essas são as regras do Inquérito Policial. Relembrando. Inquérito Policial: procedimento administrativo, porque é um conjunto de atos administrativos,investigatório,preparatório,antecede a ação penal e dispensável. Segundo: sigiloso,inquisitivo ,formal,unidirecional, discricionário e sistemático. Todas essas regras aqui caracterizam o Inquérito Policial. Além disso,sigilo interno,sigilo externo. Muita atenção ao principio da ampla defesa e a súmula vinculante 14 do STF. Alem disso,tem que enfrentar a questão da incomunicabilidade. Além disso,a principal,a diferença de

 

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um sistema inquisitivo e um sistema acusatório. Essa diferença é essencial.Quando é que eu posso produzir provas do Inquérito Policial? Se eu tiver falando de uma prova que não pode ser produzida novamente ou ter falando de prova inaudita altera pars: interceptação telefônica,quebra de sigilo,busca e apreensão domiciliar. O contraditório vai ser feito de forma diferida na ação penal. Além disso,as diferenças entre quebra de sigilo eleitoral,fiscal,bancário,e telefônico,onde eu fico sabendo dos dados da conversa.Passado. Interceptação telefônica,futuro,eu descubro o conteúdo da conversa propriamente dita,escuta telefônica,gravação clandestina.

Alem disso,direito a intimidade,casa onde o indivíduo exerce a sua intimidade,e sigilo nas comunicações. Aqui eu aproveito,pra concluir a aula,fazer uma observação. Pra eu interceptar as conversas telefônicas e as conversas de dados,eu tenho que ter 3 requisitos. Eu tenho 2 casos: correspondências e telegráficos é o 1º caso. Dados e telefones é o 2º caso. Então se tenho 2 casos,o ultimo caso; dados e telefones. Isso está na lei 9296/96. Conclui comigo. Eu tenho quantos requisitos? Tem que ter ordem judicial,tem que ter lei estabelecendo as hipóteses e tem que ser em investigação criminal ou instrução processual penal. O que o STF vê a respeito disso? Lei 9296/96. As interceptações telefônicas feitas antes de 96 são provas ilegais. Antes de 96 eu tinha uma lei definindo isso? Tentaram falar que havia o Código Brasileiro de Telecomunicações. O STF falou que a lei tem que definir as hipóteses da interceptação telefônica e nenhuma lei antes de 96 definia as hipóteses. Então a única lei que definia as hipóteses foi a partir de 96. Então toda interceptação telefônica ou a interceptação de dados antes de 96 é prova ilícita,porque ela foi colhida com vício.

E por último. Investigação criminal vem na minha mente o Inquérito Policial. E a instrução processual penal,o que vem na minha mente? Vem a ação penal. O que o STF fala: é possível fazer uma interceptação telefônica preparatória,antes de um Inquérito Policial? Sim.Desde que eu tenha o mínimo de procedimento formal para interceptar o telefone. Mesmo que eu só tenha uma VPI(verificação da procedência das informações), lá definida no art. 5º ,parágrafo 3º eu posso fazer uma interceptação telefônica preparatória? Sim,posso. Então fica atento: quando eu falo de ordem judicial é o primeiro requisito,lei é o segundo, requisito e investigação criminal ou instrução processual penal é o 3º requisito. Só que o STF faz aí uma interpretação elástica disso tudo.

Também formal,que terá requisitos intrínseco e extrínsecos. Unidirecional porque o destinatário é o MP,mas não confundir com art. 23 que fala do juiz. Por último,discricionário,onde tenho uma liberdade pra agir. Exceto no art. 158,que é indispensável e o 159,que quem faz é o juiz,o delegado não faz nada. Temos os limites. Legalidade e dignidade da pessoa humana e outra coisa que eu queria falar.

Identificação do indiciado. Eu tenho 2 tipos,a identificação civil e a identificação criminal. Esse ponto vai ser importante quando falarmos de prisão. Porque existem algumas hipóteses,definidas lá no artigo 313 do CPP,que a pessoa que não identificada criminalmente,ela pode ser presa preventivamente. A meu ver ,isso é inconstitucional. Mas quando eu falo de identificação criminal,é bom sabermos desse artigo 313 do CPP. Prisão preventiva.Averiguar a vida pregressa do indiciado,entre outras coisas. E sistemático porque ele preenche a justa causa. Então fica aqui esse primeiro recado pra os senhores:note que o arquivamento do Inquérito Policial é o inicio da persecutio criminis. E um procedimento extremamente importante,que tem uma certa formalidade e que tem um prazo pra ser concluído. Esses prazos eu não me atenho muito por ser muito simples. Art.10 do CPP. Dever ser concluído em 10 dias se o indiciado estiver preso ou 30 dias se ele estiver solto. Fica atento porque pode ser um crime contra a economia popular,da lei 1521,de 51,porque nesse crime o Inquérito Policial dever ser concluído em 10 dias,se for inquérito policial militar ,o prazo é de 20 preso e 40 solto. Se for crime da justiça federal,está na lei 5010,de 1966,o prazo é de 15 dias. E por último,se for um crime da lei 11343 de 2006,se o indiciado estiver preso,eu vou concluir o Inquérito Policial em 30 dias. Tráfico de drogas eu concluo o Inquérito Policial em 30 dias se ele estiver preso ou em 90 se ele estiver solto.É uma regra que está definida no art. 51 da lei de drogas. Sendo que esse prazo de 30 preso á 90 solto podem ser duplicados pelo juiz se houver a necessidade. Então fica atento aos prazos de conclusão do

 

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Inquérito Policial.Outra coisa a lembrar: a forma como inicio e instauro o Inquérito Policial e por último,arquivamento,desarquivamento,novas provas ou não. Sem esquecer que o indiciado tem alguns direitos,e um deles é não produzir provas contra si mesmo. Espero que essa aula tenha lhe ajudado,pra qualquer tipo de concurso,principalmente pra OAB,delegado de Policia,MP e qualquer tipo. É uma matéria muito importante,tanto pra OAB como pra qualquer concurso público. Espero ter ajudado,um forte abraço e até a próxima.

 

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Ação Penal

Vamos iniciar os estudos de um ponto extremamente importante que é o ponto Ação Penal. Nosso ponto hoje é Ação Penal. Um ponto muito cobrado em concurso, muito cobrado na prova da OAB, muito cobrado em Delegado de Policia, Magistratura, MP. Um ponto que em qualquer concurso que caia vai estar no seu programa. De extrema importância, é essencial o aprendizado de Processo Penal. Iniciando, eu gostaria que vocês tivessem uma noção de Ação Penal. O que é ação Penal, qual a sua natureza jurídica e pra que ela serve nesse novo contexto agora do Direito Penal Constitucional.

Fazendo um link com Direito Penal eu quero que vocês entendam o seguinte: o Estado elabora as normas penais,as leis penais. Então eu tenho as leis penais, que faz parte do direito penal objetivo, que é um conjunto de normas postas pelo legislador. Lei penal, texto expresso da lei. E essas leis penais, que dentro da lei penal existe um comando chamado norma penal. O conjunto de leis penais. É direito penal objetivo. Agora dentro da lei existe um comando dado pelo legislador pra sociedade, que é a norma penal. Qual a diferença de lei penal pra norma penal? Lei penal é o texto posto pelo legislador e norma penal é o comando dado pelo legislador. Você nunca se questionou? No artigo 121 do Código Penal está escrito: matar alguém. Pena: de 6 a 20 anos. Então se eu estou na rua, dei um tiro na cara de alguém, eu cumpri com a lei? Sim, cumpriu com a lei. Você estabeleceu aquilo que o legislador falou: matou alguém. A diferença é que existe o preceito secundário. Preceito primário: matar alguém. Preceito secundário: pena de 6 a 20 anos. Mas eu posso matar alguém? Pode, pode perfeitamente matar alguém, desde que você entenda que compensa ficar preso de 6 a 20 anos.

Agora note que dentro dessa lei penal, matar alguém, preceito primário e secundário, existe um comando dado pelo legislador. O que diz a norma penal: não mate ninguém para o convívio em sociedade. Existe um autor, chamado Willian Magno, que falou uma coisa muito interessante: “olha, não devemos confundir lei penal com norma penal. A norma penal estabelece comportamentos normais do convívio em sociedade. Lei posta pelo legislador. A norma é quando legislador entender que aquilo é normal pra o convívio em sociedade.” Pois bem, ofendi a norma penal. A minha conduta atingiu um bem jurídico protegido pela norma, ofendeu a norma penal, então, eu cometi um crime. Quando eu cometo um crime,quando eu infrinjo uma norma imposta pelo legislador, que é o Estado, surge pro Estado um direito de punir, que é o chamado jus puniendi estatal. Se eu viver a minha vida normalmente, sem nunca ofender a norma penal eu serei punido quando? Nunca. Porque você nunca ofendeu a normal penal editada pelo legislador. Agora a partir do momento que eu ofendo a norma penal, que a minha conduta atinge um bem jurídico protegido pela norma ou ofende a própria norma penal, surge pro Estado o direito penal subjetivo, o direito que o Estado tem de punir. O chamado jus puniendi estatal. Por isso que a gente começa a falar da natureza jurídica da Ação Penal. Essa natureza é de um direito. O direito que o Estado tem de te punir.

Nessa primeira análise, eu tenho que te falar que existem autores que fala diferente. Eu tenho que falar que Ação Penal é um direito, mas outros autores falam: “a ação penal de iniciativa publica não é um direito do Estado,mas sim um dever-poder de exercer.” Então primeiro ponto : natureza jurídica da Ação Penal. Direito. Mas aí a gente começa analisando o seguinte. Que tipo de direito que é esse?

Avaliando nós concluímos que é um direito estatal, um direito publico. Por quê? Por que pertence ao Estado. É um direito que o Estado tem de punir o agente. Poder público. É o Estado juiz. Além de ser um direito publico, é direito subjetivo. É direito subjetivo porque o Estado só vai te punir quando houver uma violação á norma penal, violação daquele comando dado pelo legislador. Se for uma norma ditada pelo Estado

 

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e você descumpre com essa norma, surge pro Estado o direito subjetivo de te punir. O chamado jus puniendi. Ele pertence ao Estado, é um direito subjetivo porque viola a norma e ele é abstrato, porque vale pra todas as pessoas e qualquer situação. Eu não posso dizer que a norma penal vale pra um e não vale pra outro. Ela vale pra todos e qualquer situação. Por último, é direito autônomo, por ser desvinculada do direito material. Não existe vinculação entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal. Se eu não te falar que não existe essa vinculação, eu não poderia te explicar como é que pode ter uma sentença absolutória, como o juiz pode absolver um indivíduo que não tenha cometido crime. Como se pode exercer a ação penal sem que tenha havido crime? Não está incorreto, porque a Ação Penal é um direito autônomo. É um direito publico porque pertence ao Estado, é subjetivo porque só existe quando se viola a norma, é abstrato porque vale pra todos e qualquer situação e por último, autônomo porque está desvinculado do direito material.

Agora o que é importante é que na verdade a ação penal é conexa á pretensão punitiva do Estado. O Estado tem a pretensão punitiva e essa pretensão está conexa á ação penal. Por isso nós concluímos que essa pretensão punitiva ocorre como, por exemplo, na prescrição. Pode ser, por exemplo, a pessoa não cometeu o crime, não tem o direito material, mas a Ação Penal pode ser exercida. A ação penal foi proposta e ele foi absolvido. Como também pode acontecer o contrário: eu tenho o direto material, ou seja, a pessoa cometeu o crime, mas eu não posso entrar com uma ação penal, porque o crime já está prescrito. Entenderam a diferença? Eu tenho o direito material, que é o crime, e tenho o direito processual, que é o processo. Eu posso não ter crime, e ter processo, é uma sentença absolutória. Como posso ter crime, mas não ter processo, porque tem a extinção da punibilidade pela prescrição. Eu tenho o crime, mas já está prescrito. O indivíduo cometeu o crime, mas o Estado já não pode mais acioná-lo. Cometeu o crime, mas já houve a prescrição. Cometeu o crime, mas já houve a decadência. Esse é o nosso primeiro ponto. Ação Penal: natureza jurídica de um direito publico.

Torno a repetir, existem autores que falam que a ação penal de iniciativa publica não é um direito, mas sim um dever-poder que o Estado tem de declarar o direito. Já sei a natureza jurídica, agora a gente começa a falar das condições da ação penal. Condições entre aspas, por que a palavra condições está errado. Não tem condições. Na verdade não são condições, mas sim requisitos. Quais são as condições da ação penal? Está errado. Ok? São requisitos. Quais são os requisitos pra eu entrar com uma ação penal? Vamos a eles. O primeiro é a possibilidade jurídica do pedido. Diz que o Estado só vai poder demandar a ação penal se isso for juridicamente possível. Exemplo, na esfera cível e na esfera criminal. Pedidos juridicamente impossíveis, que não podem ser feitos. Na esfera cível, por exemplo, dívida de jogo, você perde seu apartamento no pôquer e seu amigo pergunta quando você vai passar a escritura. Você diz que nunca, não vai dar, tem família. Ele pode entrar com uma ação exigindo que você entregue o apartamento pra ele? Não, por que é um pedido juridicamente impossível.

Além disso, no crime, aonde eu falaria na ação penal? Exemplo, o promotor oferece denuncia pelo crime de adultério, artigo 240 do Código Penal. Adultério é um crime revogado, não existe mais o crime de adultério. Então o promotor pode oferecer denuncia por um fato não tipificado? Não. Imagina que seu vizinho transa com a própria filha,de 19 anos,e pior,ela quer transar com ele,de livre e espontânea vontade. Pai e filha estão cometendo crime de incesto. Vou entrar com uma denuncia, uma representação, queixa-crime, fazer alguma coisa. Não, você não pode fazer nada. Se ela tem 19 anos, está dando pra pai natural porque quer, o incesto é um fato não tipificado. Então seu pedido é juridicamente impossível. Então primeiro requisito, analisar se o pedido na ação penal, que é um pedido de condenação é juridicamente possível. Se há definição típica descrita pelo legislador. Passando pro segundo requisito, não condição. Analisar se as partes são legítimas. Exemplo: um crime de injúria, crime contra a honra praticando por particular contra particular, o crime é de ação penal privada. Quem é legitimado, a parte legitimada é o querelante, e é o ofendido, que vai oferecer a queixa-crime. Aí o Ministério Publico acha por bem entrar com uma denúncia contra aquela pessoa. Essa denúncia vai ser aceita ou vai ser rejeitada? Claro que será rejeitada, porque á parte é ilegítima, quem

 

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tem que entrar com a ação não é o Ministério Publico, mas o querelante, porque a iniciativa dessa ação penal é privada.

Da mesma forma, sempre vai ter interesse de agir pra entrar com a ação penal. Eu visualizo esse interesse de agir na imposição de uma pena. Eu humildemente sustento a seguinte tese, ao falar de crime, quem comete é a pessoa física, porque tem que ter conduta, mas você sabe que o legislador constituinte entendeu que a pessoa jurídica pode cometer crime, como crimes ambientais. Isso é uma interpretação equivocada da Constituição. Mas a jurisprudência do STJ entende que seja possível que a pessoa jurídica cometa crime ambiental, e admite a possibilidade, lá no artigo 173, parágrafo 30, que pessoa jurídica talvez possa cometer crime contra a ordem econômica, o que também é um absurdo. Mas uma coisa é certa, me parece que uma denúncia oferecida contra uma pessoa jurídica forma o interesse de agir. Por que na verdade não há o interesse de impor uma ação penal contra uma pessoa jurídica. Se a pessoa jurídica comete crime ambiental, ela foi indenizada civilmente, se é condenada a pagar, e tem a interdição do estabelecimento, suspensão da suas atividades, não me parece necessária a imposição de uma sanção penal. Isso é chamado princípio da ultima ratio.

Quando que a ação vai ter interesse de agir, em que hipótese? Quando houver interesse de impor uma sanção ao efetivo autor do fato. Pra fechar, por que tem que ter 4 ações,entre elas a justa causa? Responder a um processo cível ofende a imagem do individuo? Eu tô sendo sujeito passivo de uma ação de cobrança do banco. Ele diz que tô inadimplente, meu nome tá no SERASA/SPC... Isso ofende a sua imagem, sua dignidade perante a sociedade. Não. O Luis Ferraioli, um autor italiano, falou que não. Agora responder a uma ação criminal, só o fato de responder já ofende sua imagem como individuo, a dignidade da pessoa humana? Sim. Não estou dizendo a condenação, estou dizendo o processo em si. Isso é o princípio do garantismo penal. É aquele que diz que todas as normas processuais penais têm que ser interpretadas á luz do principio da dignidade da pessoa humana; Artigo 1º, inciso III da Constituição. A Constituição fala que será garantido a dignidade da pessoa humana. De que formas isso se reflete no processo Penal? O garantismo penal. Pros estudantes tributários de plantão: o garantismo penal da dignidade da pessoa humana, como reflete no processo tributário? De varias formas, princípio da não-surpresa, capacidade contributiva, entre varias decorrências do direito tributário.

Agora quando eu falo de processo penal, não me interessa isso de capacidade contributiva, me interessa que todas as normas processuais penais têm que ser interpretadas á luz do principio da dignidade da pessoa humana. E qual a decorrência? O promotor não pode manejar uma ação penal sem que tenha a justa causa, que é o lastro probatório mínimo que o Ministério Público tem pra oferecer a denúncia, ou então uma queixa-crime, no caso do querelado. Justa causa são indícios de autoria e de materialidade do fato. É o que gera pro Ministério Público um substrato probatório. Se eu recebi um inquérito policial, eu tenho um substrato probatório. Posso oferecer denúncia? Posso, porque já tenho a justa causa.

Então o promotor não pode olhar pra cara de alguém é dizer que é promotor, que é bom, dizer que vai oferecer denuncia contra você porque não gosta de você. Essa denúncia vai ser rejeitada, não tem justa causa. E pra já fazer um link com outras matérias: como o promotor consegue essa justa causa? Através do inquérito policial, que investiga pra conseguir a justa causa. Indicio de autoria e materialidade do fato. Por isso que o inquérito policial tem como característica o fato de ser sistemático, uma lógica conclusiva. E não posso deixar de falar, que existe um autor, que da minha forma de ver, não é um autor bom, mas é um autor brilhante, o Afrânio Silva Jardim, que tem a seguinte tese: as condições da ação, os requisitos, não são quatro, existe o 5º. Ele fala que pra ter ação penal, eu tenho que ter 5 requisitos,que inclui a originaliedade. Ela fala que pra uma ação penal ser recebida, ela tem que ser originária. Não pode haver a litispendência e a coisa julgada. Quem está estudando Processo Civil sabe que litispendência e coisa julgada é um pressuposto processual de validade negativo. Pra ação cível dessa demanda ser recebida, não pode haver litispendência ou coisa julgada. Pro Afrânio Silva Jardim, no processo penal, ele torsa de pressuposto penal e coloca nas condições da Ação Penal.

 

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Então pra você, no dia que fizer uma prova discursiva, ou até mesmo de múltipla escolha, que ele esteja na banca, que seu livro seja bibliografia, você fala nessa linha.

Litispendência e coisa julgada são nas hipóteses daquelas ações em duplicidade, duas ações com a mesma causa, mesmo pedido e mesmas partes. Fica atento pra uma coisa que eu vou falar agora e você tem que sempre levar pros seus estudos: a ação penal foi iniciada, eu ofereço uma denúncia, o processo segue, no final ele termina, com uma sentença. Então o processo inicia com uma denúncia. Pra oferecer denuncia, o promotor precisa ter certeza que a pessoa cometeu crime ou apenas indícios de autoria e materialidade do fato? Indícios. Lastro probatório mínimo. Se o juiz tiver na dúvida ele recebe ou rejeita a denúncia? Recebe. Então ao juiz receber a denúncia ele vai aplicar o principio do in dubio pro societate. Agora eu vou ter processo, vou garantir pro réu o contraditório, a ampla defesa, o dever, e o juiz no momento dele vai ter que sentenciar. Sentença é ato de certeza. Na sentença, se ele tiver um pouquinho de dúvida, teoricamente ele deve absolver. In dubio pro réu.

Fica atento. Denúncia: in dubio pro societate. Lastro probatório mínimo. Indícios de autoria e materialidade do fato. Eu não falei que eu tenho certeza de autoria e materialidade do fato. Até porque se houvesse certeza, o promotor não precisaria de processo pra condenar. O juiz da sentença não. A sentença é ato de certeza. Frase de Ruy Barbosa: “é preferível absolver mil culpados a condenar um inocente”. Ele quis dizer exatamente in dubio pro réu. E pra fechar, a teoria da asserção. Como o juiz vai entender que existe todos esses requisitos da ação penal? Como ao receber a denúncia ele vai ter essa idéia desses requisitos? O norte dessa idéias pra você é o artigo 41, que diz: a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias. Circunstância, estar ao redor. Ele tem que expor o fato criminoso? Sim. Todas as circunstâncias? Tem. A qualificação do acusado ou acontecimentos pelos quais se possa identificá-lo. Vai qualificá-lo: nome, CPF, endereço, bem como a classificação do crime, em tese, que está respondendo, e se necessário, o rol de testemunhas e de eventual pedido de diligências que o promotor possa fazer na sua cora referida de denúncias. Eu tenho uma denúncia, e depois eu tenho uma cota, o rol de testemunhas, pedido de diligencias, o pedido de uma prisão preventiva, busca e apreensão a domicilio, interceptação telefônica. Essa é a nossa regra. Ele vai analisar a possibilidade jurídica do pedido, interesse, legitimidade e justa causa, com os fatos definidos e descritos na denúncia. Então aqui nós passamos pelo nosso primeiro ponto. O réu se defende dos fatos, e não da classificação do crime. Agora começamos a analisar as espécies de Ação Penal.

Eu queria falar com vocês o seguinte. Eu vou me permiti falar certo uma vez, pra depois falar errado direto. Todo mundo fala errado. Mas você não vai mais falar errado. Professor de Processo Penal fala errado? Fala. Todo mundo fala errado? Fala. Eu falo errado? Não, vou falar certo. Você vai entender por que. Qual a natureza jurídica da Ação Penal? É um direito público que pertence ao Estado. O que quero que vocês entendam é o seguinte. A ação penal sempre é pública. Só que existem crimes que ofendem a sociedade como um todo. Um bom exemplo é o crime de homicídio. Quem é que sofre com esse crime? É só a vitima que morreu, ou o lesado que foi roubado? É só essa pessoa que foi roubada, lesionada, ou morta ou a sociedade como um todo que sai ofendida desse crime? É claro que a sociedade como um todo é ofendida por esse crime. Nessa hipótese eu tenho a ação penal publica, como sempre vai ser só que vai ser de iniciativa publica. E como a iniciativa é publica, vai ser um órgão publico que vai iniciar essa ação penal. Esse órgão público que protege os interesses da sociedade é o Ministério Público, que vai exercer a sua opinio delicti, e fazer a sua denuncia.

Agora, existem crimes que não ofendem a sociedade como um todo. O individuo encontra uma pessoa na rua e fala que não gosta dela, diz um monte coisa e ofende a sua honra. Isso não é calúnia, é injúria. O individuo chama o outro de ladrão, safado. Ele não está cometendo fato criminoso. Está estabelecendo qualidade negativa pra pessoa. Não tem nada a ver ser ladrão e cometer crime. É qualidade negativa. Injúria. Esse crime só ofende aquela pessoa. E pode ser que a pessoa nem se sinta ofendida, e nem pense em iniciar uma ação penal. Pra esses tipos de crimes, como, danos, injúria, a difamação, eles são de ação penal pública,

 

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porque quem vai impor uma sanção é o Estado. Mas apesar da ação penal ser pública, a iniciativa da ação vai ser privada. Ação Penal sempre vai ser pública, mas eu vou ter a ação penal de iniciativa publica e ação penal de iniciativa privada. E quando for de iniciativa privada, quem pode deflagrar a ação penal é o próprio ofendido. Vai iniciar a ação penal através de uma queixa-crime. Ele será chamado de querelante. E o réu nessa ação penal de iniciativa privada será chamado de querelado. Numa ação penal pública de iniciativa privada eu tenho a figura do querelante e do querelado e na ação penal pública de iniciativa publica, eu tenho o Ministério Público e o réu. Já falei certo. Eu sei que estou certo. E sei que todo mundo erra quando fala isso. Agora eu posso falar que tenho oito espécies de Ações Penais. Eu tenho Ação Penal Pública Incondicionada, Ação Penal Pública Condicionada a Representação do Ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça. A Ação Penal Privada, Ação Penal Personalíssima, a Ação Penal Privada Subsidiaria da Pública, a Ação Penal Pública Subsidiária da Privada, a Ação Penal Publica Subsidiária da Pública e Ação Penal Concorrente.

Eu tenho oito tipos de ações penais. Se você for procurar no livro eu duvido você achar. Você saberá agora o que ninguém fala. Eu falei que se o crime ofende a sociedade como um todo, é Ação Penal Pública Incondicionada. E se o crime ofende só a vitima, é Ação Penal de Iniciativa Privada. Agora existem crimes que estão em uma espécie de meio-termo. São crimes que ofendem a sociedade como um todo, mas não são de uma potencialidade muito elevada. Ou são crimes que tem uma relação de intimidade com a pessoa. Nesses crimes a Ação Penal vai ser Pública Condicionada ou á Representação do Ofendido, se for o caso. O indivíduo tem que chegar á delegacia ou perante o juiz e representar. Ou então ele precisa de uma requisição do Ministro da Justiça. Então existem ações penais que são condicionadas. Eu tô falando de uma Ação Penal Condicionada. Nessa ação eu preciso que o individuo represente ou que o Ministro da Justiça requisite. Quando eu tenho crimes que precisem de requisição do Ministro da Justiça? Todos os crimes cometidos contra o Presidente da República. Todos esses crimes pra serem processados precisam de requisição do Ministro da Justiça. Esse ponto é importante. Bem com os crimes cometidos no exterior por brasileiros, também precisam de requisição do Ministro da Justiça.

Fica atento no seguinte. Quando eu falo de Ação Penal Pública Condicionada com Representação do Ofendido eu quero que se entenda que a representação nada mais é que uma manifestação da vitima. Vamos avaliar o artigo 213, do Código de Processo Penal, o estupro. O estupro ofende apenas a mulher ou homem estuprado ou a sociedade como um todo? Claro que é a sociedade. Só que esse crime deixou de ser um crime de Ação Penal Privada e passou a ser um crime de Ação Penal Pública Condicionada á Representação, por que o crime de estupro viola a intimidade da vítima. Apesar de o crime parecer Ação Penal Pública Incondicionada, antes de 2009 o crime de estupro era de Ação Penal Privada e passou a ser agora de Ação Penal Pública, mas Condicionada á Representação. Por que a mulher ou homem estuprado pode simplesmente não querer declarar uma ação penal, por achar que ela vai gerar um mal-estar muito pior. Aí não vai representar, ele tem um prazo pra isso e nós vamos ver depois como fica isso. Nós temos agora a Ação Penal Personalíssima. A Ação Penal Privada Subsidiária da Pública está no Código de Processo Penal, artigo 29, bem como tem definição na própria Constituição, artigo 5º, inciso LIX. Como também existe ação penal publica subsidiária da privada. Ação Penal Pública Subsidiaria da Publica e Ação Penal Concorrente, que está na súmula 714 do Supremo Tribunal Federal.

Sabendo isso, começamos a falar dos princípios da Ação Penal. Nada é mais importante pra quem sabe ação penal, saber o princípio. Uma prova discursiva tem que saber princípio, uma prova de múltipla escolha tem que saber principio, uma prova oral tem que saber principio, pra saber todo o restante que vou falar ainda tem que saber princípios. Isso é essencial. E eu tenho princípios da Ação Penal Pública e Princípios da Ação Penal Privada. Princípios da Ação Penal de Iniciativa Pública e de Iniciativa Privada. O primeiro ponto e saber fazer a primeira dicotomia entre os princípios da Ação Penal Pública e da Ação Penal privada. Vamos á cada um deles.

 

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O primeiro principio da Ação Penal Pública é a intranscendência, que diz que os efeitos negativos de uma Ação Penal não podem passar da figura do réu. O processo em si só pode gerar prejuízos pra o réu. A ofensa á imagem, só do réu. Os efeitos negativos de uma sanção, de um processo em si, só do réu. Os efeitos perniciosos do processo, só o réu pode sofrer. Esse princípio já foi objeto de argumentação na Defensoria Pública com relação á Fernandinho Beira-Mar. Quando ele vinha cumprindo sua pena em presídios federais, houve um argumento de intranscendência da pena, por que se ele foi preso e condenado no Rio de Janeiro, que ele cumprisse a pena no Rio de Janeiro. Se o sujeito está no Acre, eu estou ofendendo o principio de intranscendência da pena, porque eu estaria subtraindo os filhos, esposas e família de ter o convívio social com ele. Evidente que isso não colou, pesou muito mais a segurança pública, o direito público pela segurança. O segundo principio é o da oficialidade, que diz que a Ação Penal Pública deve ser iniciada através de um órgão oficial, que tem seu órgão detentor de poder público, que você sabe que é o Ministério Público. Esse poder publico é definido na Constituição,nos artigos 127 ao 129 e 130 com Ministério Público e Tribunal de Contas.Não confunda a diferença da oficialidade com oficialidade. Oficialidade a Ação Penal é deflagrada por um órgão oficial, mas depois de iniciada, seguirá seu curso de oficio. O juiz deve impulsionar o processo de ofício. Além disso, vigora o principio da legalidade e obrigatoriedade. Eu quero que vocês entendam: o delegado investiga. O principio um e dois, ele são importantes. Mas o foco da nossa matéria é você diferenciar o princípio da obrigatoriedade ou legalidade do princípio da indisponibilidade. Isso não se pode errar de jeito nenhum. Isso é essencial.

Raciocina comigo. O delegado investiga. Ele conclui e manda pro promotor, que terá três condutas: se achar que não é crime, opina pelo arquivamento, se houver dúvida, baixa os autos pra novas diligências e se achar que é crime, ele oferece a denúncia. Ele acha o que quiser, por que ele tem independência funcional. Mas a partir do momento em que ele acha que é crime, ele tem que oferecer a denúncia. Ele não é obrigado a oferecer denúncia pra todo Inquérito Policial que ele recebe. Mas se achar que é crime, por uma imposição da lei, ele é obrigado a oferecer denúncia. No momento em que ele oferece a denúncia, a ação penal iniciou. Uma vez iniciada, ele não pode desistir da Ação Penal, porque a ação penal é indisponível. Então na verdade o principio da indisponibilidade ocorre durante o urso da ação penal Então antes da ação penal, se o promotor entender que é crime, ele deve oferecer denúncia e não pode desistir posteriormente. Quando eu falo de denúncia, antes de eu oferecê-la, vigora o princípio da obrigatoriedade. Esse principio vigora antes do início da ação penal. Não troque isso.

Agora depois de a ação penal ter sido iniciada, o promotor não pode desistir da ação, em razão do principio da indisponibilidade. Essa regra não deve ser trocada em hipótese alguma. Obrigatoriedade ou legalidade e indisponibilidade, você não pode dar mole em hipótese alguma. Agora imagina a seguinte hipótese: quatro caras apontam uma arma pra mim e levem meu carro. Eles são presos. O promotor pode escolher á quem ele vai oferecer denúncia? Não, por que o principio da indivisibilidade diz que se deve oferecer denúncia em face de todos. A Ação Penal é indivisível porque o promotor oferece a denúncia por um fato. E se esses fatos criminosos todos fizeram, todos devem ser denunciados. Então o principio da indivisibilidade é um principio autônomo da Ação Penal Pública? Isso é incontrovertido. Existem autores que falam que esse princípio não é autônomo. A indivisibilidade não é um principio autônomo, mas como uma decorrência lógica do principio da obrigatoriedade você pode pegar uns livros mais antigos que dirão o seguinte: que existe o principio da indivisibilidade. Ela existe, mas pra alguns como princípio autônomo e pra outros como uma decorrência do principio da obrigatoriedade. Agora a dúvida. Por isso que eu falo que não existe o principio da indivisibilidade. Por que o Supremo tribunal Federal diz que na Ação Penal Pública vigora o principio da divisibilidade. Imagina a seguinte hipótese: quatro caras A, B, C, e D roubam um banco, a polícia troca tiros com eles. O A é preso e reconhecido pelas vitimas, o B também, o C trocou tiros e está lá no IML, morto, e o C está foragido.

Então eu tenho testemunhas que falam que foram quatro. Um está foragido, um morto e dois presos. Eu pergunto: o D vai ficar foragido até quando? Pode ficar um dia, um mês, um ano, pode não aparecer

 

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nunca? Pode. Então o Supremo falou que o promotor já pode oferecer denúncia em face de A e de B, pedir a extinção da punibilidade em face de C, e aguardar o melhor momento, quando D for recapturado? Sim, esse é o principio da divisibilidade. Torno a repetir, dependendo do livro que você tiver você não vai ver isso. Se for um livro novo, mas que não tenha jurisprudência, também não vai ter isso. Mas o que vigora agora segundo o Supremo é o principio da divisibilidade, que é nessa hipótese. E como não dá pra ter na mesma ação penal divisibilidade e indivisibilidade, elas convivem juntas, mas a divisibilidade como principio autônomo e a indivisibilidade como decorrência da obrigatoriedade. Passamos pela Ação Penal Pública, vamos pra Ação Penal de Iniciativa Privada. Intranscendência nós já falamos. Analisa: o individuo foi injuriado, ou então, aquele vizinho invejoso ou mulher chata, que são duas coisas que destroem a vida do indivíduo. Vamos supor o vizinho chateado pega o carro do cara e arranha. Você vê nas câmeras, vai à delegacia, faz uma noticia crimilis de dano, artigo 63 do Código Penal, a Ação Penal é privada.

O delegado investiga,investiga,pede a câmera do condomínio, o que se descobre? Você vê que é o teu vizinho do apartamento 201, sabe que é ele. O delegado concluí o Inquérito Policial, e manda pro cartório. Eu pergunto: a ação penal é privada? O querelante é obrigado a oferecer a queixa-crime. É crime, fato criminoso, com dolo. Ele sabe quem foi. Mas ele não é obrigado a oferecer a queixa-crime. Ele vai analisar se compensa fazer isso. Vai analisar o principio da facultatividade ou oportunidade. Ele vai analisar se quer ou não oferecer. Isso é problema dele, do lesado pelo crime. Da mesma forma ele pode querer oferecer a queixa-crime. Se ele quiser, ele oferece. No curso da ação penal, no entanto, ele pode desistir sem problemas. Agora uma coisa é certa, se três pessoas quebraram o carro dele, se quatro pessoas só injuriaram, quatro pessoas cometeram um crime de Ação Penal Privada, o querelante tem que oferecer denúncia em face de todos ou em face de ninguém. Esse é o principio da indivisibilidade. O querelante não pode utilizar a Ação Penal como instrumento de vingança. Ele não pode entrar com queixa contra o do 201 por que odeia ele,e não entrar contra o do 101 e 102,porque gosta deles. Ou faz em face de todos, ou em face de ninguém.

Qual é a sua preocupação total? Vice tem que saber a diferença do principio da obrigatoriedade e da indisponibilidade. Da mesma forma, saber a diferença do princípio da facultatividade do principio da disponibilidade. O principio da obrigatoriedade vigora antes do início da Ação Penal. O principio da indisponibilidade é um principio que vigora depois de iniciada a Ação Penal. Da mesma forma que a facultatividade é um principio que vigora antes da ação penal e o principio da disponibilidade é um principio que vigora depois de iniciada a ação penal. Isso não pode ser trocado. Isso não é importante, isso é importante demais pra que você não erre numa prova. Estou falando isso porque agora nós vamos começar a analisar os Institutos da Ação Penal. Eu tenho seis institutos na Ação Penal. Eu tenho a renúncia, o perdão, a decadência, a prescrição, a preclusão e a perempção. Esses são os institutos que você tem que saber pra sua prova. Como a gente estuda? Primeiro saber a diferença da renúncia e do perdão. Depois a gente pega a decadência e prescrição, depois a gente pega preclusão e fecha a aula com perempção. Vamos então pegar a diferença dos institutos da renúncia e do perdão. Raciocina comigo: o promotor pode renunciar ao direito de denúncia?Ele pode dizer que houve crime,e falar que vai renunciar ao seu direito de denúncia? Ele pode fazer isso? De jeito nenhum. Porque vigora o principio da obrigatoriedade. Por outro lado, no curso da Ação Penal ele pode desistir da Ação Penal, perdoar o réu? Claro que não. Ele não pode fazer isso porque não foi ele o ofendido, o roubado, o lesado.

Note, concluímos que instituto de perdão só vigora na ação privada. O querelante pode renunciar ao direito de queixa? Pode. O querelante pode perdoar o querelado? Pode. Então quando eu falo de renúncia e de perdão, eles são institutos que vigoram na Ação Penal de Iniciativa Privada. Assim como a perempção. Só tenho esses três institutos na Ação Penal Privada. Só que tem um detalhe. Exemplo: eu tenho um tio que eu recebi uma herança, mas vou ser sincero, não vou recebê-la. Eu estou renunciando essa herança. A renúncia é instituto que ocorre antes da ação penal. Eu renuncio ao direito de queixa. Significa que ainda não exerceu o direito de queixa. Quem renuncia ainda não exerce. Se eu renunciei minha herança, ainda não recebi. Se for antes do início da ação penal, o instituto da renúncia é facultatividade ou oportunidade. A renúncia ao direito

 

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de queixa existe por causa da oportunidade ou facultatividade. A renúncia acontece antes e o perdão depois, por que se você está perdoando o réu significa que você já tem a ação penal. O perdão só acontece no curso da ação penal. O perdão vigora por causa do principio da disponibilidade.

Decora isso. O perdão acontece depois porque eu tô perdoando o réu. E na renúncia eu tô renunciando meu direito de queixa. Por isso que o promotor não pode renunciar ao direito de queixa, por que vigora o princípio da legalidade ou obrigatoriedade. E o promotor não pode perdoar o réu porque vigora o principio da indisponibilidade. Se eu renunciar ao meu direito de queixa, o querelado não precisa opinar, você não precisa da aceitação dele, por que você está renunciando a um direito que é seu. Você não precisa de concordância da outra parte. Como eu não preciso dessa concordância da outra parte, ele é um ato unilateral. E o perdão, no meio do processo, você vira pro querelado e diz que o perdoa? O Luigi Ferrajoli falou que o processo criminal em si ofende o garantismo penal, ofende a minha dignidade. Então como iniciou um processo penal contra uma pessoa,ela agora esta estigmatizada pela sociedade. Então ela gora tem direito subjetivo de obter uma sentença. Além disso, ela não tem por que aceitar seu perdão, porque ela pode não ter feito nada e querer a absolvição. Ela recusa o perdão e pede uma sentença. Esse querelado pode fazer isso. Se não cometeu crime, ele deve, na verdade. Futuramente pode ser um crime de denunciação caluniosa. Então ele tem direito sim de obter uma sentença absolutória. Por isso que o perdão é ato bilateral. Então eu tenho essas diferenças fundamentais.

Fica atento pra uma coisa: o perdão judicial. Não confunda com o artigo 120 do Código Penal, que fala do perdão judicial. O perdão quem concede é o querelante ao querelado, e a ação penal tem que ser privada. É diferente do perdão judicial, que tem no crime de homicídio, no de lesão corporal. E o juiz pode aplicar quando entender que os efeitos negativos daquele crime atingiram o réu de maneira tão intensa que a pena não se faz necessária. O juiz entende que não é necessária a imposição de uma pena. Exemplo: A atriz Christiane Torloni e os Paralamas do Sucesso. Essas pessoas foram beneficiadas pelo perdão judicial. A Christiane Torloni numa fatalidade terrível matou o filho dela. Ela cometeu o crime de homicídio culposo, mas quem sofreu mais do que ela? Ninguém. Ela queria aquela conseqüência? Não. O juiz concedeu perdão judicial. O Herbert Vianna, supostamente estava de ultraleve, não sei a manobra foi perigosa ou não,isso não nos interessa,mas infelizmente,a esposa dele faleceu e ele ficou paraplégico. Ele cometeu crime, entendido ou não pelo juiz? Não importa, foi a ele concedido perdão judicial, uma vez que ele foi culpado pelo crime. Então perdão judicial não confunda com perdão. Perdão querelante e perdão judicial do juiz. Perdão só ação penal privada e perdão judicial por qualquer tipo de crime desde que haja expressado previsão legal.

Agora note que o que tem de comum entre renúncia e perdão é o seguinte. Veja o artigo 57. A renúncia tácita e o perdão tácito admitirão todos os meios de prova. Tanto a renúncia quanto o perdão podem se dar de maneira expressa ou tácita. Expressa: com termos nos autos, com declaração expressa. Ele estará dizendo que quer renunciar, que quer perdoar. Agora renúncia tácita e perdão tácito ocorrem sempre quando o querelante realizar atos incompatíveis. O querelante oferece a queixa-crime e no curso do processo ele está num churrasco na casa do querelado. Se ele está fazendo isso na casa do querelado ele está tacitamente e implicitamente perdoando o querelado? Com certeza. Então tanto a renúncia quanto o perdão admite-se a forma expressa ou tácita. Agora veja o artigo 49.

Art. 49. A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos autores do crime, a todos se estenderá. Art. 51. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar.

Olha como quem estuda consegue concluir as coisas. O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos. Esse “aproveitará a todos” significa o principio da indivisibilidade. Concedi pra um, estende-se pra todos. A ação penal é indivisível. Sem que produza, todavia efeitos ao que o recusar. Como eu

 

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posso recusar,o perdão é ato bilateral. Voltando, a renúncia ao direito de queixa em relação a um dos autores, a todos se estenderá. Esse é o principio da indivisibilidade. Como a lei não fala que ele tem que aceitar, é um ato unilateral. Agora eu quero falar o seguinte. Isso é muito importante. Vamos abrir nossa mente e começar a falar de um negócio chamado Juizado Especial Criminal, também conhecido como JECRIM, da lei 9.099/95. Como eu aplico o procedimento da lei 9.099/95? Quando eu realizar uma IMPO. O que é IMPO? Infração de Menor Potencial Ofensivo. E se você for lá ao artigo 61 dessa lei você vai ver que ela julgar as ações de menor potencial ofensivo. Ela fala que são todas as contravenções. Bem como os crimes cuja pena máxima não exceda á dois anos,independentemente da combinação de multa. Isso está na definição. Mas eu vou aplicar um procedimento especial.

O me interessa falar. Eu sei que no Juizado,o promotor pode ofertar a transação penal,no artigo 76 como também pode fazer suspensão condicional do processo,que está no artigo 89. Todos da lei 9.099/95. Este instituto da suspensão condicional do processo também é chamado de sursi processual. Eu to falando isso porque existe uma questão importantíssima que é o seguinte: o promotor,quando a pessoa realiza uma IMPO,o que é cabível? O promotor antes de oferecer denúncia, antes de a ação penal ser iniciada, ele oferece a transação penal e essa transação penal é feita através de uma proposta. Ele vai pedir pra seja imposta uma pena de multa com a pena restritiva de direitos. Um exemplo é no carnaval, a pessoa toma umas cervejas, fica apertado e vai lá ao canto urinar. Eles estão cometendo o crime de ato obsceno, mas isso é uma infração de menor potencial ofensivo. Pra toda essa galera que foi apreendida, que foi pra delegacia, certamente o delegado lavrou termo circunstanciado e quando o processo sair, o promotor de justiça vai ofertar uma proposta. Pagamento de multa ou pena restritiva de direitos. Pagar cesta básica, limpar a rua, ao critério do promotor.

O que eu quero que você entenda é que a transação penal é oferecida antes do promotor entender que é caso de crime, de denúncia. Fica atento. o promotor quando oferece a transação penal,ele acha que houve crime,só que um crime especial,uma IMPO. Porque se ele achasse que não era crime ele deveria pedir o arquivamento. A proposta de transação penal é oferecida antes da denúncia. Existem autores que falam que transação penal é uma mitigação, uma flexibilidade ao princípio da obrigatoriedade. Por isso alguns autores falam que a transação penal está relacionada com o princípio da discricionariedade regrada. Porque o promotor ao invés de oferecer denúncia vai pedir uma proposta de transação penal. Pra alguns autores é exceção ao principio da obrigatoriedade, pra outros uma mitigação á obrigatoriedade e outros falam que transação penal é o princípio da discricionariedade regrada. E tem o Afrânio Silva Jardim, que diz que a transação penal não é exceção ao princípio da obrigatoriedade por que não tem que analisar esse princípio. É obrigatoriedade ou legalidade. O promotor tem que agir de acordo com a lei. E a lei determinou que se fosse infração de menor potencial ofensivo ele tem que fazer uma proposta de transação penal.

Mas uma coisa é certa: na transação penal eu estou falando do principio da obrigatoriedade. É essa a relação. Agora, o promotor faz a proposta e o autor do fato fala que não quer se recusa. Ou a transação penal não é cabível, por exemplo, nos últimos cinco anos ele já foi beneficiado. O promotor entende que não é cabível a transação penal. Então ele oferece a denúncia oral e após fazer isso o juiz pode conceder a suspensão condicional do processo, também chamado de sursi processual. O juiz pode conceder a suspensão condicional do processo. Se for suspensão condicional do processo, quer dizer que eu já tenho processo. Então a suspensão vigora depois de iniciada a ação penal. Se vigorar depois é uma exceção ao principio da indisponibilidade. Então não confunda: transação penal é obrigatoriedade e a suspensão condicional do processo é um principio da indisponibilidade. Então fechamos essa parte aqui do Juizado.

Agora o que é importante é o seguinte, com relação ao artigo 58.

Art. 58. Concedido o perdão, mediante declaração expressa nos autos, o querelado será intimado a dizer, dentro de três dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser cientificado de que o seu silêncio importará aceitação.

 

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O silêncio, em regra, nunca importa em anuência. Quem cala não consente com nada. Está no artigo

111 do Código Civil. Quem cala consente? Não. Mas se a lei disser que o silencio produz efeitos? Aí sim. O silêncio importa em confissão? De jeito nenhum. Agora, se eu perdôo o individuo, e ele não fala nada, a lei dará um prazo de três dias pra que ele aceite o perdão. E se ele não falar nada será intimado pra que em três dias diga se aceita, sendo notificado que se não falar nada nesse tempo está aceitando o perdão. Então na verdade o perdão é um ato bilateral, tem que ser aceito em três dias e se eu não falar nada, conta como aceitação. Vamos seguir agora pro nosso próximo ponto que é a decadência. Decadência é um ponto terrível. Qual é a diferença entre decadência, prescrição, preclusão e perempção? Todas vocês está perdendo alguma coisa. A diferença é que na decadência eu perco o próprio direito. A pessoa perde o próprio direito. A prescrição é a perda da prescrição punitiva do Estado. A preclusão é a perda de uma faculdade processual, uma vantagem que eu poderia ter no processo foi perdida. E a perempção é a perda do direito de ação. Entenda, a pretensão punitiva é um prazo que a lei dá pro juiz pra punir o individuo, o prazo que o Estado tem pra punir alguém. Se o Estado demorar demais, perde a pretensão punitiva. Já na perempção, eu perco o meu direito de ação. Vamos ao artigo 38.

Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier, a saber, quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Falar de decadência é isso: artigo 38. Explicando: primeiro, ofendido com representante legal. Decairá do direito de queixa. Nosso instituto é a decadência. Agora o que interessa falar: decairá do que? Do seu direito de queixa ou de representação. Agora já sabemos que a decadência está relacionada com uma ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada á representação. Qual é o prazo que eu tenho então pra entrar com uma queixa-crime ou com uma representação? A lei me dá um prazo de seis meses. E agora o mais importante, que todo mundo erra: esses seis meses não são do dia que o fato acontece e sim do dia que eu vier, a saber, quem foi o autor do crime. O que é a representação? É uma manifestação da vitima no sentido de querer que o agente seja processado. Então se eu for vitima de um crime cuja ação penal é publica e condicionada á representação, eu tenho um prazo de seis meses pra ir a delegacia me apresentar. Ou ao Ministério Público ou ao próprio juiz. Esse prazo é quando eu tenho o conhecimento da autoria do crime. Se o crime tiver um parágrafo escrito lá: esse crime se procede somente mediante representação. Ou: esse crime se procede somente mediante queixa. Aí você saberá se é iniciativa ou se é representação. E se não falar nada? Ela é pública incondicionada. Veja o que diz agora a súmula 594 do STF

Súm 594 STF - Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.

Porque os prazos são independentes. Imagina o seguinte: uma mãe casou, teve uma filha, ela tinha 11 anos, e os pais se separaram. A menina fez 12, 13,14. A mãe conheceu outro cara, o colocou dentro de casa, e esse cara molesta sexualmente essa menina. 14,15 anos. A mãe não sabe de nada. A mãe não tem conhecimento do fato nem da autoria, e a menina está sendo molestada. O representante legal da menina nesse caso é a mãe, mas a menina não fala nada com a mãe. 15,16 anos, ela fala pra mãe que não agüenta mais o padrasto, que ele a molesta sexualmente. A mãe nesse dia toma conhecimento de quem é o autor do crime e vai à delegacia pra representar contra ele. Quando está na porta da delegacia ela pensa que apesar de tudo, o indivíduo paga as contas da casa, ama ela, e acredita que ele vai tomar jeito. Ela decide conversar com ele antes de representar. Ele fica desesperado,chora,pede perdão. Ela se convence disso e não faz nada. Passam um mês, dois, seis meses, que ela ficou sabendo do fato. Houve o que pra ela? Decadência. A mãe perdeu o próprio direito. A menina faz 17,18 anos. Com essa idade ela é plenamente capaz? Sim. Ela chega pra mãe e indaga sobre o ocorrido de quando ela tinha 15 anos. A mãe pede pra ela esquecer, que é passado. A menina responde que faz parte do passado da mãe, não do dela. A filha sabe da súmula 594, tem 18 anos, e sabe que por essa súmula, os direitos de representação de ambas podem ser exercidos de maneira independente. Ela diz

 

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pra mãe que o prazo dela começou a correr no dia em que ela soube da autoria do fato. Mas o dela não. O dela passou a correr no momento em que se tornou plenamente capaz. Ao fazer 18 anos.

Agora, qual é a natureza jurídica da representação? Se a pessoa representa, o promotor pode oferecer denúncia?Pode. E se for uma ação penal pública condicionada à representação e não houver representação, o promotor pode fazer o que? Não pode fazer nada. O delegado não pode sequer instaurar Inquérito Policial. A natureza jurídica tem representação de procedibilidade. Condição de procedibilidade. Podem vir autores diferentes se falar que a representação é uma condição especial da ação.

Considera a hipótese da mulher, ou homem sendo estuprado. Mas o cara, o autor do crime, estava com uma touca ninja. Ela/ele faz vai à delegacia e faz uma noticia crimilis, dizendo que foi estuprada nessas circunstâncias. O delegado não pode colher a representação dela, porque ela não sabe quem é o autor do fato. Ele vai investigar. Na hora que ele souber quem é o autor do fato, ele deve intimar essa pessoa pra que ela represente no prazo de seis meses. Então note: eu posso ter decadência sem prescrição e prescrição sem decadência. A mulher foi estuprada hoje e sabe quem foi o autor do fato. Sete meses depois houve a prescrição? Não, mas já houve a decadência. Então eu vou ter decadência sem que o crime esteja prescrito. Como o contrário: a mulher foi estuprada, não sabe quem foi o autor do fato, mas 30 anos depois se descobre quem foi a pessoa. O crime está prescrito? Sim, mas não houve decadência, o processo sequer começou a correr. Agora, você sabe que na Constituição existem dois crimes que são imprescritíveis. É o racismo, definido na lei 7716/89 e o crime de ação de grupos armados civis ou militares contras a ordem constitucional e o estado democrático. Isso está definido na Constituição no art. 5º.

Então vimos prescrição, decadência, renúncia e perdão. Então agora vamos pra ação penal privada subsidiária da pública. Vamos ao artigo 29.

Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo Legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

O que eu quero que você entenda: o Inquérito Policial,quando é concluído,é enviado ao juiz, mas o destinatário final é o órgão do Ministério Público, que recebe os autos. Ou ele pede arquivamento, baixa pra novas diligências ou oferece denúncia. Só que pra oferecer denúncia ele tem um prazo. Esse prazo está no artigo 46 do Código de Processo Penal.

Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.

Então está ai: devolução dos autos do inqueritro policial pra novas diligências. Pelo princípio da obrigatoriedade o promotor tem que oferecer denúncia. Só que a lei dá um prazo de 5 dias preso ou 15 dias solto. Só que pode acontecer que esse prazo corra in albis, em branco. Inércia do Ministério Público. E se o promotor não oferecer a denúncia em 5 dias estando o réu preso ou 15 estando o réu solto? Se ele não fizer nada, ficar inerte? Primeiro ponto, pra ter ação penal privada subsidiária da pública, para que eu aplique o artigo 29 do Código de Processo Penal, o Ministério Público tem que estar inerte. O artigo 29 também tem definição no art. 5º, inciso 59 da Constituição. O prazo legal é o artigo 46 do Código de Processo Penal. Se ele não oferecer denúncia no prazo legal, eu posso entrar com ação penal provada subsidiária da pública.

Agora qual a questão aqui: que prazo que eu tenho e quando ele começa a correr. Mas primeiro qual é a natureza jurídica da ação privada subsidiária da pública? É uma forma de controle do princípio da

 

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obrigatoriedade. Se o promotor não oferece denúncia no prazo legal, o próprio ofendido pode controlar o princípio da obrigatoriedade. Ele faz isso oferecendo a ação penal privada subsidiária da pública. Qual o prazo pra isso? De 6 meses a partir do dia em que o prazo se esgota pro Ministério Público. Na ação penal privada, qual é esse prazo pra oferecer a queixa-crime? Seis meses a partir do momento que sei quem é o autor do fato. e se for publica condicionada á representação? Seis meses a partir do momento que você souber quem é o autor do fato. E na ação penal privada subsidiaria da pública. 6 meses a partir que o prazo do Ministério Público se esgota.

Mas se eu entro com uma queixa subsidiária ou substitutiva? Por que alguns falam subsidiária e outros substitutiva? Alguns falam que só vai ter subsidiária se não tiver denúncia. Pra outro é substitutiva por estar substituindo a denúncia. Agora você entende o artigo 29. O que o Ministério Público pode fazer na ação penal privada subsidiária da pública? Ele pode tudo. Ele pode aditar a queixa, somar. Ele pode simplesmente repudiar e oferecer denúncia, por que ele é o titular da ação penal, além disso, ele pode intervir no processo. Ele pode intervir em todos os termos do processo, bem como fornecer elementos de prova. O Ministério Público mesmo que não adite a queixa pode fornecer elementos probatórios. Além disso, ele pode recorrer no caso de diligência, e inclusive retomar a ação como parte principal. Então se você analisa bem, o Ministério Público pode fazer tudo. Por que a ação penal privada subsidiária da pública continua sendo ação penal publica. Todos os princípios relacionados com uma ação penal pública ainda estão em vigor. Qual é questão que você não deve cair? Houve uma queixa subsidiária. A ação penal é pública incondicionada, um crime de tentativa de latrocínio. O prazo correu em cinco e 15 dias, e o promotor não oferece denúncia. E o representante legal entra com uma queixa substitutiva ou subsidiária. Depois da ação iniciada. O promotor não adita a queixa. Deixa como está. O querelante pode perdoar o réu? Claro que não, ele não pode nada, por que a ação penal continua sendo pública. Os princípios são da ação penal pública.

Mas quem é que tem o ioss punient? O Estado, que pode impor uma sanção a alguém. Quem é o órgão que representa o Estado em juízo, quem é o órgão que protege os interesses da sociedade? O Ministério Público. Então eu posso afirmar que o Ministério Público é legitimado ordinário em uma ação penal? Sim. É o que tem prevalecido na doutrina. Agora uma coisa é certa, quando o querelante entra com uma ação penal,com uma queixa-crime, ele está defendendo o direito próprio, em nome próprio ou defendendo em nome próprio o direito alheio? A segunda hipótese. Não há dúvida nenhuma que o querelante é legitimado extraordinária da ação penal porque não é ele que vai impor uma sanção penal e sim o Estado. Então o que prevalece na doutrina é que o Ministério Público, como ele representa o Estado, e o Estado têm o ioss punient. Eu estou te falando isso pelo seguinte. Imagina a seguinte hipótese. O promotor oferece a denúncia pelo crime de tentativa de latrocínio. O individuo abordou a pessoa, roubou o carro dela, ela reagiu e levou 3 tiros no peito,mas essa pessoa não morre. Existe uma controvérsia muito forte no crime de latrocínio. Não fale mais que latrocínio é roubo seguido de morte. Esse tipo de frase pode te induzir á erro. Está errado. Não tem que ter roubo e depois morte, pode ter morte e depois roubo. Latrocínio é quando a morte acontecer no contexto do roubo.

Mas a questão é: o promotor oferece denúncia pelo crime de tentativa de latrocínio, e o processo segue, a denúncia já foi oferecida e recebida pelo juiz e no curso do processo acontece o que: a vitima morre.Eu tenho uma denuncia oferecida por tentativa de latrocínio,e o lesado está morto. O promotor tem que fazer o seu aditamento, porque houve um fato novo; a morte da vitima. Ou ele oferece pelo crime de furto e no curso do processo as testemunhas falam que houve furto sim, mas com violência e ameaça á pessoa. Então não foi furto, há um fato novo. O promotor precisa aditar a denúncia pra incluir a violência ou grave ameaça e não colocar mais como furto, mas sim como roubo. A imputação é diferente. Se ele fez a imputação, o promotor tem que aditar. Lá no artigo do Código de Processo Penal está dizendo que o órgão do MP vai zelar pela indivisibilidade. No artigo 29 não há controvérsia que ele adite a queixa. Agora o órgão do Ministério Público pode aditar a queixa? Veja o art. 46, parágrafo 2º. Ele fala que o órgão do Ministério Público pode aditar a queixa no prazo de três dias, contado da data em que receber os autos, e se ele não se pronunciar dentro desse prazo, ficará entendido que não tem o que aditar, prosseguindo-se nos demais termos do processo.

 

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Porque isso não está assim tão simples? O artigo 48 diz que a queixa contra qualquer um dos autores do crime obrigará o processo á todos e o Ministério Público velara por sua indivisibilidade. Imagina que numa queixa, você é ofendido por três pessoas. Você terá que oferecer a queixa em face dos três. Mas você oferece apenas em face de dois. Você está ofendendo o principio da indivisibilidade. O Ministério Público vai dizer á você que está ofendendo o principio da indivisibilidade. Você sabe muito bem que o órgão do Ministério Público é fiscal da lei, ele não é acusatório, ele promove a justiça. E tem um detalhe que me esqueci de falar. O órgão do Ministério Público quando pede absolvição no curso do processo não está desistindo da ação penal, ele está promovendo justiça. Mas o legislador não fala como o Ministério Público vai velar pela indivisibilidade em caso da queixa oferecida a apenas dois querelados.

Mas tem autor que fala que Ministério Público não pode aditar, porque o Ministério Público não é parte legítima pra oferecer aditamento. Quem é parte legítima é o querelante. É ele que tem que ver se vai aditar ou não. Então como eu aplico o artigo 48? O promotor não deve aditar, ele deve intimar o querelante e avisar que se ele não aditar a queixa-crime, ele pedirá a extinção da punibilidade porque entenderá que o querelante renunciou e renúncia tácita estende-se pra todos. Parece-me a forma mais correta. Agora tem autores que falam que o Ministério Público pode editar porque haja vista ser ele o titular da ação penal. Ele só está fazendo uma substituição processual. O titular é ele, ele que representa o Estado, tenho ioss punient... Se você não oferecer denúncia em face de todos eu posso aditar. Mas tem uma posição intermediária, que fala do aditamento impróprio. O aditamento próprio é quando eu somo algo na denúncia e ela é uma coisa elementar. Exemplo, se o promotor oferece uma denúncia pelo crime de furto e na verdade é crime de roubo. A violência ou grave ameaça é elementar do tipo? Sim. Agora o aditamento impróprio é uma coisa que não é elementar, mas é uma circunstância. É uma mera circunstancia, como por exemplo, a marca de um produto. O cara subtraiu um rolex, mas não é Rolex, é um Ômega. Mudou pouco. Pode aditar? Pode. Ou então, retificação do nome do réu. Colocou André Queiroz e é André Almeida. Uma pequena alteração. Ou como eu não sabia o nome, eu coloquei o apelido, Zé Gotinha. Scarface. Posso oferecer denúncia em face do Scarface? Posso. Só que no curso do processo é descoberto que o nome dele é Alexandre da Silva. Eu vou aditar. Então pra alguns autores o aditamento impróprio, o Ministério Público pode fazer, mesmo queixa-crime. E uma quarta posição: o Ministério Público pode editar queixa-crime. Mas só na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública. Então o que é um aditamento? Eu estou somando alguma coisa.

Voltando um pouco pra você entender melhor. Houve um fato. O prazo de decadência não começou a correr, só começará com o conhecimento da autoria do fato. A partir daí começa a decadência. Mas eu posso punir o agente enquanto o crime não estive prescrito. O Estado pode entrar com uma ação penal. Eu tenho prazos diferentes de decadência de seis meses e o prazo de prescrição que está definido no artigo 109 do Código Penal. Por ultimo fundamento, vou falar agora do artigo 34.

Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal.

Então aqui a gente mata a ação penal privada subsidiária da pública. Vimos também o aditamento da queixa e temos também o artigo 39, que diz que o direito de representação pode ser exercido pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público ou autoridade policial. Agora estamos chegando na reta final. Você deve ter se questionado, e eu malandro ainda não falei. Eu disse que na ação penal privada pode-se renunciar depois eu posso perdoar. Mas posso nem perdoar, eu vou desistir da ação penal. Eu vou determinar a desistência. E a desistência da ação penal é a perempção, que é seu último instituto. E pra desistir da ação penal, ela tem que ser privada. Porque não cabe perempção na ação penal pública. O promotor pode desistir da ação penal? Não, segundo o artigo 42. O Ministério Público não pode desistir da ação penal por causa do principio da indisponibilidade. Então a perempção gera a extinção da punibilidade. A perempção é uma conseqüência jurídica pra desistência da ação penal. Então se eu renuncio, extingue a propriedade na ação penal privada. Se

 

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eu perdoou extingue a punibilidade na ação penal privada no curso do processo. E se eu não perdoar nem renunciar, somente desistir? Perempção extingue a punibilidade. Mas quais são as hipóteses, quando o querelante desiste da ação penal privada? Estão lá no artigo 60 do Código de Processo Penal, que fala que nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se perempta a ação penal. Isso ocorrerá quando uma vez iniciada, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos. Ou então na hipótese do inciso II, que dia que falecendo o querelante, ou sobrevindo a sua incapacidade. Ele morre, ou fica biruta, maluco, incapaz, não comparecendo em juízo dentro do prazo de 60 dias, qualquer pessoa que couber fazê-lo-, seus sucessores, que estão no artigo 36. Estão pessoas, seus sucessores estão no CADI.

Lembra do CADI. C de cônjuge, A de ascendente, D de descendente, e I de irmão. Se por acaso houver a sucesso processual, tem que ser nessa ordem. Não pode trocar essa ordem. Essas pessoas terão um prazo de 60 dias pra dar continuidade ao processo. Sabendo isso ,concluindo,temos a diferença de um tipo de ação penal, que é a personalíssima. Qual é a diferença da ação penal privada pra ação penal personalíssima? A ação penal privada começa mediante queixas, mas se o individuo falece ou sobrevém incapacidade, quem é que pode continuar com a ação penal? O CADI. A ação penal personalíssima se inicia também com queixa crime, não mudou nada. Mas na hipótese de uma ação penal personalíssima, quando a pessoa morre ou sobrevém incapacidade o juiz extingue a punibilidade. Quais eram os dois exemplos que eu tinha e qual o único que eu tenho agora? Era o do adultério, artigo 240 do Código Penal e o segundo era o erro essencial contra a pessoa do cônjuge. Ocultação de impedimento ao casamento. Porque adultério foi revogado. É mais simples o que a gente imagina. Porque o querelante ao oferecer a queixa crime ele tinha que saber que estava no processo como corno. Ele tinha que dizer pro juiz que era corno. Então ninguém entrava com a queixa crime pra provar que é corno.

Já houve autores dizendo que a revogação foi causada pelo principio de adequação social. Isso é loucura. Mas ação penal de adultério era ação penal personalíssima. Ocultação de impedimento ao casamento também é outro exemplo. Ele oculta que tem no passado condenações gravíssimas, que esteve preso. O individuo tem potencia coeundi, ele não pode manter condição carnal, e ele esconde da pessoa antes do casamento. Ou então você casa com um travesti. Ocultei aquilo ali. Então existe uma hipótese que a ação é personalíssima. Artigo 236 do Código Penal. Então essa é a diferença entra ação penal privada e ação penal personalíssima. Como também, outras hipóteses, como quando o querelante não comparece sem motivo justificado a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixe de formular o pedido de condenação nas suas alegações finais. Ou ainda na hipótese do querelante ser pessoa jurídica e a mesma se extinguir sem deixar sucessor. Então essas são as hipóteses de perempção.

Agora vamos pro nosso finalzinho, quando eu falo da ação penal concorrente. Pra ter ação penal concorrente tem que ser um crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

Súm. 714 STF - É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

A súmula 714 dá ao servidor uma opção. Agora vem aquilo que poucas pessoas falam que é o crime de ação penal pública subsidiária da privada. Esses são crimes contra a propriedade imaterial. São crimes de contrafação de DVDs, contras marcas, patentes. Nos crimes de ação penal privada do ofendido. Pode ser um artista que tem seus DVDs e o camelô copia e vende a 2 reais .

Art. 529. Nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de 30 dias, após a homologação do laudo. Parágrafo único. Será dada vista ao Ministério Público dos autos de busca e apreensão requeridas pelo ofendido, se o crime for de ação pública e não tiver sido oferecida queixa no prazo fixado neste artigo.

 

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Fica o aviso. Não vá copiar minhas aulas aí, mesmo sendo difícil, porque é ruim.

Então quer dizer, se o individuo não entrou com a queixa crime, o Ministério Público pode entrar com a queixa-crime? Pode, então eu vou na hipótese de uma ação penal pública subsidiária da privada. Primeiro tem a queixa, que se não feita em 30 dias, o Ministério Público entra com uma ação penal pública através de uma denúncia. Pouquíssimos livros falam sobre isso.

E por último, temos a ação penal pública subsidiária da pública. Uma das hipóteses disso está definida lá no Código Eleitoral,artigo 357.

Art. 357. Verificada a infração penal, o Ministério Público oferecerá a denúncia dentro do prazo de 10 (dez) dias. § 3º Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo legal representará contra ele a autoridade judiciária, sem prejuízo da apuração da responsabilidade penal. § 4º Ocorrendo a hipótese prevista no parágrafo anterior o juiz solicitará ao Procurador Regional a designação de outro promotor, que, no mesmo prazo, oferecerá a denúncia. § 5º Qualquer eleitor poderá provocar a representação contra o órgão do Ministério Público se o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, não agir de ofício.

E ainda tem mais uma hipótese, pra concluir que são os crimes realizados pelos prefeitos. Qual é a lei pra esses crimes? O DL 201/67, bem antigo. O que ele fala:

Art. 2º DL 201/67 – Prefeitos § 1º Os órgãos federais, estaduais ou municipais, interessados na apuração da responsabilidade do Prefeito, podem requerer a abertura do inquérito policial ou a instauração da ação penal pelo Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do processo, como assistente da acusação. § 2º Se as previdências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao Procurador-Geral da República.

Estou falando assim de uma ação penal pública subsidiária da pública. Então vamos concluir: ação penal é direito publico. Ela pode ser de iniciativa pública ou privada. Ministério Público é denúncia, querelante e queixa-crime. Eu tenho ação penal pública incondicionada. Ação penal pública condicionada a representação. Ação penal privada personalíssima. Ação penal privada subsidiária da pública. Ação penal pública subsidiária da pública e ação penal pública subsidiária da privada. E por último eu tenho ação penal concorrente, que vigora nas hipóteses de crime contra a honra do servidor público. Então fechamos aqui Ação Penal, completinha, sem mistério.

 

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Ação Civil ex delicti e Competência Vamos iniciar agora o estudo da Ação Civil ex delicti e Competências, que é uma ação de natureza

cível, com fundamento numa sentença penal e nós vamos estudar todos os critérios de fixação de competência do órgão jurisdicional. Vamos analisar sua natureza jurídica, lugar da infração, domicilio do réu, tudo relacionado a critérios de fixação de competência do órgão jurisdicional do processo penal. Ação civil ex delicti nada mais é que uma ação de natureza cível, mas ela é executada num título executivo judicial. Entenda nos temos os títulos executivos, que são aqueles instrumentos que podem ser executados no patrimônio de alguém. Exemplo extrajudicial, o cheque. Se você assina um cheque pra pagamento de alguém, ou de algo. O que nós vamos estudar aqui agora é que eu posso adentrar o patrimônio de alguém, posso executá-lo, fundamentado num título judicial. Emitido pelo poder judiciário. Eu fui vítima de crime de roubo. O cara foi lá e me roubou o carro, trocou tiros com a polícia e explodiu meu carro. Perdi meu carro porque não tinha segurado. Além disso, ter perdido o carro, dano moral, meu filho morreu no assalto, eu tive um sofrimento. Eu posso executar esse marginal na esfera cível? Sim, o autor do fato criminoso pode ser executado na esfera cível.

As instâncias criminal, civil e administrativa são independentes. Eu posso ser punido na esfera criminal e ser absolvido na esfera cível e administrativa. Exemplo, o policial com um prontuário como servidor publico perfeito, um excelente profissional vai numa festa do amigo do seu filho e bebe um pouco além da conta, pouca coisa, pega o seu carro e imprudentemente mata alguém. Ele pode ser acionado na esfera criminal. Ele pode responder o artigo 312, das leis de trânsito. E também um processo administrativo disciplinar. E civilmente, pagando indenização a uma família, mas pode ser absolvido no processo administrativo disciplinar. A administração pública pode entender que é conveniente que ele continue como servidor público, haja vista que isso não compromete suas funções públicas. Como pode ser o contrário. Ele pode ser condenado administrativamente e absolvido na esfera criminal. Como no caso do policial que ao trocar tiro com a polícia, e em legítima defesa de terceiros matou uma pessoa. Esse policial foi absolvido na esfera criminal. Agora, na verdade ele foi condenado no processo administrativo disciplinar, foi expulso da corporação. Então eu tenho instancias independentes. Então se o indivíduo estiver sendo julgado criminalmente, eu posso entrar na esfera cível e pedir ação contra aquela pessoa? Sim. Mas eu também posso aguardar a formação de um titulo executivo judicial, que é o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, e com essa sentença entrar numa esfera cível pedindo indenização.

Entenda, se eu entrar com uma ação cível eu tenho que provar o que? Duas coisas: a divida, se existe, e que houve um fato criminoso, e o quanto foi causado dano á alguém e o valor do dano causado. A diferença é que se eu entrar antes do trânsito em julgado, na esfera cível eu vou ter que provar o ande beato e o valor do prejuízo e sofrimento que eu sofri. Agora, que me parece melhor. Se eu aguardar a sentença criminal, e essa condenar o individuo, eu já tenho um título executivo judicial. Munido disso, eu já posso ir na esfera cível pedir indenização. O que interessa saber é o seguinte: existem hipóteses em que uma instância se comunica com a outra. Se o individuo for absolvido na esfera criminal,por inexistência do fato ou negativa de autoria. Se ele for absolvido na esfera criminal e o fundamento da sua absolvição for inexistência do fato ou negativa de autoria essa sentença transitada na esfera criminal vai fazer coisa julgada na esfera cível. Por que se o juiz criminal entendeu que o réu deve ser absolvido o fato não existiu ou existiu, mas não foi ele, se eu entrar com ação na esfera cível, o juiz não vai poder julgar, porque já existe trânsito em julgado. O individuo já foi

 

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absolvido. Você não pode ser absolvido por inexistência de autoria e ser acionado em outra, por já ter sido julgado em trânsito. Note, se o réu for absolvido na esfera criminal por falta de provas, por exemplo, eu posso acioná-lo na esfera cível, porque ele foi absolvido por falta de provas e também acioná-lo na administrativa. Se eu for absolvido na esfera criminal e o fundamento da sentença que transitou em julgado é inexistência do fato ou negativa de autoria, eu não posso ser condenado na esfera cível nem na administrativa. Porque houve trânsito em julgado e essas esferas se comunicam nessas duas hipóteses, por isso elas são independentes. Pra que fiquemos atentos, o STJ já deu algumas exceções, onde o individuo é absolvido por inexistência do fato e negativa de autoria na esfera criminal e mesmo assim foi punido na esfera administrativa. O STJ falou que houve prova de falta residual. E essa falta residual pode ser passiva de demissão na esfera administrativa. Então,analisando,olha o artigo 66,

Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; Quer dizer, se por acaso for arquivado os autos do Inquérito Policial eu posso entrar com uma ação cível. II - a decisão que julgar extinta a punibilidade; Quer dizer, o cara não foi julgado por que o crime está prescrito. Eu posso perdoar criminalmente e mesmo assim entrar com ação na esfera cível. Porque são instâncias independentes. III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

Veja bem, houve o fato. Pode não ter sido crime, mas me causou dano. Sendo assim, cabe indenização.

Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Evidente, então aqui, se o crime for de homicídio. Então primeiro tem que esperar o trânsito em julgado.

Art. 64. Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil. Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e 2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64) será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.

Eu sei que o fundamento do Ministério Público começa lá no artigo 127 da Constituição. E lá no artigo 129 da carta fala que o órgão do Ministério Público pode desempenhar advocacia privada, e, além disso, a função de proteção dos pobres é da Defensoria Pública. Então quando o artigo 68 fala que quem vai proteger os interesses do pobre é o Ministério Público e não a Defensoria Pública, esse artigo é inconstitucional. Isso mais ou menos, porque o STF falou que esse artigo sofre de um fenômeno chamado inconstitucionalidade progressiva, está caminhando pra inconstitucionalidade. Um dia ele será inconstitucional, mas hoje ele ainda não é. Esse artigo fala o seguinte. Eu tenho Defensoria Pública bem estruturada no Brasil? Não. E Ministério Público?Sim. Então o STF falou que enquanto eu não tiver Defensoria bem estruturada em todos os Estados

 

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do país, esse artigo ainda é constitucional. Então à medida que as Defensorias forem sendo implantadas nos Estados e esse objetivo for sendo alcançado, esse artigo será inconstitucional. Então eu tenho essas regras da ação civil ex delicti.

Mas atenta pra um detalhe: independentemente da sua inconstitucionalidade, hoje o juiz na sua sentença, hoje o artigo 387, inciso 4,do Código de Processo Penal fala o seguinte: o juiz ao proferir sentença condenatória fixará o valor mínimo pra indenização a ser pago. A ação civil ex delicti serve pra que a pessoa, o particular, a vítima, seus sucessores, seus herdeiros possam pedir uma indenização pelos prejuízos causados por crime ocorrido. O juiz na condenação criminal de um crime de roubo de pena de 10, 20,30 anos, já pode fixar um valor mínimo de indenização pelos prejuízos causados. Se eu quiser entrar com ação civil ex delicti eu posso. Mas eu vou pedir a complementação desta indenização. Então hoje na ação civil ex delicti eu peço indenização pelos prejuízos causados por ter saído vítima de um crime, se houver decorrência patrimonial, dano moral, e posso hoje, se o juiz condenar o individuo pelo crime e já fixar um valor mínimo pra indenização, eu posso ir à esfera cível e pedir uma complementação da mesma. Isso é ação civil ex delicti. São esses os termos que eu tenho pra ação civil ex delicti.

Agora passamos pro nosso segundo ponto que é o critério da Competência. Competência é um pressuposto processual de validade do processo. O processo pra ser válido, existir de maneira válida, o órgão jurisdicional que está julgando o processo tem que ser investido de competência. A competência é um critério pra otimizar a prestação jurisdicional. Eu quero que vocês entendam a diferença da competência pra jurisdição. O primeiro ponto é a gente conseguir analisar o seguinte. A jurisdição é um dever-poder que o Estado tem. Jurisdição vem de júris, dicção, dizer o direito. Um dever-poder que o Estado tem de dizer o direito. Os interesses pessoais são infinitos. Os bens aferidos economicamente são escassos. Então eu tenho um relógio, um carro, todos têm interesse em alguma coisa. E os bens aferíveis economicamente são escassos. Diante dessa hipótese pode ser que sob o mesmo bem eu tenha dois ou mais interesses. O conflito de interesses, qualificada como uma pretensão residual. Então veja bem, se eu permitisse que o particular resolvesse essa lidi, esse problema particular, sempre o mais forte prevaleceria sobre o mais fraco. Está errado achar que cada um pode resolver por si mesmo, que não é da sua conta.

Se o Estado permitisse isso o mais forte sempre prevaleceria sobre o mais fraco. Então pra evitar isso, eu crio o Estado Soberano, superior e de maneira imparcial, soluciona de forma justa essa lidi. É a chamada justa composição da lidi, que é a jurisdição. Mas pra outros autores, o juiz ao desempenhar a jurisdição, ele vai aplicar nada mais do que a vontade concreta da lei. Então, uma das decorrências da jurisdição é o principio do juiz natural, que está no art. 5º, inciso 53 da Constituição, que diz que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. O indivíduo comete um crime, e antes disso já deve haver um órgão jurisdicional investido de jurisdição e competência para tanto. Por isso são criados os juízos e tribunais de exceção. São aqueles tribunais criados pra julgar fatos anteriores a sua criação ou julgar um fato determinado. Então na vedação do tribunal de exceção junto com devido processo legal, artigo 5º, inciso 53, foi criado o princípio do juiz natural. E pro juiz poder julgar,tem que ter a investidura,em que o juiz só é juiz se ele for investido por concurso público,de provas e títulos. Eu quero que você tenha em mente que o que nós vamos estudar é a competência.

Se um crime acontece no RJ, a princípio quem deve julgar esse crime é um juiz do RJ, mas a sentença dele vale pro Brasil inteiro, ela vai ter eficácia no Brasil todo, porque a jurisdição é una em todo o território nacional. Vocês vão ver que a jurisdição é uma decorrência da soberania do Brasil. Um país só é soberano quando ele pode desempenhar sua jurisdição em todo seu território. Se o crime foi no Rio Grande do Sul, o juiz de lá que vai julgar esse processo, por que ele precisa otimizar a prestação jurisdicional. Ela é una e indivisível. Além disso, ela e inerte, latente, mas será exercido quando for provocado, e eu vou provocar isso através do meu direito de ação, cuja iniciativa pode ser pública, pelo Ministério Público ou de iniciativa privada, queixa-crime. Mas ela é inerte, precisa ser provocada. Além disso, ela é inafastável, o juiz não pode

 

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se furtar de dar uma decisão. Todas as decisões jurisdicionais podem ser levadas á juízo. Inafastabilidade. Além disso, ela é improrrogável, eu não posso ampliar, restringir, alterar os critérios de fixação da jurisdição. Agora existem algumas exceções como a conexão, a continência e o desaforamento, que vamos ver ainda. E tem ainda a indeclinabilidade, onde o juiz não pode dizer que não julga o caso por alegação de desconhecimento. Eu sou um juiz julgando um caso de engenharia, de um prédio que caiu. Estou me declinando da decisão, não vou dar sentença. Não pode fazer isso, ele vai designar um perito oficial ou dois não-oficiais, pra determinar a sentença. Além disso, a inevitabilidade, onde as partes quando se sujeitam a ação penal elas inevitavelmente terão os efeitos da coisa julgada. A parte não pode alegar que não concorda com a sentença, que não vai cumprir com ela. E a indelegabilidade, eu não posso delegar a jurisdição para outra pessoa, com raras exceções, como as cartas precatórias, rogatórias, cartas de ordem. E a natureza substitutiva, se existem um conflito entre duas pessoas, nenhuma das duas resolvem por ela mesma, o Estado substitui as partes, e ela que decide. Ela que vai decidir a jurisdição. Por isso ela tem natureza declaratória e é definitiva.

A nossa regra aqui. O que é competência: é a quantidade da jurisdição. Se o crime acontece no RJ, quem julga é o juiz do RJ, ele só julga crimes no RJ, é a quantidade da jurisdição que ele tem. Isso me irrita quando falam isso, porque na verdade quem fala que competência é a quantidade da jurisdição não consegue explicar, por exemplo, a unidade. Eu falo pra vocês que a competência não é a quantidade da jurisdição, mas sim o critério pra otimizar a prestação jurisdicional. Se o crime acontece no Rio,o melhor juiz pra julgar é o juiz do Rio,por que aqui é melhor local pra colher provas,fazer pericias,ouvir testemunhas. Então pra otimizar a jurisdição,eu estabeleço o critério de competência, que tem seus 13 critérios. O Código de Processo Penal estabeleceu critérios.

Art. 69. Determinará a competência jurisdicional: I -­‐ o lugar da infração: II -­‐ o domicílio ou residência do réu; III -­‐ a natureza da infração; IV -­‐ a distribuição; V -­‐ a conexão ou continência; VI -­‐ a prevenção; VII -­‐ a prerrogativa de função.

Esses são os critérios a serem abordados. Só que todos esquecem é que têm que se analisarem os elementos da jurisdição. O que faz a jurisdição, quais são os poderes que ela tem? Primeiro, nosso ocogniscium, que é o poder que o juiz tem de conhecer todo o litígio. Eu levo ao conhecimento do órgão jurisdicional todas as questões pertinentes ao processo. O juiz criminal vai conhecer toda a matéria exposta. Isso significa que o promotor na sua denúncia tem que expor o fato criminoso com todas suas elementares e circunstâncias. Só que o juiz tem o poder na sua jurisdição de chamar as pessoas que ele entenda que sejam úteis ao processo, inclusive de forma coercitiva, pra aplicar o bom andamento do processo. Se ele entender que o individuo tem que estar preso ,ele pode determinar uma prisão cautelar. Vocacio é ele poder chamar as pessoas úteis ao processo. E iodisios, depois que ele souber tudo, ele vai julgar o processo e combinar uma pena, impor uma sanção. E é inevitável. Além disso, tem o exercício, poder de efetivação das decisões advindas do julgamento do processo. Então esses são os elementos da jurisdição. Mas a primeira coisa que vai analisar são os critérios que estão na Constituição.

Primeiro, a competência internacional. Você vai analisar se o Brasil é competente pra analisar o caso. Alguns autores chamam de competência de jurisdição. Exemplo, alemão, na Turquia, mata um polonês. O Brasil não tem nada a ver com isso. Ao analisar a competência internacional, o que me interessa é saber que a legislação brasileira é aplicável em todo o território nacional. Essas regras estão definidas no Código Penal. Eu aplico em todo o território brasileiro bem como no mar territorial e espaço aéreo correspondente. Essas

 

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duzentas milhas do mar territorial, a partir da costa, também é território brasileiro. Tudo isso é uma decorrência da nossa soberania. Estão regras estão no artigo 7º do Código Penal. Estou falando do principio da territorialidade e da extraterritorialidade. Muita atenção nisso, são regras de Direito Penal. A princípio, se o crime for fora do território brasileiro, ele julgará ainda assim, pelo princípio da extraterritorialidade. Se o individuo foi pra Indonésia, por exemplo, com sua prancha de surf, e tinha escondido quatro quilos de haxixe, o Brasil julgará esse caso. Se for contra nossa presidente na América Central, será julgado pelo Brasil, ou na Austrália, por um laptop. Agora se o crime foi cometido por brasileiro, contra brasileiro, contra nossa presidente, ou contra patrimônio brasileiro, no exterior, eu vou julgar pelo principio da extraterritorialidade. Mas evidentemente essa extraterritorialidade pode ser condicionada ou incondicionada. Essa é uma regra de Direito Penal.

Então resumindo: o Brasil vai julgar todos os crimes cometidos no Brasil. Território de consulado americano ainda continua sendo território brasileiro, a diferença é que por questões diplomáticas, o Brasil não invade,joga bomba, como o oposto também vale, porque senão ofenderia a nossa soberania. Ao fazer qualquer coisa contra o consulado americano no Brasil, ele estaria ofendendo a soberania americana, e isso geraria um problema diplomático gravíssimo. Então essa é nossa competência internacional. Entendendo eu que o Brasil é competente pra julgar, eu vou ao artigo 105 e 106 da Constituição, que fala da competência do Superior Tribunal de Justiça e o 102 fala do Supremo Tribunal Federal. Não me interessa o lugar da infração, se a ministra Dilma comete um crime na lua, no inferno, nos EUA, Afeganistão. A Constituição no artigo 102 fala que crimes cometidos pelo Presidente da República são julgados pelo Supremo Tribunal Federal. Falando de crimes comuns, praticados em razão da função. Tem várias regras aí. Se for competência do Supremo ou do STJ não me interessa mais o local da infração, mas sim os critérios da Constituição. E por último eu vou analisar a competência da justiça especial, entre aspas. A justiça militar julga crimes militares. A justiça eleitoral julga crimes eleitorais. E a justiça trabalhista? A constituição fala que juiz trabalhista não tem competência pra julgar crimes trabalhistas. Mas com a emenda constitucional 45,chamada reforma judiciária,essa emenda passou pra competência da justiça trabalhista, habeas corpus das relações de trabalho.

Quem julga hoje habeas corpus entre as relações trabalhistas é o juiz trabalhista. Aconteceu que os magistrados entraram com um ADC, ação declaratória de constitucionalidade, dizendo que agora ele pode julgar questões criminais. O juiz trabalhista passa a ter competência em matéria criminal, podendo julgar também os crimes trabalhistas. O Supremo deu uma pancada nos juízes trabalhistas de 11 x0, dizendo que juiz trabalhista tem competência pra julgar habeas corpus das relações de trabalho, mas não pra julgar os crimes trabalhistas. Artigo 114. A princípio, os crimes da esfera trabalhista, quem julga é a justiça federal, se houver caráter meta individual, que transcende o interesse de apena um individuo. O que nos vamos analisar agora é a súmula 122 do STJ. Os crimes trabalhistas estão lá no artigo 197 até o artigo 207 do Código Penal. E se por acaso eu tiver um crime federal conexo a um crime estadual? Ambos serão julgados na justiça federal. Súmula 122 do STJ.

Então eu tenho o critério de competência ratione personae, em razão da pessoa. Eu tenho que me preocupar primeiro com os seguintes tribunais: STF,102 Ib. STJ julga quem? 105 Ia da Constituição. O TRF julga o que você vê no 108 I, a, juízes federais. E os juízes estaduais, você vê no 96 III, no Tribunal da Justiça. E prefeito é no artigo 20, X da Constituição. Então essas pessoas são julgadas nesse sistema. Artigo 96,II é o juiz e o promotor de justiça. No artigo 29, X tem a figura do prefeito. No 108,Ia tem a figura do juiz federal e do Procurador da República. No 102,Ib tem o Presidente da República e deputado federal e um senador. E no STJ temos a figura do Governador de Estado. Essas regras são definidas na Constituição. Agora essa competência muda em razão da função que essa pessoa ocupa em sociedade. Passando pela ratione personae, nós temos uma questão importante, quando falamos do ratione loci, razão do lugar. Você já viu os critérios de fixação da competência, que cita entre eles o lugar da infração, mas antes de analisar o lugar da infração ,eu preciso explicar uma coisa, que é a ratione loci, questão cheque, por que ele é todo cheio de particularidades.

 

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Súm 521 STF - o foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado. Exemplo. Se eu tenho uma conta no RJ e vou a SP e passo um cheque sem fundo, a recusa do pagamento dá-se no RJ. O lugar de julgamento desse crime não é em SP onde passei o cheque sem fundo, mas no RJ, onde o sacado foi recusado. Por que é nessa agência do RJ que o banco vai dizer que eu não tenho provisão de fundos. Mas note, modalidade da emissão doloso de cheque sem fundo. Eu entro lá no artigo 171, parágrafo 2º, inciso 6º do Código Penal. Fica atento também quando a gente fala do pagamento sem provisão de fundos e o indivíduo após o recebimento da denúncia não obsta o prosseguimento da ação penal. Isso está na súmula 554 do STF.

Súm 554 STF - o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.

E ainda tem o crime de cheque falso. Por que se eu to falsificando um cheque, não é artigo 171, parágrafo 2º. É artigo 171, caput do Código Penal. Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato por falsificação de cheque. Então uma coisa é o cheque sem provisão de fundos, que é a recusa do pagamento pelo sacado e outra coisa é o cheque falsificado, que é no local da obtenção da vantagem ilícita. E o STJ, na súmula 244 continua

Súm 244 STJ - compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos.

Todas essas regras são regras do cheque sem provisão de fundos. Agora o importante é quando eu falo da Justiça Federal, porque ela tem alguns detalhezinhos. Eu já transpus competência internacional, competência da justiça especial e do Supremo. Agora veja, na competência comum, eu tenho a justiça estadual e justiça federal. E qual será a regra? Vamos supor um crime contra a ordem tributária, crime de sonegação fiscal, crime de homicídio, latrocínio. Isso tudo é competência da justiça estadual. Ponto. Agora, a justiça federal é uma exceção. Eu só julgo um crime na justiça federal se eu conseguir visualizar uma das hipóteses do artigo 109 da Constituição, que diz: compete aos juízes federais. Exemplo, índios. Exemplo importante: crimes contra a União, a principio é justiça federal, artigo 109, inciso 4. Veja bem, se eu cometo um crime contra a administração publica e envolver a União, é crime na justiça federal. Agora se envolver a governadoria do estado, por exemplo, será na justiça estadual, a não ser que o crime também esteja relacionado com a União. Veja agora a súmula 522.

Art. 109, IV CR – Bens relacionados aos fins institucionais • Súm 522 STF -­‐ Salvo ocorrência de tráfico para o exterior, quando, então, a competência será da justiça federal, compete à justiça dos estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.

A principio caberá a justiça estadual, a menos que seja o caso de trafico internacional ou mesmo transnacional. Artigo 40 da lei 11343/2006, crime de drogas.

Vai ao artigo 33 que fala de tráfico de drogas, vai ao artigo 70, que fala da competência da justiça federal quando for relacionada com tráfico internacional. Vai ao artigo 40, que fala que a causa mediante de pena no tráfico transnacional. Agora fica atento. Quando eu falo de trafico internacional, é súmula 522 do Supremo. Além disso, carteira de trabalho e previdência social compete a qual justiça, federal ou estadual? Depende. Os crimes de carteira de trabalho são dois. Ou eu falsifico a própria carteira ou eu insiro dados falsos na carteira. Federal, sem conversa. Eu estou falsificando um documento proveniente de um órgão público federal. E a inserção de dados falsos na carteira? O empregador chega pra você e fala que seu salário é

 

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2 mil,mas que só colocará mil na carteira,mais INSS,e se você não gostar,vai embora,que outra pessoa entra aqui no seu lugar. Falsidade ideológica. Estadual ou Federal? Depende. Se essa inserção falsa teve caráter meta individual ou transindividual. Se o cara falsificar a carteira de um empregado, segundo o Supremo, dois empregados, três empregados, me parece que não tem caráter metaindividual, competência da justiça estadual. Agora 100, 200, 1000 empregados, tem competência metaindividual? Tem. Competência da justiça federal. Então uma coisa é falsificar a carteira, a outra é inserir dados falsos nela. Da mesma forma quando você vai ao artigo 109, inciso IX ao XI, que fala do índio. Crimes relacionados ao índio. Isso é da justiça federal, a princípio. Artigo 109 da constituição: aos juízes federais compete processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas. Então tem que ver se o pano de fundo são disputas indígenas. O cara matou um índio pataxó. Justiça estadual. Veja a súmula 140.

Súm 140 STJ -­‐ Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima.

Mas eu matei um índio e quero pegar as terras dele, sem dúvida será justiça federal. Então essas são questões importantes. Agora o que o Supremo vem falado muito. Artigo 109, inciso IX; compete à justiça federal julgar crimes cometidos a bordo de embarcações e aeronaves. A princípio será sempre justiça federal, ressalvados os direitos da justiça militar. Só é competência da justiça federal no caso de embarcações se ela tiver autonomia pra navegar em águas internacionais. Exemplo, no RJ, existe a Ponte Rio - Niterói, que liga duas cidades grandes. Resumindo, ou pega a ponte, de carro, ou pega uma barca, uma embarcação que vai de uma á outra. Um crime ocorre ali dentro dessa embarcação. Será de competência da justiça estadual, porque essa embarcação não tem autonomia pra navegar em águas internacionais. Não precisa estar em funcionamento. Agora, veio agora no RJ o Queen Mary, está parado, ancorado no cais do porto do RJ. Ocorre um crime ali dentro. Competência da justiça federal. Porque essa embarcação tem autonomia pra navegar em águas internacionais. Pra aeronaves, o critério é outro. Se ela está em funcionamento, ainda que em pouso. O caso inicial. Uma operadora de aviação está com um avião parado, sem taxiar, fazendo a troca da comida do avião. A mulher estava fazendo a limpeza, o cara subiu e estuprou a mulher dentro do avião. Justiça federal.

Além disso, outra questão muito batida no Supremo, é o crime de plágio. Plagiar não é copia de nada. Você está aí assistindo a aula, pensa em copiar e vender pra todo mundo. É crime, sem dúvida, mas não é crime de plágio. O crime de plágio é redução á condição análogo-escravo. Artigo 149 do Código Penal. O Ministro do Supremo sozinho falou: esse crime é um crime contra as condições de trabalho ou contra a liberdade individual?Ele utilizou o critério topográfico. Lá no título do artigo está dizendo: liberdade individual. Está no capítulo, então, justiça estadual. Não é crime contra as relações de trabalho porque não está entre o artigo 197 e 207. Está no artigo 149. Uma coisa muito comum é o cara trabalhar em fazenda, ganha 300 reais ao mês, mora longe de um supermercado ou armazém e o empregador praticamente o obriga a consumir os produtos da sua fazenda. E ele compra. Arroz á 20 reais o quilo, 60 reais três quilos, leite, pão. No mês, dá 400, 500 reais tudo. A dívida em si vai aumentando. O empregador vira e fala que ele pode ir embora qualquer hora, desde que pague a dívida. O cara está sendo reduzido a escravo. Ganha 300, gasta 400. Aí tem aumento, passa a ganhar 500 reais. O arroz que era 20 passou pra 30. Não adiantou nada. Numa bola de neve, ele sempre vai dever ao empregador. Essa é uma das formas. Como também seguranças com a mão ostensiva, apreendendo documentos. Isso é crime contra as relações de trabalho. E será competência sempre da justiça federal. Agora a ministra Ellen Gracie falou: “você está esquecendo um detalhe, que é mais importante. É um crime também contra os direitos humanos. O artigo 109, parágrafo 5º, fala que cabe incidente deslocamento de competência pra justiça federal”.

Da minha forma de ver, esta corretíssima. Já o STJ fala quem é, mas dá uma amenizada. A redução da condição análoga de escravo pode ser e pode não ser de competência federal. Depende do caráter metaindividual ou transindividual. Então fica atento: embarcações, aeronaves, e condição análoga de escravo. Essas são as regras da competência da justiça federal. Quando a gente fala de competência, me interessa a

 

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competência ratione personae. Pessoa. STJ, STF, TRF e TJ. Na racione loci, o lugar. Justiça federal: artigo 109, 4, bens e fins institucionalizados á União, autarquia, empresa pública. Tem que analisar. Súmula 522. Carteira de trabalho, depende. Índio, tem que analisar também. Embarcações e aeronaves e crime de plágio. São questões que você tem que saber. Agora eu posso começar a falar do lugar da infração, que está no artigo 70 do Código de Processo Penal. Primeira regra: a competência será de regra determinada pelo lugar em que se consumar a infração,onde houve o seu resultado,ou no caso de tentativa,pelo lugar em que foi praticado o ultimo ato de execução. Muita atenção, diferente de uma decisão do Supremo, quando estiver falando de crime doloso contra vida. Se eu estiver falando de crime doloso contra a vida e o Supremo falou na hipótese do homicídio. O individuo dá um tiro no cara no RJ. O ato executório foi no RJ. Ele é levado pra SP e morre lá. O crime se consumou em SP. Pelo artigo 70, esse cara deveria ser julgado em SP, que é onde foi consumado o crime. No entanto o STF falou que apesar disso deve ser julgado no RJ porque há melhor colheita de provas, economia processual, entre outras coisas.

Agora uma coisa é quando a execução se inicia no território nacional e a infração se consuma fora dele. São os chamados crimes á distancia.

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução. § 1º Se, iniciada a execução no território nacional, a infração se consumar fora dele, a competência será determinada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o último ato de execução.

É importante você saber que eu posso ter um crime á distância de dentro pra fora e de fora pra dentro. Imagine que você no seu laptop mande um email injurioso pra um cara na Líbia. O ato executório foi no Brasil e a execução na Líbia. Será julgado no Brasil esse crime, porque aqui foi o último ato executório. Agora imagina o cara nos Estados Unidos manda um email pra você e você foi ofendido aqui no Brasil.

§ 2º Quando o último ato de execução for praticado fora do território nacional, será competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.

Então entenda. No parágrafo 1º, é quando o crime é realizado no Brasil, de dentro pra fora. No parágrafo 2º o ato executório é fora do Brasil. De fora pra dentro. Agora, muito importante no parágrafo 3º. Quando o lugar é incerto.

§ 3º Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Se o lugar é incerto, é prevenção. Uma coisa é lugar incerto, outra é não ser conhecido o lugar da infração. Domicilio ou residência do réu. Exemplo, eu pego um ônibus do RJ pra SP. E sou assaltado nesse percurso. Eu entro no RJ com a bolsa e chego a SP sem ela. Não sei exatamente onde. Limite incerto. Ou o cara é assassinado num parque grande, que tem divisas com duas comarcas. Prevenção. É diferente de não ser conhecido o local da infração. Exemplo, um corpo é encontrado num rio, em estado de putrefação elevado, numa represa, enterrado há dois anos. O cara pode ter morrido em qualquer lugar, mesmo no exterior. Eu não sei. Se eu não sei a localidade da infração o critério é domicílio do réu. Mas e se o réu tiver mais de um domicilio, mais de uma residência? Se ele tiver mais de uma residência o critério é da prevenção. Agora se o réu não tiver residência certa ou ignorado o seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato. São coisas diferentes. Primeiro, o lugar é incerto, se eu estiver na dúvida, se é na comarca A, B ou C, o critério é prevenção. Agora, se houve cometimento de um crime e eu não tenho a menor idéia da onde foi, o lugar é domicilio do réu. Se o réu tiver vários domicílios será prevenção. E se ele não tiver

 

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residência é o primeiro juiz que tomar conhecimento do fato. Essas são as regras a serem analisadas. Assim fica fácil entender o artigo 71.

Art. 71. Tratando-se de infração continuada ou permanente, praticada em território de duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Se a vítima de cativeiro está sendo alocada em A, B, ou C,conforme a polícia vai investigando,é uma infração continuada, sem dúvida. Mas o que é prevenção? Qual a diferença de prevenção e distribuição? Muita atenção.

Art. 75. A precedência da distribuição fixará a competência quando, na mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz igualmente competente.

Um crime aconteceu em SP e vai ser julgado em SP, mas não se sabe quem vai julgar, pois tem vários juízes igualmente competentes na mesma comarca. E cada juiz é detentor de uma Vara Criminal. Isso será feito através de livre sorteio. É diferente da prevenção.

Art. 83. Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa (arts. 70, § 3o, 71, 72, § 2o, e 78, II, c).

Essa é a diferença maior da distribuição e da prevenção. Então quando lugar for incerto o limite ou a jurisdição, o critério é a prevenção. Bem como a infração continuada ou permanente. Mas se o lugar for desconhecido é residência do réu. Agora temos aqui um detalhe, no artigo 73, quando eu falo da iniciativa privada.

Art. 73. Nos casos de exclusiva ação privada, o querelante poderá preferir o foro de domicílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o lugar da infração.

Exclusiva ação penal de iniciativa privada, onde o querelante poderá preferir o foro do domicilio ou da residência, ainda quando conhecido o lugar da infração. Surge pra ele uma opção. Ou ele vai entrar no lugar da infração ou no domicilio do réu. E vamos agora à natureza da infração. Artigo 74.

Art. 74. A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.

O que importa saber aqui é o seguinte. Abgeato. O que é isso? Furto de gado. Aonde acontece mais? Mato Grosso. E de veículos? Mais no RJ. Não faz sentido eu criar Varas Especializadas pra furto de gado no Rio e pra furtos de veículos em Mato Grosso. Então, a competência pela natureza da ação pode ser fixada por lei. Olha o artigo 74. A competência pela natureza da ação será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri. O Júri tem competência constitucional para julgar os crimes dolosos contra a vida, mas essa competência é mínima. A lei não pode restringir a competência do júri. Mas pode ampliar. Ele também julga todos aqueles que lhe sejam conexos, com algumas exceções. Uma questão importante levantada no Supremo são as Varas Especializadas. No RJ, por exemplo, existe uma só pra julgar crimes contra o sistema financeiro, que está na lei 7492/86 e o crime de lavagem de capitais, lei 9613.

Normalmente eles estão atrelados. Se o cara comete crime contra o sistema financeiro, ele quer lavar dinheiro. Crime de lavagem de dinheiro é quando o cara dá procedência lícita ao dinheiro ilícito. Três fases. Remessa pro exterior, pulverização do dinheiro e reinserção. Essas varas especializadas ofendem o princípio do juiz

 

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natural? O Supremo diz que não, porque é uma especialização da competência. Então essas são as regras da natureza da infração, já vimos a pretensão e a distribuição, fica faltando o foro prerrogativo de função e a conexão de continência. Agora o ponto é chave. Vamos começar a analisar aqui o foro prerrogativo de função. Esse ponto é importante primeiro pelas questões que envolvem. E o Supremo utiliza até um termo errado. Ele utiliza foro privilegiado. Por que é errado. Porque a pessoa tem foro prerrogativo da função que desempenha. Se ela vai ser julgada no Supremo, no STJ ou no TJ não é por ser bonita ou feia, e sim por ter uma determinada função na sociedade. Quando o Supremo fala privilegiado, parece que a questão é pessoal. Privilégio eu dou à uma pessoa. Não é muito correto nem técnico falar então foro privilegiado. Mas o artigo 84 está aí com os fundamentos do foro prerrogativo de função, que diz que sua competência é do Supremo, do Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça dos Estados e Distrito Federal, relativamente ás pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns de responsabilidade. Esse é o fundamento constitucional. Então artigo 84 tem muita relação com o artigo 29 X, que nós já vimos da Constituição, 96 III, da Constituição, 102 e 105. Nós inclusive já passamos por esses artigos.

Mas o ponto chave é a pessoa que tem foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça. Quando eu falo do TJ, eu tenho 27 ao todo. E eu quero falar dessas pessoas aqui: juiz, Ministério Público e prefeito. Porque essas pessoas são julgadas no Tribunal de Justiça. Aí a pergunta, todas essas pessoas, sendo do Rio de Janeiro, de férias, e cometem crime em Minas Gerais, por exemplo. Pra facilitar, esses exemplos a pessoa sempre será do RJ. Onde ele será julgado? Se ele tem foro de prerrogativa de função, ele será julgado no Tribunal de Justiça de onde ele desempenha sua função, que é o TJ do Rio de Janeiro, tenha cometido crime comum ou crime doloso contra vida. Porque sempre é julgado onde ele tem foro por prerrogativa de função. Isso pelo seguinte: a competência dele é competência constitucional. Mas a Constituição fala que quem comete crime doloso contra a vida vai ser julgado pelo júri. Então por que isso? Porque o artigo que fala da competência do júri vale pra todos, seja juiz, promotor, prefeito. Não se aplica competência no júri porque o júri é uma regra genérica. Quando eu falo do foro de prerrogativa por função, que fala no TJ é uma regra mais especifica. Então em razão do princípio da especialidade, quem tem foro estabelecido na Constituição tem que se julgado no TJ. esse é o ponto-chave. Falo isso porque existe a hipótese da súmula 721 do STF, que falam das pessoas que também tem foro por prerrogativa de função, só que esse foro é estabelecido na Constituição Estadual, exclusivamente. Por exemplo, um defensor público estadual. A regra dele é a súmula 721 do STF. Se esse indivíduo cometer um crime comum, esse cara vai ser julgado no TJ. Agora se ele cometer um crime doloso contra a vida, a Constituição do Estado fala que ele deve ser julgado no TJ também. Mas a Constituição da República diz que o julgamento tem que ser no júri. E o que prevalece é o critério hierárquico, ou seja, da República. Vou fechar com vocês. Qual é nossa conclusão ?

Se juiz, promotor e prefeito que têm foro estabelecido por Constituição da República, praticar crime comum, serão julgados no TJ onde estão vinculados. Se ele realiza um crime doloso contra a vida, do mesmo jeito, TJ onde está vinculado. Sempre, porque o foro foi estabelecido na Constituição da República. E ela prevalece nos dois casos. É diferente da hipótese das pessoas que tem foro por prerrogativa de função, como o defensor público, por Constituição Estadual, que serão julgados no TJ por crimes comuns, mas julgados no júri por crimes dolos contra vida, por critério hierárquico da Constituição da República. Mas não no Tribunal do Júri onde desempenha a função, e sim onde ele cometeu o crime,. Isso é sublimação da jurisprudência já a algum tempo do Supremo. Por n vezes ele já se pronunciou a respeito disso. É essa a nossa regra. Agora imagina a seguinte hipótese: imagina um deputado federal. Ele comete um crime antes da sua diplomação. Ele é um cidadão comum, pode até ser um palhaço, um comediante, um jogador de futebol, um cidadão comum, uma pessoa que não tem foro de prerrogativa de função. Mas num determinado momento da vida dele ele consegue se eleger com mais de um milhão e meio de votos e ele é diplomado, mas comete um crime antes. Se cometer crime antes, seria julgado pelo juiz. Mas como é diplomado no exemplo em deputado federal, após a sua diplomação ele tem que ser julgado no Supremo Tribunal Federal, porque a partir da sua diplomação ele começa a realizar as suas funções. Então ele tem foro de prerrogativa de função. Agora, mais na frente, durante o seu mandato eletivo, ele recebe um “cascalhinho” de alguém. Também é o Supremo que julga ele. O

 

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processo ta seguindo, tá enrolado e no meio do processo esse individuo é cassado. Ele foi cassado ou então seu mandato terminou. Ele voltou a ser um palhaço, comediante, jogador de futebol, já não desempenha mais a prerrogativa de função. Mesmo ele perdendo a função dele, havia uma imposição que falava que o Supremo continuava competente, a chamada perpetuatio jurisdictionis.

Se o cara cometeu crime durante as funções e a competência ficou perpetuada, pelo principio do juiz natural eu não devo mandar os autos pro juiz de primeiro grau. O Supremo continua competente. É exatamente o que fala o artigo 84, parágrafo 1º do Código de Processo Penal. Então quer dizer. Mesmo que o mandato dele termine aqui, o Supremo deve continuar competente. Mais o Supremo mesmo deu a paulada. Não aplica nessa hipótese. Esse artigo 84 é inconstitucional, porque o Supremo não deve continuar a julgá-lo porque ele julga apenas as pessoas que tem foro de prerrogativa de função. Esse individuo como foi cassado ou expirou o mandato não tem mais isso. Então o Supremo não vem mais aplicando isso. Agora veja bem. Essa decisão aqui está sofrendo uma flexibilização. Já há decisões no Supremo no sentido de que o processo permanece com ele e outras que devem descer pro júri, como da ministra Carmem Lucia, mas a regra é que o artigo 84 foi declarado inconstitucional. Agora o importante aqui é quando uma pessoa que tem foro de prerrogativa de função realiza um crime junto com uma pessoa que não tem foro. Exemplo, um prefeito realiza crime com seu assessor. A dúvida é quando uma pessoa sem foro comete crime comum e doloso contra a vida, que sejam conexos. Os dois realizaram o mesmo crime juntos. Aonde ele deve ser julgado? Se foi em conjunto, eu devo aplicar a regra do artigo 78, inciso III.

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri;

No caso em questão, o prefeito sendo julgado no TJ, se torna o de maior hierarquia sobre o juiz, que julgaria a pessoa sem foro. Então ambos são julgados no TJ. Note que essas pessoas estão cometendo crime juntas.

Resumindo: se o cara que tem foro comete crime comum, ele é julgado no TJ. Se o cara que não tem foro comete crime sozinho, ele é julgado pelo juiz criminal. Agora se ele cometeram juntos, o Tribunal de Justiça é o órgão de maior hierarquia. Então será aplicado o artigo 78, inciso III.

III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação;

Ambos serão julgados no TJ. E se por acaso o cara que tem foro realizasse crime doloso contra a vida sozinho, seria julgado no TJ. E o cara sem foro, se fizesse o mesmo, seria julgado no Tribunal do Júri. Entre os dois, qual o órgão de maior hierarquia? Claro que é o Tribunal de Justiça, porque é um órgão de 2º grau. Tribunal de Júri, apesar do nome, é órgão de 1º grau. Então ambos deveriam ser julgados no Tribunal do Júri? Não. A mesma regra vale quando eu estiver também falando do Juizado Especial Criminal. A competência do Juizado Especial Criminal está definida na própria Constituição, no artigo 98, I. E a competência do JECRIM está definida na lei 9099/95. Então a principio eu devo separar os processos. Falaremos agora, fechando esse assunto aqui, abordaremos agora conexão e continência.

Quando eu tenho conexão e quando eu tenho continência? Antes de qualquer coisa, conexão e continência são formas de reunião de processos ou então formas de prorrogação da competência. Raciocina comigo. A conexão e continência existem por causa de dois fundamentos: economia processual e pra evitar esses dois conflitantes. Imagina hipótese, duas pessoas matam a mesma pessoa. Você e outra pessoa juntas matam outra. Você terá seu processo e seu comparsa terá o dele. Mas o crime não foi junto, então dois juízes ou um devem julgar eles devem reunidos porque devem evitar decisões conflitantes. Pode ser que você seja condenando e ele absolvido. Ou você levar mil anos de prisão e ele com dois meses. E ainda para economia processual. Imaginem o caminhão da Coca-Cola virando, trezentas pessoas invadindo o caminhão. Com

 

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certeza será melhor que um juiz julgue isso do que 300 juízes. Pra isso que serve conexão e continência. Mas quando eu tenho uma e quando eu tenho outra?

A continência acontece quando eu tiver apenas um crime. Agora, eu terei a conexão quando eu tiver vários crimes e precisarei unir os processos pela conexão. Então conexão é quando tiver dois ou mais crimes. E continência quando for apenas um crime. Olha o artigo 77.

Art. 77. A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal.

Eu vou ter a continência quando houver apenas um só crime. E na hipótese de dois ou mais crimes, eu terei a conexão. E aqui precisamos saber algo. Eu tenho três tipos de conexões. Eu tenho o artigo 76, inciso I, que fala da conexão intersubjetiva. Eu tenho o inciso II, que fala da conexão lógica, e eu tenho o inciso III que fala da conexão instrumental ou probatória

Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras.

Umas contra as outras,ou seja reciprocidade. Duas ou mais infrações cometidas por varias pessoas, conexão intersubjetiva. Agora eu posso ter por simultaneidade, por concursos, ou por reciprocidade.

II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;

Eu por exemplo mato alguém, o policial vem me prender, e eu mato ele pra garantir a impunidade pelo crime de roubo. Ou então cometo um crime de falso pra ter vantagem no crime de estelionato. Então eu tenho essa hipótese: ou pra facilitar, ocultar, ou ter impunidade ou vantagem em relação a elas.

III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

Eu tenho o crime A e o crime B. Quando a prova de uma infração ou de suas circunstâncias elementares influi na prova de outra infração. O melhor exemplo é o crime do artigo 180 do Código Penal: receptação, que é conduzir, transportar adquirir, bens provenientes de crime. Eu sei vendo o processo A, que é sobre o crime de roubo. Então pra que o B seja crime eu tenho que unir com o processo A. Os dois têm que estar juntos por que um serve de prova pro outro. É a chamada conexão instrumental ou probatória. Passando por isso, a gente fecha agora as regras da conexão e da continência.

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri; Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria: a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;

 

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b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos; III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação; IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.

Mas e se eu tiver crimes de hierarquias diferentes? Prevalecerá sempre a de maior graduação. Agora, o inciso II fala que, no caso de concurso de jurisdições da mesma categoria, primeiro preponderará a do lugar da infração, a qual for cominada a pena mais grave. Exemplo, o indivíduo realiza um crime no ônibus. O ônibus sai da localidade A e está indo pra localidade B. se ele está indo na localidade A e realiza um furto e um roubo e na localidade B realiza dois furtos. Esse processo será julgado na comarca A, por que lá houve o crime mais grave, o de roubo. Essa é a primeira regra, se os crimes forem de mesma categoria. Agora supondo que na localidade A ele cometa quatro furtos e na comarca B, ele cometa sete furtos. Nesse caso prevalecerá a do lugar onde houver o maior número de infrações. Não se sabendo onde teve o crime mais grave, nem a natureza e quantidades de crimes, o critério será da prevenção. Pra fechar, no concurso entre jurisdições comuns, de diversas categorias, prevalecerá a de maior graduação. E entre comum e especial, prevalecerá a especial. Com um pequeno detalhe: a conexão e continência importarão unidade de processo e julgamento salvo, exceto nos casos em que houver concurso entre a jurisdição comum e a militar e entre a jurisdição comum e a do juiz de menores. Nesse caso deve haver a separação obrigatória de processos.

Da mesma forma essa separação acaba se sobrevier a loucura do indivíduo. Se o individuo ficar louco, como está definido no artigo 152, o processo terá que ser suspenso.

Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar; II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de menores § 1º Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto no art. 152. § 2º A unidade do processo não importará a do julgamento, se houver co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.

Se eu tenho dois co-réus e um deles ficar maluco, seu devido processo tem que ficar suspenso. E também a unidade do processo não importar a do julgamento se houver co-réu foragido que não possa ser julgado à revelia,ou ocorrer por exemplo a hipótese do art.461. Atenção aqui, que a hipótese do artigo 79 é uma hipótese que o juiz deve separar ou vai separar? É obrigatório que ele separe. Mas no artigo 80 não. Nesse artigo, a separação de processos é facultativa. O juiz pode separar ou não.

Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

De qualquer maneira,essa decisão tem que ser fundamentada. Agora,quase fechando,vamos lá.

Art. 82. Se, não obstante a conexão ou continência forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para o efeito de soma ou de unificação das penas.

 

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Avocar é trazer pra si a competência. Apesar do nome, a doutrina fala que mesmo juiz de primeiro grau dando uma sentença não deve avocar. Então muitas vezes, três pessoas estão sendo processadas no processo A, o juiz já prolata uma sentença e existe um 4º individuo respondendo pelo mesmo crime deles. Eu não devo unir os processos, esse do 4º indivíduo segue sozinho, até porque o outro já tem sentença, e depois que ele for condenado, o juiz pega e junta os dois e eles voltam a cumprir a pena. Inclusive, se tem um 4º, você pode também aplicar formação de quadrilha desde que haja o devido processo legal. Concluindo aqui rapidamente. Fica atento na Ação Civil ex delicti. Eu já tenho um título na mão: a sentença condenatória transitada em julgado. Não confunda competência com jurisdição. Jurisdição é uni divisível, competência não, é critério pra otimizar a jurisdição. Eu tenho que avaliar os critérios e os tipos de competência. Foro prerrogativo de função, atenção na súmula 721 e conexão e continência, são essas regras faladas há pouco. Você aprendeu ação civil ex delicti e regras, critérios, formas, fixação e otimização da competência.

 

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Prova Penal

Nós vamos abordar aqui agora um ponto extremamente importante,essencial pra qualquer concurso

público. O ponto Prova Penal. Esse ponto começa falando no artigo 165 do Código de Processo Penal. Cai sempre em prova e tem muita coisa pra ser falada. Interceptação telefônica, quebra de sigilo telefônico, interrogatório, videoconferência, testemunha. E já temos aqui pra começar os princípios relacionados com a prova penal. Publicidade, oralidade, concentração, ausência de hierarquia e o principio da comunhão das provas. Mas antes de falar dos princípios das provas penais, é importante termos uma noção do que seja a prova. O importante é que você tenha um conceito e o teu conceito aborde esse quatro elementos aqui. Elemento informativo. É um elemento informativo colhido sobre o crivo do contraditório. Esse elemento tem que atestar a veracidade do fato. E isso deve influenciar favoravelmente a decisão jurisdicional. Sabendo isso, nós voltamos aos princípios da prova. Prova tem que ser pública. A produção da prova, colheita de prova, meios de prova, têm que observar o principio da publicidade. Está definido no artigo 93,inciso IX e X da Constituição. A sala de audiência veja bem, ela tem acesso público. Evidentemente que esse princípio da publicidade sofre mitigações.

Quando a gente fala que todos os atos jurisdicionais serão públicos, efetivamente e ele sofre mitigações. Artigo 93, inciso IX: todos os julgamentos dos órgãos do poder judiciário serão públicos e fundamentada todas as decisões sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença de determinados atos ás próprias partes e a seus advogados, ou somente á esses nos casos em que a preservação de seus direitos de intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse publico á informação. Em regra, todo ato jurisdicional é público. Os direitos do artigo 5º, direitos e garantias fundamentais do individuo e da coletividade, são direitos absolutos ou relativos. Eu arrisco falar que todos os direitos fundamentais são relativos. Seu direito á vida é um direito relativo. O direito fundamental é relativo. Sempre se baseia na regra e depois na exceção. Eu não tenho pena de morte no Brasil, mas excepcionalmente eu posso vir a ter, como em caso de guerra declarada pelo presidente. Artigo 84, inciso IXX. A casa é abrigo inviolável do individuo pela Constituição, mas tem exceções. Prestar socorro, flagrante delito, desastre ou ordem judicial. São admitidas no processo as provas por meio ilícito? Não, mas excepcionalmente pode-se admitir. A lei penal é retroativa ou irretroativa? Irretroativa, ponto. Mas pode retroagir. Então todos os direitos do artigo 5º são relativos.

Não dá pra vislumbra direitos absolutos definidos na constituição. Existem até algumas exceções, segundo alguns autores. Os atos administrativos serão públicos? Sim. Mas você já viu em algum momento que o inquérito policial pode ser sigiloso pra garantir a eficácia das investigações. Então mesmo ele sendo um procedimento administrativo, fulcrado na publicidade, é obvio que vou determinar o seu sigilo, como sua característica fundamental, pra garantir a eficácia das investigações. Os atos jurisdicionais são públicos? Sim. A produção de prova no processo penal tem que pautar pela publicidade? Sim. Mas excepcionalmente eu posso restringir a publicidade desse ato e posteriormente o contraditório do futuro? Sim. Então nos vamos ver que esse principio da publicidade pode ter mitigado. Então falando de provas do processo: eu tenho uma testemunha, eu tenho interrogatório, eu tenho um laudo pericial, uma acareação. Essas provas são produzidas no processo pelo principio da oralidade. Serão produzidas verbalmente. Agora pelo principio da instrumentalidade toda prova deve ser reduzida a termo. Como sempre, com algumas exceções. Eu tenho o princípio da publicidade, produção das provas, tenho o da oralidade, mas reduzida a termo e hoje eu tenho o da concentração. Quando eu falo de prova, eu devo observar o principio da concentração. Eu devo concentrar

 

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num momento especifico a produção de provas. Geralmente na audiência de instrução e julgamento, é mais ou menos o que você tem no artigo 400 do Código de Processo Penal. Mas fica atento no seguinte: existe um princípio que está muito atrelado ao principio da concentração, que é o da identidade física do juiz. Entenda que no processo civil vigora o principio da verdade formal, onde o juiz só deve analisar as provas produzidas pelas partes, dentro do processo.

Já em Processo Penal vigora o princípio da verdade real, material, substancial. O juiz deve requerer a verdade dos fatos, estando ou não produzida pelas partes do processo. Então a identidade física do juiz significa nada mais nada menos que uma vertente do principio da verdade real. É aquele que diz que o mesmo juiz que colhe a prova tem que ser o que vai sentenciar o caso. Então a lei deve evitar o máximo de um juiz colher a prova, interrogar o réu, ouvir a testemunha e outro juiz vir dar a sentença. O principio da concentração tenta otimizar o princípio da identidade física do juiz. E o mesmo está relacionado com o principio da verdade real, onde o juiz deve per querer a verdade dos fatos. Ele tem que buscar a verdade, a verdade dos fatos, a verdade substancial. Uma forma de cristalizar, de materializar o princípio da verdade real e o principio da identidade física do juiz. Como eu vou conseguir fazer isso, só materializando a concentração. Você vai ver ali na AIJ. Audiência de Instrução e Julgamento. Então em uma audiência só eu vou colher a prova, fazer a instrução probatória e depois sentenciar. Nem sempre o mesmo juiz que faz tudo isso é o que sentencia. Mas pode ser que antes das alegações finais quando já se foi feito tudo, ocorra o pedido de diligências. E o juiz faz as diligências. Marca uma data posterior e faz a diligência. Pode acontecer isso, de eu ter todos os fatos produzidos e eu tenha um pedido de diligência. Só que até que se faça a diligência e se transcorra todos os tramites necessários, o juiz pode ter morrido, pode ter sido promovido, removido pra outra localidade. Muitas vezes não vai se o mesmo juiz que produziu a prova que vai sentenciar.

Então eu tenho o principio da publicidade, que sofre mitigações devido ao segredo de justiça. Eu tenho o princípio da oralidade, com a maioria das provas sendo produzidas verbalmente, mas sendo reduzidas a termo, com algumas exceções. Principio da concentração, onde toda prova deve ser produzida na mesma audiência, também com exceções e tenho agora a ausência de hierarquia. Atenção pro seguinte: no processo penal existe prova mais importante do que a outra? O que vale mais, uma prova pericial ou um testemunho? Não tem hierarquia. O legislador não pode abstratamente, de maneira genérica, estabelecer uma hierarquia entre as provas. Eu não posso dizer que o testemunho de uma prostituta vale menos que o de um padre. Ou que uma prova pericial vale menos do que o interrogatório do réu. Não posso falar que a confissão vale mais do que a retratação da confissão. Como sempre com algumas exceções, me parece que existe uma prova que vale um pouco mais, e outras, um pouco menos. Mas não há dúvidas que num caso concreto o juiz vai dar um peso maior a uma prova. Ele pode afastar um testemunho e condenar uma pessoa baseado no laudo pericial, bem como o inverso. A única diferença é que ele precisa fundamentar a sua decisão.

Mas nós vamos ver que existem exceções pra essa ausência de hierarquia. E por último o princípio da comunhão das provas. Você vai ver que a propositura da prova pode ser feita pela acusação ou pela defesa. O Ministério Público como acusação pode pedir a produção de provas, como a defesa também. Assim como o juiz pode produzir provas de oficio, pelo principio da verdade real. O principio da comunhão das provas diz que as provas pertencem ao processo e não ás partes. Exemplo: a acusação pode basear a sua denúncia com base numa prova produzida pela defesa? Pode. O juiz pode condenar alguém baseado numa prova produzida pela defesa? Sim, bem como absolver numa prova produzida pela acusação. Porque a prova não pertence á parte e sim ao processo como um todo. Sabendo desses princípios eu posso agora começar a esmiuçar isso aqui. Voltando ao conceito de prova. Prova é todo elemento informativo colhido sob o crivo do contraditório e que vai servir pra atestar a veracidade de um fato, e esse fato vai influenciar favoravelmente a decisão jurisdicional. Porque sob o crivo do contraditório? O que vem a ser contraditório? Ele é dividido em duas partes: ciência e oportunidade de defesa. Vem de contradizer. Dialética.

 

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Se o Ministério Público oferecer denúncia, tem que ser me dado ciência dessa denúncia. E devo ser intimado pra dar minha resposta. Isso é contraditório. E tem que ser aberto uma oportunidade pra eu me defender. Contradizer aquilo ali. E o que é importante é que a prova serve pra atestar a veracidade de um fato. Se eu quero provar algo, eu quero provar um fato. Esse fato pode ser relacionado com um crime, mas também não. Como o álibi, que não se relaciona com o fato criminoso. Exemplo, o individuo cometeu um crime no RJ, as 08h00min, mas o fato que ele quer provar é que ele estava 09h00min no Amazonas. Se ele provar que ele estava as 09h00min no Amazonas, com certeza ele não estava no RJ ás 08h00min da manhã. Então na verdade o objeto de prova dele vai ser um fato, mas esse fato não tem relação com o crime. Esse fato na verdade vai influenciar, que é o seu objetivo, a decisão do juiz. Isso é prova. Esse é o conceito que temos de prova.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvados as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Ele tá falando que se prova é colhida sob o crivo do contraditório e não na investigação, não tem contraditório, eu não posso condenar alguém baseado exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação. Quais são as características do Inquérito Policial: SIFUDS. Sigiloso, inquisitivo, formal, unidirecional, discricionário e sistemático. Se forem provas tem contraditório, com a diferença que nesse caso ele é diferido, postergado. Pensa comigo: no Inquérito Policial eu posso fazer uma busca e apreensão domiciliar? Posso. Interceptação telefônica? Sim. Eu tô sabendo disso?Não. Tem contraditório? Tem. Só que ele é feito no momento da gravação da conversa. No momento que eu gravo a conversa, que pode ser no inquérito policial não tem contraditório, mas ele vai ser feito no futuro, na audiência de instrução e julgamento. Quando tiverem todas as gravações daquela conversa no processo, eu e meu advogado na audiência de instrução e julgamento vamos poder contradizer aquela prova. Vamos argüir que é nula, que teve um vício, que não é cabível. Eu posso dizer um monte de coisas, mas não no momento em que ela é colhida, mas sim no momento da audiência de instrução e julgamento eu alego sua nulidade. Ou então eu posso fazer aquelas provas cautelar. Exemplo, a testemunha é muito idosa, ou estar no sistema de proteção a testemunhas, estar sendo ameaçada, pode estar com uma doença terminal. Não é arriscado eu ouvi-la só na ação penal ou ouvi-la logo? Eu posso fazer uma produção antecipada de provas. Posso determinar uma prisão preventiva de alguém. Essa prisão é de natureza cautelar, temporária. Até porque quem determina é o juiz. Se o inquérito policial é inquisitivo eu não produzo provas, a não ser que eu esteja falando de uma medida cautelar, não repetível ou antecipada.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.

Existe a restrição pra que se produzam provas? Sim, mas essa restrição está relacionada com o estado das pessoas. Eu só vou estabelecer uma limitação à produção de provas quando estiver falando do estado das pessoas. Exemplo, a pessoa tem um estado civil, político, etc. exemplo, se ele é casado, no gozo de seus direitos políticos. Pra analisar o casamento dele, eu tenho que analisar as regras na lei civil. Como eu provo o casamento? 7.348 testemunhas provam que eu casei? Não. O juiz só vai admitir a prova de casado com relação às restrições da lei civil. Certidão de casamento. Isso é prova. Sabendo isso eu passo a ver o seguinte. Qual é a diferença de objeto da prova, objetivo da prova e meio da prova? O objeto de prova sempre é um fato. A testemunha vai falar sobre um fato. Ela vai ser inquirida e falar sobre coisas do fato. Apenas isso, não as questões pessoais do réu, só os atos, o que você viu. Sua opinião sobre ele não vem ao caso. O objetivo desta testemunha, o objeto desta prova é este fato. O objetivo da testemunha quando vai falar é obter uma decisão favorável. Objeto de prova é o fato. A testemunha relata um fato. Esse é o objeto onde se incide a prova. E o objetivo dela é obter uma decisão favorável. E o meio que eu utilizarei pra obter essa decisão favorável é através dos meios de prova, que veremos mais á frente. Sabendo isso fica mais fácil você entender

 

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os conceitos. É um elemento informativo colhido sob o crivo do contraditório pra atestar a veracidade de um fato e influenciar favoravelmente a decisão do juiz.

Mas existem vários tipos de fato que eu posso provar. Existem fatos que não devem ser provados no processo. O primeiro é o fato irrelevante. É aquele fato que não tem o condão de influenciar a decisão do juiz. Onde o juiz entende que não vai influenciar a sua decisão. Depois disso tem o fato impertinente, que é aquele que não se relaciona com o processo. Eu peço a produção de uma prova, de uma perícia, que não tem relação com o processo. Esta testemunha aqui,que foi ouvida no inquérito policial,ela não será ouvida na ação penal porque ela não sabe nada,nem do crime,nem do processo,de nada. É uma prova que vai ser indeferida pelo juiz,impertinente. Da mesma forma as provas protelatórias, aquelas que visam obstaculizar, atrapalhar o andamento do processo. Apresentar o André Queiroz como testemunha e dizer que ele mora na Austrália, gosta de viajar pra lua, entre outras coisas. O juiz entende que são provas protelatórias. Você sabe que existem aqueles recursos que ocorrem só pra servir de obstáculo ao andamento do processo. Ele quer excesso de prazo, duração razoável do processo. Se o juiz entender que é uma prova protelatória, ele pode indeferir.

Da mesma forma, ele deve indeferir aquelas provas de fatos notórios, de conhecimento geral. Exemplo, no RJ, no réveillon, 31 de Dezembro, um milhão, 20 milhões de pessoas vão á Copacabana ver os fogos. Então se o crime aconteceu ás 22h30min da noite do dia 31 em Copacabana, eu não preciso provar no processo que havia uma grande aglomeração de pessoas. Eu não tenho que provar que o Presidente da República é nosso presidente, atestar no processo a carta de diplomação dele. Não precisa ser objeto de prova os fatos irrelevantes, os fatos impertinentes, os fatos protelatórios, os fatos notórios e também os fatos axiomáticos, que são fatos evidentes, lógicos, conclusivos. Se eu provei que estava no Piauí ás 09h00min da manhã, eu não preciso provar que não estava no Rio ás 08h30min. É uma coisa lógica. O STJ já deu várias vezes pancada com isso. Se o juiz indefere uma prova, essa decisão tem que ter fundamentação idônea. O juiz tem que fundamentar muito bem porque ele não está querendo produzir aquela prova, sob risco do STJ anular o processo, porque ofende o principio da ampla defesa, o cerceamento do direito de defesa.

Vendo isso, eu já começo a estudar as fases da prova. Na prova, eu tenho que fazer a propositura. Então as partes pedem as provas, fazem pedidos de produção de provas. Fica atento que a propositura da prova tem momentos ordinários e extraordinários. Essa propositura de provas e feito no momento da denúncia. É um momento ordinário, que o promotor tem pra fazer a propositura da prova. Fica atento no artigo 483, do Código de Processo Penal, que fala que a produção de provas deve ser feita três dias úteis pra outra parte, porque senão eu tenho nulidade. Artigo 479. Durante o julgamento em plenário não será permitida a leitura de documento ou objeto que não tenha sido juntado três dias úteis dando ciência a outra parte. A defesa não pode ler nem artigo em jornal perante julgamento em plenário, porque isso ofende o princípio do contraditório. No processo pode. Não pode ler sem avisar a outra parte, sem dar ciência á ela. Então eu faço a propositura das provas e o juiz vai analisar se vai admitir ou não. E nós vamos ver que existem provas inadmissíveis no processo, obtidas por meio ilícito. Depois que a prova é admitida, o juiz fará a sua produção, através dos meios de prova. Depois de produzidas, o juiz pegará cada uma e fará a valoração. Vai ver que tipo de prova que vale mais. Voltando aos princípios, eu disse que há ausência de hierarquia. A lei não pode estabelecer abstratamente que uma prova vale mais que a outra. Mas em caso concreto, o juiz vai dar um peso á prova. Pode decidir que a testemunha vale mais do que a perícia. Ele pode afastar a perícia, desde que fundamente a sua decisão. Mas essa valoração das provas tem sistemas. Um sistema de aferição das provas. Esses sistemas passaram por uma evolução. Eu comecei com o sistema das Ordálias, depois evolui pro sistema da Prova Tarifada ou Prova Legal. Dali eu evolui pro sistema da Íntima Convicção ou Certeza Moral do Juiz. Daí pra Íntima Convicção Motivada e depois pra Argumentação Jurídica.

Vamos falar do sistema das Ordálias. É aquele sistema que dizia que o juiz tinha poderes divinos pra solucionar a questão. Juiz era mensageiro de Deus, tinha poderes divinos. Ordálias era um recipiente em que se botava água fervendo e uma pessoa colocava a mão. Se ele colocasse a mão na água e não surgissem

 

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bolhas, ele não era herege, sendo então absolvido. Era um período de extrema confiança no juiz. Ele julgava e todo mundo confiava porque ele era mensageiro de Deus. Passando por essa fase, evidentemente ultrapassada, nós passamos pra fase da Prova Tarifada ou Legal, onde se concluiu que o juiz não tinha poderes divinos, e passou a ser objeto de desconfiança. Sendo assim, o legislador que estabelecia um peso á prova. Nessa época que se dizia aquela famosa frase: “a confissão é a rainha das provas.” E o que é interessante você analisar o período de transição das ordálias pra tarifada. Eu já tinha desconfiança no juiz, mas ainda tinha definição legal. Então o juiz tentava de tudo pra obter a confissão, inclusive mediante tortura. Então por várias vezes o órgão julgador usava de tortura pra obter a confissão, e uma vez obtida, o cara era condenado. Época da Santa Inquisição. Eu torturava o cara em sua suposta heresia pra obter a confissão e queimá-lo na fogueira. Então o sistema das Ordálias está ultrapassado.

O Sistema Tarifado Legal me parece ultrapassado, mas você vai ver que tem algumas exceções. E agora temos o sistema da Íntima Convicção ou Certeza Moral do Juiz. O órgão julgador julga de acordo com a sua consciência. Com o que ele acha justo, sem precisar motivar as suas decisões. Ele está quase ultrapassado, vigorando apenas no Tribunal do Júri. Os jurados julgam de acordo com a sua consciência, sem precisar motivar as suas decisões. E eu tenho o sistema da Íntima Convicção Motivada ou Livre Convencimento, ou Livre Persuasão Racional. Ele também julga de acordo com a sua consciência, mas vai precisar motivar as suas decisões. Isso é o que vivemos hoje. O juiz julga de acordo com as leis, com a sua consciência e de acordo com a Constituição. E ainda precisam ser motivadas. Expor os motivos. Essa motivação é uma decorrência da ampla defesa. Porque pra eu me defender eu preciso saber o motivo que me levou a condenação. Então se o juiz não fundamentar as suas decisões, não tem como eu me defender. E o que tem de novo, moderno, livro do Humberto que fala sobre isso, é o sistema da Argumentação Jurídica. Isso é coisa nova. É aquele que diz que não basta que o juiz fundamente a sua decisão. Ele tem, além disso, que convencer e conformar as partes que a sua decisão é justa. Alguns autores já estão falando sobre isso.

Então sistema das Ordálias, ultrapassado. Prova Tarifada, ainda tem resquícios. Sistema da Íntima Convicção é o júri. Convicção Motivada, artigo 93, IX da Constituição e a Argumentação Jurídica. Passamos por esse ponto, vamos começar a analisar as provas ilegais. Eu tenho as fases da prova: Propositura, Admissão, Produção e Valoração. Todas envolvem provas. Mas que provas devem ser inadmitidas no processo? As provas ilegais. A prova ilegal é um gênero. É uma prova obtida em confronto ao ordenamento jurídico. Toda prova que for obtida confrontando as leis, o ordenamento jurídico, é ilegal. Mas eu quero saber as espécies de provas ilegais, que são dois tipos. São as provas ilícitas e as provas ilegítimas. A diferença é que essa prova ilegal for obtida em confronto á uma norma material, um Código Penal, por exemplo, é uma prova ilícita. Agora se for uma prova produzida em confronto a uma norma processual, ela é uma prova ilegítima. Prova ilícita ofende norma de direito material. Prova ilegítima ofende norma de direito processual. E você sabe também que existem aquelas normas híbridas.

A prova ilícita é uma prova obtida com vício na sua colheita. Ela já é colhida com vício. Exemplo, delegado de polícia, sem ordem judicial, á noite, invade o domicilio de um individuo e colhe uma carta fechada daquela pessoa. Essa carta foi colhida com vício. É uma prova ilícita. Agora, diferente. Um laudo pericial é feito por um perito oficial. Mas na ausência dele, pode ser feita por duas pessoas idôneas, com diploma, de preferência na área específica. Mas tem que ser duas. Se o juiz determinar que seja produzida apenas por uma, um médico, essa prova teve vício não na colheita, mas na sua produção. Ela já foi produzida com vício. Ofende a norma processual, teve vício na sua produção, sendo prova ilegítima. Mas você sabe que existem aquelas normas heterotoícas, que deveriam estar no Código Penal, mas estão no Código Processual e vice-versa. A prova ilícita ofende a Constituição. Toda prova que você visualize uma ofensa á Constituição é prova ilícita. É o caso do delegado que invadiu a casa e colheu a carta. Ofendeu a Constituição. Direta ou indiretamente. Já a prova ilegítima eu não consigo visualizar ofensa á Constituição. Exemplo dado da perícia feita por apenas um médico não-oficial.

 

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Então nossa regra: prova ilícita ofende norma de direito material, tem um vício na sua colheita, e, além disso, ofende a Constituição. Já a prova ilegítima ofende o processual, tem vício na sua produção, mas você não visualiza ofensa á constituição. Fica atento pra isso aqui: a prova ilícita existe um vício na sua colheita. A ilegítima na produção. Sendo na produção não há que se falar em inadmissibilidade pelo juiz. Mas no vício da produção, ele deve ser desentranhada do processo. Essa é uma questão muita errada em prova. E o próprio legislador erra ao fazer a lei. Como você pode ver no artigo 157:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. § 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Eu só vou desempenhar uma prova, quando ela já estiver no processo. È lógico. O próprio legislador escreveu meio confuso. Então não confunda. Prova ilícita, inadmitida. Prova ilegítima, desentranhada. Prova ilícita, vício na colheita. Prova ilegítima, vício na produção. E o principal: prova ilícita ofende a Constituição. Prova ilegítima não ofende. Vamos agora esmiuçar isso aqui no artigo 156 do Código de Processo Penal. Primeiro, tem teses fortíssimas criticando isso.

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

O ônus da prova é quem alega. Atenção: se eu faço a propositura da prova e não consigo provar, atestar aquela veracidade, eu vou ser prejudicado, mas não sofrerei sanção. Então a diferença de ônus e dever é de que quando eu tenho ônus ,se eu não cumpro,eu tenho um prejuízo e o dever,quando não é cumprido,eu tenho uma sanção. E quando eu não cumpro uma faculdade, eu não tenho nada. Então na verdade a prova é um ônus, e aí no artigo 156 está dizendo que o ônus da prova cabe a quem alega. O juiz pode produzir provas de oficio? Pode, pelo principio da verdade real. Mas tem um detalhe gritante aí.

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

Porque ao admitir isso, eu ofendo o princípio do sistema acusatório, que tem várias decorrências. Ele é muito importante porque fala de uma tripartição de funções. A defesa não pode desempenhar funções do juiz. O juiz não pode desempenhar funções da acusação. E nem acusação desempenhar funções de defesa. É o bom e velho “cada um no seu quadrado.” A decorrência disso é a isonomia processual. Eu tenho que tratar as pessoas de maneira eqüidistante. O juiz tem que tratar a acusação da mesma forma que trata a defesa. Ele tem que ser imparcial. A imparcialidade do juiz é uma decorrência da isonomia processual. As partes do processo têm que ser tratadas de forma isonômica. E alem disso, as mesmas armas que dou pra um, eu tenho que dar pra outro. Paridade de armas. Então você sabe que a acusação tem um prazo maior, tem toda a estrutura do Estado, com inúmeros órgãos. A arma dada pro Ministério Público é mais forte do que a dada pra defesa. Mais ou menos, porque pra defesa eu tenho aquele princípio do favor-rei, que tem como uma das decorrências o in dubio pro réu, onde na dúvida, o juiz deve absolver. O que eu tô querendo dizer: a partir do momento em que eu admito que o juiz colha provas mesmo antes de iniciada a ação penal,eu tô comprometendo o princípio

 

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dessa tripartição de funções: juiz,acusação e defesa. Antes de iniciada a ação penal, quem produz provas é o delegado de polícia. Agora note. Apenas o inciso I é inconstitucional.

II – determinar, no curso da instrução, ou antes, de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Ou seja, ordenar antes da ação penal iniciada é inconstitucional, mas determinar no curso da instrução não. Eu tenho que saber essa diferença. Agora há o caso de provas irrepetiveis. Num caso concreto, uma testemunha tem um estrado a ser feito, ele diz que não vai ficar aqui pra testemunhar, ele tem que viajar e não vai mudar de idéia. O testemunho dela pode ser colhido? Sim, e deve, mas isso quem vai fazer é o delegado de polícia, não o juiz. O juiz é imparcial. Por isso muitos autores criticam isso. E eu veementemente. Eu acho isso aí inconstitucional. O Inciso II não tem problemas, principio da verdade real. Vamos analisar agora as provas que são inadmissíveis no processo.

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Aqui há aquela confusão do legislador já citada e eu vou tentar salvar isso. O juiz pode não admitir uma prova e desentranhar do processo se essa prova estiver dentro do Inquérito Policial. Exemplo: eu posso iniciar um a busca e apreensão no inquérito policial? Posso. E se essa busca não tiver ordem judicial ela vai ser prova legal ou ilícita? Será ilícita, e eu vou desentranhar do Inquérito Policial. Eu inadmito no processo e mando desentranhar. Tô tentando salvar aquilo ali.

Agora devemos falar sobre as teorias de ilicitude da prova. Eu tenho cinco teorias. Aqui tem bastante coisa. Primeiro eu tenho a teoria dos frutos da arvore envenenada, onde vai ser gerada prova ilícita por derivação. Se eu tenho uma arvore podre, todos os frutos que advirão dela, são podres. Então se uma prova é ilícita, todas as provas que foram descobertas a partir dela, também serão por derivação. O delegado invade um domicílio sem autorização, pega uma caderneta com telefone. Essa prova será ilícita. E dessa caderneta, eu descubro outras três provas, que serão ilícitas por derivação. Eu torturo um cara buscando uma confissão. Isso é prova ilícita. E se dessa tortura eu vier a descobrir outros fatos, ele serão também provas ilícitas. A confissão é a árvore, e as provas obtidas os frutos podres. Isso está no parágrafo I. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas. Mas fica atento. Se por acaso essa prova mesmo sendo derivada ilicitamente vier de uma fonte independente? Imagina o indivíduo preso por crime de extorsão mediante seqüestro. Você começa a inquiri-lo e ele diz que está sem memória. Você manda chamar o Memória, um negão de 2 metros, forte pra caramba, com um porrete na mão. E você pede pro Memória conversar com o preso. Rapidamente a memória dele aparece e você obtém a informação do cativeiro. A polícia vai lá e acha. Exemplo, goleiro de time grande. Ele confessa o lugar, o crime. Todas as provas advindas dessa tortura serão ilícitas? Sim. A descoberta do cativeiro inclusive será ilícita por derivação. Só que o delegado de outra circunscrição também acha o mesmo cativeiro por fontes lícitas, através de uma investigação lícita. Essa é uma prova licita ou ilícita? É licita porque veio de uma fonte independente. E deve ser aproveitada pelo juiz.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Essa é a teoria da fonte independente. Agora complicando um pouco pra você, nós vamos falar da teoria da mancha expurgável. O ponto chave aqui é que vai acontecer um fato posterior que vai limpar aquela mancha. Eu vou ter uma prova que vai ser lícita porque no futuro vai acontecer algo que vai limpar essa prova. Exemplo: o delegado prende o individuo sem contraditório, tortura o cara e o cara confessa. Essa prova é ilícita. Só que no processo penal o juiz fala pro interrogado na presença de todas as partes, se ele confirma as

 

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declarações feitas na delegacia. E ele confirma. Ele mesmo expurgou a mancha que tava sujando o Inquérito Policial. Foi um fato posterior. Essa teoria da mancha expurgável acontece sempre que acontece um fato posterior. Além disso, tem a descoberta inevitável. Ela acontece quando na verdade a prova é ilícita, mas por questões dedutíveis eu posso concluir que a descoberta daquela prova iria acontecer de uma forma ou de outra. Exemplo: o delegado de polícia investigando o cativeiro de um crime de extorsão mediante seqüestro. Todas as investigações levam pro cativeiro na localidade X. Ele faz uma interceptação telefônica de várias pessoas sem ordem judicial e com isso descobre o cativeiro naquela localidade que ele já vinha investigando. Essa descoberta será ilícita por derivação. Mas se no processo for constatado, provado, que a descoberta do cativeiro mais dia, menos dia aconteceria, independentemente de ter sido realizada a interceptação telefônica, o juiz deve considerar a prova como lícita. É a chamada teoria da descoberta inevitável.

Por último, o estado de necessidade justificante. Onde o juiz pode entender que uma prova é licita se o réu se encontrar em estado de necessidade e se esse estado for justificante. Exemplo: eu estou namorando e termino com essa pessoa. Ela diz que nunca fizeram isso com ela e vai acabar com a minha vida. Ela vai ao delegado e diz que foi estuprada. Ela faz um delacious crimilis. O delegado pergunta quem foi e ela me delata. Ele pergunta se ela quer fazer um auto pra verificar indícios e ela diz que sim, quer fazer. O laudo, lógico, vai constatar que houve constatação carnal. Ela então vai dar inicio á instauração de um Inquérito Policial. Crime de estupro a ação penal é publica condicionada á representação. Ela representa e o Inquérito é instaurado contra mim. Delegado me chama e pergunta o que houve. Estou em perigo, em estado de necessidade justificante. Pego o telefone e ligo pra minha ex-namorada. Mas quando ligo, eu começo a gravar a conversa. Ela diz que mentiu mesmo, que quer acabar com a minha vida, vai continuar. Quer que eu seja preso de 6 a 10 anos por crime de estupro. Eu pego essa gravação. Gravei sem autorização. Ofendendo a intimidade. A princípio é uma prova ilícita. Mas pode ser admitida no processo? Pode, porque é um estado de necessidade. É um estado de perigo, da minha liberdade. Essa prova ilícita que será usada só pode ser usada pra beneficiar o réu. Estado de necessidade justificante. Em estado de necessidade, eu posso usar essa prova, mesmo ilícita, pra me absolver. Mas eu não posso usar essa mesma prova contra minha ex-namorada pelo crime de denunciação caluniosa, porque é uma prova ilícita e ela não é ré, não podendo ser incriminada. Fica atento pela nova posição da 6ª turma do STJ. Pros estudantes de Penal de plantão: o estado de necessidade tira o quê do crime? A sua ilicitude. Toda vez que o indivíduo produzir uma prova em estado de necessidade, ela não dever ser considerada como ilícita. Sendo assim, deve ser usada tanto pra beneficio como pra prejuízo do réu. Se for lícita, serve pra absolver o réu ou condenar outra pessoa. O STJ entende assim. Aí temos agora o parágrafo 2º.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Descoberta inevitável.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

Mas muita atenção pra uma coisa muito abordada, que é o chamado encontro fortuito e a prova emprestada. Questão jurisprudencial. Vamos analisar isso aqui.

Minha preocupação agora é com o encontro fortuito e a prova emprestada. Imagina a seguinte hipótese se: é determinada uma interceptação telefônica. E essa interceptação dever ser por fato determinado. Interceptação telefônica está determinada na lei 9296/96. E só é possível se o cara investigado estiver cometendo o crime por reclusão. Então existe um fato determinado. O indivíduo está sendo investigado pelo crime de tráfico de drogas. Posso fazer? Sim,então eu intercepto,peço pra fazer isso. Estou investigando ele. O cara liga pra mãe pra conversar e a conversa está sendo captada. Liga pro amigo pra falar do “tênis”. Liga pra

 

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outro pra falar do movimento do morro e o amigo diz que ele tá no comando. Que as drogas estão no local X. Legal, estou investigando isso. E vamos supor que é um crime mediante seqüestro, e o cara pergunta pro outro sobre a vítima, onde ela está, e que eles devem matar a mesma. Acaba de haver o quê? Encontro fortuito. Estou investigando ele sobre o crime de tráfico, e casualmente deparo com uma extorsão mediante seqüestro. È uma prova lícita ou ilícita? STJ diz: o encontro fortuito será um a prova licita se o crime for conexo ao crime que está sendo investigado.

Então supondo que a pessoa tem o telefone interceptado e está sendo investigado por tráfico. Se ela fala de outro crime, como associação para o tráfico, essa prova será lícita, porque os crimes são conexos. Se ela fala de outro crime, como, disser que estuprou a vizinha, botou a arma na cabeça dela e estuprou. Estupro não é conexo com tráfico, então a prova será ilícita. Não se pode iniciar uma ação penal baseada nessa prova, porque tem ausência de justa causa. Mas baseado nesse encontro fortuito, pode-se iniciar as investigações para o outro crime. Mas o STF já admitiu em algumas hipóteses o seguinte: mesmo que o crime não seja conexo, se for o mesmo individuo sendo investigado, essa prova é licita. Já houve decisões nesse sentido, desde que a pessoa esteja sendo investigada. Esse é o chamado encontro fortuito. E por último, a prova emprestada. U a prova utilizada no processo A pode ser utilizada no processo B? Pode, mas tem que preencher dois requisitos: tem que ser as mesmas partes e quando vai carreada pra outro processo, configura ser chamada de documento. Essa é a prova emprestada. Entenda: a interceptação telefônica só pode ser usada pra crimes de reclusão. Então suponha que você passa uma interceptação telefônica em um processo que é punido com pena de reclusão, essa prova é lícita, para o processo A,que é de reclusão,e também é lícita pro processo B,que é de detenção. O STF disse isso. È licita sim. Tanto que o STJ há algum tempo, falou que essa prova emprestada pode ser utilizada inclusive em processos da esfera cível e administrativa, desde que se tenham as mesmas partes. Esses são os comentários a respeito do encontro fortuito e da prova emprestada.

Passando por isso, vamos começar a analisar as provas em espécie. Vamos bater uma bolinha de prova em prova, cada tipo de prova que nós temos. Nós vamos começar a analisar as perícias em geral. Depois o interrogatório do réu, discutível como lei de prova. Depois a s confissões do réu. Depois analisaremos as declarações do ofendido, quando a pessoa é vitima do crime. Depois nos vamos ver os tipos de testemunhas que temos. Depois analisar o reconhecimento de pessoas e coisas. Sempre que houver divergências faremos acareações. Depois faremos as análises dos documentos. Analisar os indícios, e a chamada busca e apreensão, que pode ser pessoal ou domiciliar.

Perícias em geral começam no art. 158. Interrogatório, 185. Confissões, 197. Declarações do ofendido, 201. Testemunhas, 202. Reconhecimento de pessoas e coisas, 226. Acareações, 229. Documentos, 231. Indícios, 239. E busca e apreensão, 240. Vamos começar com exame de corpo de delito. É uma pericia. Primeira coisa que se faz é saber o que faz a perícia. A perícia faz uma coisa que é o chamado VISUM ET REPERTUM. O perito vê e perpetua a cena do crime. Vai à localidade do crime e coloca aquilo pra perpetuar no seu laudo. Ela faz um laudo técnico em razão do fato criminoso.

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Sua natureza jurídica é meio de prova, uma forma de esclarecer o fato. Pra quem já viu CSI. Quem não viu, veja. Record,Sony,não sei. Investigação da Cena do Crime. Eles são peritos criminais. Então eu tenho dois tipos de peritos. O criminal e o médico - legista. O médico-legista faz perícia dentro do corpo, ou na superfície. Perícia na cena do crime é o perito criminal. Perinescroscopia. Peri: ao redor, perímetro. Necro: morte. Copia: análise. Análise do que está ao redor do corpo.São os peritos criminais. Existem outros como papiloscopista. Essas pessoas fazem VISUM ET REPERTUM. O criminal tira fotos, faz análise da direção do tiro,colhe digitais,recolhe objetos,analisa a arma. E o médico-legista faz o exame do corpo,pra se certificar da causa da morte do indivíduo. Fica atento no art. 161.

 

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Art. 161. O exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.

Mesmo porque eu tenho que preservar o local do crime até a chegada dos peritos. Mas aqui tem uma coisa: eu falei pra você que não existe hierarquia entre as provas, mas existem autores que falam que tem sim. O exame de corpo de delito quando deixa vestígios, é indispensável. O legislador estabeleceu um grau maior pra ele.

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova Testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Quando eu faço exame de corpo de delito indireto? Quando ele não puder ser feito, art. 167. Parece-te que o exame de corpo de delito vale mais, porque sempre tem que fazer quando se deixa vestígios, e que tem uma prova que vale menos, que é a confissão. Tanto é que alguns autores falam que a confissão, como vale um pouco menos, é uma prova que só serve de reforço, é chamada de prova OBTER DICTUM, prova que só serve pra reforçar as outras existentes. Se houver apenas uma única prova,sendo essa a confissão do réu, o réu deve ser absolvido,por que é uma prova de reforço. Por isso existem autores que falam que há hierarquia entre as provas. Quais as hipóteses a serem feitos os exames de corpo de delito? Por exemplo, no furto deve? Se o furto deixar vestígios, sim. Exemplo, furto qualificado por rompimento de obstáculo. Deixa vestígios. Furto mediante destreza? Não deixa vestígios. No caso da morte, fica atento porque se tem três tipos de morte pro direito: morte natural, morte violenta e a morte suspeita. Morte natural é aquela que tem acompanhamento médico. O paciente está doente, no hospital, sendo acompanhado pelo médico e morre. Morte natural. Eu sei a causa. E tem a morte violenta, que pode ser de três formas: acidente, crime ou suicídio. Individuo atropelado por um scanner. Morte violenta. Indivíduo morreu por suicídio ou homicídio. Morte violenta,seja ela crime, suicídio ou acidente,deve ser instaurado Inquérito Policial. E eu tenho a morte suspeita, que é quando eu não sei se ela é natural ou violenta. Exemplo, o indivíduo, 40 anos de idade morreu dormindo. Natural ou violenta? Não sei. Pode ter sido envenenado ou naturalmente. Instauro então o inquérito policial pra mortes violentas e suspeitas. Mas o que interessa é que hoje, o art. 159 diz que o exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficiais portador de diploma de curso superior. O parágrafo 1º diz que na ausência deste, duas pessoas não - oficiais e idôneas deverão fazer.

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. § 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

Se for pessoa não-oficial, os três requisitos devem ser: ser pessoa idônea, portador de diploma de curso superior, e preferencialmente na área específica. Preferencialmente; se for, por exemplo, um estupro, o médico que deve fazer, porque ele tem diploma de curso superior. Mas ele não precisa ser ginecologista; é mera irregularidade se ele não for, porque a lei fala que é preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica com a natureza do exame. Não dá pra, por exemplo, um engenheiro fazer isso, tem que ser médico.

§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

Então eu tenho 2 tipos de pessoas: o perito,designados pelo juiz,sendo então imparcial e elaborando um laudo e o assistente técnico,designado pelas partes,sendo parcial e elaborando uma opinião ou parecer. Se o perito é designado pelo juiz, tanto o Ministério Público, quanto o assistente de acusação, o ofendido, o querelante e ao acusado serão facultados receber um quesito e uma opinião. Esse é o bom e velho

 

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contraditório. Fica atento. Quando eu falo de produção de prova, eu me preocupo com esse principio aqui: NEMO TENETUR SE DETEGERE. Que é uma decorrência do direito ao silêncio. O réu não pode produzir provas contra si mesmo. Padrão grafotécnico. Olha o artigo 174.

Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparação de letra, observar-se-á o seguinte: I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito será intimada para o ato, se for encontrada; II - para a comparação, poderão servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou já tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade não houver dúvida; III - a autoridade, quando necessário, requisitará, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos públicos, ou nestes realizará a diligência, se daí não puderem ser retirados; IV - quando não houver escritos para a comparação ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandará que a pessoa escreva o que Ihe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta última diligência poderá ser feita por precatória, em que se consignarão as palavras que a pessoa será intimada a escrever.

Ou seja, o juiz vai procurar comparar documentos, remetendo ofícios, pra saber da autenticidade dos mesmos. No IV: NEMO TENETUR SE DETEGERE. Estou falando da reprodução simulada dos fatos. Do padrão grafotécnico. Do exame de DNA. Do bafômetro. E do silêncio no interrogatório. Bafômetro e exame de DNA têm sido muito falados pelo STJ. Agora começaremos a falar de outro meio de prova, que é o interrogatório. Se você for lá ao artigo 185, você vai ver que o interrogatório é um meio de prova. Mas vários autores sustentam, e isso está correto, que não é meio de prova e sim de defesa. Melhor ainda, de autodefesa. Quando você fala do principio da ampla defesa, ele é dividido em dois: a defesa técnica, feita pelo advogado e a autodefesa, que é feita pelo próprio réu. Ele se defende de três formas: no seu interrogatório, do próprio punho interpondo seu recurso e o direito de auto defesa é corolário; o direito está presente em todos os atos processuais. Então a natureza jurídica do interrogatório é meio de defesa. Veja, na audiência de instrução de julgamento, o interrogatório era o primeiro ato. Com a alteração da lei 7819/2008, o interrogatório passou de primeiro ato pra último ato,dando força ao cunho de meio de defesa. Então o réu espera a apresentação de tudo que se tem contra ele, e no final, fala em sua defesa. Mas ele pode ser condenado por declaração feita em sua defesa, por isso também é meio de prova, porque a prova não pertence á parte e sim ao processo. Alguns autores chamam de meio híbrido: meio de prova e meio de defesa. Mas uma coisa é certa: é o ultimo ato probatório feito na audiência de instrução de julgamento, sendo uma decorrência da ampla defesa. Dito isso, nós começamos a analisar as partes do interrogatório.

Que é divido em duas partes: qualificação e o interrogatório de mérito. Com relação ao interrogatório de qualificação ou identificação, ele fornecerá dados com relação a sua pessoa. E no interrogatório de mérito, fornecerá dados relacionados ao fato criminoso. Ele pode mentir? Atenção, lá no artigo 186, ele é cientificado do seu direito de permanecer calado, isso após a sua qualificação. Então ele não pode mentir no interrogatório de qualificação, incorrendo nesse caso, se fizer, no artigo 304,de falsa identidade Aí temos então o artigo 190: se confessar a autoria,será perguntado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração,e quais sejam. Aí ele fará a delação de co-réu, onde ele assume a qualidade de testemunha. Ele está testemunhando o crime de outra pessoa. Então se ele mente no interrogatório demérito, ele pode cometer o crime de falso testemunho, artigo 342. Mesmo sendo réu, mas testemunhando que outras pessoas também concorreram para o crime, ele pode incorrer em falso testemunho, ou denunciação caluniosa, dependendo do fato concreto, se estiver mentindo. Então ele pode mentir sobre fatos que ele cometeu, não dos fatos de outras pessoas, sob pena de incorrer em falso testemunho. E não pode mentir sobre a qualificação, sob pena de incorrer em crime de falsa identidade.

 

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O réu pode ser conduzido coercitivamente? Alguns autores dizem que sim, já que ele pode permanecer em silêncio e se recusar a comparecer. Mas isso não vigora mais, porque ele pode permanecer em silêncio apenas com relação aos fatos, mas é obrigado a se identificar e se necessário,agir como co-réu. Pelo artigo 196, a todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentando de qualquer das partes. Princípio da verdade real. Então essas são as regras do interrogatório. E temos agora então a novidade dada pela lei 11.900/2009. Eu brinco falando que temos dois tipos de réu: o réu preso e o réu solto. Essa lei regulamentou a situação do réu que está preso. O réu que esta solto é interrogado em audiência, na presença do juiz. Falando de réu preso, eu tenho uma regra nova: o interrogatório do réu preso será realizado em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que esteja garantida a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. É um texto estranho. Por que fala em garantir a segurança, mas cita a necessidade da presença do defensor, como se ele não precisasse de segurança. Agora pode ser que eu não tenha sala própria, ou tenha, no entanto não foi aferida pelo TJ, pelo Procurador-Geral de Justiça. Eu tenho a sala, mas ela não é digna de segurança pros juízes, promotores e auxiliares. O inciso II diz que: excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, artigo 93, inciso IX, de ofício ou requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência, onde estou mitigando o direito de defesa do réu, ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: prevenir risco á segurança publica,quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que,por outra razão,possa fugir durante o deslocamento.

Quando a gente fala de organização criminosa é lei 9034/95. Aqui como todos os presos pensam em fugir, o caso excepcional onde o juiz faz a opção por videoconferência citado há pouco, passa a ser uma regra. E II: viabilizar a participação do réu no referido ato processual,quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo,por enfermidade ou outra circunstancia pessoal. Aqui eu estou conservando a dignidade da pessoa humana. III: impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vitima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código. O juiz percebe que o réu esta tendo influencia nas respostas da testemunha, por olhar mal-encarado, entre outras coisas. Nesse caso, a vítima ou testemunha que deve sair da sala, porque o réu sempre vai ter o direito de presença aos atos processuais. É o artigo 217: se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento á testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. E IV, responder á gravíssima questão de ordem publica. Alguns autores já vêm dizendo o seguinte: que isso seria a hipótese onde seria cabível o desaforamento. Então essas são as regras da videoconferência.

Agora fica atento nisso aqui: confissão.

Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz. Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.

OBTER DICTUM, elemento de reforço. O juiz não pode condenar o silencio do acusado. Eu tenho dois tipos de confissão: a simples e a qualificada. Na simples, o réu assume a autoria do fato. Na qualificada também, mas junto com isso ele alega o excludente da ilicitude ou excludente da culpabilidade. Ele se diz culpado, mas em legitima defesa. Ela então é divisível e retratável. O juiz pode dividir a confissão. Ele concorda em reconhecer a autoria, mas afasta a ilicitude ou afasta a culpabilidade. Como também é retratável; eu posso me arrepender, me desdizer na minha confissão. Três meses depois do processo, você alega que

 

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confessou,mas está arrependido,que mentiu. Não existe hierarquia entre as provas. E temos agora a testemunha.

Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito. Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos. Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. § 1º O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício.

A maioria deles tem foro prerrogativo de função. Não confunda isso com o inciso 1º. Agora, muita atenção pra diferença do artigo 206 pro artigo 207. As testemunhas que podem se recusar a fazê-lo e as que são proibidas.

Artigo 206: a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta (sogro, sogra, enteado), o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível,por outro modo,obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

As pessoas proibidas de depor estão no artigo 207, que em razão de função (funcionário publico), ministério (padre), oficio (jornalista) ou profissão (médico, advogado), devam guardar segredo, salvo se,desobrigadas pela parte interessada,quiserem dar seu testemunho. Elas estão proibidas de depor por terem obtido essa informação em razão da função. Se o padre, advogado ou qualquer outro destes presenciar um crime na rua, por exemplo, devem depor normalmente. O que é importante nesses dois artigos é que tem o “salvo”. Não confunda as que podem com as que são proibidas. As que podem: ascendente ou descendente, afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado e o irmão. As que são proibidas: as que obtêm a informação em razão da função, ministério, oficio ou profissão que exercem. Mesmo que as pessoas possam se recusar, elas podem ser obrigadas a depor, caso não seja possível integrar-se prova do fato ou de suas circunstâncias. As pessoas que são proibidas não podem ser obrigadas. Mesmo que a pessoa seja obrigada a depor, ela não presta compromisso com a verdade. As pessoas proibidas podem depor se quiserem e forem desobrigadas pela parte. O indivíduo pode desobrigar, por exemplo, o seu psiquiatra, de ir a juízo e depor, atestar pro juiz que ele é maluco; desde que o psiquiatra queira. Mas nesses casos, a pessoa presta compromisso com a verdade.

O que pesa aqui, quando a pessoa não presta compromisso é o artigo 342 do Código penal: crime de falso testemunho. As pessoas que não prestam compromisso com a verdade são aquelas que podem se recusar, os doentes mentais e os menores de 14 anos. Os doentes mentais e os menores de 14 anos não prestam compromissos com a verdade. Artigo 208. Qualquer pessoa pode ser testemunha, mesmo o menor de 14 anos e o doente mental. A diferença é que eles não prestam compromisso. Menor de 14 anos não comete crime,mas as pessoas que se recusam,é controvertido, por que o compromisso é uma elementar do artigo 342, que diz que só pode cometer crime de falso testemunho as pessoas que prestam compromisso com a verdade. Olha o que diz o artigo 208: não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos, nem as pessoas a que se refere o art. 206. Então, eu tenho testemunhas informantes, citadas no art. 208 e 206. Testemunhas que não prestam compromisso com a verdade. E é controvertido responderem por crime de falso testemunho. Art. 209: o juiz quando julgar necessário poderá ouvir outras

 

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testemunhas, além das indicadas pelas partes; se a ele parecer conveniente,serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem(testemunhas referidas). Mas não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse á decisão da causa.

Agora, sempre que houver divergência entre acusados, acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre pessoas ofendidas, sempre que elas divergirem, o juiz pode colocar as pessoas frente á frente. Isso é acareação, artigo 229.

Art. 229. A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Art. 232. Consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares.

Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.

O melhor exemplo pra você é o chamado álibi. E temos ainda busca e apreensão. Fica atento: quando eu falo busca e apreensão, ela pode ser de duas formas: domiciliar ou pessoal. Domiciliar só pode ser feita com ordem judicial e cumprida apenas durante o dia; art. 5º, inciso XI da Constituição.

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal. § 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos b) apreender coisas c) apreender instrumentos d) apreender armas e munições e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado. Autoridade policial não pode fazer ordem judicial sem expedição de mandado. Isso ofende o art. 5º, inciso XI da Constituição. Art. 5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Além disso, temos no art. 243 a chamada busca genérica, já admitida por alguns tribunais, em locais que eu não posso precisar muito bem onde está ocorrendo o crime. Exemplo, comunidades. O juiz determina uma ordem de busca e apreensão de armas em uma comunidade, favela. E não sei onde é a casa. Esse artigo diz pra indicar o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador,ou, no caso de busca pessoal,o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem.

 

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Art. 243. O mandado de busca deverá: I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; II - mencionar o motivo e os fins da diligência; III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

Por último, temos o art. 250.

Art. 250. A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta.

§ 1º Entender-se-á que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa, quando: a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção, embora depois a percam de vista; b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção, forem ao seu encalço.

Isso será explicado melhor quando falarmos de prisão em flagrante. Então essas são as nossas regras. Provas lícitas e ilícitas. Interceptação telefônica e quebra de sigilo. Espécies de provas e meios de prova. Esses são pontos absolutamente essenciais pra qualquer tipo de concurso.

 

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Prisão Vamos abordar aqui agora um tema de extrema relevância, um ponto muito falada na imprensa, telejornais e extremamente cobrado em concursos públicos, que é o ponto prisão. É um ponto que a imprensa não domina, os próprios magistrados ao manusearem esses estudos não tem o domínio sobre essa matéria. Prisão é o ponto abordado de hoje. E nos vamos começar a falar dos tipos de prisão. Primeiro ponto, o individuo quando é preso, existem dois tipos de prisões; a definitiva e a não-defintiva.

1. Definitiva – Trânsito em julgado da sentença penal condenatória (lei 7210/84 – LEP) 2. Não definitiva – ANTES do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (cautelares)

Na verdade quando o indivíduo é preso, existe um título pra essa prisão, que é o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Quando eu falo prisão definitiva, não significa dizer que ele ficará preso eternamente. Os tipos de prisão que não são admitidas no nosso ordenamento jurídico são: pena de morte em tempo de paz, prisão perpétua, banimento, trabalhos forçados e as cruéis. O artigo 56, do Código Militar fala que a pena de morte será cumprida por fuzilamento, isso em caso de guerra, evidentemente. Quando eu falo de prisão definitiva, é o título de trânsito em julgado da sentença penal condenatória, esse eu já tenho isso, essa prisão vai ser executada pela Lei de Execuções Penais, LEP, lei 7819/84. Mas eu tenho todas as outras prisões a serem estudadas, que ocorrem antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória,que sempre terá natureza cautelar. Prisão cautelar é aquela que visa garantir a eficácia do processo. A primeira coisa que temos que observar é o seguinte: quando falamos de prisão, temos que ter em mente o art.5º inciso 57 da Constituição, que fala que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

E assim, dessa forma, já temos alguns probleminhas. Primeiro, é preciso que você visualize, não critique o direito sem antes conhecê-lo. Porque o indivíduo é preso enquanto inocente, porque a Constituição estabeleceu essa regra? Nós vivemos numa democracia, e vivendo em um estado democrático, todo o poder emana do povo, onde o Estado organizacional criou uma Constituição e concedeu,instrumentalizou com poderes. O poder que o Estado tem, vem do povo, e que se resguardou com garantias. Todos os direitos e garantias fundamentais do individuo e da coletividade no art. 5º são regras de proteção dada ao particular á ação contra o Estado. O art. 5º da Constituição são regras de garantias, proteção que o particular tem contra o Estado. Aí você já vê esse artigo de outra forma. Quando eu falo que a casa é asilo inviolável do indivíduo, nela ninguém podendo entrar, salvo determinadas circunstâncias, isso é uma regra de proteção, uma regra de garantia que você tem contra a ação do Estado. Quando no processo são inadmitidas provas obtidas por meio ilícito,isso é uma regra de proteção contra Estado. Então eu posso falar que o art. 5º ele traça regras de proteção do Estado com o particular, são regras de direito vertical, é um devido processo legal. Essas são as regras.

Estou falando isso porque uma das regras é exatamente a pessoa ser presumida inocente, que nada mais é do que uma regra protetiva de uma ação contra o Estado. Existe uma tese, que me esqueci de falar, muita grande, da eficácia horizontal dos princípios constitucionais entre os particulares. Mas existem críticas hoje em dia nessa presunção de inocência. Eu não posso falar que o individuo sendo condenado em 1º grau, já tendo uma sentença condenatória em 2º grau, ainda cabendo recurso, ser considerado inocente. Essa presunção de inocência não me parece muito técnica. O mais certo seria presumir a inocência, o estado de inocência, os

 

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mafeeiremantes vão utilizar o principio do estado de inocência, onde se dá tratamento ao réu como se ele fosse inocente. Não vou presumi-lo inocente, vou tratá-lo como se fosse. Alguns autores ao invés de falar de presunção ou estado de inocência utilizam a presunção de não-culpabilidade, onde tratam o réu como nada,não recebe os malefícios de um culpado nem o benefícios de uma pessoa inocente. Vou tratá-lo de forma neutra.

Pra você entender tudo isso: imagina que você é adepto de um plano de saúde. Você está com seu pai e ele começa com uma dor no braço esquerdo e dor no peito. Você levas ele pro hospital e diz que ele está enfartando. O médico analisa e confirma, e diz que vai operar, mas que o plano não cobre, pelo tipo de plano quer você fez. Sendo assim, na verdade ele não pode operar seu pai. No desespero, você entra com mandado de segurança determinado que seu pai seja operado, haja vista que o plano de saúde cobre aquele hospital, e o médico fala que não cobre. Não existe uma controvérsia? O juiz antes de analisar o mérito da causa pode conceder uma liminar. Ele vai determinar que seu pai seja colocado na UTI, até que ele julgue a causa. Isso é uma medida cautelar, porque o juiz vai visar garantir o processo. Porque se ele for analisar todos os trâmites legais necessários da causa e demorar 3,4 semanas,quando ele for dar a sentença,seu pai já poderá estar morto. Então pra garantir a eficácia do processo, ele vai protelar uma medida cautelar. Agora as pessoas que são presas antes do trânsito em julgado são inocentes ou culpadas? O Estado não está tratando nada, nem um nem outro, ela está presa pra garantir a eficácia do processo, porque senão ela pode fugir, atrapalhar o processo, alterar a produção de provas. Tudo isso vai gerar regras, e essas regras, elas tem três dimensões. Regras de tratamento. Regras de julgamento. E regra de garantia. Essas são a s regras do principio de presunção de inocência, ou melhor, presunção de não-culpabilidade.

Regra de tratamento – exposição pública e limitação das prisões cautelares Regra de julgamento – favor rei (ne reformatio in pejus e irretroatividade), in dubio pro reu, recursos exclusivos da defesa e revisão criminal Regra de garantia – inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito

Quando eu falo de regra de tratamento, como eu devo tratar o réu durante o processo, levando em conta a presunção de inocência? Primeira regra: exposição pública e limitação as prisões cautelares. Devo resguardá-lo, ele não pode ser tratado pela mídia, imprensa e afins como se fosse culpado. Isso também é uma das normas do garantismo penal, onde todas as normas devem ser interpretadas á luz do principio da dignidade da pessoa humana. É por isso também que o Inquérito Policial é sigiloso, pra garantir a eficácia das investigações e pra preservar a imagem do indiciado perante a sociedade, afinal, ele é presumível não-culpável. E essa regra também diz sobre a limitação das prisões cautelares. Se ele é presumível não culpável, a prisão é uma exceção. Então essa regra diz que eu não o exponho publicamente e limito a possibilidade das prisões cautelares. Quanto mais democrático for o Estado, menor será o número de prisões cautelares, isso é regra de tratamento. Agora outra decorrência é a regra de julgamento. Com o réu é presumido inocente, não culpável, ou como se fosse inocente, o juiz tem regras de julgamento. Isso é o principio do favor-rei, favor Favor do réu, eu tenho na verdade alguns instrumentos á favor do réu pra materializar essa presunção de não-culpabilidade, o 1º deles: NE REFORMATIO IN PEJUS,Não Reforma pra Pior. Vedação da reforma da decisão pra pior.

Exemplo, se o indivíduo é condenado a 10 anos,o órgão do Ministério Publico não recorre,só a defesa. Essa condenação não pode aumentar pra 11,12 anos. Além disso, a lei penal é irretroativa. Mas fica atento, o princípio da irretroatividade da lei penal, como é uma regra de julgamento á favor do réu, ela pode retroagir para beneficiá-lo. Pode retroagir porque é uma regra de julgamento e essa regra é estabelecida pra favorecer o réu. Outra decorrência é o indubio pro réu: na dúvida, a favor do réu. Como disse Ruy Barbosa: “ preferível inocentar mil culpados,do que condenar um inocente.” Na dúvida,absolva. A probabilidade de 90% de ele ser

 

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culpado não importa, porque ele é presumível não-culpado,inocente. Fica atento, ao oferecer denúncia, vc sabe que o promotor deve ter indícios de materialidade do fato. Indícios. Ao oferecer denúncia, indubio pro societatis. Mas ao relatar a sentença, in dubio pro réu. Além disso eu tenho recursos exclusivos da defesa,que só a defesa pode interpor, como por exemplo, os embargos infringentes e de nulidade, onde só a defesa pode recorrer.

Quando cabe isso? Quando o tribunal condena o réu por 2 x 1. Eu entro com isso pra fazer valer o voto que me absolveu. Só a defesa pode fazer isso, porque o réu é presumível não –culpado. E por último, a revisão criminal, que não é recurso, é demanda autônoma originária dos tribunais. Só a defesa pode demandar. Só o advogado do réu que foi condenado e essa condenação transitaram em julgado. Isso é uma regra de julgamento. Ao julgar é possível revisão criminal apena s pra defesa. Ao julgar, na dúvida, absolvo. Ao julgar, há recursos admissíveis apenas em favor do réu. E por último, uma regra de garantia. No processo, como sou presumido inocente, nada mais é que não admitir as provas obtidas por meio ilícito, exceto pra beneficiar o réu. Com as suas devidas mitigações nessas regras. Exemplo, a 6ª turma do STJ entende a possibilidade obter a prova ilícita por estado de necessidade justificante, onde ele retira a ilicitude da prova, essa prova não será mais considerada ilícita, sendo admitida contra ou a favor do réu. Então essas as regras: tratamento: exposição publica e limitação das prisões cautelares. Regra de julgamento. Princípio do favor rei, indubio pro réu, recursos exclusivos da defesa e revisão criminal, e por último a regra de garantia, onde não vou admitir as provas obtidas por meio ilícito, tudo isso porque o réu é presumido inocente, não-culpável. Passando por esse primeiro ponto, nós começamos a analisar as espécies de prisões cautelares. Eu tinha cinco espécies de prisões cautelares, e hoje podemos dizer que existem apenas três.

Quais são os sintomas de um estado democrático? Existem dois ,segundo alguns autores. É um estado onde o Mistério Público tem força; quanto maior sua força, maior a possibilidade de democracia, porque ele é um órgão que protege a sociedade. E o segundo sintoma é a limitação das prisões cautelares. Quanto menor a possibilidade de prisão cautelar, mais democrático será o Estado. Lembrem da ditadura, onde ocorriam prisões em massa, sobre os mais variados motivos, sendo inclusive banido do país. Por isso a constituição de 88,que estava rompendo a ditadura, e não falava do princípio da razoabilidade,mas falava em censura quatro vezes. Então entre as espécies de prisões cautelares eu tenho a prisão em flagrante, deferida no artigo 301, do CPP, a prisão preventiva, deferida no artigo 313, do Código de Processo Penal, e a prisão temporária, da lei 7960/89. Além disso, eu tinha a prisão por pronúncia e a prisão por sentença penal condenatória recorrível. Eu tinha, não tenho mais. Toda vez que o juiz submetia o réu a julgamento em plenário, ele podia decretar a sua prisão. Essa prisão por pronúncia foi banida do ordenamento jurídico, não existe mais. Alem disso, a prisão por sentença penal condenatória recorrível. O juiz condenava o réu em 1º grau, a 10 anos de reclusão e como condenou,decretava sua prisão, quer dizer, o titulo prisional era uma sentença penal condenatória que ainda cabia recurso. Isso também não existe mais. De antemão, eu já falo o seguinte: a prisão temporária está em vias de ser extinta. Ou no mínimo declarada inconstitucional. Pois esse tipo de prisão foi estabelecido por medida provisória. Se você olhar a lei 7960, ela é de 89, pós- constituição de 88. Então o presidente na época fez uma medida provisória estabelecendo a prisão temporária. E essa medida não pode tratar de matéria de processo penal. Como houve essa discussão na época, o Congresso converteu essa medida em lei. Então existe um questionamento com relação ao vício de iniciativa da prisão temporária. Mas hoje ainda a prisão temporária é muito utilizada e veremos as hipóteses em que ela é cabível. Agora o que é muito importante é falarmos agora a respeito dos princípios.

1. Preventividade – lapso temporal 2. Provisoriedade – será substituída 3. Acessoriedade – no contexto de IP ou AP 4. Instrumentalidade – garantir a eficácia do processo 5. Homogeneidade – pena privativa de liberdade

 

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6. Jurisdicionariedade – manutenção por decisão judicial 7. Subsidiariedade – só cabível se outra medida cautelar não for suficiente

Vamos analisá-los um a um. A preventividade diz o seguinte, que a prisão deve durar certa lapso temporal. Não tô dizendo que a prisão tem prazo certo. Estou falando que pela preventividade, ela deve durar por um certo lapso temporal,pra ela ser mantida. Por que quando a gente fala de provisoriedade, entendemos que uma coisa provisória, ele deve ser substituída. Então a provisoriedade quer dizer a prisão cautelar pode ser substituída no futuro, eu posso descontar a prisão cautelar numa prisão definitiva. Isso é exatamente a preventividade da provisoriedade. Então se o indivíduo estiver preso cautelarmente há um ano e meio e no futuro for condenado á quatro anos, esse tempo em que ficou preso preventivamente é descontado, mesmo os títulos prisionais sendo diferentes, em razão dos princípios da provisoriedade e da preventividade. Então uma prisão cautelar é preventiva e provisória. Além disso, é acessória. Ela sempre deve ser decretada no contexto de uma investigação criminal ou de um processo. Como são acessórias, não cabem pedidos de prisão autônoma. Então eu tenho a preventividade, onde a prisão cautelar tem um lapso temporal, não tem a característica da definitividade. Além disso, é provisória porque pode ser substituída por uma pena maior e é acessória porque deve ser decretada durante um a investigação criminal ou processo e é instrumental, ela é um instrumento que o Estado, o juiz, se utiliza pra garantir o processo, haja vista que ele conduz o processo. Essa pessoa é presa pra garantir a eficácia do processo, não porque é maluca, culpada, ou a mídia diz.

Por isso que no estado democrático eu limito as prisões cautelares. Já que ela visa garantir o processo, ela tem que ser exceção. Tudo isso que eu falo são procedimentos doutrinários e jurisdicionais baseados na lei. O aluno comigo não decora, ele entende. É o que você vai entender aqui. Vc vive num estado democrático, onde o poder emana de você, mas como você vive num estado de direito, você investe num estado de poder, mas ao fazer isso você se resguarda de algumas garantias, e uma delas é a presunção de não-culpabilidade,em razão disso,as prisões cautelares são exceções. Por isso que o Cândido Rangel Dinamarco fala o seguinte:qual o instrumento que o estado se utiliza pra dizer o direito,exercer a jurisdição? É o processo. E pra garantir o processo, o instrumento do juiz é a prisão cautelar. Então as medidas cautelares são instrumentos que visam garantir o processo. Por isso o Cândido Rangel falava que as medidas cautelares têm instrumentalidade ao quadrado, porque é um instrumento que visa garantir o processo e a medida cautelar já é um instrumento que o estado se utiliza pra garantir a jurisdição, a medida cautelar é um instrumento do instrumento. Instrumento do instrumento. Instrumentalidade ao quadrado. Agora entenda: o juiz decreta um a prisão cautelar, você está preso preventivamente por crime punido com multa. Isso não faz sentido.,ofende o princípio da homogeneidade. Só e cabível uma prisão cautelar se ele for homogênea. As prisões cautelares só são cabíveis se o crime for punido com pena privativa de liberdade. E por último temos a jurisdicioariedade; é aquele eu diz que a manutenção da prisão só pode ser feita por um órgão jurisdicional. O delegado,eu até brinco,não prende nem solta ninguém. Isso são decisões judiciais. Por isso que toda prisão tem que ser comunicada imediatamente ao juiz, pra que ele possa fazer a sua manutenção. Esses são os princípios.

Só que tem um detalhe, que eu preciso contar um historia pra vocês. Eu disse que em provisoriedade a prisão pode ser substituída. Imagina seguinte situação de um individuo que comete o crime de furto. Pena de 1 a 4 anos, se for qualificado de 2 á 8 anos. Vamos supor que ele não tem muitas posses e ele é preso em flagrante e está respondendo processo. Ele está preso cautelarmente. Ele não é inocente nem culpado. Ele não é nada. Leia-se que ele é primário e de bons antecedentes. Está respondendo ao processo e o juiz o condena a três anos de reclusão, já preso há um ano e meio. Sendo condenado em 1º grau ele pode recorrer; apelar pra absolvição. Ele pode pedir ao advogado pra tentar sua absolvição. Então ele vai apelar. Mas ele vai até o advogado dele e fala do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, que fala que a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a

 

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progressão. Então eu tenho o requisito objetivo: cumprir um sexto e ter bom comportamento carcerário, requisito subjetivo. Então esse indivíduo vai de forma progressiva saindo do regime fechado pro semi-aberto e depois pro aberto. Regime fechado é cumprido em presídios. Regime semi-aberto em colônias agrícolas ou industriais e abertos em casas de albergados.

Estou te falando isso por que: imagina o individuo que é preso em flagrante, já está há um ano e meio preso e tem uma sentença de três anos dada pelo juiz, e essa sentença ainda cabe o recurso de apelação. Ele pode progredir direto do regime fechado pro semi-aberto. Pela matemática, ele já cumpriu metade da pena, já cumpriu um sexto da pena. Tinha um problema terrível por quê? Nós estamos estudando o artigo 11 da lei. Cabe progressão de regime se a pena transitou em julgado. E a pena, se ele recorre,se ele apela,é porque ela ainda não transitou em julgado. Então era controvertida a progressão de regime nessa hipótese, porque se ele apelou e a sentença não transitou em julgado. Então ele tem que esperar o julgamento dessa apelação ainda preso. Então ele pedia pra não apelar, porque quem estava na superlotação, no calor absurdo das celas era ele. E pedia pra deixar a sentença transitar em julgado, porque ela entrando em julgado, no dia seguinte eles poderiam pedir a progressão do regime. E aí o Supremo começou a falar que isso podia comprometer a ampla defesa. Ele dizia que atuar dessa forma só pra obter a progressão de regime ofende o contraditório e principalmente a ampla defesa e o devido processo legal. Então ele exaurou a súmula 716, que diz que se admite a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do transito em julgado da sentença condenatória.

E já tem gente falando que essa súmula é uma exceção á essa regra. E a lei exige ainda um terceiro requisito que é o exame criminológico, mas essa regra está ultrapassada. O juiz pode pedir e não é constrangimento. Só pra você entender que existem pessoas que possuem ótimo comportamento carcerário, mas quando você faz o exame, descobre que o cara é um maluco, um louco, psicótico. Então nós temos essas hipóteses aí. Já sei as espécies. E eu vou analisar agora com vocês os pressupostos de prisão cautelar, que são dois. Quando você estuda medida cautelar, lembrem daquele exemplo do começo, do plano de saúde e seu pai doente, em que o juiz concederia liminar enquanto avaliava o caso. Mas pra impetrar o mando de segurança e o juiz conceder uma liminar de natureza cautelar eu tenho que ter o fumus boni iuris e o periculum in mora, perigo na demora. Se o juiz demorar, seu pai morre esperando. E, além disso, fumus boni iuris, fumaça do bom direito, eu tenho que provar minimamente que meu pai tem direito a um plano de saúde, mostrar pelo menos o contrato com essas seguradoras de saúde. Eu não preciso do fogo, basta a fumaça do bom direito. No processo penal não dá pra se avaliar assim, porque matar alguém, estuprar, roubar não é bom direito, mas sim fumus commici delict, fumaça de que houve cometimento de um crime. Tem autor que mantêm, e diz que a fumaça do bom direito não é ele ter matado alguém, e sim da possibilidade legal de decretar-se uma prisão.

Então eu vou analisar se existe um bom direto pra decretação da prisão cautelar. Agora pericilum é na liberdade do réu, não na demora. Imagina que o individuo esteja preso. O delegado está analisando se ele é criminoso ou não. Ele sabe que é, mas ao tem decretação de uma prisão preventiva. Se ele solta o individuo e o juiz um dia depois decreta a prisão preventiva ou então 45 minutos depois essa decretação foi rapidíssima. Na verdade o que demora é a liberdade do réu. Periculum libertatis. Ele é solto e 27 minutos depois é decretada a prisão preventiva, ela é ineficaz, por nesse tempo o individuo já deu um jeito de sumir. Então pra grande maioria dos autores, os pressupostos de uma prisão cautelar são fumus commissi delicti e periculum in libertate. Você pode pegar livros que falem outras coisas. E agora você tem que ficar atento nos requisitos da manutenção da prisão. Eles são quatro. Artigo 312: a “prisão preventiva” poderá ser decretada como garantia da ordem publica, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indicio suficiente de autoria. Vamos analisar essas hipóteses. A pessoa é presa pra assegurar a aplicação da lei penal toda vez que no curso do processo houver indicativo de fuga, porque nesse caso o processo ficará ineficaz. Ou então por conveniência da instrução criminal, quando toda vez que a liberdade do réu estiver comprometendo o regular andamento do processo. Coagindo testemunhas, escondendo provas, atrapalhando colheita de provas, ele será preso por conveniência

 

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da instrução criminal. E ele pode ser preso por garantia da ordem econômica toda vez que a sua liberdade comprometer os cofres, o regular andamento da economia ou em razão da magnitude da lesão. Se esse indivíduo continuar lesionando o sistema financeiro, ele será preso como garantia da ordem econômica.

Agora, a garantia da ordem pública é o mais amplo. Eu vou antes colocar pra você o que o STJ falou que não pode ser por garantia da ordem pública. Primeira coisa: clamor público. Só pode gerar crime inafiançável, mas ele não é fundamento plausível pra prisão preventiva de alguém. Além disso, o fato do indivíduo cometer crime hediondo. E também a gravidade do crime, pelo simples fato do crime ser grave. Se for apenas por isso o STJ vai anular com certeza. Então pelo simples fato do crime ser grave, hediondo ou causar clamor público não são fundamentos plausíveis porque ele é presumido inocente. O que tem prevalecido é que a garantia da ordem pública ocorre toda vez que a liberdade do réu vai comprometer de alguma forma a credibilidade do poder judiciário. Toda vez que o próprio réu estiver correndo risco de vida, a rigidez do regular processo.

Vamos seguir agora pra gente saber a diferença de uma prisão preventiva pra prisão temporária, assunto que cai muito em prova. Primeiro, a prisão temporária tem fundamento lá na lei 7960/89, não está no Código de Processo Penal. Já a prisão preventiva está no artigo 312 e 313 do Código de Processo Penal. A prisão temporária só é cabível no inquérito policial, onde garante as investigações do processo. A preventiva, por outro lado, é cabível tanto no inquérito policial como na ação penal. A prisão temporária tem prazo determinado, enquanto a preventiva, o prazo é indeterminado, tendo apenas um lapso temporal. A prisão preventiva pode ser decretada de ofício, se o juiz entender cabível, mesmo que não haja pedido do Ministério Público, gerado no seu poder geral de cautela de juiz. Enquanto que a prisão temporária não pode ser decretada de oficio, tem que haver pedido ou do Ministério Público ou do delegado de policia. E o principal é que a prisão preventiva tem que ser conveniente para o processo. Agora, a prisão temporária tem que ser indispensável para as investigações. Agora veja o artigo 2º rapidamente pra falarmos sobre o prazo. Ele diz que: a prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Agora, o inciso 4º da lei 8072/90 diz que a prisão temporária terá o prazo de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. Então crime comum, 5 dias,prorrogável por mais cinco; se for crime hediondo,30 dias, prorrogável por mais 30. Agora temos aí os pressupostos, que eu já falei que são o fumus commici delicti e periculum in libertatis. Agora quando eu falo de prisão preventiva a nossa regra é a seguinte: I +III ou II +III. Isso se baseando no artigo primeiro da lei, que diz que caberá prisão temporária:

I_quando imprescindível para as investigações do Inquérito Policial;

II_ quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III_ quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal,de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

Agora só pra você me acompanhar. Imprescindível pras investigações é quando na verdade a sua fuga pode comprometer a mesma, periculum libertati. O mesmo pra quando ele não tiver residência fixa. Periculum libertati. Se eu não sei que m é ele e ele não tem residência fixa, isso quer dizer que existe perigo na sua fuga. E agora, quando houver a participação do indiciado nos seguintes crimes: temos aqui fumus comicti delicitis. Então se os pressupostos são Periculum libertati e fumus comicti delicitis basta que eu tenha o III com o II ou o III com o I. Então requesito é I +III ou II + III. Havia alguns autores que diziam que bastava que tivesse I,ou II ou III. Outros falavam que se tivesse o I, tinha que ter o II e tinha que ter o III. Mas o que prevaleceu na doutrina é que basta que eu tenha o III+II ou o III +I. Agora, os crimes citados no III são: homicídio doloso, seqüestro ou cárcere privado, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, estupro e

 

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atentado violento ao pudor (que foi revogada), rapto violento (agora chamado de seqüestro pra fins libidinosos), epidemia com resultado de morte, envenenamento de água potável ou substancia alimentícia ou medicinal qualificado pela morte, quadrilha ou bando, genocídio em quaisquer de suas formas típicas, tráfico de drogas e crimes contra o sistema financeiro. Pra esses crimes aqui é cabível prisão temporária.

Agora pra você não errar mais isso. Eu tenho dois tipos de prisões: a prisão em flagrante a prisão preventiva. Vamos lá. Prisão temporária só cabe em inquérito policial. Pra você entender a diferença entre prisão preventiva e prisão em flagrante, você tem que saber que as duas podem ser ilegais ou desnecessárias. Tipo, o individuo foi preso em flagrante não estava em flagrância, foi preso em flagrante, teve sua casa invadida. O individuo não está cometendo crime, ou está cometendo fato atípico. Tanto uma como outra, se forem ilegais, o instrumento adequado o relaxamento de prisão ou então o habeas corpus. Existem várias hipóteses aí de legalidade da prisão. Agora a prisão tanto em flagrante quanto a preventiva pode ser legal, preenchendo os requisitos da lei, mas ser desnecessária, não precisa da prisão em flagrante, da manutenção da prisão em flagrante ou não precisa da prisão preventiva. Elas são desnecessárias em duas hipóteses. Se não estiverem presentes os requisitos do artigo 312. E se o individuo estiver preso em flagrante, a contra-cautela dessa prisão pra uma prisão desnecessária é a liberdade provisória. A liberdade provisória é contra-cautela específica da prisão em flagrante. Só é concedida á quem está preso em flagrante. Agora se o individuo foi preso preventivamente e essa prisão preventiva é desnecessária, não estão presentes um dos requisitos do artigo 312, essa prisão deve ser revogada. Não vai pedir liberdade provisória a um indivíduo preso preventivamente, isso é um erro grosseiro.

Art. 312. A “prisão preventiva” poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Além disso, tanto a prisão em flagrante quanto a preventiva serão desnecessárias quando não estiverem presente uma das causas exclusivas da ilicitude, art. 23 do Código Penal. Isso é de extrema importância. E você vai ver que essa liberdade provisória na prisão em flagrante pode ser concedida com ou sem fiança. Fiança é um instituto que é concedido no contexto da liberdade provisória. Fiança só cabe na prisão em flagrante.

Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Então na prisão preventiva, se tiver os requisitos do 312,eu decreto a prisão preventiva. Se não houver, eu peço a revogação. Isso aqui representa uma cláusula, a rebus sic stantibus. Isso significa que a medida que os fatos vão mudando,a decisão judicial também vai mudando. Liberdade provisória só se concede uma vez, agora prisão preventiva e sua revogação podem acontecer várias vezes. Assim como o arquivamento do Inquérito Policial. E agora sim, eu começarei falando sobre a prisão em flagrante. Ela começa no artigo 301 e eu tenho tipos de prisão em flagrante. Vamos começar com flagrante compulsório e flagrante facultativo. Veja o artigo 301: qualquer do povo poderá e as autoridades policias e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Então vamos à primeira classificação: compulsório e facultativo. Quem realiza flagrante compulsório é a autoridade policial e os seus agentes. Eles devem dar voz de flagrante prisão á alguém. É dever funcional deles. Agora qualquer do povo pode, é uma faculdade que há o individuo prender alguém em flagrante. Agora uma classificação melhor é o flagrante próprio ou real, flagrante impróprio ou quase flagrante e flagrante presumido, ficto ou assimilado. Flagrante próprio ou real,você deve ver o artigo 302,que diz que considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

 

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II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

A diferença dele ser próprio, impróprio ou presumido é visual é que no próprio eu vejo o crime e o criminoso. No impróprio eu não vejo o crime, mas vejo o criminoso, porque tô perseguindo. Agora no flagrante presumido, eu não vejo o crime e nem o criminoso, mas sigo o seu encalço, por fontes fidedignas,ate encontrá-lo com algum instrumento da ação. E esquece essa história que o flagrante pra ser legal tem que ter um prazo de 24 horas. Eu nem sei da onde as pessoas tiraram isso. Na verdade, pra ter flagrante, independentemente do lapso temporal, a atividade de prisão tem que ser uma imediata e ininterrupta. E por último, que é uma construção jurisprudencial, temos o flagrante esperado, preparado e prorrogado. O flagrante esperado ocorre quando a autoridade policial fica tão somente aguardando o cometimento de um crime, ela não induz que o crime seja cometido pelo individuo. A diferença do esperado pro preparado é que a autoridade policial induz ao cometimento do crime. No esperado ela sabe, por exemplo, que numa região tem roubos de carros. Ela chega e espera acontecer, e prende. No preparado, ele leva um carro, deixa a chave na ignição, DVDs e etc. Ela não está apenas esperando, está induzindo. Isso a doutrina chama de crime possível por obra do agente provocador. Diferente disso tudo é o flagrante prorrogado, postergado, diferido ou retardado. Eu tenho isso em duas leis. Eu tenho na lei de crime organizado, que ela chama de ação controlada, lei 9034, de organizações criminosas, que fala que a autoridade policial quando está investigando organização criminosa, ela pode não dar voz de prisão em flagrante naquele momento, ela vai aguardar o melhor momento pra desmantelar a quadrilha. Já na lei de drogas, que é a lei 11.343/2006, ela fala da não-atuação policial, que é a mesma coisa. Então eu tenho praticamente seis coisas sinônimas: flagrante prorrogado, postergado, diferido ou retardado, não-atuação policial e ação controlada. No crime organizado, só o delegado pode fazer. Na lei de drogas, só o juiz pode determinar que se faça. Então, o flagrante esperado, na maioria das vezes ela é legal. No flagrante preparado, o crime é possível por ordem do agente provocador e no prorrogado essa prisão é legal até porque ocorre por definição da lei. Teria ainda o forjado, onde na verdade é a autoridade policial que estaria cometendo o crime de abuso de autoridade. Então essas são as hipóteses de prisão.

Art. 290. Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar-lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando-o imediatamente à autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante, providenciará para a remoção do preso.

A prisão não vincula competência do julgamento. Se ele for preso, é apresentado á autoridade local, que pode lavrar o auto de prisão em flagrante. E eu aproveito e complemento com o 250.

Art. 250. A autoridade ou seus agentes poderão penetrar no território de jurisdição alheia, ainda que de outro Estado, quando, para o fim de apreensão, forem no seguimento de pessoa ou coisa, devendo apresentar-se à competente autoridade local, antes da diligência ou após, conforme a urgência desta.

Sempre estude esses dois artigos juntos, embora falem de coisas diversas.

§ 1º Entender-se-á que a autoridade ou seus agentes vão em seguimento da pessoa ou coisa, quando: a) tendo conhecimento direto de sua remoção ou transporte, a seguirem sem interrupção, embora depois a percam de vista; b) ainda que não a tenham avistado, mas sabendo, por informações fidedignas ou circunstâncias indiciárias, que está sendo removida ou transportada em determinada direção forem ao seu encalço.

 

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Além disso, nós temos os personagens da prisão em flagrante, que são quatro. Eu tenho o condutor, a testemunha presencial,a testemunha de apresentação e a testemunha de leitura. Vamos então aqui ao artigo 306.

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada.

Eu quero que você entenda que o condutor é o agente que efetua a prisão e leva o preso á presença da autoridade policial. A testemunha presencial é a pessoa que testemunha o fato criminoso. E o preso quando é levado á autoridade policial, ele será apresentado a ela, e pra se resguardar, ela vai providenciar duas testemunhas dessa apresentação, que muitas vezes são até policias da delegacia, testemunhas de apresentação do preso á autoridade policial. Agora se o criminoso não quiser, não souber ou não puder assinar o auto de prisão em flagrante, o delegado pegará duas testemunhas de leitura e lerá na presença delas e do preso e ele se recusando ou não querendo assinar, essas testemunhas assinarão no seu lugar, á seu rogo. O juiz é comunicado imediatamente pra aferir a legalidade da prisão. Imediatamente é imediatamente.

§ 1º Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. § 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas. Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. § 3º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. Agora alguns detalhezinhos.

Art. 282. À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente. Art. 283. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. Art. 5º, XI CR - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Existe uma controvérsia boa que o flagrante delito eu posso invadir a casa do indivíduo, se seria só o próprio ou todos os tipos de flagrantes. Eles dizem que como essa norma é uma norma restritiva de direitos, ela tem que ser interpretada restritivamente, então nessa hipótese de flagrante delito só poderia ser flagrante delito próprio. Art.,302,I e II. Agora vamos aqui à questão da prisão preventiva, e ela tem alguns detalhes aqui bastante importantes.

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos: I - punidos com reclusão;

 

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II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;

Quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo duvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la. Aqui eu falo que isso é inconstitucional, pq se o crime é punido com reclusão, eu posso cumprir a pena no regime fechado. Agora, se é cumprido por detenção, a pena só pode ser cumprida no regime semi-aberto e aberto. Então nesse caso, não cabe prisão preventiva em razão da principio da homogeneidade.

III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal.

Reincidente em crime doloso IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especifica para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. Isso está tudo no art.22 da lei 11.340/2006, a lei Maria da Penha. Tem o caso de um artista por aí, que bateu na namorada numa boate, e o juiz decretou uma distância mínima, e ele foi encontrado num camarote no carnaval, com fita métrica na mão. O juiz decretou sua prisão preventiva. Seguindo aqui, nos vemos no artigo 313 que a prisão preventiva em nenhum dos casos será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art.19,I,II ou III,do Código penal. Pode riscar e colocar art. 23 nesse caso, que fala das causas excludentes da ilicitude: estado de necessidade, legitima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito e consentimento do ofendido. Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19, I, II ou III, do Código Penal. Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado. Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

E o art. 315 diz que o despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado e o 316 diz que o juiz poderá revogar a prisão se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista,bem como de novo decretá-la,se sobrevierem razões que a justifiquem. REBUS SIC STANTIBUS. Agora olha só que vamos ver aqui. Liberdade Provisória. E nós começamos no art. 321

Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança: I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade; II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.

Agora, no art. 323 é diferente. Ele diz que não será concedida fiança nos seguintes casos da lei:

I - nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; II - nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; III - nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;

 

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V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

Então essas são alguma regras relativas à fiança. E ainda coloquei aqui o seguinte, o art., 89 da lei 9099/95, que fala do JECRIM.

Art. 89 da lei 9099/95 – JECRIM-Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Fica atento: imagina o crime que tenha pena de 1 a 4 anos,de 6 meses a 2 anos e de 2 á 4 e um crime de 3 á 8,por exemplo. O crime de 6 meses a 2 anos,se a infração é até 2 anos é infração de menor potencial ofensivo,logo,cabendo fiança e inspeção condicional do processo. O crime de 1 á 4 anos não é infração de menor potencial ofensivo,mas cabe fiança e inspeção condicional do processo. O crime de 3 á 8 anos não é de menor potencial ofensivo e também não cabe fiança e inspeção condicional do processo. O crime de 2 a 4 anos também não. Então vai ser crime do juizado especial criminal se a pena máxima não for superior a 2 anos. Agora é importante você saber que em dois casos eu vou sempre aplicar fiança,como está disposto no artigo 325,inciso 2º.

Art. 325 § 2º - Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no art. 310 e parágrafo único deste Código, devendo ser observados os seguintes procedimentos: I - a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagrante; E agora vamos ver a fiança. Qual e a natureza jurídica da fiança? É de natureza jurídica de garantia fidejussória (confiança) pecuniária (dinheiro).

Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.

E já vou me adiantando aqui e dizendo que a fiança pode ser quebrada,ficar sem efeito,cassada,reforçada ou até mesmo perdida. Ela será condicional. Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

É diferente da situação do art. 337, de quando ela fica sem efeito. Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado a sentença que houver absolvido o réu ou declarado extinta a ação penal, o valor que a constituir será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo do artigo anterior.

E ela será cassada de acordo com o art. 338. Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo.

 

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Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito. Art. 340. Será exigido o reforço da fiança: I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente; II - quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas; III - quando for inovada a classificação do delito. Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o réu não se apresentar à prisão. Então resumindo, a fiança pode ser quebrada,ficar sem efeito,cassada,reforçada ou até mesmo perdida. Veja bem,quando a gente fala de prisão,o importante é a gente falar que em liberdade provisória eu estou falando da prisão em flagrante. Quando eu falo de fiança, é prisão em flagrante. O STF tem o seguinte posicionamento, ele fala que liberdade provisória e fiança são coisas diversas. Liberdade provisória com fiança é cabível quando o crime tem pena mínima não superior a dois anos, desde que ele seja preso em flagrante. Agora se o crime tem pena de 3 a 8,ele é inafiançável,porque a pena mínima passa de 2,mas ele não cabe liberdade provisória com fiança,mas cabe sem fiança,desde que não esteja presente os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Então a liberdade provisória cabe apenas se o individuo estiver preso em flagrante. E pode ser com e sem fiança, cumpridos os devidos requisitos legais. Agora vou exagerar: o pior crime que você poderia cometer;crime de extorsão mediante seqüestro resultando em morte,onde a vitima tem menos de 14 anos. A pena mínima é de 24 a 30 anos. Não cabe liberdade provisória com fiança. Mas cabe sem fiança, desde que não estejam presentes os requisitos do art.312. E pra piorar ainda, o STF falou o seguinte: os crimes hediondos, a lei falava que não cabia liberdade provisória, tráfico de drogas ela ainda fala que não cabe. Ambos são inafiançáveis. Mas o STF falou que a liberdade provisória, que é pra prisão em flagrante é um direito fundamental do individuo á presunção de não-culpabilidade. Então esses crimes e seus equiparados são inafiançáveis. Essa sistemática é enrolada, é complicada,mas uma vez que você domina,é fácil e você se sai bem numa prova.

Note: liberdade provisória, prisão em flagrante. Revogação da prisão preventiva, decretação da prisão preventiva. Prisão em flagrante,fica atento, que pode ser um flagrante próprio, impróprio, presumido, ficto, prorrogado, postergado, entre outros. Você tem que analisar os tipos. E tem um ponto que eu me esqueci de falar. Olha o artigo 295. Serão recolhidos á quartéis e prisão especial, á disposição da autoridade competente quando a prisão for antes da condenação definitiva. Prisões especiais são pra prisões cautelares. Depois de condenado, vai todo mundo pro mesmo lugar. Mas quem percorre uma conduta criminosa maior, o individuo pobre ou o rico? O rico. O pobre está muito próximo da criminalidade, já acorda na comunidade, vê o pai batendo na mãe, vê a policia subindo o morro e matando seu vizinho, tem o tráfico ali o sujeitando a cometer crime. Então o caminho que ele percorre pro crime e pequeno, é fácil pra ele entrar no crime. Agora o individuo que “mora nas coberturas” está muito longe da criminalidade, o percurso é muito maior. Então esse deveria ser punido exemplarmente, mas o direito processual penal faz o contrário. Esse cara que tem um afastamento muito maior de uma conduta criminosa ganha prisão especial. E o cara que é praticamente induzido ao crime é colocado em presídios superlotados pelo país.

Então nós pegamos aqui todos os pontos de prisão,só que o que houve aqui foi que o legislador,o congresso nacional elaborou uma lei,12403 de 4 maio de 2011. Essa lei alterou as regras da prisão. Então nos vamos abordar os principais pontos e suas diferenças agora. Então vamos lá. Lei 12.403 de 4 maio de 2011. Art. 3, no final desta lei: esta lei entra em vigor sessenta dias após a sua publicação. Texto expresso de lei. Art. 282. Estude a partir dele e a lei nova. Hoje a lei está fazendo previsão de medidas cautelares. As medidas cautelares observadas nesse titulo deverão ser praticadas observando-se a necessidade para aplicação da lei penal, investigação ou instrução criminal e nos casos expressamente previstos pra evitar

 

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a pratica de infrações penais. 2º: as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz de oficio, mas apenas no curso da ação penal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do MP. Agora, uma medida cautelar que se preze, parágrafo 3º: ressalvadas os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz ao receber o pedido de medida cautelar deverá intimar a parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. Intimar a parte contrária pra oportunizar o contraditório numa medida cautelar. E 4º: no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas no caso de qualquer medida cautelar imposta pelo juiz de oficio ou mediante requerimento do MP e seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação ou em ultimo caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 5º: o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

O art.282, parágrafo 4º e 5º,o juiz tem hoje uma modulação muito boa pra decretar essas medidas cautelares. E no 5º diz que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, a lei nova está fazendo isso. Outra alteração está no art. 289: aqui eu fiz uma modernização. Aqui diz que quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. Inciso 1º; havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. Isso é modernidade. Inciso 2º; a autoridade a que se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação e o juiz, de acordo com o inciso 3º deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 dias, contados da efetivação da medida. E aqui no art. 306, outra alteração: a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e a família do preso ou pessoa por ele indicada. Agora o Ministério Público também deve ser comunicado. Inciso 1º: em até 24 horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, copia integral para a Defensoria Pública e já emendando o 2º,no mesmo prazo,será entregue ao preso,mediante recibo a nota de culpa. Isso não mudou nada.

Agora isso aqui é importante. Art. 310. Falar em prisão em flagrante significa dizer que o juiz deverá fazer três coisas. Se ele entender que a prisão é ilegal, deverá relaxar. Se entender que é desnecessária, concede liberdade provisória, com ou sem fiança. Agora a novidade é no inciso 2º: converter a prisão em flagrante em preventiva,quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código,e se revelarem inadequadas ou insuficientes as mediadas cautelares diversas da prisão. Então hoje, a prisão em flagrante só pode durar 24 horas, porque nesse prazo ou ele relaxa a prisão ilegal ou ele concede liberdade provisória, ou converte em preventiva. Então vamos ao art. 311, que fala o seguinte: em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de oficio, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. Então hoje, só no curso da ação penal. E o 312 continua igual, mas o parágrafo único mudou bastante: a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares. Se o juiz decretar uma medida cautelar e o réu descumprir,ele pode decretar a prisão preventiva.

A prisão preventiva cabe ainda apenas pra crimes dolosos, mas a diferença é que antes era para crimes dolosos com reclusão,agora acabou esse critério. Agora é pra crimes punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos,ou então se tiver sido condenado por outro crime doloso,em sentença transitada em julgado,ou se envolver violência domestica. O inciso IV foi revogado e o parágrafo único sofreu uma pequena alteração,ele dizia que também seria admitida a prisão preventiva quando houvesse dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecesse elementos suficientes pra esclarecê-la,mas agora o preso deve ser colocado imediatamente em liberdade apos cumprir esses requisitos,salvo se outra hipótese recomendar a manutenção dessa medida. Agora o art. 318 fala da prisão expressa: poderá o juiz

 

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substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for maior de 80 anos; se ele estiver extremamente debilitado por motivo de doença grave; se ele for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência; gestante a partir do 7º mês de gravidez ou sendo a mesma de alto risco.

E o artigo 319 vem falando aqui das medidas cautelares, que são: comparecimento periódico em juízo,no prazo e nas condições fixadas pelo juiz;proibição de acesso ou freqüência a determinados lugares quando,por circunstancias relacionadas ao fato,deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; proibição de manter contato com pessoa determinada quando,por circunstância relacionadas ao fato,deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante e proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;suspensão do exercício de função publica ou de atividade de natureza econômica,;internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça,quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e uma besteira que alei fez,falando que a fiança não é garantia,é agora uma medida cautelar e por último,algo que a doutrina vai falar muito,que é a monitoração eletrônica. Pulseiras eletrônicas pra monitoração. Já há criticas por ofender o direito da dignidade da pessoa humana. E no art. 320 ele fala da proibição de ausentar-se do país ser comunicada pelo juiz ás autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 horas. 321: ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória,impondo,se for o caso,as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste mesmo Código.

Agora você viu que a prisão preventiva só poderás ser decretada pros crimes que a pena máxima seja superior á 4 anos. Agora se eu estiver falando de pena privativa de liberdade que não seja superior a 4 anos,o delegado de policia pode fixar a fiança nesses casos de infração. E nos demais casos, essa fiança será requerida pelo juiz,que decidira em 48 horas. E no artigo 323,eu estou falando onde o crime é inafiançável,que é nos casos de racismo,nos crimes de tortura,trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins,terrorismo e crimes definidos como hediondos; crimes cometidos por grupos armados,civis ou ,militares,contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. O inciso IV e V foram revogados. Como também não será concedida fiança a quem tiver quebrado a mesma, nos caso de prisão civil ou militar e quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva. E o valor da fiança estão definidos no art. 325,com atenção especial pros devidos paradigmas do inciso 1º,que diz que o juiz pode dispensar a fiança,reduzir até 2/3 ou aumentar em até 1.000 vezes,por entender que ás vezes ela é insuficiente. E temos aqui as regras finais, onde o juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade. Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no CNJ, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu. E qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que m sem registro no CNJ,adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou,devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo. Havendo duvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no inciso 2º do art. 290 deste código. E ainda, o CNJ regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo. Esta lei entra em vigor ainda 60 dias após sua publicação. Agora vai ao seu Código e risca o art. 298,o inciso IV do art. 313,os parágrafos 1º á 3º do 319,os incisos I e II do art. 321 e IV e V do 323,o inciso III do art. 324,o parágrafo 2º e seus incisos I,II e III do art. 325 e os arts, 393 e 595,todos do Decreto-Lei nº 3.689,de 3 de Outubro de 1941_Código de Processo penal. Risca porque todos foram revogados pela lei. Hoje o crime não fica mais inafiançável. Entenda, a prisão hoje é exceção. Só se prende a pessoa se for necessário. Isso nada mais é do que uma decorrência do garantismo penal. Como regra de tratamento, é exceção da exceção. Eu aplico prisão preventiva se aquelas medidas cautelares do art. 319 não forem necessárias e suficientes para garantir a eficácia do processo.

 

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Observe como era antes e agora o procedimento das prisões cautelares, liberdade provisória e fiança, com o advento da lei 12.403/11.

ANTES DEPOIS Art. 282. À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente.

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título[1] deverão ser aplicadas observando-se a:

I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (NR)

Art. 283. A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou,

 

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no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. (NR)

Art. 289. Quando o réu estiver no território nacional, em lugar estranho ao da jurisdição, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.

Parágrafo único. Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por telegrama, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como, se afiançável a infração, o valor da fiança. No original levado à agência telegráfica será autenticada a firma do juiz, o que se mencionará no telegrama.

Art. 289. Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz processante, será deprecada a sua prisão, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado.

§ 1o Havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada.

§ 2o A autoridade a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação.

§ 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida. (NR)

Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade.

§ 1o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu.

§ 2o Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo.

§ 3o A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo

 

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que a decretou.

§ 4o O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública.

§ 5o Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2o do art. 290 deste Código.

§ 6o O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo.

Art. 299. Se a infração for inafiançável, a captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por via telefônica, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta.

Art. 299. A captura poderá ser requisitada, à vista de mandado judicial, por qualquer meio de comunicação, tomadas pela autoridade, a quem se fizer a requisição, as precauções necessárias para averiguar a autenticidade desta. (NR)

Art. 300. Sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas.

Art. 300. As pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.

Parágrafo único. O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes. (NR)

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou a pessoa por ele indicada.

§ 1o Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas.

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (NR)

Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

 

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o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (NR)

Art. 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (NR)

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (NR)

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias, previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:

I - punidos com reclusão;

II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;

III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I – nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II – se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso,

 

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julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal.

IV – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

IV – (revogado).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (NR)

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições do art. 19, I, II ou III, do Código Penal.

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal. (NR)

Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado.

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. (NR)

Art. 317. A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza.

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (NR)

Art. 318. Em relação àquele que se tiver apresentado espontaneamente à prisão, confessando crime de autoria ignorada ou imputada a outrem, não terá efeito suspensivo a apelação interposta da sentença absolutória, ainda nos casos em que este Código lhe atribuir tal efeito.

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I – maior de 80 (oitenta) anos;

II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV – gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (NR)

Art. 319. A prisão administrativa terá cabimento:

I - contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam;

II - contra estrangeiro desertor de navio de

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado

 

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guerra ou mercante, surto em porto nacional;

III - nos demais casos previstos em lei.

§ 1o A prisão administrativa será requisitada à autoridade policial nos casos dos ns. I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do no II, pelo cônsul do país a que pertença o navio.

§ 2o A prisão dos desertores não poderá durar mais de três meses e será comunicada aos cônsules.

§ 3o Os que forem presos à requisição de autoridade administrativa ficarão à sua disposição.

permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – monitoração eletrônica.

§ 1o (Revogado).

§ 2o (Revogado).

§ 3o (Revogado).

§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (NR)

Art. 320. A prisão decretada na jurisdição cível será executada pela autoridade policial a quem forem remetidos os respectivos mandados.

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (NR)

Art. 321. Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança:

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o

 

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I - no caso de infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade;

II - quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.

caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

I – (revogado)

II – (revogado). (NR)

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples.

Parágrafo único. Nos demais casos do art. 323, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (NR)

Art. 323. Não será concedida fiança:

I – nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos;

II – nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais;

III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado;

IV - em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;

V - nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

Art. 323. Não será concedida fiança:

I – nos crimes de racismo;

II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

IV – (revogado);

V – (revogado). (NR)

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350;

II - em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;

III - ao que estiver no gozo de suspensão

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;

II – em caso de prisão civil ou militar;

III – (revogado);

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (NR)

 

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condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

a) de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida, no grau máximo, com pena privativa da liberdade, até 2 (dois) anos;

b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos de referência, quando se tratar de infração punida com pena privativa da liberdade, no grau máximo, até 4 (quatro) anos;

c) de 20 (vinte) a 100 (cem) salários mínimos de referência, quando o máximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos.

§ 1o Se assim o recomendar a situação econômica do réu, a fiança poderá ser:

I - reduzida até o máximo de dois terços;

II - aumentada, pelo juiz, até o décuplo.

§ 2o Nos casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal, não se aplica o disposto no art. 310 e parágrafo único deste Código, devendo ser observados os seguintes procedimentos:

I - a liberdade provisória somente poderá ser concedida mediante fiança, por decisão do juiz competente e após a lavratura do auto de prisão em flagrante;

Il - o valor de fiança será fixado pelo juiz que a conceder, nos limites de dez mil a cem mil vezes o valor do Bônus do Tesouro Nacional - BTN, da data da prática do crime;

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:

a) (revogada);

b) (revogada);

c) (revogada).

I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

§ 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código;

II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

§ 2o (Revogado):

I – (revogado);

II – (revogado);

III – (revogado). (NR)

 

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III - se assim o recomendar a situação econômica do réu, o limite mínimo ou máximo do valor da fiança poderá ser reduzido em até nove décimos ou aumentado até o décuplo. Art. 334. A fiança poderá ser prestada em qualquer termo do processo, enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.

Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. (NR)

Art. 335. Recusando ou demorando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá, depois de ouvida aquela autoridade.

Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (NR)

Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança ficarão sujeitos ao pagamento das custas, da indenização do dano e da multa, se o réu for condenado.

Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (Código Penal, art. 110 e seu parágrafo).

Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.

Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal). (NR)

Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado a sentença que houver absolvido o réu ou declarado extinta a ação penal, o valor que a constituir será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo do artigo anterior.

Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código. (NR)

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o réu, legalmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem provar, incontinenti, motivo justo, ou quando, na vigência da fiança, praticar outra infração penal.

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:

I – regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;

II – deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;

III – descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;

IV – resistir injustificadamente a ordem judicial;

V – praticar nova infração penal dolosa. (NR) Art. 343. O quebramento da fiança importará a perda de metade do seu valor e a obrigação, por parte do réu, de recolher-se à prisão, prosseguindo-se, entretanto, à sua revelia, no processo e julgamento, enquanto não for preso.

Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. (NR)

 

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Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o réu não se apresentar à prisão.

Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. (NR)

Art. 345. No caso de perda da fiança, depois de deduzidas as custas e mais encargos a que o réu estiver obrigado, o saldo será recolhido ao Tesouro Nacional.

Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. (NR)

Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no artigo anterior, o saldo será, até metade do valor da fiança, recolhido ao Tesouro Federal.

Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. (NR)

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza, poderá conceder-lhe a liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328. Se o réu infringir, sem motivo justo, qualquer dessas obrigações ou praticar outra infração penal, será revogado o benefício.

Parágrafo único. O escrivão intimará o réu das obrigações e sanções previstas neste artigo.

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código. (NR)

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante, estabelecerá presunção de idoneidade moral e assegurará prisão especial, em caso de crime comum, até o julgamento definitivo.

Art. 439. O exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral. (NR)

 

 

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Procedimentos Nós vamos abordar agora o tema procedimentos em processo. De antemão, antes de iniciar a nossa aula, nós temos que saber o que vamos estudar e antes de tudo, você não deve confundir os temas processo, procedimento e o instituto rito. São coisas diversas, não confundir. O que nos vamos estudar hoje,nessa aula,são os procedimentos em processo. Eu tenho vários procedimentos, e cada um deles vai seguir o seu rito. Quando você estuda a teoria geral do processo, ela se fundamenta num tripé: jurisdição,ação,processo. Jurisdição é júris,dição,dizer o direito,um dever poder que o Estado tem de dizer o direito. A partir do momento que a sociedade foi crescendo,ela foi se organizando através das leis e houve a necessidade de se criar um estado soberano pra solucionar os conflitos. Então todo poder emana do povo,que investiu o Estado de poder pra que ele resolva os conflitos em sociedade. Então o Estado tem o dever-poder de dizer o direito no caso concreto. Você pode ter ilimitados interesses,mas os bens aferíveis economicamente são escassos. Como eu tenho interesses ilimitados e bens aferíveis economicamente escassos pode ser que sobre o mesmo bem surjam dois ou mais interesses. Então surge um conflito de interesses. E toda vez que ocorre isso eu tenho uma lidi,qualificada por uma pretensão resistida.

Então fica atento: porque a própria sociedade não soluciona os seus problemas? Porque se na verdade eu deixasse o próprio particular solucionar o seu problema,sempre o mais forte prevaleceria sobre o mas fraco.Então viram em 1881 que entre o forte e o fraco, a liberdade escraviza, e a lei liberta. Então,se eu tiver um Estado que permite que os conflitos sejam solucionados entre eles mesmos,sempre o mais forte prevalecerá sobre o mais fraco. Então o Estado aplica a lei sobre as partes e soluciona o conflito. Alguns autores falam que a jurisdição é a aplicação concreta da lei. Você sabe que a lei é genérica e abstrata,vale pra todos e pra todas as hipóteses. Exemplo, a lei penal no art. 121 fala:matar alguém. Qualquer pessoa em qualquer situação. Matar alguém por raiva é homicídio. Art. 121. Matar por que está a fim de matar. Art. 121. E quem aplicará a lei será o juiz,porque ele desempenha a jurisdição. Então jurisdição pra alguns é aplicação da lei no caso concreto. E pra outros autores,na verdade jurisdição é a justa composição da lidi. Mas o que me interessa falar é que a jurisdição é inerte e só vai exercer seu poder quando ela for provocada. Eu provoco a jurisdição exercendo meu direito de ação. E a ação penal sempre é pública,porque o Estado tem o ioss punienti. Volta e meia a iniciativa é pública, pelo Ministério Público, e volta é meia é iniciativa privada,pelo querelante.

E pra concluir,o instrumento que o Estado se utiliza pra exercer o direito é o processo. O processo é um instrumento de garantia do cidadão. Então o Estado só vai poder impor uma sanção a alguém desde que tenha o devido processo legal. Mas o estudo de hoje não é processo. O que vamos abordar hoje é procedimentos. E ele nada mais é do que as fases que esse processo vai seguir. A melhor forma de você diferenciar processo,procedimento e rito. Quem falou isso foi o Alexandre Câmara, desembargador do RJ. Ele falou: “processo é o vagão, o instrumento que a empresa se utiliza pra te levar de um lugar á outro.” Esse vagão tem que seguir um caminho correto,então os trilhos são os procedimentos. Agora,o vagão seguindo nos trilhos tem que parar em estações. E as estações significam as fases do rito processual. Agora se você pega um certo caminho, a estação é rápida. Se é tão rápida assim,eu falo pra vc que o seu procedimento pode ser ordinário,sumário ou sumaríssimo. Se foi tão rápido assim,o teu rito é sumaríssimo. Se você demora mais um pouco,passando por outras estações, o teu rito é sumário. E se você demora bastante,vai até lá embaixo, o teu rito é ordinário. Agora entenda que eu tenho os procedimentos comuns e os especiais. O maquinista desse vagão em que você está é o juiz, o regular andamento do processo é feito pelo juiz. O chamado poder - geral de cautela. E lá no vagão eu tenho a acusação e a defesa. Eu tenho que analisar se o vagão está corretamente nos trilhos,porque se estiver,ele estará segundo corretamente os procedimentos.

 

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Agora,quando o juiz vê a estação chegando ele tem que parar pra pegar alguns passageiros. E o que nós vamos analisar aqui são os procedimentos, começando pelo procedimento comum,que é o maior,mais gordo,mais largo. Esse é o procedimento ordinário. Dá uma olhada no art. 394. Primeira coisa,o teu Código de Processo Penal tem que estar atualizado com a lei 11.719,de 20 de Julho de 2008. O que nós vamos pegar hoje direto são as leis: 11.719,11.689,11.690 e 11.900. essas leis aqui são essências. Código antes de 2009 não dá mais pra brincar. Como era o critério antes de 2008,quando eu tinha rito sumário e rito ordinário? O critério era que se o crime fosse punido com reclusão,o rito era ordinário. Se fosse punido com detenção,o rito era sumário. Entenda agora que o crime punido com reclusão é pior do que o crime punido com detenção. Por que punição com reclusão eu posso punir com regime aberto,semi-aberto e fechado. Agora se é punido com detenção,e u só cumpro em aberto ou semi-aberto.

Então ,olha aqui como é feito hoje nesse caso:

Art. 394. O procedimento será comum ou especial. § 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo: I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

Existem duas teorias,que é a teoria da lei e da ordem e a teoria do abolicionismo. Na verdade são sistemas penais. O sistema da lei e da ordem fala que tem que punir tudo,punindo-se tudo eu gero uma prevenção pros crimes menores. Essa teoria e chamada de repairing  broken windows,consertando as janelas quebradas. Mais do que ser seguro, o Estado tem que ter a aparência de segurança. Policia ostensiva,rua limpa,iluminada,bonitinha. E junto com essa teoria ,a teoria da lei e da ordem. pune-se tudo,do crime mais leve ao maior. Punindo os mais leves,eu tô prevenindo os mais graves. Punindo os mais graves de forma exemplar,eu diminuo a ocorrência dos mais leves. A teoria da lei e da ordem fundamentou a lei de crimes hediondos,a lei 8.072/90. E a lei do Juizado teve uma idéia,a idéia do abolicionismo,onde ela não vai ficar punido os crimes mais leves, as infrações de menor potencial ofensivo não gera motivo pra encarceramento. Se os presídios estão lotados,se existe um a falha no sistema penitenciário brasileiro e eu pego esse cara que cometeu uma infração pequena e coloco no sistema carcerário,esse cara vai sair dali doutor em crime. Então eu vou adotar o abolicionismo. Eu evito penalizar aquele indivíduo. Então a lei do estado criou as medidas despenalizantes. Um dos procedimentos que nós vamos estudar são os do Juizado. A princípio, eu aplico as leis do Juizado para todas as infrações de menor potencial ofensivo. E o que são as infrações de menor potencial ofensivo?  Lei 9.099/95 Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Agora ,na minha opinião,existia um pensamento esquizofrênico. De 6 meses a 2 anos e multa. De 1 a 3 anos ou multa. Olha só a posição esquizofrênica. De 6 meses a 2 anos é infração de menor potencial ofensivo? Pra alguns ministros do STJ: não,porque a pena é de 6 meses á 2 anos e multa,então 2 anos é multa é superior á 2 anos. Então pra esses ministros, não era infração de menor potencial,ofensivo. Como também tinha ministro que alegavam que a segunda hipótese era infração de menor potencial ofensivo. Sim, por que era pena de até 3 anos ou multa. Ele podia ser multado ao invés de pena. E multa é inferior á 2 anos. Estão vendo como o STJ é esquizofrênico? Então o que o legislador fez,alterou o artigo 61 pra inserir a parte final.

 

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Sabendo isso,eu agora fecho com vocês. Quando o rito é ordinário? Quando a pena máxima for 4,5

6,1.000. Quando o rito é sumaríssimo? Toda vez que a pena máxima for de 6 meses,3 meses, um ano,2 anos. Então no rito sumaríssimo eu vou aplicar a Le 9.099/95 pra todos os crimes cuja pena máxima não ultrapasse 2 anos. Então o que sobrou pro rito sumario: 3 anos. Então agora você sabe. Vou dar 5 exemplos pra você. Pena de 6 meses a 1 ano. Pena de 6 meses á 2 anos. Pena de 1 á 3 anos. Pena de 2 á 4 anos. Pena de 3 á 6 anos. Então atenção pra esses exemplos: Pena de 6 meses a 1 ano: rito sumaríssimo. Pena de 6 meses á 2 anos:rito sumaríssimo. Pena de 1 á 3 anos: rito sumario. Pena de 2 á 4 anos: rito ordinário. Pena de 3 á 6 anos: rito ordinário. Independentemente da cumulação de multa. Agora no rito do Juizado, eu tenho as minhas preocupações,que estão no art. 62. Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Então o processo vai se pautar por esses quesitos aí. E agora, tem as regras a serem adotadas se eu estiver falando do rito. A Constituição fala das garantias inerentes ao processo. Entenda que o processo é um procedimento que a gente tem de garantia contra o Estado. Todas as garantias processuais como isonomia processual,devido processo legal,contraditório,ampla defesa,inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito... todos esses princípios estão no art. 5º,direito e garantias fundamentais do individuo. Então eu só posso ser punido,sofrer uma sanção do Estado depois do devido processo legal. O que eu quero que vocês entendam é que como o Brasil veio de um Estado autoritário e as formas de nos garantirmos era pela lei, e a lei foi criando n recursos,n argumentos e acabou que o processo que era um meio virou quase que um fim em si. Então processo ficou com tantas garantias,tantos recursos,que hoje nos estamos vivendo um momento de enxugar,emagrecer o processo. Então existe alguns recursos como do art. 607 em que se a pessoa fosse condenada á 20 ou mais anos pelo mesmo crime ,o processo tinha que ser anulado e julgado novamente. Sem dúvida isso é uma regra de garantia,mas existem recursos que não fazem mais sentido. Então o processo começou a se enxugar. Essa lei 11.719 dá uma enxugada nisso. Note que está enxugando tanto que a emenda constitucional 45 ,que fala do poder judiciário incluiu na Constituição no art. 5,inciso 78. Duração razoável do processo. Olha que coisa interessante. Tem uma autora,que é a Ada Pelelgrini Grinover, que diz que um processo quando dura muito é injusto. “A justiça tarda, mas não falha? Falha sim. Se ela tardar demais, ela condena outra pessoa. Pensa bem, se um indivíduo comete um crime com 19 anos e é condenado 12 anos depois, ele vai ser condenado com 31 anos de idade. Eu pergunto: você com 19 anos era a mesma pessoa de hoje,com 31? São pessoas diferentes,o ser humano muda. Eu estou punindo pessoas diferentes.”

Mas ainda assim, o processo tem que ter as suas regras,as suas formalidades,porque ele é um instrumento de garantia. E eu coloquei os procedimentos a serem seguidos aqui no processo depois de analisados os ritos. 1. Crimes realizados pelo funcionário público 2. Crimes contra a honra 3. Crimes contra a propriedade imaterial 4. Crimes falimentares 5. Crimes dolosos contra a vida 6. Infrações de menor potencial ofensivo 7. Crimes de drogas 8. Abuso de autoridade

Do 1º ao 5º,estão no Código de Processo Penal. O 6º ,lei 9.099/95,o 7º,lei 11.343/2006 e o 8º,lei 4.898/65 estão em leis esparsas.

Eu coloquei aqui também uma visualização de todo o procedimento ordinário. Na verdade são as fases mais importantes. 1. Instauração do IP

 

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2. Indiciamento 3. Relatório conclusivo 4. Envio dos autos ao juiz 5. Oferecimento da denúncia 6. Recebimento da denúncia 7. Citação do réu 8. Resposta 9. Absolvição sumária 10. Recebimento da denúncia 11. Marcação da AIJ 12. Declarações do ofendido 13. Oitiva de testemunhas 14. Leitura de precatórias 15. Esclarecimento dos peritos 16. Acareações 17. Reconhecimento de pessoas e coisas 18. Interrogatório de réu 19. Pedido de diligências 20. Alegações finais orais 21. Sentença 22. Intimação das partes 23. Interposição de recurso 24. Razões recursais 25. TJSPC - Transito em Julgado da Sentença Penal Condenatória

Fica atento que a lei 7.819 fez um alteração profunda no interrogatório, porque antes, a audiência de instrução de julgamento começava com o interrogatório. Vocês viram aquele filme Meu nome Não é Johnny, logo de cara a audiência começava sendo ouvido o réu. Agora, por essa lei o réu é o ultimo. Por isso que hoje eu afirmo que o interrogatório é um meio de defesa e não um meio de prova, porque ele é o ultimo ato probatório da audiência de instrução e julgamento. Eu tirei dessa relação muitas fases, isso é apenas uma noção. Nós vamos pegar todas essas fases, mas não tem que decorar nada, tem que entender. Esse rito é o rito gordão, o maior, o mais extenso. Sabendo ele, fica fácil saber os outros mais simples. Então vamos pegar a primeira fase do rito. Não me interessa agora as 4 primeiras fases dessa relação que eu passei, porque você já viu que isso são regras do Inquérito Policial. Quando chegar no Ministério Publico, aí sim me interessa. O promotor oferece a denúncia, o juiz recebe ou rejeita, cita, resposta e absolvição sumária. Essa fase é a que me interessa.

Então fica atento: o promotor oferece a denúncia, se não achar que é crime, ele opina pelo arquivamento, ou ele pode pedir baixa dos autos pra novas diligências. E o juiz pode fazer apenas duas coisas: se ele concordar com o promotor, ele recebe a denúncia. Se discordar, ele rejeita. Recebendo a denúncia, tem que integrar o réu no pólo passivo da relação processual. Cita o réu pra oferecer a sua resposta no prazo de 10 dias. Tendo a denúncia e a resposta em mãos, o juiz agora pode absolver sumariamente o réu. Isso também é uma diferença gigantesca da lei nova. Antes, absolvição sumária só corria no júri. Então: ofereceu, recebeu, citou, obteve resposta, absolveu sumariamente. Posteriormente você vai ver que dessa absolvição sumária eventualmente pode caber uma apelação. Então essa é a primeira fase que vamos analisar. E em que hipótese o juiz vai rejeitar essa denúncia: Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta;

Quando ela não preencher os requisito da denúncia, art. 41. Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

 

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O que eu quero que você entenda é que esse inicio pode cair pra você. Pode ser que o promotor ofereça denúncia e o juiz rejeite porque ele é inepta. E o instrumento adequado pra que o promotor recorra dessa decisão é o art. 581. Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I - que não receber a denúncia ou a queixa.

Olha o 395, pra você entender: Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

Qual é a diferença entre não recebimento e rejeição da denúncia? Alguns autores falam que o juiz rejeitava a denúncia quando era uma questão de mérito. Se ele entendesse que o fato era atípico, caso de legítima defesa, extinção da punibilidade, se fosse uma questão meritória, o juiz deveria rejeitar a denuncia. Agora, se fosse questão processual, o juiz deveria não receber a denuncia. • Rejeição – Juiz aprecia questão meritória. Apelação residual. • Não recebimento – Juiz analisa questão processual. Recurso em sentido estrito. • Atualmente: Art. 395 não faz distinção. Continuando aqui no 395: II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Temos aqui um detalhe. Imagina a seguinte hipótese: o promotor oferece denuncia e o juiz rejeita. Da rejeição dessa denuncia cabe recurso e sentido estrito. Olha o art. 589 Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que lhe parecerem necessários.

Então note: o promotor oferece denúncia e o juiz rejeita. Da rejeição dessa denúncia cabe recurso em sentido estrito e de acordo com o art. 589, o juiz pode fazer o chamado juízo de retratação,e o juiz se retrata e recebe a denúncia, cita e oferece a resposta em 10 dias. Certo ou errado? Errado. O juiz não pode fazer isso. Sumula 707 do STF. Súm 707 STF - Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

Questão excelente pra cair em prova:promotor oferece denúncia,juiz rejeita,o promotor entra com recurso em sentido estrito,o juiz aplicando o art.589 faz o seu juízo de retratação,muda sua decisão de rejeição e recebe a denúncia,citando o réu. Erradíssimo,não pode mais fazer isso,porque o ofende a Súmula 707 do STF. O certo agora é o promotor oferecer a denúncia,e se o juiz rejeitar,ele entrar em recurso de sentido estrito,e o juiz recebendo,não faz juízo de retratação,ele intima o denunciado a oferecer as contra-razões. A súmula 707 nada mais é que uma decorrência do contraditório. Então aí sim,o juiz entendendo que é caso de recebimento,tendo a denúncia e as contra-razões,eu posso não rejeitar e receber. Recebo, cito,resposta e a possível absolvição sumária. Esse é o ponto chave inicial desse começo aqui. Vamos agora aqui aos pressupostos processuais. A denuncia será rejeitada quando faltar pressupostos processuais. E eu tenho dois tipos: existência e validade.

 

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Fica atento, o pressuposto processual de existência eu vou observar os pressupostos para que o processo exista. Se eu não tiver o órgão jurisdicional,as partes e a demanda,nem existe o processo. Agora o pressuposto processual de validade,o processo existe ,mas não de forma valida. Então no pressuposto processual de existência,primeiro eu tenho que ter um órgão de jurisdição. E também as partes e uma demanda. A demanda é o impulso inicial. Pra ter processo tem que ter uma provocação. E esse impulso inicial tem que citar a parte autora,a parte ré e tem que ser um órgão investido de jurisdição. Agora pro processo existir de forma valida, o processo tem que estar investido de competência. O órgão tem que ser investido de competência. E pra existir de forma valida as partes têm que ser capazes. E a demanda tem que ser formulada regularmente,de acordo com o art. 41 do Código de Processo Penal. Eu deixei de falar um 4º pressuposto de propósito,que é a citação,que pra alguns autores tem natureza processual de existência do processo.O processo só vai existir depois que o réu for devidamente citado. Pra outros,ela é pressuposto processual de validade. Por isso que é controvertido,se seria existência ou de validade,mas seria uma 4ª hipótese. Agora atenção aqui: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso. Vou falar algumas coisas. O réu se defende dos fatos articulados na denúncia. Isso quer dizer que o promotor quando oferece denúncia,ele tem que descrever o fato criminoso,inclusive se isso incluir palavras de baixo calão,marca do relógio,da arma,localidade,tudo,com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Ordenamento jurídico não admite a chamada denuncia genérica,aquela onde o promotor não descreve com precisão os fatos,senão eu comprometo a ampla defesa. Quem comete crime? Pessoa física. Pra ter crime tem que ter fato típico,e o primeiro elemento do fato típico é a conduta. Pra ter conduta pressupõe ato humano,livre ,consciente,voluntario,dirigido a uma finalidade. Pessoa jurídica comete crime? Sim,mas sendo sincero? Não comete não. Mas alguns autores levianamente falam que comete. Crimes ambientais. Art. 225,parágrafo 3º da Constituição: as condutas e as atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas ás sanções criminas e administrativas,independentemente da indenização na esfera cível. Pro STJ,sim,comete crimes ambientais. E ainda para alguns autores,cometem crimes contra a ordem econômica. Então o promotor pode oferecer denúncia contra a pessoa jurídica,mas o STJ exige os requisitos. Litis consorcio passivo necessário. Nessa denúncia,a pessoa não pode responder sozinha pelos crimes ambientais. Tem que escrever pessoa física e jurídica na denúncia. Eu digo isso porque quando eu falo de pessoa jurídica cometendo crime,significa dizer que o promotor pode oferecer denúncia. Mas muitas vezes eu não consigo descrever qual o sócio dessa pessoa jurídica cometeu o crime. Então quando eu falo de crime societários,esses praticados pela pessoa jurídica, o promotor tem que descrever cada agente,sócio,funcionário que possa ter realizado isso? Não, não precisa. Ele descreve o crime,descreve o fato e que foi realizado pela pessoa jurídica,mas ele não individualiza a conduta de cada sócio. O nome disso é denúncia geral. O STJ diz que pode.Mas eu individualizo a denúncia no curso do processo. Isso é jurisprudência pura. Já fica sabendo,se você amanhã quiser ser advogado de empresa,seu cliente pode vir a ser denunciado por um crime econômico. Por isso que hoje tem uma tese chamada de criminal complace. Na verdade pra ele se proteger contra essa denúncia ele já cria critérios subtendidos de fiscalização dos seus empregados,condutas padrões e ele faz notificações disso ao Banco central,CAD, Secretaria de Desenvolvimento econômico.... E se eu oferecer uma denúncia em face de um órgão que não tenha competência? O juiz rejeitará por não haver pressuposto processual. Se não tiver capacidade,também faltará pressuposto processual. Se ofender o contraditório e a ampla defesa também não foi feita de forma regular. Sem pressuposto processual. O certo é não recebimento,mas ela vai ser rejeitada. Então eu tenho esses pressupostos processuais. Agora além disso eu tenho as condições da ação. A denúncia também será rejeitada quando não tiver condições da ação. Odeio esse termo,porque se a ação é um direito subjetivo,ele não pode ser condicionado. Está errado esse termo. Deve haver requisitos pra uma sentença válida. E esses requisitos,essas “condições” são:

 

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1. Possibilidade jurídica do pedido> Se o crime não está tipificado. Querelante oferece denuncia sobre sua esposa sobre o crime de adultério. Não é tipificado pq não há mais crime de adultério no ordenamento jurídico.

2. Legitimidade de partes. > o órgão do MP entra com a a denuncia de ação privada. Ou o querelante entra com a denúncia pelo crime de roubo.

3. Interesse de agir>Imposição de uma pena. 4. Justa causa – lastro probatório mínimo para o oferecimento da denúncia (indícios de autoria e materialidade do fato).>principio do garantismo penal. Indubios pro societatis. Na dúvida,o juiz deve receber a denúncia. Justa causa hoje é uma quarta condição da ação. 5. Originariedade – ausência de litispendência e coisa julgada> aqui você vai demonstrar conhecimento. Existe um autor chamado Afrânio Silva Jardim,que aqui no RJ ele fala que ação penal tem quer ser originária. Não pode ter litispendência e nem coisa julgada. Se você entende Processo Civil ,sabe que ausência litispendência e coisa julgada é um pressuposto processual negativo. Eu sei, mas o Afrânio fala que é requisito da demanda. Então na verdade eu tenho 5 condições da ação: Possibilidade jurídica do pedido,Legitimidade de partes,Interesse de agir,Justa causa e Originariedade. Eu tenho litispendência e coisa a julgada quando a ação for dúplice. Mesmas partes,mesmo pedido e mesma causa de pedir. As duas sendo julgadas,eu tenho litispendência.Se uma delas já foi julgada,,eu tenho a coisa julgada. Então fica atento,passamos por essa primeira fase aqui. E passando por isso,a gente começa a analisar o art. 396. Art. 396. Nos procedimentos ordinários e sumários, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Aqui tem uma coisa que a lei 11.019 fez. Revitalização da resposta. Você chega pro seu advogado desesperado dizendo que o promotor o denunciou pelo crime de latrocínio e espera a sua resposta. Antes da Lei 11.019, ele falava defesa prévia. Olha o 396-A: na resposta. Então não é mais defesa prévia,esquece isso. Antes eu tinha defesa prévia no prazo de 3 dias,e agora eu tenho resposta no prazo de 10. Mas eu preciso saber agora como eu vou integrar esse individuo no processo. E aqui o nosso ponto importantíssimo são os atos de comunicação. Vamos estudar agora os atos de comunicação. O órgão jurisdicional pode se comunicar entre si ou então entre as partes. E ele se comunica entre si através de carta. Eu tenho a carta rogatória,eu tenho a carta precatória e eu tenho a carta de ordem. Eu tenho carta rogatória quando um dos órgãos está no exterior. Agora se forem órgãos jurisdicionais de comarcas distintas,diferentes comarcas, os órgãos jurisdicionais se comunicam através de cartas precatórias. E se eu tiver órgão jurisdicionais vinculados hierarquicamente, exemplo, O TJ se comunicando com o juiz,ele se utiliza de carta de ordem. Isso acontece quando, por exemplo,o juiz dá uma sentença, a parte apela,e lá no tribunal de Justiça,o desembargador que interrogar o réu. Ele pode,mas há aquela controvérsia: ele vai ouvi-lo ou o TJ vai enviar uma carta de ordem pro juiz interrogá-lo. O que tem prevalecido no RJ,por exemplo,é que o desembargador não interroga o réu. Eles mandam um carta d e ordem pro juiz de 1º grau,ele novamente interroga e manda lá pra cima com as perguntas formuladas pelos desembargadores respondidas. Artigo 353,olha aqui o que ele fala.

 

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Art. 353. Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória. Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento.

Fica atento também pra um detalhe,que a carta precatória tem uma característica,que é a característica itinerante. Cartas precatórias são usadas em comarcas distintas. Juiz da comarca A manda carta pra juiz da comarca B. deprecante e deprecado. Agora imagina que o juiz do RJ manda uma carta precatória pra um juiz de São Paulo,pra que inquira uma testemunha que mora em SP. O juiz deprecante ,do RJ,faz as perguntas e manda pro deprecado. Em SP,o deprecado faz as perguntas,redige e manda de volta pro deprecante no RJ. E se a testemunha que o juiz do RJ achava que estava em SP,não está lá, o juiz de SP vê que ele se mudou pra Minas? O juiz de SP manda a carta de volta pro RJ ou já manda pra um juiz de Minas? Ele manda direito pra Minas. Isso é o chamado caráter itinerante da carta precatória. Agora vamos supor,eu tenho a comarca A,onde o processo está sendo julgado,e nesse processo,eu preciso ouvir a testemunha que se encontra na comarca B. O juiz da comarca A,o deprecante, manda uma carta precatória pro deprecado,o juiz da comarca B,pra que ele faça as perguntas. O juízo deprecante quando manda a carta precatória pra comarca B deve intimar as partes que mandou a carta? Sim,tem que intimar as partes. Agora,lá no juízo deprecado,quando a testemunha for ouvida,as partes do processo têm que ser ouvidas? Não. Isso é jurisprudência assentada do STJ. E agora falaremos de como o órgão jurisdicional se comunica com as partes. Órgão da administração publica se comunica por circular ou oficio. Se for um ato interno, circular. Se for um ato externo, oficio. E o órgão jurisdicional se comunica entre as partes de 3 formas 1. Intimação – ato já realizado 2. Notificação – ato que ainda será realizado 3. Citação – ato de integração do réu no pólo passivo da relação jurídica processual

Então o indivíduo não é intimado a prestar depoimento,ele é notificado,porque esse depoimento ainda será realizado. Alexandre Câmara: “intimação tem olhos pro passado, notificação tem olhos pro futuro”. E a citação você pode me criticar e dizer que a citação não é um ato de comunicação. Na verdade a citação é um ato de integração,ela integra o réu no pólo passivo da relação processual. Então qual o ato que o órgão jurisdicional se utiliza pra chamar o réu pro processo? Citação. E você já viu a natureza jurídica da citação. Pra alguns é um pressuposto processual de existência, e pra outros, um pressuposto processual de validade. Alguns autores dizem que a citação é tão importante que o processo sequer existe sem ela. Mas a minha dúvida é que se tiver vício na citação,alguma irregularidade,esse ato vai ser nulo,sendo que eu posso inclusive,depois do transito em julgado, aí existe aí uma coisa chamada querella nullitatis,que é uma demanda autônoma, por que houve um erro na citação.Ela desconstitui a coisa julgada. E atenção pros tipos de citação que eu tenho. 1. Pessoal – oficial de justiça (mandado) 2. Urgência – carta com AR Citação ficta: 1. Por hora certa 2. Edital

Hoje com a lei 11.719/2008,ela introduziu a 4ª forma de citação,que é a citação por hora certa. Na citação real,o réu efetivamente tem conhecimento do processo. O réu sabe que tem processo contra ele. E na citação ficta, eu não tenho certeza se o réu sabe que tem processo contra ele. A citação pessoal é feita através de um oficial de justiça com um mandado judicial e esse oficial de justiça dá pra ele a contra-fé. Ele vai na casa dele,bate na porta e comunica que o indivíduo está devidamente citado. Ou então quando houve urgência: carta com aviso de recebimento. Agora a citação por hora certa e por edital eu não tenho certeza se o réu sabe

 

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que tem processo contra ele. A citação por edital é quando o réu estiver em local desconhecido ou inacessível. Réu incerto. É diferente da citação por hora certa, quando o réu está se ocultando. Publicação por edital se dá em Diário oficial. Art. 351. A citação inicial far-se-á por mandado, quando o réu estiver no território sujeito à jurisdição do juiz que a houver ordenado. Art. 353. Quando o réu estiver fora do território da jurisdição do juiz processante, será citado mediante precatória.

Então se ele estivar na jurisdição do juiz ,mandado,se estiver fora do território da jurisdição,carta precatória. Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento. Art. 356. Se houver urgência, a precatória, que conterá em resumo os requisitos enumerados no art. 354, poderá ser expedida por via telegráfica, depois de reconhecida a firma do juiz, o que a estação expedidora mencionará. Art. 360. Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado.

Aqui tem um detalhe. Às vezes o réu está preso pelo crime A,e ainda por cima respondendo processo pelo crime B. Como ele deve ser citado? Pessoalmente. E se o réu estiver preso e o juiz citá-lo por edital? Súmula 351. Súmula 351 STF - É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação em que o Juiz exerce a sua jurisdição.

Significa dizer que se ele tiver preso em outra unidade da federação,ele pode ser citado por edital. Agora outra coisa que aconteça muito: o réu estava preso por outro crime e o oficial de justiça chegava na cela e perguntava: “quem é o André Queiroz?” O André Queiroz está na sala 26-A. Ele ia até a sala e perguntava de novo. 200 presos na mesma cela. Uma pessoa chegava e falava: “sou eu”. O oficial: “bota a roupa e vamos,você vai ser interrogado.” Ele perguntava: “interrogado quando?”. Oficial: “Agora,nesse exato momento.” O André Queiroz botava a roupa e ia pro camburão,chegava no fórum e ia algemado. A três metros da sala de audiência via o seu advogado. O mesmo se apresentava, perguntava do crime e tudo bem. Entravam na sala de audiência. Isso tem nulidade, com certeza. O art. 185 fala que o réu tem direito a conversar antecipadamente, com antecedência, com seu advogado. Ele não pode chegar três minutos antes, trocar algumas palavras e entrar na sala de audiência. Isso ofende a ampla defesa. Art. 361. Se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias. Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Citação por hora certa nos termos destes artigos. O oficial de justiça vai três vezes à casa do individuo, e depois tem que ir uma 4ª vez. Pra você entender: ele vai na casa,bate,ninguém atende,ele olha na garagem,pras casa vizinhas,e vai no bar próximo e pergunta sobre ele,se ele é morador da casa. As pessoas dizem que não vêem ele há três meses. Pegou carro, esposa e filhos e sumiu. Sem falar com ninguém. O que o oficial de justiça faz? Volta, faz a juntada no processo de que o réu não foi encontrado e o juiz faz a citação por edital. É diferente quando o oficial vai lá,bate e a casa parece perfeitamente habitada ainda. Ele vai na padaria e pergunta ao padeiro se o conhece, e é informado que ele inclusive passou lá ontem e comprou pães,falou do filho. O oficial passa lá,escuta uma TV e vai parecer pra ele que o réu está se ocultando. Então ele vai embora

 

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e volta em outro dia,em outro horário. Silencio na casa. Novamente ele vai no padeiro,e este diz que ele trabalha ás 07:00,e o oficial como chegou as 06:30 pode encontrá-lo em casa ainda. O oficial vai embora e volta em outro dia 23:30. Chega no vizinho ou parente mais próximo e pergunta sobre ele e pede pra avisá-lo que dia 27,ás 06:00 da manhã ele estará lá,pra que ele responda sobre crime de latrocínio. Pede pra avisar o Queiroz que as 06:00 da manhã do dia 27,ele está ali pra falar com ele. Então o oficial volta lá no dia 27,ás 06:15 da manhã e bate na porta do André Queiroz,que não abre. Ele vai no vizinho e pede ao mesmo que assine a contra-fé. André Queiroz está devidamente citado. Citação por hora certa. Já vi gente falar que isso é citação real, e já vi gente falar que é citação ficta. O que prevalece é que ela é ficta. Aqui muita gente gosta e pede pra errar isso aqui. A diferença entre a citação do militar e a citação do funcionário público. Art. 358. A citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço.

Então o oficial de justiça notifica o chefe e o chefe cita o militar. Art. 359. O dia designado para funcionário público comparecer em juízo, como acusado, será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição.

A diferença aqui é que o oficial de justiça cita o funcionário publico e tem que notificar também o seu chefe de repartição sobre a citação. Súmula 710 STF - No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.

O que eu quero dizer é que no processo civil,o processo começa a correr a partir da juntada do processo,mas no processo penal é da efetiva intimação. Isso é essencial, não da pra errar isso aqui. Além disso, fica atento quando eu falo da intimação de defensor público, do advogado do querelante e do assistente. Art. 370 § 1º A intimação do defensor constituído, do advogado do querelante e do assistente far-se-á por publicação no órgão incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob pena de nulidade, o nome do acusado.

Resumindo, eu intimo advogado por Diário Oficial. § 4º A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal.

Então ,atenção aqui no que aconteceu: próximo do feriado o oficial de justiça ia até o Ministério Público. Suponha a situação ,que o oficial ia na quinta-feira procurar o promotor. Atente que se você entrega na quinta-feira,o prazo dele começa a contar: sexta,sábado,domingo,segunda e terça-feira. O prazo dele acabava terça-feira. Então o que acontecia,o promotor muitas vezes fugia. O oficial chegava e sempre tinha uma desculpa quando ele questionava sobre o promotor. O STF concluiu que pensar dessa forma fazia o órgão Ministério Público virar o Senhor dos Prazos. Se o promotor não fosse intimado,o prazo não começava a correr pra ele,então o processo parava. Então o STF começou a analisar que se essa intimação fosse pessoal, com aporte de ciente no processos, o promotor poderia virar o Senhor dos Prazos. Então o STF falou que essa intimação pessoal é de natureza administrativa. Teoria do órgão. Eu não estou intimando o promotor,e sim o órgão representado por ele. OBS: HC 83255/SP STF – Intimação do MP

Agora o ponto aqui é a citação por edital. Aqui tem um problema desgraçado. Primeiro ponto

 

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Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Então primeira coisa: se o réu é citado por edital,ele pode não saber que tem processo contra ele. Se eu sei que fui citado e não compareço,o juiz decreta á minha revelia e vai remeter os autos pra Defensoria Pública.Mas se o juiz não sabe se ele está ciente da citação,ele vai suspender o processo e o curso do prazo prescricional. Quanto ao prazo em que o processo ficará suspenso, cada um fala uma coisa. STF – Prazo indeterminado STJ – Súmula 415 3ª POS – Prazo máximo de prescrição em abstrato 4ª POS – Limite das penas (art. 75 CP) 5ª POS – 4 anos (LEF)

Na verdade são 7 posições,mas as 5 mais importantes são essas. E se eu fosse você eu ficaria preocupado só com a decisão do Supremo e do STJ. O Supremo diz que o processo ficará suspenso por prazo indeterminado. Suspende o processo até o dia do seu comparecimento. O STJ não concorda e diz que se ele ficar suspenso por prazo indeterminado o crime pode ser imprescritível. Súm 415 STJ - O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada.

Então eu estou te falando que o crime é de furto e tem pena de 1 á 4. Eu pego o máximo da pena cominada em abstrato, vou lá no art.109 do Código Penal e vejo o prazo que ele ficará suspenso. Crime de 2 á 8. Mesma coisa. Agora tem autores que pensam diferente. 3ª POS – Prazo máximo de prescrição em abstrato. O processo vai ficar suspenso por 20 anos. 4ª POS – Limite das penas (art. 75 CP). O prazo ficará suspenso por 30 anos. 5ª POS – 4 anos (LEF). Defendida por juiz do RJ e utilizando o art. 38 d alei 6.830/80. O prazo que o fisco tem pra executar alguém por débitos tributários é de 5 anos e lá na lei de execuções Fiscais,se o individuo não tem dinheiro,eu suspendo o processo por 1 ano. Daí ele lembrou que o prazo máximo de prescrição pra um crime é de 20 anos. Utilizando uma regra de três: 4 anos. O nome desse autor é André Nicollitt. Agora aqui a outra parte do artigo 366: podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312. Então eu tenho a citação real. Oficial de justiça,mandado. O indivíduo foi citado pessoalmente e não comparece em juízo. Não compareceu,decreto á revelia e mando cópia pra Defensoria Publica. Agora,se ele foi citado por edital é provável que ele não saiba. Então se ele não comparece em juízo e nem manda advogado,eu suspendo o curso do prazo prescricional e suspendo o processo. STF,prazo indeterminado. STJ,pego o máximo da pena cominado e suspendo o prazo. Agora o juiz tem uma coisa chamada poder - geral de cautela,e através disso ele pode determinar a produção antecipada de provas,e alem disso,como ele não compareceu,eu posso decretar a sua prisão preventiva. STJ,mero esquecimento da testemunha. O juiz pode solicitar a inquirição das testemunhas devido ao tempo que o processo vai ficar parado. Isso procede? Não. O STJ diz que não é argumento plausível ou mero argumento de que a testemunha vai esquece o fato. Tem que ter fundamentação idônea. E a segunda, pelo simples fato do réu não ter comparecido em juízo,ele pode decretar a prisão preventiva? O réu foi citado em edital,não compareceu em juízo,nem constituiu advogado,suspendo o processo e decreto a sua prisão preventiva. Não pode também. Só posso decretar prisão

 

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preventiva se estiverem presente os requisitos do art. 312. Garantia da ordem pública,garantia da ordem econômica,conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal.

Além disso,tem duas decisões muito importantes aqui. Fica sempre muito atento pras decisões do STJ. Das decisões jurisdicionais,duas pessoa são intimadas,o réu e o seu advogado. Então o prazo começa a correr do ultimo intimado. Imagina a seguinte hipótese: réu e advogado estão em audiência e o juiz prolata a sentença e intimas as partes. Advogado e réu tomaram conhecimento. Art.798 dos prazos processuais não contam do começo,mas do fim. Então se a audiência foi feita na sexta-feira e eu a publiquei verbalmente,o prazo começa a correr na segunda,por que os dois foram intimados.a gora se por acaso na audiência o réu não compareceu,mas seu advogado sim. O advogado está intimado. Mas o prazo do advogado não começou a correr,pq o réu não foi intimado pessoalmente pelo oficial de justiça. Agora pode ser que tenha a audiência, réu e advogado presentes e o juiz na audiência não prolata a sentença, mas sim em momento posterior,afinal ele tem 10 dias pra isso. O réu é intimado pessoalmente e o advogado por edital. O prazo começou a correr. Início do prazo - STJ • Não exige inteiro teor do julgado • Conta-se do último intimado Agora, a partir desse ponto eu começo a analisar o processo de absolvição sumaria. Qual é a critica boa com relação a esse momento processual? Hoje o juiz pode absolver sumariamente o réu nessas quatro hipóteses aqui. Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente.

Visualiza: seu cliente chegava no seu escritório e dizia estar desesperado que estava sendo processado por um crime. O promotor ofereceu uma denúncia por um crime determinado e eu fui citado pra oferecer uma resposta. É o que ele fala pra você. Ele diz que você é o ultimo refúgio dele. O que o advogado fazia? Virava pro cliente e dizia: o promotor ofereceu a denúncia contra você,ela foi aceita pelo juiz e você foi citado pra oferecer uma resposta,e o juiz vai seguir o processo. Mas o que um advogado habilidoso fazia: se o promotor ofereceu denúncia,nós fomos citados pra oferecer a nossa defesa prévia,que não existe mais. Por que eu vou argüir toda a tese defensiva na nossa defesa prévia e entregar o ouro pro juiz? Então o que ele fazia? Não falava nada. A não ser que fosse uma causa muito gritante, uma extinção da punibilidade. Ele não fazia nada,esperava a audiência de instrução de julgamento e tinha tempo pra estudar todas as teses defensivas e levava pra audiência. O juiz interrogava o réu,ouvia o ofendido,as testemunhas de acusação e de Defesa,os peritos. E depois de todo o procedimento instrutório, você vai ver comigo que existe as alegações finais,e elas são feitas em 20 minutos. Nesses 20 minutos das alegações finais da defesa é que eu jogava toda a minha tese defensiva. Eu falava tudo que era possível falar. Porque depois que eu fizesse tudo isso em 20 minutos, o promotor pedia uma réplica e ele tinha apenas 10 minutos apenas pra fazer essa réplica,sua contradição de toda a tese que eu fiz.

Então quer dizer,eu tinha semanas,meses ,anos,todo o tempo do processo pra fazer estudo de todas as teses defensivas,elaborava tudo,mas não jogava na defesa prévia pro promotor,senão ele ia estudar também. Eu ficava cheio de trunfos na manga. E na pior das hipóteses ele pedia causa complexa,memoriais,o juiz dava cinco dias. Quer dizer,eu tive meses de preparação pra fazer isso,e o pro motor só terá cinco dias. E mesmo com a réplica dele,eu ainda tinha direito á tréplica. Isso sempre foi bom pra defesa. A diferença é que agora a lei 11.719 revitalizou a defesa prévia,que não tem mais esse nome,agora é resposta. Hoje compensa que ele tenha o prazo de dez dias pra defesa porque dependendo da resposta,o juiz já pode absolvê-lo sumariamente. Olha o nosso momento correto: primeiro o promotor oferece a denuncia. O juiz recebe, cita o réu pra oferecer a resposta em 10 dias e com essa resposta ele pode absolvê-lo sumariamente. Antes era defesa previa em 3 dias, e eu não falava nada porque eu esperava o juiz marcar a audiência. Por isso que a doutrina falou que a lei 11.719/2008 revitalizou a resposta. Hoje não compensa um advogado de defesa na resposta argüir tudo? Sim.

 

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E quais são as hipótese de absolvição sumária? Muita atenção aqui. Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

A ilicitude nada mais é do que uma relação de contrariedade entre a conduta e a norma penal. Teoria da racio cognoscentoi,que diz que toda vez quem um indivíduo praticar uma conduta típica,ela é indiciaria da ilicitude,porque existem causa que excluem a ilicitude. Essas causas estão definidas l á no art. 23 do Código Penal: estado de necessidade,legítima defesa,estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito. Então se eu argüir na minha resposta uma dessas causas excludentes da ilicitude, o juiz pode me absolver sumariamente. E por último ,o consentimento do individuo,que é chamada de causa supra-legal da ilicitude. Ele ora retira a ilicitude e ora pode tirar a tipicidade da conduta. Exemplo: pra todos os crimes em que o consenso da vítima foi elementar do tipo,ele vai excluir a tipicidade,e quando não for,ele excluí a ilicitude. Vou explicar. O crime de estupro,constranger alguém á condição carnal ou ato libidinoso diverso. Entenda,o consentimento a pessoa já está no próprio tipo? Sim. Então se eu mantiver a condição carnal com a pessoa consentido, o fato é atípico. Agora,se eu mantiver isso sem o consenso da pessoa,é crime de estupro,então exclui a ilicitude. Tenha como exemplo a lesão corporal,crime de dano. Se há consentimento da vitima,do lesado, o fato é licito. Se eu quebro o relógio de uma pessoa porque ela pediu,ou vou ao tatuador e ele me lesiona pra fazer a tatuagem,esses fatos são lícitos,porque tiveram meu consentimento. Então entenda, se houver hipótese de causa de excludência da ilicitude,compensa hoje eu na minha resposta em 10 dias,que eu argüia isso? Sim,porque hoje o juiz pode absolver sumariamente. Então pra quem é de Penal,eu tenho três formas de crime: aspecto formal,onde o crime ofende a norma penal,aspecto material,quando a conduta atinge um bem jurídico protegido pela norma penal e aspecto analítico. II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

Isso aqui caiu na 2ª fase da magistratura da Bahia. Crime é fato típico, ilícito e culpável. O promotor pra oferecer denúncia tem que oferecer um fato com todas as suas circunstâncias. Na sua resposta você alega que não constitui crime,porque não há tipificação legal, o fato foi atípico, e pode até ter tido,mas tem um detalhe, o crime aconteceu há vários anos atrás,já houve prescrição. E o que é ilicitude? A ilicitude nada mais é do que uma relação de contrariedade entre a conduta e a norma penal. E a culpabilidade? É um juízo de reprovabilidade da conduta do agente. A culpabilidade tem três elementos: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Se houver uma causa excludente da culpabilidade? Vai depender se você absolve sumariamente ou não. Se for a inimputabilidade, eu não posso. O individuo é inimputável em três hipóteses: menor de idade, doente mental. Quando ele não tem a potencial consciência da ilicitude? Quando ele está agindo em erro de proibição. E quando ele tem a inegibilidade de conduta diversa? Quando ele está sobre obediência hierárquica, ordem não - manifestamente legal ou sobre coação moral irresistível. Nessas hipóteses, ele não responde pelo crime porque sua conduta não é reprovável e não sendo assim, ele será isento de pena. Mas há também outras hipóteses. O que eu tô dizendo é que na hipótese de inimputabilidade o juiz não pode absolver sumariamente o réu. Se o promotor oferece a denúncia e você alega que teu cliente é menor de idade, o juiz não pode absolver sumariamente o réu por que ele não tem competência pra julgar. Ele tem que remeter o processo pra Vara de Infância e de Adolescência. E em caso de doença mental? O promotor oferece a denúncia, o juiz recebe e cita o réu, e o advogado na resposta alega que seu cliente é inimputável pela doença mental e miúdos, o réu é maluco. Se o juiz reconhecer que ele é doente mental,das duas uma: se ele é doente mental e não cometeu o crime, o juiz deve absolver. Absolvição própria. Agora o juiz pode entender eu ele é maluco e sofre doença metal, porém, realizou o crime, ele vai impor ao indicado uma medida de segurança. A sentença do juiz que impõe medida de segurança e chamada sentença absolutória imprópria. Internação em sanatório ou tratamento ambulatorial. Não tem prazo determinado, mas o Supremo falou que não pode passar de 30 anos, de acordo com o art. 75 do CP. Ele não pode absolvê-lo e sumariamente aplicar uma medida de segurança. O ministro Marco Aurélio falou que: pra impor uma medida de segurança tem que observar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Se ele for maluco, mas realizou o fato, deve-se impor a medida de segurança.

 

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Então fechando, se o advogado alegar inimputabilidade pelo cliente ser menor, o juiz não pode absolver sumariamente e porque não tem competência pra isso. Remete os autos Pra vara de Infância e Juventude. E se alegar que ele é doente mental na época do fato,ele só pode absolver sumariamente se ele não cometeu crime,se o fato for atípico,excludente da ilicitude ou extinção da punibilidade. E como a medida de segurança é uma medida restritiva de direitos, tem que ter o devido processo legal e principalmente a ampla defesa e lá no futuro,no final do processo,quando já foi garantida a ampla defesa,eu posso absolvê-lo . Então você pode ver que o inciso II é o que gera mais problemas. Eu passei pra vocês uma questão que caiu na específica da magistratura da Bahia. III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou Quando o fato é atípico, a conduta não se adequa á norma penal. Existe um excludente da tipicidade. Ou quando não há previsão legal, por exemplo, o crime de adultério. IV - extinta a punibilidade do agente. As causas extintivas da punibilidade estão descritas lá no art. 107 do Código Penal,e eu posso falar algumas aqui pra você lembrar,como a abolicious crimilis,renúncia,decadência e a prescrição. Atenção: se o crime estiver prescrito, é causa de extinção da punibilidade. Prescrição é perda da pretensão punição. Ou em caso de morte, o agente do fato morreu, a punibilidade deve ser extinta. Agora aqui mais alguns probleminhas. É terrível quando o legislador faz uma besteira dessa aqui e a gente tem que resolver. Art. 399. “Recebida a denúncia ou queixa”, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

Aqui tem um probleminha. Se você pegar os arts. 395,396,397,eu tenho essa seqüência: o promotor oferece a sua denúncia. Se o juiz recebe e entende que é crime,ele cita o réu. O mesmo deve oferecer a sua resposta em 10 dias. Se ele se convencer, o juiz pode fazer a absolvição sumária. Olha agora o 399. Olha que problema desgraçado: recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. Mas o juiz receberá denuncia 2 vezes? O que era problemático era se valia o primeiro recebimento ou o segundo. Alguns autores falavam que era óbvio que era o primeiro. Porque se eu entender que é o segundo recebimento, o promotor oferece a denúncia,o juiz cita o réu e recebe a resposta e depois recebe a denúncia. Fica uma coisa muito estranha.Aí você fala que tanto faz receber no primeiro ou não. Não muda nada. Errado, muda pra caramba. Porque o recebimento da denúncia é causa interruptiva da prescrição. Mas o Guilherme de Souza Nutti fala diferente. Ele fala que o recebimento não é o primeiro por uma questão muito simples:porque a lei no art. 400 fala que depois de receber a denúncia,o juiz deve marcar a audiência de instrução de julgamento,e se o rito for ordinário,tem que ser marcada em 60 dias. Então se eu entender que o recebimento da denúncia é o primeiro caso,no momento que o juiz não absolve sumariamente e marca a AIJ já pode ter passado 60 dias. Por isso o Guilherme fala que o recebimento da denúncia é o 2º caso. É esse o comportamento e que é controvertido na doutrina. O STJ procurou ser ameno e respeitar os dois: o ato formal de recebimento da denuncia é o do art. 396. No 399 ele quis dizer que esse recebimento da denuncia não é um novo recebimento,mas sim um marco inicial pra contagem do prazo pra marcar a AIJ. § 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.

Tem que ser feita citação pessoal. Nós já vimos isso. Se não estiver preso na mesma unidade federativa, poderá ser feita por edital.

 

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§ 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

Toda prova deve ser colhida na audiência de instrução de julgamento. Principio da concentração. E o ideal é que o mesmo juiz prolate a sentença. Pelo principio da verdade real. Assim o juiz buscará a verdade real e também pelo principio da identidade física do juiz. O juiz que começa a instrução deve ser o juiz que sentencia. Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art.222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

Atenção aqui que agora o interrogatório acontece por último. O interrogatório deixou de ser meio de prova e virou meio de defesa. Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa.

Então pra você entender. O juiz abre a audiência com as declarações do ofendido. Depois fará a oitiva das testemunhas,podendo iniciar a indução coercitiva das testemunhas. Agora, se for de outra comarca,farei a leitura de precatórias,depois os esclarecimentos dos peritos,as acareações,reconhecimento de pessoas e coisas e depois interrogo o réu,que é um meio de defesa,não mais meio de prova.

Na oitiva de testemunhas,primeiro eu escuto as testemunhas de acusação. E depois as de defesa. As testemunhas de acusação quem começa a inquirir é o Ministério Público,depois a defesa e se houver algo relevante,o juiz. As testemunhas de defesa são ouvidas primeiro pela defesa,depois pela acusação e só depois pelo juiz. E se houver inversão da ordem? Se eu inverter a ordem da acusação e inquirir primeiro suas testemunhas,ocorre mera irregularidade. O juiz não deixa que a acusação pergunte primeiro, depois acusação e depois a defesa.E vamos supor,a acusação arrumou 4 testemunhas, ele escuta todas e depois todas as de defesa e depois outra de acusação. Inverteu esta ordem a nulidade é absoluta. Agora o importante é vc atentar pro esclarecimento dos peritos. Quais as características do Inquérito Policial? SIFUDS. Sigiloso,inquisitivo,formal,unidirecional ,discricionário e sistemático. E no inquérito policial eu só posso produzir as chamadas provas irrepetiveis na ação penal. O exame de corpo de delito é feito por um perito. O exame de laudo cadavérico é feito por um perito. E o exame de corpo de delito tem contraditório postergado. No inquérito policial não tem contraditório,mas ela num momento futuro vai ter,na AIJ. O juiz com os laudos feitos há muito tempo atrás,pede esclarecimentos aos peritos. E a acusação pergunta. A defesa pergunta. E se surgir uma dúvida pertinente, o juiz pergunta. Ali eu tenho contraditório. Agora fica atento,porque quando há uma divergência,segundo o art. 229,entre pessoas,eu tenho a acareação. E esse art. diz: a acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha,entre testemunhas,entre testemunhas e acusados, e entre a pessoa ofendida e o réu.

Exemplo, como pode uma vítima reconhecer a outra vitima não? Tem algum motivo,ou ela está com medo? Ou é a outra que está falando demais? Só que tem um detalhe: entre testemunhas, ou entre testemunhas e acusado,ou entre testemunhas e vitima ou entre vitima e acusado. Antes da alteração da lei, o interrogatório era o primeiro estágio da AIJ. E nesse caso, podia ter divergências. Mas aí o STJ entendeu possível que eu agora posso fazer acareação entre os peritos. Ou entre perito e testemunha ou entre perito e vítima. Mas você sabe que a perícia é uma prova técnica. O perito no seu lado faz algo chamado VISUM ET REPERTUM. O perito vê e perpetua. E se a perícia é uma prova técnica, não tem questões pessoais. Mas o esclarecimento do perito pode ter. Então o STJ falou que não pode haver acareação entre o acusado,mas agora pode haver acareação com relação aos esclarecimentos dos peritos. Então pela jurisprudência do STJ hoje,três pessoas podem ser acareadas. Ofendido entre si,as testemunhas e os peritos entre si. Além disso, ofendido com testemunha, testemunha com perito e ofendido com perito. Sempre que houver uma divergência entre aquilo que elas falarem. Atenção que eu não vou acarear o laudo do perito e sim o seu esclarecimento. Depois eu sigo pro reconhecimento de pessoas e coisas,uma de frente pra outra, ou a pessoa atrás de um vidro duplo,e ela vai reconhecer ou a pessoa ou a coisa. A arma,o individuo, o que seja em questão. Depois eu

 

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fecho aí com o interrogatório do réu. Meio de defesa. Agora fica atento que o juiz colheu as declarações do ofendido, depois fez a oitiva das testemunhas,depois leu as precatórias. Depois exigiu o esclarecimento dos peritos e fez as acareações necessárias e pertinentes, o reconhecimento de pessoas e coisa e finalmente interrogou o réu. Pode acontecer que após todas essas fases pode ter surgido algum ponto relevante no processo, a ser esclarecido. E esse ponto pode ter surgido em qualquer uma das fases ate aqui seguidas pelo juiz. A chamada fase instrutória. Surgindo esse ponto relevante, eu faço um pedido de diligência. Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. Exemplo,todas as testemunhas falam do Marcelo,e o mesmo não se encontra. O Marcelo passa a ser um ponto relevante pro processo. Se todos souberem onde ele mora, o juiz determina condução coercitiva, chama o Marcelo na hora. Princípio da verdade real. Então eu tenho assim o pedido de diligências. Não tendo pedido de diligência, eu farei as alegações finais orais Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. § 1º Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual. § 2º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa. § 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Memoriais nada mais são do que a alegação final por escrito. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Fica atento que muitas vezes na suas alegações finais, o promotor fala: “o réu desgraçado e deve ser condenado por isso,por isso,por isso,etc,etc.” aí a defesa vem e fala: “Excelência,vou fazer minhas alegações finais. Eu entendo que meu cliente dever ser absolvido por isso,por isso,por isso,etc,etc. E também por isso aqui”. Ou seja,ele falou mais do que a acusação. O juiz então dá ao promotor uma coisa chamada de réplica. E o promotor completa: “deve ser condenado por isso,por isso,por isso,etc,etc. E por isso aqui também,claro.” Ele inovou coisas novas no processo,e então o juiz dá a tréplica á defesa: “deve ser absolvido por isso,por isso,por isso,etc,etc. E mais, por isso aqui.” Então toda vez que houver inovação nas alegações finais, o juiz pode dar direito á replica,e se o Ministério Público inovar,pode dar o direito á treplica pra defesa. Sempre observando o direito do contraditório. Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º , e 598.

Agora esse assistente do MP vai se habilitar, ele tem que pedir habilitação. E se o juiz negar? Art. 273. Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão. Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais. Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença.

 

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Agora a questão aqui é,como temos a AIJ,chega o momento em que não dá mais pro juiz enrolar. Visualiza: o inquérito policial foi instaurado, o delegado investiga e faz o indiciamento do principal suspeito, faz o relatório conclusivo e envia pro juiz. O juiz manda pro Ministério Público. Ou o Ministério Público acha que é crime,arquivamento ou baixa pra novas diligências,mas seguindo aqui,vamos supor que ele acha que é caso de oferecimento de denúncia. Ele oferece ao juiz,que a recebe e cita o réu,que tem 10 dias pra oferecer uma reposta. Compensa fazer uma resposta robusta, porque pela lei hoje vc pode ser absolvido sumariamente: fato atípico,tipicidade da conduta,não previsão legal de crime,causa excludente da ilicitude,causa extintiva da punibilidade e causa excludente da culpabilidade. Menos a imputabilidade,essa não. Recebo a denúncia. 399 ou 396? STJ: o prazo pra interromper a prescrição: 396. Pra marcar a AIJ: 399. E o prazo pra marcar? 60 dias depois. Pelo principio da concentração tudo tem que ser reunido na AIJ. Além disso,o mesmo juiz que colhe as provas deve ser o que sentencia. Principio da verdade real. Principio da identidade física do juiz. Respeitando a ordem,escuto antes a acusação,depois a defesa,podendo inverter um pouco essa ordem,sendo isso tratado como mera irregularidade. Ouvi as testemunhas, li as cartas precatórias e chego no esclarecimento dos peritos e depois nas acareações. Sendo que o réu só fala no final. Reconhecimento de pessoas e coisas e só assim, interrogatório do réu. Caso surja algum ponto relevante, o juiz faz um pedido de diligências. Faz a juntada da diligência,acosta o processo e abre prazo pra acusação e a defesa apresentar memoriais. E mesmo que não tenha diligências,mas seja um caso enxergado como complexo pelo juiz,ele abre o prazo pra memoriais e depois prolata a sentença dentro do prazo de 10 dias. Então agora eu vou falar sobre o instituto sentença. Ato de certeza (in dúbio pro réu). E as formas de cognição do juiz são: juízo de certeza, juízo de verossimilhança, juízo de probabilidade e o juízo de possibilidade. Se o juiz tiver uma cognição de possibilidade do pedido,ele recebe a denúncia. Se é juízo de probabilidade,ele tem apenas uma “fumaça” de que houve cometimento de crime,então ele concede uma medida cautelar. Toda vez que o direito for provável,o juiz concede medida cautelar. Se for um juízo de verossimilhança o juiz concede uma tutela antecipada,antecipação de tutela. E se for juízo de certeza o juiz prolata uma sentença. sentença é ato de certeza. Já dizia Ruy Barbosa: “ é preferível absolver mil culpados do que condenar um inocente.” Indubio pro réu. E a senteça tem 4 elementos: 1. Relatório – breve resumo dos fatos ocorridos no processo. 2. Fundamentação – questões de direito 3. Dispositivo – decisão. Parte que faz coisa julgada 4. Autenticação – data, assinatura e PRI(Publique-se. Registre-se. Intime-se).

Ausência de assinatura do juiz: Mera irregularidade. Sem assinatura. Pra alguns autores ela é inexistente Inexistência. O juiz não assina. O assistente,estagiário,secretario, ou outra pessoa assina. STJ: a sentença é inexistente. Mas acontece que o juiz pode enfrentar algumas coisa antes. São as chamadas questões prejudiciais. Não quer dizer que prejudique alguém. Vou até mudar aqui. Pré judicial. É uma questão que vem antes daquilo que tem que ser decidido. E elas estão no art. 92 do CPP. E tem três características essenciais:

1) Anterioridade lógica – condiciona a questão principal.

A questão prejudicial é uma questão que antecede o julgamento feito pelo magistrado. E essa questão tem que enfrentada necessariamente pelo juiz pra que ele sentencie. Exemplo. O indivíduo está sendo processado pelo crime de bigamia. Então ele é casado 2 vezes. Então antes de analisar ,eu tenho que verificar se o 1º casamento foi válido. Porque se o primeiro casamento foi nulo,inexistente,o individuo não cometeu crime de bigamia. Receptação. Bem adquirido por meio de crime. Tem que ver se o bem foi adquirido criminalmente. Claro.

2) Necessariedade – imprescindível para a tipicidade da conduta.

 

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O juiz,antes de julgar o caso,resta uma dúvida se o réu é maior ou menor de idade. O Ministério Público fala que ele tem 18 anos e 2 meses. A defesa fala que ele tem 17 anos e 11 meses na data do fato. Existe uma dúvida com relação ao registro dele. Ele ou é de Setembro ou é de Maio. Há uma dúvida. Mas ela não é prejudicial porque não é imprescindível para a tipicidade da conduta. E sim da culpabilidade. Resta uma duvida se o individuo é ou não maluco. O juiz está aguardando o laudo pra confirmar ou não isso. Isso é prejudicial? Não. Não é prejudicial porque não é imprescindível para a tipicidade da conduta.

3) Autonomia – pode ser objeto de processo autônomo

Agora,essas questões podem ser totais ou parciais.

1. Total – elementar do tipo.

2. Parcial – circunstância Exemplo, o fato de ele ser ou não pai daquela pessoa. Há uma análise pra se saber isso. Se ela for pai é homicídio? Sim. Se ela não for pai é homicídio? Sim. Isso incide na tipicidade? Sim, mas não com relação elementar, e sim uma circunstancia.

1. Homogênea ou penal

Quando ela pode ser julgada no juízo criminal.

2. Heterogênea ou extra penal.

Quando pode ser julgada no juízo extra penal. Então essas questões aqui são vistas antes do julgamento da causa. E aproveito pra falar aqui das questões prejudiciais e preliminares. Questão prejudicial é mérito da causa. E além disso,tem que estar relacionada com a tipicidade do fato. Na questão preliminar é uma matéria de direito processual. Se o juiz tem ou não competência pra julgar o fato. E a questão prejudicial como incide na tipicidade, o réu vai obter uma sentença absolutória. Ele será absolvido do crime. Na preliminar esta relacionado com a validade dos atos processuais. Ele vai validar ou invalidar os atos processuais. E a questão prejudicial vai ser julgada por outro juízo,que não seja o penal e a preliminar será julgada pelo mesmo juízo. Agora, eu tenho dois tipos de questões prejudiciais. Devolutiva obrigatória e Devolutiva facultativa. Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração (tipicidade) depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente(poder geral de cautela). Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

Então fica atento. Se a questão for devolutiva obrigatória, o juiz tem que suspender o processo. Estado civil das pessoas. E Devolutiva facultativa fala de uma coisa diversa do Estado Civil das pessoas.

Então eu falei com vocês sobre as questões prejudiciais,mas uma coisa que eu não falei é a seguinte. A distinção do rito sumario pro rito ordinário.

 

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Nós estudamos o rito ordinário todo. Todo aquele procedimento AIJ. Então vamos analisar as diferenças. Quando eu tenho rito ordinário? O critério hoje utilizado é o da pena máxima. Pena máxima igual ou superior a 4 anos,o rito é ordinário. Pena máxima inferior a 4 anos, o rito é sumario. No rito ordinário, o juiz deve marcar a AIJ em até 60 dias. No rito sumário, a AIJ deve ser marcada em até 30 dias. No rito ordinário eu tenho 8 testemunhas e no sumário, 5 testemunhas. Além disso, você viu comigo que no rito ordinário há a possibilidade do pedido de diligências e no rito sumáario não há pedido de diligências. Conseqüentemente não vai haver memoriais. Mas no ordinário, como há pedido, tem memoriais . Art. 531. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate. Art. 532. Na instrução, poderão ser inquiridas até 5 (cinco) testemunhas arroladas pela acusação e 5 (cinco) pela defesa. Art. 533. Aplica-se ao procedimento sumário o disposto nos parágrafos do art. 400 deste Código. Art. 534. As alegações finais serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença. E falta agora conversarmos sobre as exceções. O que é uma exceção? Um professor de matemática ou português diriam que é tudo aquilo que foge á regra. Aqui é uma defesa processual. Tudo que eu vou utilizar com relação ao processo e não ao mérito da causa é uma exceção. Exemplo,o crime é em legítima defesa. Eu matei, mas foi em legítima defesa. Isso é mérito. Mas pode ser que eu esteja falando de questões processuais, e aí eu posso utilizar um suspeição;incompetência de juízo;litispendência; ilegitimidade de parte ou uma coisa julgada. E sempre podendo falar, o impedimento. Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de: I - suspeição;

Suspeição é diferente do impedimento. Suspeição começa com S,então eu só vou relacionar coisas de aspecto subjetivo. E o juiz não poderá julgar a causa por uma questão de aspecto objetivo. Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes: I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles; II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia; III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes; VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

 

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Então na suspeição,o aspecto de vê sempre ser subjetivo,porque está julgando a causa com parcialidade.se o mundo fosse lindo,e isso seria o correto, o juiz deveria dar-se por suspeito,mas pode ser que uma das partes o recuse por pedido de suspeição. Agora pode ser que o juiz esteja impedido. Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

Então pra resumir,eu falei que suspeição o aspecto é subjetivo,que é diferente do impedimento,em que o aspecto é objetivo. E se por acaso mesmo o juiz suspeito,ele atua no processo? Hipótese de nulidade absoluta. Ou mesmo impedido, atua no processo? Inexistência. Agora com relação ao juízo incompetente. II- Incompetência de juízo. Art. 108.

Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa. Aqui eu vou dar uma dica pra vocês: método mnemônico. Quando a nulidade é absoluta e quando ela é relativa. Então eu digo pra você: ou você passa pro Ministério Público ou fica em casa vendo TV. . Quando a nulidade é absoluta e quando ela é relativa? Não sei. Processo Civil: se a incompetência for ratione materiae,ratione personae ou em razão da incompetência funcional. Essas são incompetências absolutas. Ofendem questões de ordem pública e podem ser declaradas de ofício,independentemente de provocação a parte. Agora a incompetência territorial e pelo valor da causa são incompetências relativas,tem que ter provas do prejuízo e o juiz não pode se declarar de oficio,tem que haver provocação da parte ou demonstração do prejuízo. Aqui no processo penal é diferente Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

Então o Weber Martins fala que independente da incompetência do juiz ser absoluta ou relativa, o juiz pode declarar nos autos de ofício. No processo penal não tem essa dicotomia entre nulidade absoluta e relativa. Isso levou á sua frase: “a nulidade relativa no processo penal é relativamente relativa.” Você vai chegar no seu código e fará uma remissão á súmula 33 do STJ. Súmula 33 STJ - A incompetência relativa não pode ser declarada de oficio. Agora quando eu falo de litispendência e coisa julgada eu tenho demandas em duplicidade. III - litispendência; V - coisa julgada.

 

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Art. 110. Nas exceções de litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada, será observado, no que lhes for aplicável, o disposto sobre a exceção de incompetência do juízo.

Os elementos identificadores de uma demanda são:partes,pedido e causa de pedir. Você sabe que a jurisdição é inerte,ela é latente. Só desempenhará quando for provocada. E eu a provoco exercendo meu direito de ação. Esse impulso inicial da jurisdição é a demanda. E ela é instrumentalizada na esfera cível com minha petição inicial e na esfera criminal com a minha denúncia ou queixa-crime. Mas pode acontecer que eu faça duas demandas iguais em juízos diferentes. Em duplicidade. Duas ações que correm ao mesmo tempo. Quando eu tiver as mesmas partes,mesmo pedido e a mesma causa de pedir. Atente que os Ministérios Públicos são órgão representados por um agente ,o promotor de justiça. Se o promotor A entrar com uma ação e o promotor B entrar com a mesma demanda,a ação é dúplice. O pedido sempre é o mesmo,que é de condenação,agora a causa de pedir tem que ser a mesma. Causa de pedir é o fato criminoso. A minha única preocupação é a causa de pedir. Então a diferença entre litispendência e coisa julgada é que nelas eu tenho demandas em duplicidade,mas ainda não foram julgadas. Então eu tenho uma lidi pendente. Então eu vou extinguir aquela que foi demandada por último. E a coisa julgada? A mesma coisa,com a diferença que eu tenho um ação em duplicidade,só que uma delas já foi julgada. Então,se eu to argüindo litispendência e coisa julgada no processo,é uma exceção. Então minha defesa processual é de que existem demandas iguais, e eu extinguirei a última. E dependendo do esbarrão,pode até ser furto mediante destreza. Agora se é um esbarrão que você cai e levanta depois e dá por falta do bem, é violência contra a pessoa. É roubo. Então no curso do processo, o promotor pode aditar a denuncia se surgir um fato novo. E aqui,pra fechar,a ilegitimidade das partes. IV - ilegitimidade de parte; As partes podem ser ilegítimas,por exemplo,eu tenho uma ação penal privada. Eu tenho o crime de estupro que é ação penal pública condicionada á representação. E a vítima entra com a queixa-crime. Não pode fazer isso,porque a parte é ilegítima. Tudo isso são defesas processuais. E fica atento numa eventual peça. Olha o art. 111. Art. 111. As exceções serão processadas em autos apartados e não suspenderão, em regra, o andamento da ação penal.

Então tudo aquilo que eu argüi é processado em autos apartados e o processo segue. Mas eu já vi o juiz entendendo que é fundada e ele suspende o processo. Por isso ele coloca em regra. Exemplo, hipótese de impedimento. Agora,mesmo falando de procedimentos,eu gostaria de abordar uma coisa aqui com vocês. Aditamento. Pode acontecer que o promotor ofereça denúncia. A parte está sendo processada pelo crime de furto. E no curso do processo o réu é citado,oferece resposta e marca a AIJ. E durante a AIJ,pode acontecer que o juiz,ao ouvir as testemunhas se já informado por uma delas: “ele ,aquele individuo ali,pegou o cara,deu uma gravata,30 socos,9 tiros na cabeça dele e levou o relógio”. Isso é roubo. Surgiu um fato novo. A denúncia tem que ser aditada. Outro exemplo: o individuo rouba o seu carro,te dá um tiro no peito e é preso. Você sobrevive. Tentativa de latrocínio. Quando ele vai marcar a AIJ,o que acontece? A vítima morre. Não é mais tentativa de latrocínio,é latrocínio consumado. A denúncia tem que ser aditada. O aditamento pode ser de três formas diferentes. 1. Próprio - elementar. Fatos novos que são elementares do crime. O exemplo do esbarrão. A pessoa te dá um esbarrão de leve,pra tirar a sua atenção e subtrai um bem seu. Furto.

 

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2. Impróprio – dado circunstancial. Exemplo: o promotor oferece a denuncia contra o individuo conhecido como FB. Pode ser que eu não conheça o nome da pessoa. Quem matou fulano? Olha o cara é bem branquinho,tá sempre por aqui,magro,alto e tem um cabeção. Ou tu chama de Palmito ou chama de Zé Gotinha. Eu tenho elementos pra identificar aquela pessoa. Posso fazer isso. Art. 41. No curso do processo, se descobre que o nome dele é Alexandre Neves da Silva. O promotor vai aditar a denúncia. 1. Objetivo – Fato: indivíduo chega á casa da pessoa,agride a empregada,rouba e estupra a mulher do dono da casa,e é preso. A denúncia será por crime de estupro e roubo. Mas no curso do processo se descobre que ele também deu uma porrada na empregada. Estupro, roubo ,mais lesão corporal. Tem que ser aditada. 2. Subjetivo – pessoa. O promotor oferece denúncia pelo crime de lesão corporal porque o individuo apanhou na saída da boate. Oferece a denúncia em face de A,B e C. No curso do processo,se descobre que além de A,B e C,D também bateu. Isso é fácil, eu to somando algo. Agora a preocupação é o voluntário ou provocado

1. Voluntário – MP. O próprio promotor. Mas o que você não lembra é que o aditamento pode ser provocado pelo juiz no momento da sua sentença.

2. Provocado – Juiz

E agora eu vou chegar nesse ponto aqui. EMENDATIO LIBELLI e MUTATIO LIBELLI. Atente aqui. No processo civil existe o principio da correlação,da adstrição e do da congruência. A sentença do juiz está adstrita á petição inicial. De acordo com isso,ele vai ter que ter uma sentença com relação com a petição inicial. Processo cível: eu peço a condenação do réu pra me pagar um carro. O juiz condena que ele entregue 18 galinhas. Não pode fazer. Então no processo cível existe os princípios da correlação,da adstrição e o da congruência. Isso,no processo civil. No processo penal, o pedido sempre é condenatório. Então o réu não se defende do pedido, e sim da causa de pedir,que nada mais é do que o fato articulado na denúncia. O réu se defende dos fatos articulados na denuncia. Sabendo isso,fica fácil. EMENDATIO LIBELLI Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

Imagina que o promotor descreve uma subtração e violência e faz um pedido de denuncia pelo crime de roubo,art. 157. Só que o juiz entende que não foi roubo, foi crime do art. 158,crime de extorsão. Ele poderá condenar se não houve modificação do fato. § 1º Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

O juiz pode de cara aplicar a suspensão condicional do processo. Imagina que o promotor no fato descreva subtração mais a violência. E no pedido ele pede condenação por roubo. O juiz marca a AIJ. Ele escuta as testemunhas, as partes fazem as alegações finais e orais e no final o juiz se convence que não houve a violência. Ele ainda pode condenar pelo crime de furto. Óbvio. Por que o réu se defende dos fatos. Então pra ser EMENDATIO LIBELLI o que não pode haver? Sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa. Não pode haver fato novo

 

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§ 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

Acontece muito que o promotor descreve um fato que é do juízo criminal e faz um pedido no juízo criminal. Só que o juiz ao sentenciar,vê que na verdade é uma infração de menor potencial ofensivo. Ele então pode perfeitamente remeter os autos ao juízo competente. Exemplo: o promotor descreve no fato lesão corporal,e ele entende que na lesão corporal houve a deformidade permanente.ele descreve então um fato de lesão corporal gravíssima,porque houve deformidade permanente. Ele pede condenação no art.129,parágrafo 2º do CP. Correto. Só que o juiz se convence que na perícia fica constatado que não teve deformidade permanente. Então é uma lesão corporal leve. Ele não condena direto por lesão corporal leve,porque essa lesão é de menor potencial ofensivo. Então ele deve pegar esse processo e remeter ao juízo criminal competente, que é o JECRIM. Então ele não sentencia. Agora a MUTATIO LIBELLI. MUTATIO LIBELLI Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. § 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. § 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. § 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.

Então fica atento aqui quando a agente fala dos procedimentos,por que eu queria que você tivesse agora,pra gente concluir,uma análise global. O importante é ter noção dessas fases aqui: o processo começa com o oferecimento da denúncia. O juiz pode rejeitar ou receber. Se o juiz rejeitar,já vimos que cabe recurso em sentido restrito. Mas se o juiz recebe a denúncia,ele cita o acusado e o mesmo tem um prazo de 10 dias pra dar sua resposta. Essa resposta pode gerar absolvição sumária ou não. Não sendo,ele fará o procedimento da AIJ. Se surgir uma dúvida relevante,tanto das partes,quanto do juiz,haverá o pedido de diligencias. Se não tiver pedido de diligencias,haverá as alegações finais e orais. Se tiver,haverá um prazo pra memoriais e o juiz prolatará a sentença em até 10 dias. Mas se tiver um fato novo,o juiz não sentencia. Ele intima o Ministério Público pra que ele adite a sua denúncia. Se não aditar,manda pro PCJ. Se aditar,5 dias,novas testemunhas,repete o processo da AIJ e agora ele está pronto pra sentença. Sentenciou,as partes devem ser intimadas. Visualiza que depois que as partes são intimadas da sentença, eu já tenho uma decisão de 1º grau. Daí o processo entra em uma outra fase. Se eu não fizer nada,acontecerá o transito em julgado da sentença penal condenatória. Se eu faço algo,eu farei o meu recurso. Então pra que você comece a entender o processo,você deve analisar o seguinte: da intimação da sentença,ou você não faz nada e acontece o transito em julgado da sentença penal condenatória,e eu vou estudar uma outra coisa,que é a LEP, Lei de Execuções Penais. Ou então eu posso entrar com o meu recurso. E aqui você passa a estudar um outro ponto que são os recursos. Agora que você concluiu os seus estudos você tem dois caminhos.

Então nos vimos nessa aula o procedimento ordinário e vimos também a diferença do procedimento sumário,que é mais curto. Fica a dica que existe os procedimentos especiais do Júri,que é todo diferente,do Juizado,que é todo diferente,o procedimento de crime cometido por funcionário público contra a administração pública,os crimes da lei de drogas, o procedimento de abuso de autoridade,se é que não esqueci mais alguns.

 

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Tribunal do Júri

Vamos dar início aqui de um ponto importantíssimo, essencial e fundamental pra qualquer concurso que você queira fazer. Tribunal do Júri. O que nos vamos ver hoje é a competência e o procedimento, o rito, fases e decisões do tribunal do júri. Primeiro ponto é entendermos que o Tribunal do Júri está definido na própria Constituição. Art. 5º, XXXVIII da CR - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

E eu começo pela alínea D. Quando eu falo de competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida(consumados ou tentados) eu quero dizer que vamos estudar a competência do júri,e o tribunal do Júri é uma garantia fundamental,um principio fundamental,estabelecido na Constituição que diz que se cometeu crime doloso contra a vida,você deve ser julgado por seus pares,seus semelhantes. E esses semelhantes, serão jurados do conselho de sentença, do tribunal do Júri, que julgará os crimes dolosos contra a vida. E os crimes dolosos contra a vida que ele julgará, primeiro ponto é quando a gente vai lá ao artigo 74 do Código de Processo Penal,que complementa o nosso estudo do artigo 5º. O artigo 74 diz: A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do Júri.§ 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1o e 2o, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados. Quando a gente fala dos crimes dolosos contra a vida, que o Júri julga estamos de falando 4 crimes: homicídio,infanticídio,abordo e o crime de induzimento,instigação e auxilio ao suicídio. Todos esses crimes na forma consumada ou na forma tentada. Homicídio culposo é tribunal comum,não de Júri. E se você matar alguém culposamente na direção de veiculo automotor. Art. 302 do Código de trânsito. Lei 9.503 /97. Bem como o infanticídio e o aborto.

Fica atento que muita gente se equivoca ao estabelecer a diferença entre infanticídio e aborto. Infanticídio é a mãe que mata o filho durante o parto ou logo após,e está sob influência do estado puerperal e o aborto ocorre a morte do feto. Fica atento, eu já vi professor bom dizer que infanticídio a morte ocorre fora do útero materno e abordo,dentro. Está errado, o local da morte não tem nada a ver,o que diferencia é o momento que a conduta é perpetrada. Se o individuo realiza o crime doloso no inicio do parto,durante o parto ou logo após,o marco é o inicio do parto. Se o parto se inicia só há de se falar em infanticídio ou homicídio. Agora,se for antes do início do parto,aí estou no período gestacional,só há que se falar em aborto. Estou falando isso porque esse crimes têm que se dar de forma doloso,mas se o aborto,por exemplo,for decorrente de uma lesão corporal culposa,então estou falando de uma lesão corporal gravíssima. Se eu dou um soco,dou chute,ou similar,querendo lesionar uma pessoas,e culposamente acontece um aborto,isso é um crime preter doloso,lesão corporal seguida de aborto,a lesão corporal é gravíssima,sendo julgado no juiz criminal comum,não no Tribunal do Júri. Da mesma forma também induzir,instigar e auxiliar o suicídio. Induzir eu coloco na cabeça dele a idéia,instigar é reforçar essa idéia que ele já tem e auxiliar é sem realizar atos materiais de homicídio,você auxilia;entrega a arma,um comprimido.

Por isso que é a melhor definição do Zaffaronni,pro bem jurídico tutelado não é a vida,e sim a pessoa poder dispor da sua vida. Porque o suicídio não é crime. Se a tentativa de suicídio não é crime,então a pessoa pode se suicidar,porque ele pode dispor da sua vida. Eu posso quebrar meu relógio,porque ele é meu patrimônio pra que eu possa dispor dele,agora você,sem meu consentimento não pode fazer isso. A mulher pode dispor da sua liberdade sexual, e é por isso que a prostituição não é crime. Agora o ufianismo,que é a pessoa explorar economicamente a sexualidade alheia é crime. Então primeiro ponto,tribunal do júri é uma garantia constitucional,definido no art. 5º,XXXVIII. Sete jurados da sociedade,seus pares,de variadas profissões e ocupações aleatórias vão julgá-lo,porque você cometeu um crime capital,crimes dolosos contra a vida,consumados ou tentados. Então essas a são as primeiras questões a serem faladas. As outras

 

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três,plenitude de defesa,o sigilo das votações e a soberania dos veredictos são importantíssimas pelo seguinte; plenitude de defesa não é a mesma coisa que ampla defesa. Atente: a constituição não se utiliza de palavras inúteis.

Numa questão vinha perguntando: “o candidato,como juiz presidente do Tribunal do Júri, o réu cometeu um crime doloso contra a vida,e o advogado do réu acosta no processo,ele coloca no processo uma carta psicografada do Chico Xavier,onde ele atesta que a vitima na carta perdoa a pessoa do crime. O Sr.como juiz presidente admite essa carta? Sim ou não?” A questão na verdade envolvia ampla defesa e plenitude de defesa. Ampla defesa não se aplica no Júri. Ampla defesa é o principio constitucional que diz que o réu pode se defender de todas as formas admitidas no ordenamento jurídico. Ele terá então inúmeros recursos referentes ao processo,a ampla defesa. Então ele não poderia permitir a carta psicografada. Eu já falei pra você que nós temos três tipos de cartas: carta precatória,rogatória. Atente: carta é documento, e documento é declaração de pessoa viva. Você tem que saber a diferença de documento pra instrumento. Instrumento serve pra provar algo,como certidão de óbito. Então deve-se admitir uma carta psicografada de acordo com a questão? Sim,porque no júri não vigora ampla defesa e sim, a plenitude de defesa,onde o réu pode se defender de qualquer forma. O advogado pode perfeitamente fazer um a encenação pra tentar comover os jurados,e essa encenação pode alterar o julgamento dos jurados,porque eles não são técnicos,são juízes leigos além disso as votações são sigilosas e nós vamos ver que esse sigilo permite o debate entre os jurados, o que também não pode.

E uma coisa que eu sempre critiquei. Vocês vão ver comigo que o Tribunal do Júri é composto por 7 jurados e você certamente já viu um réu sendo condenado por 7 á 0. Eu sempre falei que uma condenação por 7 x0 certamente ofende o sigilo das votações. Porque dessa forma que foi votada eu sei qual foi o voto de cada jurado. Eu sei que jurado x condenou aquele individuo. Agora se a condenação for 6x1,não tem como saber. Então quando os jurados estiverem julgando e o juiz abrir o envelope com as respostas e eu chegar a uma condenação por 4 x0,o juiz tem que parar a leitura. 4x0 já condena, eu paro pra não comprometer o sigilo das votações. Pelo menos eu penso assim. Esse é o sigilo das votações. E por último,a soberania dos veredictos.o júri é soberano,mas isso não implica dizer que suas decisões são soberanas,devem ser respeitadas,etc. Porque a do juiz também deve ser. Não é nada disso. A diferença da soberania dos veredictos. Quando o réu é condenado,eu tenho uma sentença condenatória ou mesmo absolutória,as partes podem apelar e se você está apelando,você está dizendo que houve um erro,um error. E esse error pode ser in procedendo ou in judicando. Nesses casos,eu não posso argüir,pedir a reforma da decisão. Como o juro é soberano, se pro acaso eles condenarem e futuramente houver uma apelação, no tribunal de Justiça não pode ter absolvição,porque o júri é soberano,eu tenho a soberania dos veredictos. A principal conseqüência da soberania dos veredictos é que num eventual recurso eu só posso pedir a anulação dele,e posteriormente submeter o réu a novo julgamento no Júri. Então primeira coisa a se falar no júri: crimes dolosos contra a vida: homicídio,infanticídio,abordo e o crime de induzimento,instigação e auxilio ao suicídio. a plenitude de defesa;o sigilo das votações e a soberania dos veredictos.

Então,primeira coisa: questão de magistratura do RJ perguntou: “ uma lei federal diz que a partir de agora o tribunal do Júri também julgar a os crimes contra as relações de consumo. Essa lei seria constitucional ou inconstitucional?” o que o examinador queria como resposta? Que essa lei é constitucional,porque a doutrina fala que a competência do júri é uma competência mínima. Significa dizer que o legislador pode restringir a competência do júri? Não, mas ele pode ampliar. Até porque você vai ver manais na frente que o tribunal do júri não julga só os crimes dolosos contra a vida,ele julga também todos os crime s que lhe sejam conexos. Então quando eu falo de Júri,olha o que diz o artigo 394 § 3º: Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código. Que são os que estudaremos aqui. Mas eu aplico também os artigos anteriores. Então o primeiro ponto que eu falo pra vc agora é o artigo 406 em diante. E ele fala do recebimento da denúncia. Mas antes de receber ,o juiz pode rejeitar,nas hipóteses do artigo 395, for manifestamente inepta;faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Entenda,quem vai fazer essa rejeição não são os jurados,porque o conselho ainda não foi nem composto. Quem esta fazendo isso é o juiz criminal atinente ao tribunal do Júri. Eu já falei pra você que o réu no processo se defende dos fatos. Pode ser que eventualmente o promotor de justiça ao oferecer denúncia peça a condenação. Agora o procedimento do tribunal do júri não é monofásico e sim,bifásico. Ele começa com o oferecimento da denúncia e tem uma decisão do juiz no meio,de pronúncia. Então promotor no tribunal do júri ao oferecer a denúncia,ele não pede a condenação,ele pede a pronúncia. Veremos isso depois com maior acuidade. E agora chegamos aqui nos crimes: homicídio,infanticídio,aborto e induzimento,instigação ou auxilio ao suicídio. Fica a tento que no infanticídio eu tenho que ter 4 elementos. Pra ter infanticídio a mãe

 

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tem que matar. E matar o próprio filho. Durante o parto e logo após. E ela tem que estar no estado puerperal. Então o que vigora como principal elemento é que ela tem que estar no parto. Aborto não,o aborto acontece durante a gestação. Induzimento eu incubo a idéia na cabeça da pessoa. Instigação eu reforço uma idéia existente. E auxílio eu colaboro de alguma forma pra que a pessoa se suicide,sem realizar atos matérias ou de homicídio.

A dúvida que ocorre muito é sobre o crime de latrocínio. Latrocínio é roubo seguido de morte.” Não está errado,mas não é bem por aí. Latrocínio ocorre quando a morte acontece no contexto do roubo,antes ou depois. Pode ser o caso do individuo que rouba alguém,bota o cara na mala,leva pra comunidade, e depois mata o individuo. Não é latrocínio,é roubo e homicídio,porque a morte não aconteceu no contexto do roubo. Como também eu posso entrar no banco,nem começar a subtrair um bem,e antes de entrar no banco,um policial reage,eu mato ele e entro no banco pra roubar. Latrocínio. E além do mais,no latrocínio,ela pode se dar a título de morte e a título de culpa. Aí você pensa: o ladrão entra no banco,anuncia o roubo,circunstanciado pelo emprego de arma de fogo e a morte que acontece pode acontecer a título de dolo ou de culpa. Ai vem sua dúvida: quando a morte,no roubo,acontece a título de dolo,crime contra a vida é doloso.Errado. A morte veio até a título de dolo,mas eu realizei a morte pra obter o produto do crime,então a morte aconteceu no contexto do roubo,então é latrocínio. E no latrocínio quando a morte é doloso deve ser julgada no tribunal do júri? Súmula 603 STF - A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do Tribunal do Júri. Aqui na verdade a questão é de proporcionalidade. O crime de latrocínio é de 20 á 30 anos. Então se eu colocasse roubo com morte dolosa, a pena seria menor. Quando a gente fala de latrocínio,ele está lá no artigo 157,parágrafo 3º in fines. E crime de latrocínio é crime contra o patrimônio não é crime doloso contra a vida. O outro crime que você também não pode confundir,é o crime de genocídio ,que é um crime definido na lei 2886/56, e é um crime contra uma raça.Pra alguns, crime contra a humanidade. É crime hediondo e não é crime contra a vida. Então competência do tribunal do júri: homicídio,infanticídio,aborto e induzimento,instigação ou auxilio ao suicídio. Latrocínio, juiz tribunal comum. Genocídio, juiz criminal Comum. Agora a gente começa a entrar na parte boa do Júri. É sabermos que ele é bifásico,significa dizer que o promotor trem que ter uma decisão interlocutória. No júri eu tenho o primeiro procedimento que é o judicium acusationes   ou   juízo de prelibação ou admissibilidade ou sumário de culpa. Essa primeira fase é iniciada quando o órgão do Ministério Público oferece a sua denúncia e vai seguir até a decisão interlocutória de classificação ou absolvição sumária. Você vai ver que o promotor vai oferecer a denúncia e o juiz presidente vai analisar se o júri deve julgar isso;se em tese é um crime doloso contra a vida. Sendo crime dolos contra a vida,eu passo pra 2º fase ,que é o judicium causae ou juízo de mérito ou julgamento em plenário,onde eu vou ter o chamado veredicto.

Essas são as duas fases do júri. Sendo que entre os dois,eu vou ter o mais importante que é a sentença de uma decisão jurisdicional no sentido de que deve ser pronunciada,impronunciada,absolvido sumariamente ou desclassificada a infração. Fica atento que antes de começarmos a analisar o artigo 406,eu tenho que analisar os requisitos da denúncia ou queixa. Art. 41: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. E no artigo 406,então, o juiz vai analisar se vai receber a denúncia. O juiz, ao receber a denúncia ou a queixa, ordenará a citação do acusado para responder a acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. E olha o parágrafo 2º: A acusação deverá arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), na denúncia ou na queixa. Esse ponto é importante e de vê ser guardado por vc. E atenção no parágrafo 3º:Na resposta, 3 o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. E seguindo nessa linha,atente aqui pra o art. 408: Não apresentada a resposta no prazo legal, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em até 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos. Isso significa que em principio na há possibilidade do processo ir á revelia. 409: Apresentada a defesa, o juiz ouvirá o Ministério Público ou o querelante sobre preliminares e documentos, em 5 (cinco) dias. Art. 410. O juiz determinará a inquirição das testemunhas e a realização das diligências requeridas pelas partes, no prazo máximo de 10 (dez) dias.

Veja se você percebe que nos artigos 408,409 e 410 é uma forma bem resumida daquele nosso procedimento ordinário. O juiz tá inquirindo testemunhas,tomando depoimento das partes,prazo máximo de 10 dias. Depois ele segue o 411: Na audiência de instrução, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, bem

 

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como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate. Inclusive já vimos que se eu inverto essa ordem eu tenho nulidade absoluta,como já vimos. E seu parágrafo 7º diz: Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível à prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer. (diferente 403§3º e 404 – rito ordinário).

Então que quero que você entenda é que o juiz deve fazer com que a audiência seja uma e indivisível. E vimos também que ,pelo parágrafo 9º,que encerrados os debates, o juiz proferirá a sua decisão, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. Ao falar de decisão e não sentença,nos entramos agora aqui nas questões do júri. Acompanha comigo: o júri é bifásico. Eu tenho essa primeira fase do júri e ela vai da denúncia até a decisão. Eu tenho uma denúncia e o promotor,na cabeça dele acha que é um crime doloso contra a vida,consumado ou tentado e ele pede pro juiz a pronúncia. E agora nos temos esse finalzinho da 1ª fase. Se nós estamos no rito ordinário,a gente começar a afastar a sentença.; mas agora eu vou estudar as decisões do júri. E elas são: Pronúncia, Impronúncia ,Desclassificação e Absolvição sumária você vai chegar lá no artigo 413 e sublinhar “pronunciará”,no 414 “impronunciará”,no artigo 419, “discordância com a acusação” e no artigo 415,vc vai escrever “absolverá desde logo”. Então ele é bifásico. A gente precisa analisar agora quando que acontece cada uma dessas decisões.

Então note,o procedimento do júri é bifásico. A primeira fase quem conclui é o juiz criminal atrelado ao tribunal do júri. Se é crime doloso contra vida,será julgado pelos jurados,mas antes,um juiz criminal fará um juízo de admissibilidade. Ele vai analisar se efetivamente,o que o promotor está oferecendo denuncia é de fato um crime doloso contra a vida,juízo de admissibilidade. Mas quem analisará o mérito da causa não é o juiz e sim o conselho de sentença. Vamos a cada uma delas das decisões . Art. 413: O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. Isso nada mais é que a justa causa. Quando ele pronuncia o réu, ele esta submetendo-o a julgamento do júri. Isso é o que a doutrina chama de DECISÃO INTERLOCUTÓRIA, MISTA, NÃO-TERMINATIVA eFAZ COISA JULGADA FORMAL. Toda a nulidade corrida antes da denúncia fica preclusa. E se o réu não ficar concordar,existe o artigo 581:Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: IV – que pronunciar o réu;

Essa é a decisão de pronúncia. Agora, uma questão muito abordada pelo STJ. Não decore, que quero que você entenda. Dá uma olhada nesse parágrafo primeiro de excesso de linguagem: A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena. A questão é limitar-se-á. Julgamento do tribunal do júri é bifásico. 1ª fase,juiz de prelibação,2ª fase,juízo de mérito. O único órgão competente pra condenar ou absolver o réu nos crimes dolosos contra a vida são os jurados e o juiz fará a pronuncia. Ele submete o réu á julgamento em plenário. O processo segue no plenário. Só que na pronúncia vai acontecer algo que o STJ fala muito ,que é o excesso de linguagem. Ele ocorre quando o juiz ao pronunciar,excede na pronúncia. O juiz tem que se limitar a materialidade e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. Ele só vai fazer isso. Ele vai indicar provas e fundamentar a sua decisão e só. Não precisa encher de floreios,como se estivesse sentenciando o réu,praticamente influenciando os jurados que no futuro comporão o conselho de sentença,fazendo algo que não é da sua competência,excedendo-se a sua linguagem,falando mais do que deve. E no excesso de linguagem o STJ,de plano,sem conversa,ele anula a sentença de pronúncia. Ate porque a sentença de pronúncia ela vai junto com os autos que vão ser lidos em plenário. Agora vamos aos efeitos da pronúncia. Quando o juiz pronuncia o réu,ele submete o mesmo aos seguintes efeitos,que são efeitos da pronúncia: Submete o acusado a júri popular;limita as teses acusatórias a serem apresentadas aos jurados,naqueles termos da acusação e interrompe a prescrição.

O Art. 117 do Código Penal diz o seguinte: II - pela pronúncia. E um dado muito importante pra você guardar é a Súmula 191 STJ.Imagina que o promotor oferece denúncia. Depois vem a 1ª fase e o réu é pronunciado. Se ele é pronunciado,é submetido a julgamento em plenário. Quando acontece isso,os jurados falam que não foi crime doloso contra a vida. Exemplo,um homicídio doloso pra uma lesão corporal seguida de morte. É só você pensar por exemplo num crime ocorrido na direção de veiculo automotor . O cara atropela uma pessoa embriagado. É dolo eventual ou culpa consciente? Se é dolo eventual,o resultado pra pessoa é

 

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indiferente,ele assume o risco de produzir o resultado. E se a culpa é consciente,ele teve previsibilidade,mas acreditava que o ato não aconteceria. Essa questão do resultado ser indiferente ou ele acreditar que não aconteceria, se ele acreditou que não aconteceu,então é culposo. Se pra ele é indiferente,então é doloso. Então essa súmula diz:A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime. Essa é uma súmula muito utilizada por advogados de defesa. Agora,tinha um negocio chamado crise de instância. Ela falava o seguinte: Imagine que o réu fosse denunciado e respondesse o processo tal e era pronunciado. Só que o Código de Processo Penal foi alterado. Ele tem que estar atualizado com a lei 11.689/2008. Antes de 2008 o réu era denunciado e se fosse um crime afiançável ou não ,a denúncia ocorria e ele era pronunciado,só que isso tinha que ser feito pessoalmente. Agora, olha o que fala o artigo 420,já com a nova redação: A intimação da decisão de pronúncia será feita: I – pessoalmente ao acusado, ao defensor nomeado e ao Ministério Público; II – ao defensor constituído, ao querelante e ao assistente do Ministério Público, na forma do disposto no § 1º do art. 370 deste Código.

Agora e se ele não fosse encontrado pra intimação,ele não poderia ser intimado por edital. A lei antes de 2008 não fazia essa previsão. Então o processo ficava simplesmente parado. Ele foi julgado,pronunciado e aí ele some,então ele não pode ser intimado pessoalmente. Isso era a chamada crise de instância. Como o Código de Processo Penal antes de 2008 só previa a intimação pessoalmente,se ele não fosse encontrado,havia crise de instância,o processo ficava congelado,um verdadeiro absurdo. Hoje não,porque o parágrafo único dessa lei solucionou a questão: Será intimado por edital o acusado solto que não for encontrado. Hoje o réu será intimado por edital que não haverá mais crise de instância. Então hoje podemos falar que o instituto da crise de instância não tem mais aplicabilidade no nosso ordenamento jurídico,porque hoje o acusado pode ser intimado por edital. Além disso,tem o seguinte. Havia um tipo de prisão que era chamado de prisão por pronúncia. Pelo simples fato do réu ser pronunciado,o juiz podia decretar sua prisão. Esse artigo já foi muito criticado por vários autores,porque na verdade a prisão,como vivemos num estado garantista,a prisão deve ser uma exceção.

Então olha o que fala artigo 413: § 2º Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória. Isso se ele tive sido preso em flagrante.liberdade provisória é uma contra-cautela da prisão em flagrante. Mas o que me interessa é o parágrafo 3º :O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código. Então a doutrina toda tem falado que não existe mais a prisão por pronúncia. O simples fato dele ter sido pronunciado não é fundamento plausível pra que ele seja colocado em cárcere. Hoje eu só vejo se ele fica preso ou solto,se estiverem presentes os requisitos do artigo 312. Esse parágrafo 3º é muito parecido com o artigo 387,parágrafo único. A diferença é que o 387,parágrafo único fala da sentença. Então um você pode fazer remissão no outro. A questão agora é da impronúncia. O juiz agora pode impronunciar o réu nas hipóteses do artigo 414: Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. Então note,na pronúncia,eu tenho justa causa,aqui falta justa causa,eu não tenho materialidade do fato ou indicio de autoria. Então entenda,se por um lado na pronúncia o processos segue, na impronúncia o processo pára. Mas atente o que diz o parágrafo único:Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova. Então aqui você tem a decisão de impronúncia. Agora preste bastante atenção: se é impronúncia,se eu estou impronunciando,o processo para. Se é uma decisão terminativa contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumaria,caberá a apelação. Mas também já caiu em provas a despronúncia, que é quando antes a pessoa foi pronunciada e no recurso ele é impronunciado. Então a despronúncia acontece quando o réu primeiramente é pronunciado,e posteriormente acontece a impronúncia. O juiz reforma a sua decisão ou ela é reformada. Despronúncia.

Fica atento: o promotor oferece denuncia pedindo a pronúncia e na decisão o réu é pronunciado. Da decisão de pronúncia, o réu recorre em sentido estrito, e nesse recurso cabe retratação do juiz,então o próprio juiz pode despronunciar. Ou então o juiz não reforma sua decisão,manda pro tribunal superior e o tribunal faz a despronúncia. Então fica atento sempre na súmula 707:Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo. Agora,há se de se levar em conta também a desclassificação. Pra você entender:

 

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se o promotor oferece denúncia e o juiz acha que tem indicio de materialidade ,ele pronuncia. Se ele achar que não tem,ele impronuncia. Agora pode acontecer de o promotor oferecer denúncia e o juiz entender o que você vê no art. 419: Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1º do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja.

Então o promotor oferece denuncia por crime doloso,e o juiz entende que existe indicio de autoria e materialidade do fato,mas de um crime que não é aquele crime. Eu entendo que foi lesão corporal seguida de morte,ou então homicídio culposo. Eu acho que o crime foi diferente,eu estou em desacordo com a denúncia. O juiz pode desclassificar e remeter aos juízos que o seja.Olha o Art. 74 § 3º : Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para outra atribuída à competência de juiz singular, observar-se-á o disposto no art. 419; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente caberá proferir a sentença (art. 492, § 2o). então entenda,eu tenho dois momentos em que o crime pode ser desclassificado. Você viu que o julgamento é bifásico. Um exemplo,aqui no RJ eu tenho juízo atrelado ao tribunal do júri,agora em Comarcas do Interior,o mesmo juiz faz tudo. Então ele pode desclassificar por ser outro crime,mas talvez ele mesmo possa julgar o crime. Ele é juízo de vara única. Mas essa desclassificação ocorreu na 1ª fase. Pode acontecer também outra coisa. O promotor oferece denuncia e o juiz pronuncia,submete o réu á julgamento em plenário e lá os jurados desclassificam. Art. 74 § 3º. Olha só isso aqui agora: Art. 492 § 1º Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se, quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. § 2º Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1o deste artigo. Essa regra é importante, por que você sabe que muitas vezes no tribunal do júri,ele não vai julgar só um crime,ele vai julgar os crimes do júri e os que lhe sejam conexos. E o recurso quanto á desclassificação? Apesar de algumas controvérsias,quando você vai no art. 416,ele fala qual o recurso cabível. Ele fala que contra a sentença de pronúncia e execução sumaria, cabe apelação. Quando ele fala de pronúncia,ele fala de recurso estrito,ele é expresso. Você deve ter procurado desclassificação aí e não achou. Quando o juiz desclassifica,ele tá dizendo que fosse um crime doloso contra vida,ele poderia submeter o réu á julgamento,só que não é um crime doloso contra vida. Então se eu tô remetendo os autos a um juízo que seria competente,eu estou dizendo que eu sou incompetente.Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: II - que concluir pela incompetência do juízo; Agora olha só: absolvição sumaria. Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: I – provada a inexistência do fato; II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato; III – o fato não constituir infração penal; IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Atenção máxima aqui. Falar da absolvição sumária,está provada a inexistência do fato. O juiz tem certeza que não houve fato,tanto é que ele sequer está determinando que o réu seja julgado pelo júri. Ou o fato até houve,mas o juiz tem certeza que não foi ele o autor. Ou então realmente o fato existiu,mas não constitui

 

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infração penal. Exemplo,o aborto, o aborto não foi criminoso,foi espontâneo. Não constitui infração penal. Ou pode mesmo ficar demonstrada uma causa de isenção de pena(Causas excludentes da culpabilidade) ou exclusão do crime (Causas excludentes da ilicitude). Agora o que eu quero mesmo que vocês entendam,e é muito importante.Parágrafo único: Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva. Este é o ponto-chave aqui. Note que na pronúncia,falta justa causa. Na impronúncia,tem justa causa. Na desclassificação,eu submeto o réu pra outro juízo,na absolvição sumária,o juiz tem de antemão certeza de que não houve o cometimento do crime. Então aqui eu te falei das hipóteses de absolvição sumária. Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação.Se houver indícios de autoria ou de participação de outras pessoas não incluídas na acusação, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinará o retorno dos autos ao Ministério Público, por 15 (quinze) dias, aplicável, no que couber, o art. 80 deste Código. Separação facultativa de processos. Artigo 80: Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. Então pra nunca mais esquecer,vamos fazer um comparativo.

Se for hipótese de pronúncia, artigo 413. Se ele esta pronunciando, po processo segue,então é uma decisão não terminativa. Cabe recuso em sentido estrito e faz coisa julgada formal, na verdade ocorre a preclusão dos atos anteriores. E submete o réu á júri e na pronúncia o juiz tem justa causa. Na impronúncia, o juiz está falando que ele não tem justa causa. Está lá no artigo 414, é uma missão mista que termina o processo, cabendo assim apelação. Faz coisa julgada formal,por que no dia que ele tiver justa causa,ele pode oferecer novamente a denúncia. E ainda tem uma hipótese de falta de provas. Agora a desclassificação é diferente. Está no artigo 419 e é uma decisão interlocutória simples; ele só manda o deslocamento do feito,porque ele não julga o mérito da questão,e sim analisando o mérito da causa. Por isso é coisa julgada forma e cabe também recurso em sentido estrito, apesar de não estar expresso. E por último a absolvição sumária, e aí á absolvição é sentença, cabendo assim apelação. Faz coisa julgada material e eu tenho prova da inocência do réu. Essas decisões são essências pro nosso estudo de jugo. Seguindo aqui, começo agora a segunda fase com vocês. Pra eu começar a falar do nosso próximo assunto, eu tenho que ter uma decisão de pronúncia,porque se eu tiver uma impronúncia,desclassificatória ou de absolvição sumária,meu papo acaba. Eu vou submeter o reu aqui á julgamento e plenário. Judicium Causae. Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência. Então rito ordinário, 8 testemunhas. Rito sumário,5 testemunhas. Hoje o promotor de justiça irá apresentar o rol de testemunhas.

Antes ,havia uma coisa meio esquisita chamada libelo acusatório,que era feito pelo Ministério Público,e era uma coisa que a doutrina falava é que ele tinha que ser um espelho da pronúncia. Vocês viram que a pronúncia limita os termos da acusação do julgamento em plenário. Se o juiz pronunciasse por julgamento em plenário por motivo fútil,tava limitado por isso,não podia condenar por homicídio qualificado ou torpe. Então se ele agisse assim, o libelo acusatório teria que liberá-lo pelo mesmo motivo. A doutrina sempre falou que isso aqui era uma grande bobagem,porque o libelo acusatório era um campo muito fértil pra ocorrer uma nulidade. Então o Judicium Causae se iniciava através do libelo acusatório,antes de 2008. Hoje isso está morto,não existe mais libelo acusatório,de ser espelho da pronúncia. E Art. 406 § 3º : Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo que interesse a sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, até o máximo de 8 (oito), qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

Agora veja isso aqui. Eu quero que você entenda,não que decore. O julgamento do júri é uma garantia constitucional de que o réu seja julgado por seus pares. Muitas vezes o réu comete crime na cidade do interior e o júri deve ser reunido na cidade do interior. E às vezes o crime tem comoção, o cara matou aquela criancinha, conhecida por todos da vizinhança, e o pior, o cara também era muito conhecido,então o crime chocou aquela cidade. Eu pergunto se aquela cidade vai ter a imparcialidade adequada pra julgar aquele crime. Então a defesa pode argüir o desaforamento. Art. 427. Se o interesse da ordem pública o reclamar (comoção) ou houver dúvida sobre a imparcialidade do júri ou a segurança pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do

 

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juiz competente, poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas. Então,atenção: interesse da ordem pública,dúvida sobre a imparcialidade do júri ou segurança pessoal do acusado, o Tribunal a requerimento do Ministério Público, do assistente, do querelante ou do acusado ou mediante representação do juiz competente poderá determinar o desaforamento do julgamento para outra comarca da mesma região. Preferencialmente da mesma região. Prorrogação da competência em razão da matéria. Agora olha só outra hipótese aqui no art. 428: O desaforamento também poderá ser determinado, em razão do comprovado excesso de serviço, ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, se o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia. Então excesso de serviço naquela comarca,eu vou comprometer o juiz,e esse excesso ocorrerá quando ultrapassar 6 meses. Então o termo iniciado dessa contagem é a decisão de pronúncia.

E fica aí uma questão atinente ao assistente de acusação. Ele é o cara que vai atuar junto com o Ministério Público . Alguns autores falam que ele não mais existe,porque o Ministério Público tem monopólio da ação penal. Dá uma olhada no artigo 268: Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no Art. 31. E o 269: O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar. Qual é prazo que o assistente de acusação tem pra se habilitar? Enquanto não transitar a sentença penal condenatória. Isso pra todo mundo,menos pro júri. Agora sim,veja o 430: O assistente somente será admitido se tiver requerido sua habilitação até 5 (cinco) dias antes da data da sessão na qual pretenda atuar. Então se o assistente de acusação quiser falar em plenário,ele tem que pedir a sua habilitação 5 dias antes da data da sessão de plenário. Remissão do 430 pro 269 e remissão do 269 pro 430. O bom malandro faz isso. Agora como é o julgamento em plenário? Agora eu vou cadenciando aqui, por que estamos nos aproximando do final. Art. 433. O sorteio, presidido pelo juiz, far-se-á a portas abertas(principio da publicidade), cabendo-lhe retirar as cédulas até completar o número de 25 (vinte e cinco) jurados, para a reunião periódica ou extraordinária. Você sabe que todo ano o TJ faz uma lista de jurados. Art. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado. Então a intimação tem que ser regular. Art. 458. Se a testemunha, sem justa causa, deixar de comparecer, o juiz presidente, sem prejuízo da ação penal pela desobediência, aplicar-lhe-á a multa prevista no § 2o do art. 436 deste Código. Então a testemunha tem que comparecer. Art. 468. À medida que as cédulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as lerá, e a defesa e, depois dela, o Ministério Público poderão recusar os jurados sorteados, até 3 (três) cada parte, sem motivar a recusa. Eu pego 25, escolho 7 que pra compor o conselho de sentença, e ainda podendo recusar 3,sem justificativa. Parágrafo único. O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes será excluído daquela sessão de instrução e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composição do Conselho de Sentença com os jurados remanescentes. Art. 469. Se forem 2 (dois) ou mais os acusados, as recusas poderão ser feitas por um só defensor. § 1º A separação dos julgamentos somente ocorrerá se, em razão das recusas, não for obtido o número mínimo de 7 (sete) jurados para compor o Conselho de Sentença. Então olha só,eu escolho 25,dos 25 abre-se a urna com 15 e depois eu escolho sete pra compor o conselho de sentença

 

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§ 2º Determinada a separação dos julgamentos, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem foi atribuída a autoria do fato ou, em caso de co-autoria, aplicar-se-á o critério de preferência disposto no art. 429 deste Código. Art. 429. Salvo motivo relevante que autorize alteração na ordem dos julgamentos, terão preferência: I – os acusados presos; II – dentre os acusados presos, aqueles que estiverem há mais tempo na prisão; III – em igualdade de condições, os precedentemente pronunciados. Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. § 1º Para a inquirição das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formulará as perguntas antes do Ministério Público e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo. Vem comigo aqui. Eu tenho na verdade 2 sistemas de inquirição das testemunhas.Testemunha de acusação,quem pergunta é a acusação ,a defesa,e o magistrado. Testemunha de defesa: defesa,acusação e magistrado. Esse é o sistema do cross examination ,examinação cruzada. Agora veja aqui o parágrafo 2º. § 2º Os jurados poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, por intermédio do juiz presidente. Eles não perguntam diretamente porque ele é leigo e pode na emoção entregar o seu voto e ofender o sigilo das votações. É o chamado sistema presidencialista. É o juiz presidente quem faz as perguntas. Art. 474. A seguir será o acusado interrogado, se estiver presente, na forma estabelecida no Capítulo III do Título VII do Livro I deste Código, com as alterações introduzidas nesta Seção. Aqui o importante: não é possível o interrogatório por videoconferência no júri. Veja aqui no 185. Art. 185 § 4º - Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. Se você pegar o artigo 400,ele fala da audiência de instrução de julgamento. Artigo 411,primeira fase do júri. E o artigo 531 fala do rito sumário. Então se perguntarem pra você se é possível interrogatório por videoconferência no júri,você dirá que só na 1ª fase,só no juízo de prelibação, só no juízo de admissibilidade, só no indícius acusations. Art. 474 § 3º Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. Na prática ,eu já vi o réu entrando algemado e escoltado por três policiais. Se o jurado vê aquilo,todo aquele cuidado,ele não vai cogitar colocar o réu na rua,por achar que é justificada toda aquela disposição em relação ao acusado. Mesmo que não tenha prova,ele está praticamente sendo induzido a condenar o réu. Isso ofende a imparcialidade do jurado. Súmula vinculante 11 STF - Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

 

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Art. 476. Encerrada a instrução, será concedida a palavra ao Ministério Público, que fará a acusação, nos limites da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, sustentando, se for o caso, a existência de circunstância agravante. Então a circunstância agravante pode ser feita nas alegações finais. § 1º O assistente falará depois do Ministério Público. § 2º Tratando-se de ação penal de iniciativa privada, falará em primeiro lugar o querelante e, em seguida, o Ministério Público, salvo se este houver retomado a titularidade da ação, na forma do art. 29 deste Código. § 3º Finda a acusação, terá a palavra a defesa. § 4º A acusação poderá replicar e a defesa treplicar, sendo admitida a reinquirição de testemunha já ouvida em plenário. Lógico que tem muita nulidade aí,eu pulei muitas formalidades. Um bom advogado de júri é um excelente advogado que sabe nulidade. Art. 477. O tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica. § 1º Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, combinarão entre si a distribuição do tempo, que, na falta de acordo, será dividido pelo juiz presidente, de forma a não exceder o determinado neste artigo. § 2º Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo para a acusação e a defesa será acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da réplica e da tréplica, observado o disposto no § 1o deste artigo. Art. 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Art. 480 § 1º Concluídos os debates, o presidente indagará dos jurados se estão habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos. Quer dizer,ele perguntará aos jurados se eles estão prontos pra dar seu julgamento. Art. 481. Se a verificação de qualquer fato, reconhecida como essencial para o julgamento da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz presidente dissolverá o Conselho, ordenando a realização das diligências entendidas necessárias. Parágrafo único. Se a diligência consistir na produção de prova pericial, o juiz presidente, desde logo, nomeará perito e formulará quesitos, facultando às partes também formulá-los e indicar assistentes técnicos, no prazo de 5 (cinco) dias. Isso tudo são regras. Art. 483. Os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I – a materialidade do fato; II – a autoria ou participação; III – se o acusado deve ser absolvido; IV – se existe causa de diminuição de pena alegada pela defesa; V – se existe circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação.

 

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Uma questão que caiu em prova: o juiz perguntou se teve materialidade do fato. Os jurados confirmaram. Segunda perguntou era sobre a autoria do réu no fato. Eles confirmaram. Terceira pergunta era se tinha sido hipótese tentativa. Eles confirmaram. Mas acabou sendo nulidade,porque antes de perguntar se foi hipóteses de tentativa ele tinha que perguntar se o acusado tinha que ser absolvido. Se houve caso de legitima defesa,estado de necessidade. Eu não posso falar da tentativa antes de falar da absolvição. Então erro nessa quesitação causa nulidade. Agora eu coloquei algumas sumulas pra vocês. Súmula 156 STF É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório. SÚMULA Nº 162 STF É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstâncias agravantes. E eu fecho com vocês aqui um BREVE ROTEIRO DA SESSÃO DE JULGAMENTO, só pra gente concluir o julgamento do júri. 1. Verificação das cédulas 2. Instalação da sessão 3. Esclarecimento do juiz 4. Formação do Conselho de Sentença 5. Exortação e compromisso 6. Entrega de cópias de peças 7. Instrução em plenário 8. Interrogatório do réu 9. Debates 10. Apartes 11. Consulta aos jurados 12. Dissolução do Conselho de Sentença 13. Leitura e explicação dos quesitos 14. Votação 15. Sentença Então fica atento, nos pegamos nessa aula aqui todo o procedimento do júri. Desde o comecinho até o final. O importante é você saber que o júri é bifásico. Denúncia,pronúncia. Rol de testemunhas, julgamento em plenário. Tendo sentença, cabível de recurso. E no recurso eu posso argüir de todo aquele procedimento que houve ou no rito ordinário,ou no rito sumario ou no juizado,uma nulidade. Se houver nulidade,eu posso anular o julgamento ou posso,vendo que a sentença é injusta,pedir reforma da decisão do juiz. No momento oportuno,veremos nulidade e recurso.

 

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Nulidades Vamos começar a estudar nessa aula um tema extremamente importante, o ponto que não é muito comentado,nem por advogados,nem por juízes,promotores,defensores. Não é um tema muito dominado por essas pessoas,mas é muito cobrado em prova. É difícil você pegar um bom advogado que domine o tema nulidade,mas é um ponto extremamente cobrado e muito enfrentado na jurisprudência. Vamos falar hoje só de nulidades,exemplos,hipóteses,nulidade absoluta,relativa...

Primeiro ponto; quando você estuda teoria geral do processo,eu tenho uma trilogia,que é a jurisdição,ação e processo,que logicamente não representam a mesma coisa. A jurisdição,júris,dicção,dizer o direito. É um dever-poder que o Estado tem de dizer o direito. Só que você sabe que a jurisdição tem várias características,e uma delas é a inércia,então ela só será exercida quando for provocada e isso só acontece quando eu exerço um direito de ação. Através desse direito de ação que eu impulsiono a jurisdição,e esse impulso nada mais é do que a demanda. Então pra você entender,na época antiga,as pessoas resolviam os problemas entre elas mesmas. O Estado não estava devidamente organizado pra solucionar os conflitos em sociedade,então sempre o mais forte prevalecia sobre o mais fraco. Então pra evitar essa desigualdade entre as partes foi criado o Estado Soberano, Estado Juiz,que tem o poder de dizer o direito no caso concreto e ele soluciona os conflitos existentes em sociedade. Entenda,a lei é abstrata,aplica-se pra todas as pessoas e pra todas as hipóteses,mas sua aplicação em caso concreto é do juiz na jurisdição. Outros autores dizem que como eu tenho interesses infinitos e os meios são escassos,pode ser que sobre o mesmo bem surjam dois ou mais interesses e se os mesmos forem conflitantes,surge uma lidi,conflito de interesses. Então pra esses autores ,jurisdição seria a justa composição da lidi. E pra alguns autores,nem existe lidi,por que no processo penal, existe o interesse do réu em ficar livre o do estado de exercer o iuris punienti.

Mas o que me interessa aqui não é isso e sim o processo. O processo é um instrumento que o Estado se utiliza pra dizer o direito,pra fazer justiça. E quem investe o Estado de poder somos nós,e nos resguardamos de garantias também. Eu ainda posso ser punido pelo Estado mas só através do devido processo legal. Então pra se observar o devido processo legal,que é o processo que tem que se pautar de acordo com o que está definido na lei,ele tem que ser regular e ter uma duração razoável. Então eu não quero que no futuro,você como advogado dê uma opinião comum ,e sim uma opinião técnica. A constituição resguarda direitos comunas á todos,pode ser bandido ou inocente. Princípio da presunção de inocência, não culpabilidade, estado de inocência. Ele é inocente até prova em contrário. Eu tenho regras de garantia,regras de tratamento,já vimos tudo isso. Eu quero que você entenda o seguinte: o estado tem a jurisdição,e pra ele prestar a jurisdição,ele precisa ser provocado através do direito de ação, e quando está exercendo a jurisdição,seu instrumento é o processo. Então o processo é instrumental pra que se faça justiça,através do devido processo legal,que pode ser formal,que é aquele principio que diz que o processo tem que se pautar pelo que é estabelecido na lei, ou material,que se baseia no princípio da razoabilidade,tangente a sua duração. Mas pode ser que no curso do processo não haja observância dos processos legais. É quando ocorre vício processual, e esse ato deve ser anulado.

O Fernando Capez fala o seguinte,que a nulidade é um vício processual decorrente da inobservância da lei. Se o juiz condena o processo ofendendo o que está no Código Penal,esse processo tem que ser anulado. Pro Fernando Capez é um vício. Agora se você pegar a posição do professor Frederico Marques,ele fala que na verdade a nulidade não é um vicio,e sim uma sanção decorrente do vicio. O vicio é um fato. Exemplo,a testemunha prestou se depoimento sem que o juiz lhe informasse do seu compromisso com a verdade. Então se eu declarar a nulidade, isso será uma sanção que vaia tingir aquele ato. E tem ainda posição do Mirabete,que particularmente eu não gosto muito por achar que um autor tem que se posicionar, e o Mirabete se mantém eclético. Ele diz que a nulidade nada mais é do que uma sanção decorrente do vício. Ele utiliza os dois. Isso são apenas as considerações iniciais de nulidade. Agora,quando eu falo de vícios,eu tenho sistemas de reconhecimento. O processo é um meio pra se fazer justiça. Tudo é mais importante do que o processo,porque ele é apenas um meio pra se atingir um fim,então existem alguns sistemas de reconhecimento de nulidade. Se eu sou formalista eu vou dizer que predomina-se o meio sobre o fim,eu vou observar tudo que está de acordo com a lei. Se não observou a lei,então anulo o ato. Então os formalistas estão preocupados com a forma,com a proteção da norma,atingida ou não sua finalidade. E o legalista fala o seguinte;eu estou

 

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preocupado com a lei,não com a forma que o ato foi realizado,as conseqüências que ela estabelece,se tem nulidade,prevalece,não tem,então anulo o ato. Me interessa a lei. Agora você vai ver que o que tem prevalecido hoje é a natureza instrumental. No sistema de reconhecimento instrumental a regra é o ato atingir a sua finalidade. Exemplo, o individuo foi citado pelo oficial de justiça,que foi á sua casa pessoalmente pra isso. Ele chega na casa,bate na porta e ninguém responde. Ele acha que o individuo fugiu, não mora mais ninguém ali. Esse individuo será citado por edital. O certo seria pessoalmente,mas por uma situação fadica,foi citado por edital.

Se você for formalista,predomina o meio sobre o fim,então houve vício,a forma de se realizar foi errada. Pro legalista o ato não deve prevalecer porque não foi feita de acordo como está na lei. E o instrumentalista teria que citar pessoalmente, e foi por edital,logo o indivíduo não compareceu. Logo, teve vício. Quem mora em local certo tem que ser citado pessoalmente, ele foi citado por edital,então está errado. Mas ele compareceu em juízo e ofereceu uma resposta em 10 dias. O ato atingiu a finalidade,então não vou anular a citação,então prevalece pela doutrina a instrumentalidade das formas. A forma foi feita errada,mas atingiu a sua finalidade. Então pro instrumentalista a finalidade do ato prevalece sobre a forma. Mas pra você ,como o processo é uma garantia,você é formalista. E o artigo 5º diz que ninguém será obrigado a fazer algo senão em virtude de lei. Eu tenho que me pautar pelo que está definido na lei,eu sou legalista,não quero saber de forma,quero saber do que está na lei. E por último,você não está preocupado nem com a lei e nem com a forma e sim se o ato atingiu o seu fim,se era aquilo que a lei desejava da finalidade,então a lei e a forma não me interessa,porque você é instrumental. Então esses são os sistemas de reconhecimento.

Agora,eu tenho 5 tipos diferentes de vícios. Eu tenho vício levinho, o mais ou menos e vai subindo. O vício pequeno que é uma mera irregularidade. Se piorar um pouco eu tenho a anulabilidade. Um pouquinho diferente,quase igual,nulidade relativa. Piorei um pouquinho,nulidade absoluta. Piorei demais o ato sequer existe, está tão viciado,tão incorreto que sequer existe. Exemplo, o juiz coloca uma sentença e o estagiário quem assina. Eu cometi uma irregularidade,exemplo,a testemunha de defesa ao invés de começar sendo inquirida pelo defensor, o juiz começa perguntando,mera irregularidade. Nos vamos começar a estudar o vício que o ato atinge. E eu vou começar logo pesado, vou começar logo pelo pior: inexistência. Ele é inexistente quando é um recurso interposto por advogado sem procuração. Quando acontece isso,esse recurso sequer existe. Você vai ver comigo que o recurso tem 2 fases: a peça de interposição e as razões. Você vai ver que na verdade a razão tem que subir junto com a interposição. Ma só que interessa aqui é se o recurso é interposto por advogado,devidamente inscrito pela OAB,mas ele tá sem procuração,esse recurso é inexistente. O vício é tão pesado que eu entendo que o ato é inexistente. Ou então uma denúncia que tem que ser feita pelo Ministério Público,mas quem assina é o estagiário.

E pra falar a verdade,muitas denúncias feitas pelos promotores são feitas pelos seus analistas,assessores,procuradores. Ou então a sentença é implantada por juiz que é impedido. Dá um olhada nos impedimentos lá no artigo 252. Um exemplo,se o juiz,tem como promotora no processo a sua esposa. Eu sou juiz do caso e a promotora é minha esposa. Eu não posso atuar nesse processo,mas não tô nem aí. Inexistência. Exemplo aqui, e o juiz não pode exercer jurisdição,o prefeito da cidade exerce? Não,ele prolatou a sentença.Inexistente. Quando o juiz é impedido? Artigo 252. O que é controvertido aqui. Olha só. Sentença prolatora por juiz de férias. Isso já chegou no Supremo Tribunal Federal e no Supremo Tribunal de Justiça. Se o juiz está de férias ele exerce sua jurisdição? Aí vem a contradição,exerce,não exerce. STJ e STF consideram a sentença valida. Juiz de ferias está desempenhando a função,mas tem jurisdição. Então o pior que pode acontecer é o ato ser considerado inexistente. Agora uma aliviada . Nulidade absoluta. Nela eu não aproveito o ato porque eu estou ofendendo uma questão de ordem pública e não os interesses das partes. E o principal é que o prejuízo causado pelo vicio é presumido. Exemplo,veja bem,incompetência em razão da matéria ou em razão da pessoa,racione materim,racione personae. Se o juiz for incompetente ,a nulidade é absoluta,mas não é inexistência,apenas se ele for impedido que será assim. A diferença aqui é que ele não tem competência pra julgar esse caso. Razão da matéria. Um exemplo de incompetência racione materi, um crime que é de menor potencial ofensivo e é julgado no juiz criminal comum. Ou personae,onde ele tem foro prerrogativo de função. Você foi investido no cargo de deputado federal. Você tem que ser julgado no STF,que é o órgão competente e foi julgado por juiz de 1º grau.. Não tem como aproveitar nada aqui . Tem vício e ele tem foro prerrogativo de função. Ou então interrogatório sem a presença do advogado. Se está sendo feito assim,o prejuízo é presumido.

Não interessa que o indiciado fale bem,se saia bem nas perguntas,seja advogado,jornalista etc. Sem advogado estou comprometendo a ampla defesa técnica. Ou então por exemplo,ausência de intimação pessoal do defensor publico. O defensor publico tem que ser intimado pessoalmente,senão o ato tem vício e essa nulidade é absoluta,com prejuízo presumido. Eu penso que na nulidade absoluta não há ofensa dos interesses

 

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das partes,mas sim da ordem pública. Competência é ordem pública. O prejuízo não precisa ser demonstrado ele é presumido. Fica atento na súmula 523 do STF: no processo penal,a falta da defesa constitui nulidade absoluta,mas a sua deficiência só a anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Veja comigo novamente,no processo penal a falta de defesa constitui nulidade absoluta,quer dizer,o prejuízo é presumido,mas a deficiência só anulara se ele tiver prova de prejuízo para o réu. Mas é p próprio advogado que tem que provar prejuízo para o réu. Como o advogado vai pedir anulação do ato alegando que a sua defesa foi fraca? É meio sem noção,mas é a súmula. Nulidade absoluta,prejuízo presumido. Nulidade relativa,prejuízo demonstrado. Aí o Supremo falou mais alguma súmulas,como a a162: é absoluta a nulidade do julgamento pelo júri,quando os quesitos da defesa não precedem aos das circunstancias agravantes.

Essa questão já foi muito enfrentada no Supremo. Veja comigo: o júri julga os crimes dolosos contra a vida. Vigora o sistema da intima convicção ou da certeza moral do juízo,os jurados julgam de acordo com a sua consciência. Eles respondem a quesitos,que tem que ter uma ordem e a ordem sempre fala primeiro das teses defensivas,porque se os jurados acolherem uma tese defensiva,a tese acusatória fica prejudicada. Então por essa súmula,primeiro tem que ver todo os quesitos de defesa,depois os de acusação. E a 352 fala que não é nulo o processo penal por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor dativo. Eu coloquei essa súmula por que ela praticamente não tem mais aplicabilidade,que é curador de réu menor. Até 2002,antes do advento do código civil,o absolutamente incapaz era de o á 16,e os relativamente incapazes de 16 á 21. E plenamente capaz,acima de 21. Então entre 18 e 21 ,eu era relativamente incapaz,só que já podia cometer crime,então tinha que ser nomeado um curador. Ai tinha essa controvérsia. O que acontecia? Se o juiz não designasse curador pro réu menor, mesmo ele sendo assistido por advogado defensor dativo, não tinha nulidade. Só que essa súmula hoje não faz mais sentido pra gente, já que não existe mais a figura do curador do réu menor porque o código civil mudou. E agora ainda a súmula 366: não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal,embora não transcreva a denuncia ou queixa,ou não resuma os fatos em que se baseia. Olha só: citação por edital é feita no Diário Oficial. Na denuncia o juiz descreve,art. 41.

O promotor tem que descrever os fatos,circunstancias,classificação do crime,rol de testemunhas,qualificar o réu. O que acontece é que quando o réu é citado por edital só havia a citação do crime,mas não vinha a definição da denúncia e seus fatos articulados. Essa citação não é nula,porque basta que indique o dispositivo da lei penal. Agora a nulidade relativa. A nulidade relativa é uma nulidade em que tem que haver a demonstração do prejuízo. O ato não vai produzir efeitos a menos que seja convalidado. Pra anular um ato eu tenho que mostrar que houve um prejuízo. Na verdade a nulidade relativa tem condição suspensiva. O ato nasce morto,não nasce valido,mas pode no futuro convalescer. Exemplo: incompetência ratione loci, em razão do lugar.Por exemplo,um crime aconteceu no RJ,deve ser julgado no fórum da capital do RJ,mas na verdade e foi processado na comarca antígua. Aconteceu em Porcicunula e está sendo processado em Variesai,que é contigua. Esse juiz de Variesai é incompetente,porque devia ter sido julgado em Porciuncula,mas essa incompetência é em razão do lugar,então ela é relativa. Eu tenho que provar que houve prejuízo. Senão ocorre a prorrogação da competência. Outro ponto; ausência de intimação do réu para Audiência de Instrução de Julgamento quando presente seu advogado. Os dois tem que estar presentes. Tem vício e vai ser uma conseqüência. Mas o ato pra ser anulado depende de prova e demonstração do prejuízo. E o 4º exemplo: falta de intimação quanto a expedição de precatória. Exemplo : eu tenho o juízo A,que precisa ouvir uma testemunha do juízo B. O juiz manda uma carta precatória,mas tem que intimar as partes do juiz A de que vai mandar essa carta precatória. Se ele não intimar as partes,nulidade relativa. As partes,se tiverem prejuízo,devem demonstrar o mesmo na ausência da sua intimação da remessa da precatória.

Então a nulidade relativa está sujeita a uma condição suspensiva. O ato já nasce viciado. Veja a súmula 706 do Supremo,que é a mais nova: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção. O juiz que está prevendo é o primeiro juiz que dá o despacho decisório tanto na ação penal quanto no inquérito policial. Se eu não observar as regras de prevenção ,a nulidade é relativa e o prejuízo deve ser demonstrado. E atenção também a súmula 707 e 708. Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo. Veja comigo: o promotor oferece a denúncia e o juiz aceita ou rejeita. Ele rejeitou. Recurso de sentido restrito dirigido ao próprio juiz,que faz o juízo de retratação em muda sua decisão e recebe a denúncia. Isso não pode ser feito. É caso de nulidade porque antes de modificar ou não sua decisão,ele intima a outra parte pra oferecer contra-razões com relação ao sentido restrito. E depois das contra razões ele analisa é decide se reforma ou não a decisão. Ou em outro caso,ele manda direto pra Defensoria Pública. Também não pode fazer isso. Isso é a súmula 707. Quando falarmos de recursos,eu certamente falarei disso novamente.

 

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Sumula 708: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

Então olha só: o cara foi julgado e a principio condenado. Eu tenho que apelar,mas o advogado diz que renuncia ao direito de recorrer. O juiz aceita e transita em julgado. Isso é nulo. O juiz tem que ressalvar a ampla defesa. Ele pode intimar o réu a solicitar outro advogado. Isso é o certo a se fazer. E agora eu tenho a anulabilidade. A diferença da nulidade relativa pra anulabilidade é que a nulidade relativa está sujeita a uma condição suspensiva e na anulabilidade á condição é resolutiva. Isso quer dizer que não há efeitos até sua convalidação. Então anulabilidade é toda vez que há erro da parte. Exemplo: depoimento do cônjuge do acusado que preste o compromisso. Cônjuge não presta compromisso de dizer a verdade,ele pode até ser obrigado a prestar depoimento,mas não compromisso. Agora ,e a irregularidade? A irregularidade é um ato que não tem nem que ser convalidado,é um vício tão pequeno que eu vou aproveitar o ato. Exemplo: Denúncia sem rol de testemunhas. É uma mera irregularidade. Ou então; falta de pedido de condenação ou citação. O promotor esquece de pedir a condenação.Ou até mesmo o exemplo de deferimento de compromisso a testemunha impedida. Isso tudo são meras irregularidades. Agora que passamos aqui por todas elas,vamos fazer um comparativo aqui:

Irregularidade,um ato sem gravidade. Ele existe,ele é valido e eficaz,não precisa ser sanado,porque o

vício é pequeno e eu ofendo apenas normas infraconstitucionais. Já a inexistência o vício é gravíssimo não precisando convalidar ou anular,sendo simplesmente desconsiderado pelo juiz. Agora,na nulidade absoluta,o vício é grave,ocorre ofensas a Constituição e eu declaro essa nulidade e ela não é sanável porque o prejuízo é presumido. Agora o importante é você saber a diferença entre nulidade relativa e anulável. A primeira diferença é que na nulidade relativa o ato é invalido e ineficaz e na anulabilidade ele é válido e eficaz. Na nulidade relativa ,o ato nasce morto e é convalidado. Já na anulabilidade como ele é válido e eficaz,ele será anulado quando ocorre erro da parte. Por isso que na nulidade relativa a condição é suspensiva e na anulável é resolutiva. A igualdade aqui é que nos dois o prejuízo tem que ser demonstrado. Aprenda e decore isso.

Agora temos os princípios informadores da nulidade. Que são: principio do prejuízo,no art. 563,principio do interesse,no art. 565,2ª parte,principio da convalidação,no art. 572,I e principio da causalidade,contaminação,seqüencialidade ou extensão,no art. 573 parágrafo 1º. Artigo 563: nenhum ato será declarado nulo,se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. Eu só posso alegar nulidade se aquele ato me causar prejuízo. Alem disso,eu não posso alegar a nulidade de um ato que eu mesmo dei causa daquela nulidade. Exemplo,eu ardilosamente concedo um presente ao juiz. Tô percebendo que ele no processo não está acolhendo muito meus pedidos,e eu mando um presentinho pro juiz e depois alego que ele é suspeito,porque ele recebe dádivas. Então eu mesmo quero alegar nulidade alegando que ele recebe dádivas,mas fui eu mesmo quem dei. Não posso fazer isso,em razão do principio da PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. Esse é o principio do prejuízo. Art. 565,principio do interesse: nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa,ou para que tenha concorrido,ou referente a formalidade cuja observância só a parte contrária interesse. O juiz não vai declarar nulidade,pq na verdade só uma das partes vai se beneficiar. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. Artigo 572,principio da convalidação ou a as nulidades previstas no art. 564,III,D e E,segunda parte,G e H,e IV,considerar-se-ao sanadas nos seguintes casos: I_se não forem argüidas ,em temo oportuno,de acordo com o disposto no artigo anterior;,a chamada preclusão temporal. II_se,praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; (principio da instrumentalidade das formas). III_ se a parte, ainda eu tacitamente, tiver aceitado os seus efeitos; a chamada preclusão consumativa.

Se ela pode se sanada, é uma nulidade relativa. E por último o princípio da causalidade, art. 563: os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.

 

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Parágrafo 1º: a nulidade de um ato,uma vez declarada causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. Se eu realizo ato A,e desse realizo o B e o C,se o A é declarado nulo,valerá pra B e C também. Tem muita semelhança com a teoria dos frutos da arvore envenenada,que diz se uma prova é ilícita,todas as que decorrerem dela também serão. Por que são parecidos? Se um ato é nulo,ele tem que ser desconsiderado ou decretada sua nulidade. Agora se na sua seqüência foram feitos outros atos,todos esses também serão declarados nulos. Um exemplo é se ocorre vicio na citação. Pra alguns autores é um ato de integração .É um ato que integra o réu no pólo passivo da ação judicial. É o primeiro ato. Se eu tenho vicio na citação,todos os atos decorrentes dele devem ser declarados nulos. Então muito cuidado com citação . Se você pede nulidade de citação,pro advogado de defesa é ótimo,porque vai anular tudo,inclusive a citação. Agora como eu estava falando eu posso sanar o artigo D e E,G e H e o IV. Essa nulidade é relativa. Olha agora o artigo 564,I: por incompetência,suspeição ou suborno do juiz. Aqui a nulidade é absoluta,mas fica atento que quando eu falo dessa incompetência aqui ela pode ser ratione personae ou materie,porque se ela for ratione loci,ela é relativa. II: por ilegitimidade d aparte. Se a parte for ilegítima,a nulidade é absoluta. E agora o que me interessa,o III: por falta das formulas ou dos termos seguintes: a) denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante; b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167; c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos; d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública; e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa; f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri; g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia; h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei; i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri; j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade; k) os quesitos e as respectivas respostas; l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento; m) a sentença; n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido; o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso; p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento; IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

Visto isso,vale lembrar que eu tenho que analisar sempre a demonstração do prejuízo. Recapitula comigo. O ato ele é irregular,pequeno vício,ele é válido ,eficaz e tem existência. Não tem o que sanar,ele vai ser devidamente aproveitado. Agora se ele for inexistente,o vício é profundo,eu não convalido,eu só desconsidero o ato. A nulidade absoluta o prejuízo é presumido,não precisa ser demonstrado pela parte. Na nulidade relativa,o ato nasce morto,mas no futuro pode ser convalidado. Na anulabilidade,o ato nasce vivo,mas no futuro o juiz pode decretar seu vício porque ele reconhece um erro da parte. Torno a repetir,nulidade é uma questão chata,difícil de entender,mas pega nos livros,os artigos,dá uma treinada,e quando falarmos de recursos,abordaremos mais alguns pontos disso.

 

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Recursos

Então vamos dar continuidade aqui na nossa aula e o nosso tema agora é Recursos. Esse módulo, esse tópico,nos abordaremos o tema recursos.Primeira a coisa a ser dita,recurso é uma matéria muito cobrada em prova por um questão muito simples. Então se você já passou por tudo que estudamos e chegou até aqui,você é um forte candidato a passar numa prova,seja de magistratura,seja OAB,por que isso é muito cobrado em concurso. Muitas vezes o cara quer fazer um bom recurso e nem sabe o que é um recurso: o que é recurso, qual a natureza jurídica do recurso, se eu não recorrer, o que acontece, o que eu peço no recurso? Então quer dizer, recurso é uma matéria, que se você chegou até aqui, você já pegou inquérito policial, já pegou Ação Penal, questões prejudiciais, onde uma demanda vai ser formulada, você já sabe de prisão, procedimentos, nulidades. Então agora você vai saber de recursos. Qual o recurso que eu preciso interpor. Você vai aprender nessa aula,e você nunca mais vai ficar desesperado com uma questão tão simples. Porque basta você aprender a reconhecer que decisão que o juiz faz. Se você está recorrendo, você esta atacando uma decisão. O juiz indeferiu alguma coisa, o juiz te condenou, o juiz ajeitou a denúncia, o juiz alegou incompetência. Não sei. Você vai saber a decisão que ele tomou e sabendo isso,você sabe como recorrer. E eu sei qual o seu medo na prova,eu sei qual o teu pavor.

Se o juiz der uma decisão,você não vai saber qual recurso fazer. Qual recurso,quando cabe embargo. Gente,isso é mole ,é ridículo. Basta você saber a decisão que o juiz prolata. Então na verdade o que você vai ter na cabeça é que você tem atos jurisdicionais. E atos jurisdicionais você sabe que são feitos pela jurisdição. Então eu tenho na verdade que analisar que tipos de atos jurisdicionais eu tenho. E atos jurisdicionais praticados pelo juiz eu tenho dois: as decisões lato sensu,decisões em sentido amplo e eu tenho os despachos de mero expediente. Então toda vez que o juiz der um despacho de mero expediente,estará tão somente dando andamento á marcha processual. Quem conduz o processo é o juiz. Então toda vez que ele olhar e ver que é de mero expediente,só da andamento ao processo,á marcha processual,é um despacho de mero expediente. E o despacho de mero expediente são irrecorríveis. Vou dar exemplos,e hoje nessa aula vamos falar de muita súmula,muita jurisprudência e dar muitos exemplos. Quem vem comigo passa,então vem comigo. Meus alunos passam. Por exemplo,então,você pede a suspensão da marcha processual,você alega,por exemplo,que está respondendo o crime de bigamia,lá na esfera cível está correndo uma ação de anulação do seu casamento. Você explica ao juiz que se casou de novo porque o primeiro casamento foi nulo. Então você pede ao juiz se ele pode aguardar o processos de nulidade do 1º casamento. Suspender o processo porque existe uma questão pré judicial antes de julgar. Mas o juiz fala que não vai suspender o processo,que acha que não é caso disso. É uma loucura,ele tem que suspender.

Então suponha,você quer ser assistente de acusação, o promotor está oferecendo denúncia e você quer ajudar o promotor. Você foi vítima de crime de roubo,a ação penal é incondicionada e você quer ajudar o promotor. Você vai dar pra ele subsídios jurídicos,fazer uma sustentação oral e você vai ser assistente de acusação. Você vai fazer um pedido de habilitação. O juiz pode aceitar ou negar. Essas decisões que negam a suspensão do processo,que aceita ou rejeita um assistente de acusação,é um despacho de mero expediente. Porque não há decisão de mérito. Agora ,as decisões lato sensu,que são decisões em sentido mais amplo,o juiz já analisa o mérito da questão. E quando você tem o mérito da questão você tem as sentenças definitivas e as de cisões interlocutórias. E sentença definitiva é aquela decisão jurisdicional que te condena ou te absolve. Você ainda vai ver comigo aqui os tipos de sentença ,mais pra frente. E sentença interlocutória é uma decisão em que o juiz julga o mérito da questão e ele não condena nem absolve. Por exemplo,se o juiz rejeita a denúncia,ele tá adentrando mérito,porque ele entende que não houve justa causa. Se o pedido é juridicamente impossível,ele deve rejeitar. Já fica atento,que as decisões interlocutórias, elas são simples e mistas. O que é um sentença?

Entenda,se tem sentença,ou ele te condena ou você é absolvido. Ele pode até te absolver por falta de provas,mas te absolveu. Decisões interlocutórias,só para você entender: mista,terminativa e não terminativa. Exemplo, o juiz pronunciou o réu. Se o juiz pronuncia o réu,o submete a julgamento em plenário. Ele tá julgando o mérito da questão. Condenou o absolveu? Não. Então é uma decisão interlocutória mista. O processo não terminou. Então posso falar que a decisão de pronúncia, é uma decisão interlocutória não-terminativa.

 

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Agora,se o juiz impronúncia,por achar que não ha provas suficientes de que o réu cometeu um crime doloso contra a vida. O juiz está adentrando o mérito. Impronunciou,não condenou nem absolveu,então é uma decisão interlocutória mista terminativa. Então pra resumir as espécies de decisões: 1. Despacho de mero expediente – Manifestação jurisdicional sem carga decisória. NÃO CABE RECURSO. Mas se pode impetrar um mandado de segurança. Que não é recurso. 2. Sentença definitiva – Manifestação jurisdicional que condena ou absolve o réu. APELAÇÃO. 3. Decisão interlocutória simples – RSE se houver previsão legal. Não havendo é irrecorrível. 4. Decisão interlocutória mista – RSE se houver previsão legal. Não havendo cabe apelação residual. Então fica atento. Despacho de mero expediente,não cabe recurso,só dá andamento ao processo. Decisões lato sensu são decisões em sentido amplo. Eu tenho as sentenças definitivas e as decisões interlocutórias. Sentença definitiva não tem conversa, é apelação. E as decisões interlocutórias são aquelas que adentram o mérito da questão,mas não condenam nem absolvem. Qual é o recurso cabível? Eu acho que tudo está indicando que é o recurso em sentido estrito. Não é sempre,porque se for uma decisão interlocutória simples é,mas se não tive previsão legal não cabe recuso. E as decisões interlocutórias mistas cabem recurso em sentido estrito. Se ela tiver previsão legal cabe apelação. E ora elas são terminativas,porque terminam com o processo ou com uma fase processual ou não terminativa, o processo não pára,ele segue. Essas são as decisões. Decisão interlocutória simples: 1. Decretação de prisão preventiva

Adentra o mérito da questão. Você sabe que prisão preventiva agora o crime tem que ter pena máxima superior á 4 anoso. Art. 313. Acabou a história de crimes punidos com reclusão 2. Concessão de liberdade provisória 3. Recebimento de denúncia ou queixa 4. Homologação da prisão em flagrante

E você sabe que a prisão em flagrante agora só dura 24 hs. Após isso deve ser convertida em prisão preventiva. Lei 12.403 /2011 5. Deferimento de habilitação do assistente de acusação

E eu tenho agora a decisão interlocutória mista. Pra você ver as diferenças. Decisão interlocutória mista – Extinção do processo ou fase processual: Terminativa 1. Rejeição da denúncia> se rejeitou,o processo pára. 2. Acolhimento das exceções>exceção é uma defesa processual. Toda defesa de âmbito processual é uma exceção. 3. Absolvição sumária Não terminativa 1. Pronúncia 2. Desacolhimento da defesa preliminar (art. 514 CPP, art. 55 lei 11.343/06 e art. 81 lei 9.099/95)

 

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Agora acompanha comigo aqui. Eu tenho agora a sentença. E eu tenho dois tipos de sentença. Uma

sentença absolutória e uma sentença condenatória. E em que hipóteses o juiz vai absolver o réu? SENTENÇA ABSOLUTÓRIA

1. Estar provada a inexistência do fato. Através do devido processo legal fica provado que não houve fato,não houve crime. Não houve subtração,

não houve calunia. Ou então houve fato,mas não houve prova da existência do fato.

2. Não haver prova da existência do fato Pode até ter havido. Mas não há provas disso.

3. Não constituir o fato infração penal

O fato é atípico. A menina tem 19 anos,apaixonada pelo pai e ele transa com ela. De livre e espontânea vontade dela,sem coação,sem violência ou grave ameaça. Incesto. O Ministério Público tem que oferecer denuncia. Não tem nada. Incesto não é crime. Este fato não constitui infração penal. O cara sai e a mulher traz homens pra dentro de casa. Ele entra com uma queixa pelo crime de adultério. Além de corno, não sabe nada de processo penal. Adultério é atípico.

4. Estar provado que o réu não concorreu para a infração penal Negativa de autoria. Houve crime, mas não foi ele o autor da infração. Nem partícipe. Art. 29 do CP.

5. Não existir prova que o réu concorreu para a infração penal

Mesma coisa. Houve fato, houve autor,mas o juiz tem dúvida se foi ele ou não o autor do fato. Indubio

pro réu. Ruy Barbosa puro: “é preferível absolver mil culpados, a condenar um inocente.”

6. Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena.

Se é exclusão de crime,eu tenho a causa de excludente da ilicitude. Se o cara realiza crimes nessas condições,sua conduta é licita,sendo assim, exclui-se o crime.

7. Não existir prova suficiente para a condenação Então se hoje falta-se provas,ele deve ser absolvido.

E quais são os efeitos de uma sentença absolutória? Primeiro, art. 596. Efeitos da sentença absolutória: Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade.

Faz uma remissão no seu Código Processo Penal aí com o Art. 386,parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz: I - mandará, “se for o caso”, pôr o réu em liberdade Art. 131. O seqüestro será levantado:

 

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Muitas vezes ele seqüestra um bem seu como forma de garantia. Imagina agora: o traficante é preso, e antes de prender ele,a polícia está enfraquecendo. Ela começa a pegar o patrimônio dele. E muitas vezes ele passa o patrimônio pra esposa,pra namorada,pra mãe. Agora, se esse cara é absolvido pelo crime, deve-se levantar o seqüestro. III - se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o réu, por sentença transitada em julgado. Art. 141. O arresto será levantado ou cancelado a hipoteca, se, por sentença irrecorrível, o réu for absolvido ou julgado extinta a punibilidade. Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado a sentença que houver absolvido o réu ou declarado extinta a ação penal, o valor que a constituir será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo do artigo anterior.

A fiança fica sem efeito quando ele é absolvido. Qual a natureza jurídica da fiança? A fiança é uma garantia fidejussória, pecuniária. É agora uma medida cautelar. Se eu presto fiança, se eu pego fiança, e ele é absolvido, ela torna-se sem efeito. O valor pago é devolvido pra ele. E temos agora aqui os efeitos da sentença condenatória. Aqui é mais embaixo. Se ele foi condenado,tem os efeitos

1. Imposição de pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa

A pena pode ser privativa de liberdade(regime fechado,aberto e semi-aberto),restritiva de direitos( semi aberto e aberto) ou multa. E a gora a lei 12.403 prevê expressamente a prisão domiciliar. Art. 317 e 318.

2. Inclusão do nome do réu no rol dos culpados

Art. 393 do CPP: são efeitos da sentença condenatória recorrível. O réu é presumido inocente,só sendo considerado culpado através do devido processo legal. Na verdade ,eu devo fazer uma filtragem constitucional nesse art. Por que na verdade eu vou interpretá-lo não como sentença condenatória recorrível,e sim efeitos da sentença penal condenatória irrecorrível.

3. Revogação do sursis e do livramento condicional

Se eu tiver com a suspensão condicional da pena ou do livramento condicional,se eu for condenado por um outro crime,o livramento condicional pode ser suspenso ou a suspensão condicional do processo pode ser revogada.

4. Regressão do regime carcerário

Então,eu fui condenado por um criem,comecei a cumprir minha pena no regime fechado,cumpri um sexto da pena em progressão de regime em semi-aberto,depois vou pro aberto,as vezes até mesmo em prisão domiciliar. Consegui essa progressão. Aí cometo um crime. Além de ser punido pelo crime,terei a regressão do regime carcerário.

5. Reincidência

Reincidente é quando o cara comete um crime após o transito em julgado da sentença penal condenatória por um crime anterior.

6. Obrigação de reparar o dano

7. Perda dos instrumentos criminosos.

8. Perda dos bens adquiridos o produto da infração

Quando o MP faz a apuração dos bens do criminoso,ele perde todos os bens relacionados á ele.

 

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9. Perda do cargo, função ou mandato eletivo

10. Suspensão dos direitos políticos

11. Impedimento à naturalização

Esses são alguns efeitos. Então fica atento: se a sentença é absolutória, levanta e vai embora. Se teve

arresto de seqüestro, levanta isso. Eu quero meu dinheiro de volta. E a fiança fica sem efeito. A diferença de arresto pra seqüestro é que seqüestro é um bem determinado, o arresto não. A fiança eu pago pra responder um processo em liberdade, o juiz concede liberdade provisória com fiança. Agora até 4 anos,o delegado pode impetrar fiança se o individuo é preso em flagrante. Essas são conseqüências absolutórias. As condenatórias têm um monte. Imposição de pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa, Inclusão do nome do réu no rol dos culpados, Revogação do sursis e do livramento condicional, Regressão do regime carcerário, Reincidência, Obrigação de reparar o dano, Perda dos instrumentos criminosos, Perda dos bens adquiridos o produto da infração, Perda do cargo, função ou mandato eletivo, Suspensão dos direitos políticos, Impedimento à naturalização. E quais são as ações que são irrecorríveis no processo penal? DECISÕES IRRECORRÍVEIS:

1. Inadmite o assistente de acusação – Art. 273

Art. 273. Do despacho que admitir ou não o assistente, não caberá recurso, devendo, entretanto, constar dos autos o pedido da decisão.

2. Improcedência das exceções – Art. 581, III

Exceção é uma defesa processual. E o juiz indefere essa defesa. Se ele indefere,é uma decisão irrecorrível.

3. Denegação da suspensão do processo por questão prejudicial -Art.93§2º

4. Ausência de repercussão geral no RE – Art. 326 RI STF

Houve numa época atrás um conflito de competência entre o Ministério Público e o Ministério Federal em razão do crime cometido contra 3 galinhas. Cara matou 3 galinhas. Eu não sabia se era crime da competência federal ou estadual. Se fosse galinha caipira,era justiça federal,se não fosse caipira seria estadual. Esse processo chegou no Supremo. Óbvio que hoje ela não chegaria,porque não tem repercussão geral. Essas quatro decisões aqui são as mais latentes de decisões irrecorríveis.

Agora, eu quero que você entenda o seguinte: o que é recurso? Eu quero que você entenda que se houve um processo,o procedimento ordinário e houve uma sentença. E se eu não recorrer,o que acontece com essa decisão? Ela transita em julgado, o processo acaba. O juiz prolatou sentença,as partes foram intimadas. Se em cinco dias não houver interpelação da ação,acabou o processo. Seu nome será incluso no rol dos culpados e você começará a ver a pena. Cabe revisão criminal,que nós vamos ver ainda. Mas acabou. Mas você tem o direto de desdobrar o seu direito de ação. Eu vou levar isso pro órgão superior. Efeito devolutivo,efeito dilatório. Vai tudo lá pra cima. Então conceito: Desdobramento (voluntário) do direito de ação. E qual a natureza jurídica do recurso? Você tem que analisar a diferença entre dever,ônus e faculdade. Se eu não cumpro com o dever, nasce pra mim uma sanção. Se você tem o dever de fazer uma coisa e não faz,você será sancionado. Agora,se você tem um ônus e não faz,você tem um prejuízo. Se é faculdade e você não cumpre com a faculdade, não gera nada. Então quero que você visualize essa distinção. Sabendo isso,fica fácil. O juiz

 

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me condenou a 7348 anos de reclusão. Estou triste,claro. Mas mesmo que eu possa recorrer,eu não sou obrigado. Agora se falarem que se você não recorrer o Estado vai te punir? Não,não vai. Agora podem chegar e falar que se você não recorrer você vai ter um prejuízo,a sentença vai transitar,e você não vai poder falar mais nada. Então você conclui que recurso é um ônus. A natureza jurídica do recurso é ônus,porque a parte não é obrigada a recorrer. Por isso que a prova é um ônus da prova,porque cabe a quem alega. Sabendo isso,a gente começa a bater a questão do recurso de oficio.

Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:

Então, recurso é um ônus. A natureza jurídica do recurso é ônus,porque a parte não é obrigada a recorrer. É o desdobramento do direito de ação. E eu tenho o recurso voluntário e o recurso de oficio. Se eu faço as perguntas e você reponde isso,eu vou te dar nota 10,porque você está sendo coerente com o que está se falando. O recurso é uma forma de você se insurgir contra a decisão jurisdicional. Eu vou me insurgir com isso e recorrer a um órgão superior. Então,pra mim,na minha forma de ver,o recurso de oficio é uma forma sem sentido,porque se no recurso eu estou me insurgindo contra a decisão,como eu posso me insurgir contra a minha própria decisão? Então essa palavra,recurso por imposição,pra mim não faz sentido. Agora,é cabível recurso de ofício? Não existe recurso de oficio! Porque o recurso é voluntário,e o juiz não pode se insurgir com a sua própria decisão. Como essas decisões atingem direta ou indiretamente os interesses da sociedade,eu quero analisar essa questão.

A natureza jurídica do art. 174 nada mais é do que uma condição objetiva de eficácia da sentença. O legislador falou pro juiz que para que a sentença dele tenha eficácia,primeiro ele tem que conhecer essa questão. Pára com essa idéia de querer saber o mínimo pra passar na prova da OAB. Vai sabendo tudo,arrebentando. E saiba que eu adoro macete. Quais as características do Inquérito Policial?SIFUDS. Quais as características da prisão preventiva? Macete. Tudo tem macete. Advogado bom,juiz bom,promotor bom,tudo bom. São pessoas atualizadas. Com doutrina ,lei,o cara tá sempre lendo. Passou no vestibular,mas isso estava só começando. Aqui tem que ter a faca na boca. Porque amanhã,você é advogado,e se você não se atualizar,ninguém vai bater na sua porta querendo você como advogado.Se for atualizado,você mastiga os outros advogados. Eu não tô falando mal de advogado,pelo contrário. O mesmo se aplica á médicos,engenheiros. Agora,se o cara é atualizado,ele brinca com os outros. Então fica atento á isso,você vai passar,mas como um incidente,nessa prova. I - da sentença que conceder habeas corpus;

Se eu nego habeas corpus,ele está preso. Se ele está preso,cabe recurso em sentido estrito. Cabe recurso de oficio. Uma condição objetiva de eficácia da sentença,porque a sociedade pode sair prejudicada. II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411.

Antes de 2008,cabia absolvição sumária pro tribunal do júri,em primeira fase. Do juízo de prelibação,de admissibilidade. Só que hoje absolvição cabe pra todos os processos,seja do júri ou não. Crime doloso contra a vida ou não. Então sempre que o juiz absolver sumariamente o réu cabe recurso de oficio? Não,só cabe recurso de oficio ou aplicabilidade do 574,II,se ele for absolvido sumariamente do rito do júri. Então você vai no teu código e faz uma remissão ao art. 746 do Código de Processo Penal. 3. Art. 746 CPP – Reabilitação

Fica atento que na reabilitação tem uma controvérsia. Primeira coisa, eu tenho dois tipos de réu: preso e solto. E também 2 outros tipos: primário e reincidente. Réu primário está sendo julgado, mas nunca teve o transito em julgado da sentença penal condenatória. Nunca foi condenado pro crime nenhum. E o reincidente estás respondendo um crime e está sendo julgado após o transito em julgado da sentença penal condenatória. É claro que o réu primário tem todos os benefícios da primariedade, e o réu residente tem todos os agravantes da reincidência. Na reabilitação, depois de você ter cumprido a pena,a sua pena ter sido extinta,eu posso pedi-la. Eu vou ser uma pessoa reabilitada. E é ai que vem a dúvida.

 

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Se você é o advogado de uma pessoa que pede reabilitação,você vai dizer que ele volta ao status quo de primário. E outros autores falam que não,que réu primário nunca teve o transito em julgado da sentença penal condenatória. E o réu reabilitado não é réu primário. O que significa dizer: ele não vai ter nem os benefícios da primariedade e nem os agravantes da reincidência.

4. Art. 7º lei 1.521/51 – Crime contra a economia popular

Vc vai na feira e pede um quilo de batata bem pesado. Ele usa os pesinhos e faz o que você pediu. Quando a polícia bate, ela dá um olhada no tal peso,você vê que ali tem 700 gramas. Houve crime contra e economia popular. Isso já aconteceu comigo. Eu sempre ia pro Fórum pela manhã e eu sempre pegava um táxi,e da minha casa pro Fórum,o táxi dava em torno de 12 reais, daí um dia eu peguei um taxi e de 18. É óbvio que o taxímetro estava adulterado. Ele estava causando dano só a mim ou a sociedade? E se esse cara sendo processado por crimes contra a economia popular,o processo é arquivado ou ele é absolvido,interessa a sociedade analisar porque ele foi absolvido. Então deve ter recurso de oficio,tem que ser levado pra um órgão superior. Eu entendo que são essas hipóteses. Agora tem uma 5º hipótese que não tem nada a ver com o interessa da sociedade,que é o art. 625. e 633.

5. Art. 625§3º e 663 CPP Eles falam da negação do habeas corpus e na revisão criminal. 625: se o relator julgar

insuficientemente instruído o pedido e inconveniente ao interessa da justiça,indeferilo-á,dando recurso para as Câmaras reunidas ou para o Tribunal. Então, sempre que você entrar com uma revisão criminal,e o relator indeferir,ele manda pro plenário analisar aquilo. Ou então o habeas corpus. Pro Guilherme de Souza Nutti é recurso de oficio. Pra mim não, seriam só as quatro anteriores. E agora aqui, duas súmulas pra gente lidar. SÚMULA 160 STF - É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Se a acusação recorre e alega algo, o tribunal pode acolher outra nulidade que não tenha sido argüida no recurso? O promotor recorre falando que quer que o réu seja condenado por fundamentos A,B,C e D. o tribunal pode acolher o fundamento E,não argüido no recurso e prejudicar a defesa? Ainda vamos ver isso,mas se for recurso de oficio pode. Você vai ver comigo que o recurso é bifásico. Tem interposição e as razões. Nas razões você estabelece os fundamentos SÚMULA 423 STF - Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso "ex officio", que se considera interposto "ex lege". E se por acaso nas hipóteses acima o juiz não recorre de oficio? A interposição é automática. Por isso,mais uma razão de que essa história de recurso de ofício é papo de maluco,de bêbado. Mas tá no Código de Processo Penal. Só que o Código de Processo Penal é de 1941. Então, recursos em Processo penal são bifásicos. Eu tenho 2 peças: interposição e razões. Peça de interposição é uma peça onde eu manifesto o meu inconformismo com a decisão jurisdicional. Eu até brinco que você poderia colocar assim: “Senhor Juiz,venho por meio desta,mui respeitosamente expressar que eu tô com ódio da vossa decisão. Em razão do art. Tal,tal,tal.” Poderia colocar isso? Poderia. “Venho por meio deste instrumento interposto dizer que tô P da vida com a decisão de Vossa Excelência.” Poderia falar assim também. Porque interposto serve pra manifestar o meu inconformismo com a decisão jurisdicional. E novamente,seguindo essa linha aqui,fica difícil eu falar do recurso de oficio. E nesse inconformismo, eu vou expor isso nas minhas peças de razões. Isso não acontece na prova da OAB, como eu digo. Se faltar folha, você vai colocar lá, quebra de pagina, outro cabeçalho, tudo novamente. Nos recursos,eu tenho basicamente três tipos de classificação:

1. Fundamentação livre ou vinculada

 

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Quais argumentos eu vou utilizar nas peças de razões? Sendo bem franco,quanto melhor o advogado,maiores serão as suas razões. Fundamentação é livre. Agora,se eu falar do júri e estiver atacando a razão dos jurados e do juiz presidente,a fundamentação passa a ser vinculada. Art. 593,III. Ela é vinculada nas alíneas A,B,C e D.

2. Total ou parcial Como também por exemplo,os embargos infringentes. Quando a votação lá é 2 x1. Eu posso recorrer.

Eu quero que o voto que me absolveu prevaleça. Eu vou entrar com embargos infringentes e nulidade. Agora se todos falaram a mesma coisa,em uníssono,eu não posso recorrer daquilo. Esse é o recurso total ou parcial. Total,da matéria toda, você recorre de tudo,sentença,condenação,prazo,forma de regime inicial. Agora nos embargos infringentes eu tô restrito á divergência. Agora,o que me interessa são recurso da instância ordinária ou extra-ordinária. 3. Instância ordinária ou extraordinária

Aqui eu tenho o STJ e o Supremo. E eu tenho também a justiça comum e a justiça especializada. Na justiça comum eu tenho um juiz de 1º grau.Eu tenho o TJ. E eu tenho o juiz de 1º grau e o TRF. Juiz federal ou TJ aqui em cima. Dessas decisões cabem recurso para o superior tribunal de justiça e pro Supremo tribunal federal. Quando eu falo decisões,eu quero que você entenda o seguinte: eu tenho a decisão do juiz,que pode ser um juiz estadual ou federal. Da decisão do juiz estadual,cabe recurso pro tribunal de justiça, e do juiz federal,cabe recurso pro TRF. E nas duas hipóteses cabem recurso pro STJ e pro STF,que são órgãos jurisdicionais superiores. O que o Barbosa Moreira visualizou: decisão do juiz estadual e decisão do juiz federal cabe recurso? Cabe apelação. Eu vou apelar pro TJ ou pro TRF. E esses tribunais vão rever todas as questões de fato e de direito. Eu estou te falando que para o acórdão cabe o RESP e o recurso extraordinário. Cabe o recurso especial ou o recurso extra-ordinário. Recuso especial pro STJ, sempre que se tratar de ofensa á lei federal e recurso extraordinário pro STF, sempre que se tratar de ofensa á Constituição. No recurso extraordinário especial,eu só vejo questões de direito,ofensas á Constituição e a lei federal. O Barbosa Moreira falou que essas instâncias são extraordinárias. Atente que essa terceira classificação é de ninguém mais,ninguém menos que Barbosa Moreira. Então esses são os recursos: Fundamentação livre ou vinculada, Total ou parcial, Instância ordinária ou extraordinária. E agora nos vamos nos princípios,e eu já falei o 1º com vc.

1. Duplo grau de jurisdição – Regra constitucional? É o direito fundamental que algumas pessoas têm de ter a decisão revista por um órgão de maior

experiência. Pra alguns autores, é uma regra de segurança jurídica. Então suponha que um juiz de 26 anos te julgue e te condene.Você pode achar que o cara não sabe da vida,suas convicções morais,como ele foi criado. Você acha injusto,e recorre. Você vai apelar pro TJ. E no TJ não vai ser um moleque de 22,25,27 anos,vai ser três desembargadores que vão te julgar. Pode ser 5,3,7,mas é um órgão de maior experiência. Isso é duplo grau de jurisdição. E ai vem a dúvida. A questão que chegou ao Supremo foi o caso Jorgina. Ela foi condenada por desvio de verba do INSS. Só que ela não tem foro prerrogativo de função. Então ela devia ser julgada por um juiz federal. E se ela fosse condenada pelo juiz federal,poderia recorrer pro TRF. O que aconteceu é que ela também cometeu crimes com juízes estaduais. A Jorgina foi julgada junto com esses juízes no TJ. O TJ é de maior hierarquia.condenada no TJ. Aplicou a regra do art. 78 ,inciso III do CPP. Regra de conexão. Se eu tenho órgãos de hierarquias diferentes,prevalece o de maior graduação. Só que ela argüiu no Supremo que se tivesse cometido o crime sozinha,seria julgada por juiz federal e teria o duplo grau de jurisdição. O TRF ia rever toda a questão de fato e de direito. Agora,pra azar da minha vida,eu cometi o crime com juízes estaduais e vou ser julgada pelo TJ. Como eu fui julgada no TJ,eu perdi o meu direito de dupla jurisdição.

A decisão não pode ser revista.mas ela argüiu que duplo grau de jurisdição era uma regra constitucional. Chegou ao Supremo, diga-se de passagem,muito bem fundamentada o advogado dela foi muito habilidoso,palmas pra ele. Supremo: duplo grau de jurisdição é um direito fundamental. Mas é expressamente previsto na Constituição? Não. E foi além. Existem pessoas que não têm duplo grau de jurisdição. Presidente Dilma não tem. Se ela cometer um crime e for condenada, vai ser julgada pelo Supremo. Ela vai recorrer á

 

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quem? Vaticano? Duplo grau do vaticano? Deputados Tiririca e Romário não tem duplo grau de jurisdição. Serão julgados no Supremo,pois tem foro prerrogativo de função,mas quem vai rever a decisão do STF? O papa? Nem todo mundo tem duplo grau de jurisdição. Não tá na Constituição, mas tratados falam sobre isso e o Brasil é signatário. E você sabe que hoje,tratados que falam sobre os direitos humanos e que tenham a aprovação do quórum de 3/5 nas duas casas legislativas em 2 turnos,na Câmara dos Deputados e no Senado Federal,ela adquire status de Emenda Constitucional. Agora sem esse quórum e sem citar direitos humanos,ele terá status de Lei ordinária. Mas a posição nova do Supremo é que tratados internacionais têm agora status de supra legalidade,que é um ponto acima de lei e abaixo da Constituição. Á época do julgamento da Jorgina,o Supremo tinha um posicionamento .Tinha os tratados onde o Brasil fosse signatário e internacionalizado por decreto legislativo,como exemplo,o decreto 678,pacto de São Jose da Costa Rica. Eles são a mesma coisa? Não,o pacto tem eficácia internacional,mas foi internacionalizado pelo decreto 678. São coisas diversas. Agora,o que ela falou,regra infraconstitucional pode excepcionalizar o duplo grau de jurisdição? Á época podia,porque os tratados tinham hierarquia de lei ordinária.

2. Unirrecorribilidade – Cada decisão cabe apenas um recurso. Pra cada decisão jurisdicional,cabe tão somente um recurso. Tem uma questão muito controvertida

que é o seguinte,que é uma prática muito utilizada pelos promotores. O recurso tem vários efeitos,mas os principais são os devolutivos e suspensivos. Se o recurso não falar nada dos efeitos,só terá efeito devolutivo. Mas existem recursos que suspendem a eficácia das decisões de 1º grau. Exemplo,se eu sou condenado e eu apelo,essa apelação vai ter efeito suspensivo. Agora muitas vezes o promotor fazia,faz e ainda vai fazer. Ele recorre,sabe que o recurso tem efeito devolutivo. Ele impetra então mandado de segurança. Então minha pergunta: é possível que numa decisão jurisdicional o promotor recorra e também impetre mandado de segurança pra suspender a eficácia da decisão de 1º grau? Você responde que sim,até porque é uma coisa muito comum entre os promotores. E essa conduta ofende o principio da Unirrecorribilidade? Não, ela respeita sim esse principio,porque mandado de segurança não é recurso,é uma demanda constitucional. O que é muito controvertido é se o promotor pode impetrar mandado de segurança contra o réu.

3. Fungibilidade – Substituição. Requisitos.

É aquele que diz que um recurso pode ser substituído pelo outro. Eu interponho o recurso,o juiz vê que não é o recurso correto,e pode substituir por outro.Mas pra isso,ele tem requisitos, e não vai ser qualquer recurso que ele vai substituir. Primeiro,a parte não pode estar querendo se aproveitar disso. Exemplo,a parte perde o prazo dela,e pra que o recurso seja reconhecido,ela interpõe o recurso de que o prazo é maior. E além disso,tempestividade. O recurso tem quer interposto dentro do prazo recursal. E ainda tem autor que fala que tem o 3º requisito que é a dúvida objetiva. Tem que haver uma dúvida doutrinária ou jurisprudencial. Por exemplo,o recurso cabível da rejeição da denúncia é recurso em sentido estrito. E da decisão que rejeita o aditamento da denúncia? Tu vai procurar e não vai achar. Então tem dúvida objetiva. Alguns autores falam que é apelação residual e outros que é recurso em sentido estrito. E os prazos são diferentes. E por último,compatibilidade dos procedimentos.

Além disso,uma coisa que esqueci de falar na Unirrecorribilidade. Hoje há a chamada convolação. O juiz pode substituir um recurso em sentido estrito por apelação. Mas tem que ter boa-fé,tempestividade,dúvida objetiva e compatibilidade dos procedimentos. Agora,e se por caso,e aqui isso foge á minha matéria,não é recurso agora,porque mandado de segurança e habeas corpus não são recursos. E se eu troco o MS pelo HC? Prova da CESP isso: o HC protege direito liquido e certo? Claro. Teve gente que errou,falando que é o mandado de segurança. Zero. Claro que o habeas corpus protege o direito liquido e certo,o da locomoção. Então você tem 3 direitos líquidos e certos: locomoção,informação e o resto. Locomoção, habeas corpus. Informação. Habeas data. Se não couber habeas data nem habeas corpus,mandado de segurança,cujo principio é subsidiariedade. Só cabe mandado de segurança quando não houver HC e HD. Agora,eu impetrei o mandado de segurança no lugar do habeas corpus ou o inverso. Pode haverá convolação. Pra alguns autores,na convolação,o juiz aplica o que gera maior beneficio para o réu. Então certo era impetrar um habeas corpus,mas ao invés disso eu impetro um mandado de segurança. Eu posso convolar esse mandado de segurança em habeas corpus,porque o juiz pode conceder habeas corpus de oficio. É só você olhar o art. 654, parágrafo 2º do CPP.

 

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Agora, pensa comigo: e se por acaso eu estiver falando de um direito liquido e certo,diverso de locomoção? O certo será impetrar mandado de segurança. Mas ao invés de fazer isso,eu impetro um habeas corpus. Nesse caso,o juiz não pode convolar o habeas corpus em mandado de segurança. Porque o juiz não pode conceder mandado de segurança de oficio. Essa questão já caiu 2 vezes na CESP. Aqui você estuda,não tem moleza,tem muita matéria. Impossível cair uma questão que não tenha sido abordada aqui. Ele pode maquiar na questão,sacanear no enunciado,mas a matéria com certeza foi falada aqui,por mim,nesse módulo do Canal dos Concursos. A sua bibliografia, os seus livros não são seu material de estudo. Estuda a minha matéria aqui e só. Meu livro vai sair em breve e eu estou pensando em colocar o nome de Caderno de Direito Processual Penal

4. Taxatividade – Expressa previsão legal.

Não há a possibilidade de eu criar recurso. O recurso só pode imposto se houver expressa previsão legal.

5. Ne reformatio in pejus – Recurso interposto EXCLUSIVAMENTE pela defesa

Agora depois de caminharmos pelos outros,aqui tem muita coisa pra falar,no principio do Ne reformatio in pejus. Não reforma para pior. Raciocina comigo: juiz condena o réu á cinco anos de reclusão. Tanto o MP quanto a defesa se insurgem da decisão. MP acha que foi pouco,queria 500 anos e a defesa acha que foi muito,e queria 0. Ambos recorrem. O tribunal pode agravar a decisão,porque ambas as partes recorreram. Não se aplica a vedação da Ne reformatio in pejus. Mas o que me interessa é: e se o recurso for interposto exclusivamente pela defesa? Aplica a lei Ne reformatio in pejus. Então se eu tenho uma sentença que condena o réu a 4 anos de reclusão,eles e conforma com a decisão e não recorre e a defesa recorre pedindo a melhora da situação. O juiz ou mantém,ou melhora.Nuca pode piorar a situação do réu,porque só a defesa recorreu. Inclusive essa questão já caiu na prova da OAB. Disseram que a questão era grande. Besteira. O exemplo que eles deram era pra você pensar que não era só na pena.

Réu foi processado por crime que não lembro agora, foi condenado a 3 anos de reclusão. Ambos recorrem pedindo que a sentença gravada. Só que o juiz na sentença deu 5 anos de reclusão e impôs o regime semi-aberto. Era crime hediondo. O promotor achou pouco, porque ele também integrava organização criminosa. Então tô recorrendo pra majorar a pena. Defesa: ele não só não integra organização criminosa, como ele é um santo. Inocente, quero que ele seja absolvido. O promotor recorreu pra agravar a pena pra 5,6 10,1000. E não falou nada sob o regime inicial de pena. Que queria que ele cumprisse a pena em regime fechado. Ele não recorreu,então o que a defesa fez? Recorreu. Então juiz reformou a decisão,aumentou a pena e fixou seu inicio em regime fechado. Isso não pode,porque o MP não falou nada sobre isso. Como o promotor não pediu isso,o tribunal não pode reformar pra pior,porque nesse ponto,só a defesa recorreu. Ne reformatio in pejus. Então,se eu estou recorrendo,eu estou me insurgindo da decisão. Pra mim,houve erro. Coloca isso bem grande como título: ERROR IN JUDICANDO. ERROR IN PROCEDENDO. Se é error in judicando,eu tô afirmando que ela foi injusta. O juiz tem competência pra julgar aquilo,ele quem deveria realmente julgar o crime. Mas ele errou porque prolatou uma decisão injusta. O meu cliente matou,ele roubou,ele extorquiu. O processo foi rígido,mas a sentença foi injusta. Condenou a 4 anos e meio,o juiz deveria ter absolvido. Eu tô pedindo a reforma da decisão, que tribunal altere a decisão. E quando houver error in judicando são embargos infringentes. Agora se eu estou argüindo error in procedendo,pouco me importa se houve erro ou não. Pouco me importa se é justa ou injusta,mas ele não podia julgar aquele processo. Houve um vicio processual. Ele pode até julgar,mas o meu cliente tinha que ser citado pessoalmente,ele foi citado por edital. No curso do processo foi admitida uma prova ilícita. Houve interceptação telefônica sem ordem judicial. E meu cliente foi condenado baseado nisso. Se eu tô dizendo que houve vicio no processo,pouco me importa se a decisão foi justa ou injusta. Eu quero anular o processo. Não quero reforma da decisão, quero anulação. E aí vem um problema. Probleminha do Ne reformatio in pejus direta e do Ne reformatio in pejus indireta. Eu só falei na direta momentos atrás. Exemplo,juiz me condena á oito,eu recorro. Peço error in judicando. Se só eu recorro, o tribunal não pode condenar á 10, 12,15. Nunca. Só pode manter 8,ou 7,6,5,,4,3,2,1,ou

 

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0,absolvendo. Isso você já entendeu. O problema é o seguinte. E se por acaso só a defesa recorre,e ela sozinha faz o que: “senhores desembargadores,o julgamento é nulo,teve vicio. Eu gostaria que os senhores anulassem o processo e submetesse o réu a novo julgamento.” O tribunal acolhe esse recurso,anula o processo e submete o réu á novo julgamento. Submetendo á novo julgamento,esse julgamento pode condenar o réu acima de 8 anos? Não,não pode. Porque seria hipótese de Ne reformatio in pejus indireta. Só que isso não é pacifico,porque tem gente que fala o seguinte: um julgamento que foi anulado é inválido,então ele não pode condicionar um novo julgamento. Acho que você está errado.

Sim,é um fundamento forte,eu respondo. Mas o que prevalece no Supremo e no STJ é o seguinte,pra recursos interpostos exclusivamente pela defesa. O problema de aula online é que eu não sinto o calor de vocês. Calor humano,gente,sem sacanagem. Eu não vejo as suas caras preocupadas ou de dúvidas. Em aula presencial eu vejo,eu sinto. Por isso eu repito as coisas. E você pode voltar o vídeo e ver de novo. Sabe porque isso não é injusto? Porque o MP não recorre. Se o MP recorrer, eu pioro a situação. Mas temos algumas questões aqui a serem enfrentadas. Antigamente,o STJ falava o seguinte. Imagina a seguinte hipótese: juiz estadual condena o individuo á 8 anos. MP não recorre. Defesa recorre pro TJ. A defesa recorre e o TJ anula o julgamento. Porque o TJ entendeu que o crime não é competência da justiça estadual,e sim da justiça federal. Então o TJ anulou o processo e submeteu o réu a novo julgamento na justiça federal. Aí esse juiz da justiça federal condenou o réu á 10 anos de prisão. O que prevaleceu no TJ foi: se o tribunal de justiça anulasse o processo por incompetência absoluta do juízo,eu poderia condenar á uma pena pior. Hoje o STJ fala que mesmo que a incompetência seja absoluta aplica-se a Ne reformatio in pejus indireta. Essa decisão já não cabe mais há algum tempo. Uma outra questão levantada foi a seguinte,é a hipótese do Tribunal do Júri agora. Tribunal do Júri condena o individuo á 8 anos. Cabe apelação no TJ. Lá eu alego quer houve um vício processual. Anulo o julgamento no Tribunal do Júri. Ele será submetido a novo julgamento no júri. Faço novo conselho de sentença e esse conselho condena á 10 anos. Até um tempo atrás o STJ falava que podia,porque o júri tem a sua soberania dos veredictos. Então o outro júri poderia julgar e piorar a situação do réu. O 1º conselho condenava por homicídio simples e o 2º conselho,por homicídio qualificado. Hoje o que tem prevalecido é que também no tribunal do Júri,apesar do Júri ser soberano,esse principio da soberania não deve transpassar a vedação da Ne reformatio in pejus. Fica atento,tem alguns autores que falam o seguinte: quando eu falo de júri,eu falo que é um órgão julgador subjetivamente complexo.Porque na verdade eu tenho duas decisões. Eu tenho o veredicto e eu tenho a sentença. Quem condena e quem absolve são os jurados,e sua decisão é soberana. Já a sentença,é dada pelo juiz presidente. È ele que fixa um regime inicial de pena. Que possibilita ou não um sursi, a possibilidade de substituição de uma pena. Essa controvérsia que eu falei pra vocês é quando eu falo das decisões dos veredictos. Então imagina: os jurados, na 1ª decisão. Eles condenam o réu por homicídio simples, e a pena desse crime é de 6 a 20 anos. E o juiz,ao julgar a sentença,ao fazer a dosimetria,ele condena á 13 anos. A parte recorre e tudo é anulado. Submeto o réu a novo julgamento, á outro conselho de sentença. Nesse novo conselho, não podem integrar os jurados anteriores. E nesse novo conselho, eles condenam o réu por homicídio qualificado, cuja pena é de 12 á 30 anos. Os jurados decidiram que era homicídio qualificado. E o juiz analisando as questões, ao fazer a dosimetria da pena,ele entende que a pena do individuo dever ser de 18 anos. Pra alguns autores, isso não seria Ne reformatio in pejus. Por que eu tinha um homicídio simples e passei pra qualificado. Essas decisões eram soberanas. Essa decisão de piora foi uma decorrência de uma nova definição jurídica do crime. Diferente se no novo julgamento ele também fosse condenado por homicídio simples. Se novamente ele fosse condenado por isso,o juiz nunca poderia aumentar sua pena. Por que assim seria o caso de Ne reformatio in pejus. Então havia essa controvérsia. Em nenhuma das hipóteses eu posso piorar a situação do réu. Só pra você entender: existe uma controvérsia hoje,que o Supremo está enfrentando,que é na hipótese da revisão criminal. Exemplo,o cara é condenado á 12 anos.entra uma revisão criminal,um fato novo que gera a sua absolvição.Só que aí gera um fato novo que piora a situação dele. É controvertido e o Supremo está resolvendo isso aí.

 

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Reformatio in pejus é recurso interposto pelo MP. Exemplo,o réu é condenado á 8 anos,a defesa fica feliz com 8 anos. MP não,acho que o certo seria 80. MP recorre pra majorar a pena. S e só o MP recorre o tribunal pode condenar? O que prevalece na doutrina? Pode,por que primeiro,a lei não veda. Art.617 e art.626,parágrafo único. Eles vão dizer que se o recurso foi interposto só pela defesa,a situação não pode piorar. Segundo,não há prejuízo pro MP. O promotor de justiça não está sendo prejudicado por essa decisão. Ele é promotor de justiça. Se a decisão justa for a diminuição,ele não está sofrendo prejuízo,ele é fiscal d lei. Fiscal do direito como um todo. Então na verdade cabe. Na Reformatio in pejus, o réu tem prejuízo,mas agora,o MP não. Ele não defende interesse próprio,e sim da sociedade,e além disso ele nunca se despe da qualidade de fiscal da lei. Mesmo que ele recorra pedindo a majoração. E mesmo que ninguém peça a melhoria da situação do réu,cabe ao tribunal conceder habeas corpus de oficio. E eu tenho aqui três sumulas pra vcs Súmula 160 STF - É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Aqui eu tô preocupado com o Tribunal do Júri. Aplico no tribunal do júri, no Reformatio in pejus indireta e exceto no recurso de oficio Súmula 453 STF - Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.

Mutacio libelis. Não se aplica em 2º grau. Súmula 525 STF - A medida de segurança não será aplicada em segunda instância, quando só o réu tenha recorrido.

O juiz condena o réu. A defesa recorre da decisão em juízo em 1º grau e La no 2º grau o juiz absolve,mas faz a chamada absolvição imprópria. Absolve o réu porque ele é desculpável. Ele é inimputável por doença mental e ela havia na época do fato criminoso. Então se isso é reconhecido pelos desembargadores eles podem absolver o réu. Mas essa absolvição é imprópria, porque vai ser imposta a ele uma medida de segurança. Internação em manicômio ou tratamento ambulatorial. O tribunal pode fazer isso,mas se houver pedido do MP. Porque se só a defesa recorreu,alegando a sua doença mental, o tribunal não pode impor medida de segurança em 2º grau. Então fica atento. Muitas vezes o réu é condenado,cometeu crime e eu apelo dizendo que ele é doente metal. Só a defesa recorre. O tribunal acolhe. Mas se só a defesa recorreu,não se pode impetrar uma medida de segurança. Por isso o promotor tem que ficar atento. Numa apelação em que a defesa alega inimputabilidade,é óbvio que o promotor tem que contra-razoar a apelação. Agora aqui. O recurso tem pressuposto processual objetivo e subjetivo

1. Objetivo:

a) Cabimento – recorribilidade e adequação.

Cabimento nada mais que o seguinte: se você entra com uma denúncia de adultério. Não pode entrar, porque o pedido é juridicamente impossível,porque não tem previsão legal. Então eu falo aqui como cabimento,porque não tem adequação e nem recorribilidade. Quando eu jogo pro recurso,ele não é cabível. Porque você viu como que o recurso tem que ter taxatividade. E alem disso tem que ser adequando. Eu tenho que analisar a decisão.

b) Tempestividade – prazo

O recurso tem que ser interposto dentro do prazo

c) Forma – petição ou termo

 

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Eu vou com petição no protocolo geral ou na própria audiência eu interponho recurso,á termo. Então a

forma de interpor um recurso é por petição ou por termo.

d) Preparo – pagamento das custas (art. 806§2º)

Fica atento que se o recurso não tiver o preparo, não tiver o pagamento das custas,eu vou dizer que o recurso está deserto. Um recurso que tenha sido interposto sem as suas custas processuais. Já vou dizendo aqui que havia uma segunda hipótese, que era quando o réu apelava e fugia.

2. Subjetivo

a) Legitimidade

As partes têm que ser legitimas. Então MP é parte legitima,réu é parte legitima,advogado é parte legitima. Alguma pessoas terão que ter a legitimidade analisada,como por exemplo, o assistente de acusação

b) Interesse – sucumbência

O interesse aqui eu jogo dentro da sucumbência. Só tem interesse de recorrer quando a parte entende que ele foi sucumbente. Eu tenho que dizer que eu tive algum tipo de prejuízo processual. Uma sentença condenatória eu com certeza fui sucumbente. Agora nós vamos analisar que algumas sentenças absolutórias que eu também posso ser sucumbente. Então esses são os pressupostos processuais. E agora temos uma coisa aqui pra gente enfrentar. Fica atento que muitas vezes há algumas questões em que se pode achar que a pessoa não tem interesse em recorrer.

1. Modificar o fundamento da absolvição

Imagina que o réu tenha sido absolvido por falta de provas. Se não tem prova contra ele, indubio pro réu. Ele está feliz,mas ficaria mais ainda se o juiz acolhesse,ao invés da ausência de provas,que eu agi em legítima defesa. Ou que eu não cometi o crime por negativa de autoria. Se você é absolvido por falta de provas, você pode ser processado na esfera cível. Pagar uma indenização. Agora se o juiz fala negativa de autoria, não foi ele, ele não pode ser processado. Faz coisa julgada no cível. Então mesmo a sentença absolutória eu posso recorrer.

2. Absolvição imprópria (medida de segurança) O que é crime? Fato típico, ilícito e culpável. O juiz falou que o réu cometeu um fato típico, um fato ilícito,porém ele é doente mental. E a doença foi durante o crime. Ao tempo da infração,ele era doente mental. Art. 151, ao tempo da infração. 152,sobreveio a infração. O réu foi absolvido de maneira imprópria. Ele tem interesse de recorrer? Claro, porque ele não quer que lhe seja imposta uma medida de segurança. Se o réu é maluco e durante o crime ele era maluco, ele vai ter medida de segurança. Agora, se o réu é maluco e não cometeu crime ,a absolvição dele vai ser própria. Não vai ter medida de segurança.

3. Assistente de acusação Aqui eu tenho duas correntes. Se é assistente de acusação eu tô ajudando o órgão do MP. 1ª posição: Você sabe que o pedido de habilitação como assistente,se o juiz nega, a decisão é irrecorrível,desde que fundamentada legalmente. Mas cabe mandado de segurança. Agora,eu sou assistente de acusação e a sentença foi condenatória. O assistente esta triste,porque ele quer majoração da condenação. Pode recorrer pedindo a majoração da pena? Não,porque o assistente de acusação tem interesse exclusivamente patrimonial. Pra alguns autores,o assistente de acusação só ajuda o MP pra que o MP obtenha um título executivo judicial,uma sentença condenatória. E ele pode chegar com esse título e pedir uma

 

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indenização pelos danos causados. Então ele já tem a sentença,não pode pedir majoração. Na verdade,quem tem o jus puniendi é o MP. Então se alguém tem que pedir,é o MP. 2ª posição: O seu interesse não é só patrimonial,mas sim obter uma sentença justa. Ele está ali com o MP pra que o MP promova justiça. Então ele também quer uma sentença justa. Então se o interesse dele é obter uma sentença justa,ele pode pedir majoração da pena,desde que entenda que aquela é uma sentença injusta. Então existe essa controvérsia aqui em relação ao assistente.

4. MP em ação penal privada com sentença absolutória

Na ação penal privada,o MP não é titular. O titular é o querelante. O MP atua como custus legis. Então,o querelante entrou com uma ação penal privada. O querelado foi absolvido. Se ele foi absolvido,o querelante não recorreu,o MP pode recorrer? Alguns autores entendem que como o MP tem o monopólio da ação penal e o querelante é legitimado extra-ordinário,o MP tem interesse. Então o MP sempre tem interesse em requerer,tanto na ação penal publica quanto na ação penal privada. O MP sempre procura uma sentença justa. É obvio,se você for advogado de defesa,você vai dizer que o MP não tem interesse em recorrer porque ele não é parte legítima. Quem tem que recorrer seria o querelante. E aqui a gente fala agora dos efeitos dos recursos. Eu tenho os efeitos dilatório, devolutivo, suspensivo, regressivo, extensivo e translativo.

1. Dilatório – prolonga a relação jurídica processual

Ele dilata a relação processual. Então,se o juiz me condena de 1º grau e eu não recorro,a sentença transita em julgado,e eu não prolongo a relação jurídica processual. Agora,se eu recorro,eu dilato essa decisão,essa relação.

2. Devolutivo – órgão ad quem

Eu devolvo pro órgão ad quem toda a matéria a ser julgada. Questões de fato e questões de direito.

3. Suspensivo – eficácia da decisão de 1º grau – exceção

Esse é muito importante. Se eu recorro e o recurso tem efeito suspensivo tem que haver expressão previsão legal. Efeito suspensivo é exceção. Ele na verdade está suspendendo a eficácia da decisão de 1º grau. Então se o juiz prolata uma sentença e eu recorro pro TJ um efeito suspensivo,essa decisão continua válida,mas fica com a sua eficácia suspensa. Eu não posso executar logo essa sentença. Eu tenho que aguardar a decisão de 2º grau,porque a eficácia da decisão de 1º grau está suspensa.

4. Regressivo – juízo de retratação. Art. 589 Existem alguns recursos,como por exemplo o art. 589,recurso em sentido estrito. O efeito regressivo acontece quando o recurso é interposto pra mesma autoridade que prolatou a decisão.,pra que possa exercer o seu juízo de retratação. Ele pode reformá-la ou mantê-la.

5. Extensivo – corréus (ampliação dos limites subjetivos da coisa julgada). Art. 580 Então pra ter efeito extensivo, tem que ter co-réu. Tenho 2 réus, os dois são condenados ou absolvidos. Eu recorro só que uma só das partes recorre. Então eu tenho 2 sentenças,condeno os dois e apenas uma das partes recorre. Lá o tribunal acolhe essa apelação e absolve um dos réus. O outro réu que não recorreu vai ser beneficiado por esse acórdão? Depende. Eu posso aplicar o efeito extensivo dos recursos? Depende. Art. 580.

 

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Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

Então aproveita se o recurso for acolhido com fundamento de eficácia objetiva. No recurso eu aleguei inexistência do fato. Eu fui condenado por crime de estupro. Eu e meu co-réu. Nós dois fomos condenados pelo crime de estupro. Quando eu apelo, o tribunal acolhe minha apelação de que a mulher não foi estuprada. O laudo pericial não constatou a condução carnal,não houve ato libidinosos diverso,não houve fato. Inexistência do fato. Esse argumento acolhido foi objetivo. Se o fato não existiu,não existiu nem pra mim e nem pro co-réu. Fica atento, que um advogado errou feio. Eu falei com ele e depois ele entendeu. Prescrição. Se eu apelo e alego a prescrição. Se eu apelo, arguo que o crime está prescrito, você vai dizer que se o crime está prescrito pra um, está prescrito pro outro. Nada disso. É aspecto objetivo,mas eu tenho que analisar se existe algum fator subjetivo. Você sabe muito que o prazo de prescrição corre diferente se o réu for reincidente,menor de 21,maior de 18 ou maior de 70 na época da sentença. Então eu tenho prazos diferentes pra analisar isso. Legítima defesa é uma aspecto objetivo,mas se você for funcionalista,vai ver que tem um aspecto objetivo e subjetivo.

6. Translativo – efeitos legais. Recurso de ofício. E pra fechar, é a minha idéia,que é a do Barbosa Moreira. Eu tenho dois tipos de recursos,você diz. Eu acho que é um desdobramento do direito de ação. E ele pode ser voluntário ou por lei,que são os recursos de oficio. E inclusive se eu recorro voluntariamente, eu levo a questão por órgão acima,ad quem por vontade eu devolvo a matéria pro tribunal superior,então o feito é devolutivo. Agora, quando eu levo a questão pro órgão superior por imposição legal é efeito translativo do recurso. Então agora, pra fechar. Tem que ser coerente. Professor, eu acho que recurso é desdobramento do direito de ação.E eu tenho dois tipos de recursos,o recuso voluntário,que tem efeito devolutivo,e o recurso de ofício,que tem o efeito translativo. Eu levo toda a matéria pro órgão ad quem por imposição legal. Ou então. Não,professor,eu acho que recurso é ônus,é bifásico. Eu demonstro meu inconformismo com a decisão. Então na verdade é um desdobramento voluntario do direto de ação. Então não tem recurso de oficio. Então o efeito é devolutivo. O efeito translativo é uma imposição da lei,mas não um efeito do recurso. Quem fala isso é ninguém menos que o Barbosa Moreira. Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que lhe parecerem necessário. Então nessa primeira fase aqui nos pegamos a teoria geral dos recursos, e vimos o que é primordial. Eu tenho três tipos de decisões. Eu tenho os despachos de mero expediente,as decisões que condenam ou absolvem,que são as sentenças e as decisões interlocutórias. O que me interessa agora é começar a pegar os recursos em espécie. Cada um com as suas características. O mais importante,e que você tem medo,é saber a diferença de um recurso em sentido estrito pra uma apelação. Recurso em sentido estrito no art.581 e apelação no art. 593. Nos vimos que os recursos,de uma forma genérica,são bifásicos,têm duas fazes. É a peça de interposição e depois a peça de razões. O recurso em sentido estrito tem o prazo de cinco dias e a peça de razões em 2 dias,art. 588. Já a apelação tem que ser feita em 5 dias,art. 593. E as razões, oito dias, art. 600. É a primeira diferença. Dá uma olhada nos artigos. Art. 586. O recurso voluntário poderá ser interposto no prazo de cinco dias.

 

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Art. 588. Dentro de dois dias, contados da interposição do recurso, ou do dia em que o escrivão, extraído o traslado, o fizer com vista ao recorrente, este oferecerá as razões e, em seguida, será aberta vista ao recorrido por igual prazo. Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: Art. 600. Assinado o termo de apelação, o apelante e, depois dele, o apelado terão o prazo de oito dias cada um para oferecer razões, salvo nos processos de contravenção, em que o prazo será de três dias. A segunda você já sabe. O recurso em sentido estrito é cabível com uma decisão interlocutória. Já uma sentença que condena ou absolve, cabe apelação. E mais importante, a interposição é apresentado em juízo a quo ,o juízo d e1º grau o próprio juízo que prolatou a decisão. E a apelação são remetidos para o juízo ad quem ,pro órgão superior,pro Tribunal de Justiça. Eu faço isso porque no recurso em sentido estrito é cabível juízo de retratação. Veremos mais á frente a súmula 707 do Supremo,no caso do juiz rejeitar a denúncia. Que cai muito em prova, por sinal. Então eu tenho recurso em sentido estrito porque ele é dirigido ao próprio juízo que prolatou a decisão. E ele vai sustentar ou reformar a sua decisão. É o chamado efeito regressivo,que oportuniza o juízo de retratação. Já a apelação não tem juízo de retratação,haja vista que o recurso será remetido para o juízo ad quem,juízo superior. E por ultimo,você vai ver que o recurso em sentido estrito tem efeito devolutivo. Você vai ver que o promotor sabendo que tem efeito devolutivo,ele além de recorrer e interpor o sentido estrito,ele impetra o mandado de segurança pra justamente suspender a eficácia da decisão de 1º grau. Na apelação, dependendo da sentença, condenatória ou absolutória, ela pode ter efeito devolutivo ou suspensivo. Essa medida do promotor é muito criticada,porque o mandado de segurança,se você analisar,ele protege o direito líquido e certo,e como ele esta no art. 5º,alguns autores defendem que ele deve ser usado pra proteger direitos e garantias fundamentais do individuo. Ele não poderia ser interpretado e utilizado em desfavor do réu. Mas outros lembram que ele deve ser usado pra proteger direitos e garantias fundamentais do indivíduo e da coletividade. Então o promotor está protegendo o direito da sociedade de não ter talvez um criminoso nas ruas. Olha agora aqui o art. 591,que fala do recurso em sentido estrito. O bom candidato faz logo uma remissão ao art. 600 no seu Código. E outra remissão ao art. 588. Art. 591. Os recursos serão apresentados ao juiz ou tribunal ad quem, dentro de cinco dias da publicação da resposta do juiz a quo, ou entregues ao Correio dentro do mesmo prazo. Art. 601. Findos os prazos para razões, os autos serão remetidos à instância superior, com as razões ou sem elas, no prazo de 5 (cinco) dias, salvo no caso do art. 603, segunda parte, em que o prazo será de trinta dias. Súmula 428 STF - Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente. Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: I - que não receber a denúncia ou a queixa; O promotor oferece denuncia. Vc já viu comigo que os autos do inquérito policial têm que ser concluídos em determinado prazo. Se o indiciado estiver preso, 10 dias. Se estiver solto, 30 dias. Mando pro MP, e ele pode oferecer denuncia,opinar por arquivar, ou mandar pra novas diligencias. E vc viu que lá no art. 395, o CPP fala das hipóteses que a denuncia dever ser rejeitada.

 

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Havia alguns autores que faziam uma remissão entre não receber e rejeitar. Essa é uma questão que está ultrapassada pela reforma do CPP. Pensa comigo. O promotor oferece a denúncia e o juiz rejeita. Se ele rejeita, cabe recurso em sentido estrito. O que a doutrina falava antes é o seguinte: toda vez que fosse uma decisão material a denuncia deveria ser rejeitada. E toda vez que fosse uma decisão processual, não deveria ser recebida. O art. 43 falava das hipóteses em que a denúncia não devia ser recebida. Ele foi revogado. O legislador em 2008 tirou tudo art. 43 e jogou lá no art. 395 Não recebimento, a questão é processual, e rejeição é material. Então se a denúncia é inepta, é uma questão processual,então não devia ser recebida. E se faltasse pressuposto processual e condição da ação? Se o pedido fosse juridicamente impossível ou então o órgão não fosse investido de jurisdição ou de competência. É uma questão processual. Não devia ser recebida. Agora,a decisão está processualmente linda,mas faltam indícios de autoria e materialidade do fato,faltam provas,ausência de justa causa. Se falta justa causa,é material. Eu tô analisando o conteúdo probatório. Então deveria ser rejeitada. Aí que vem o problema. Vai no art. 395: a denúncia ou queixa será rejeitada. Olha o art. 581. Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença que não receber a denúncia ou a queixa. Então havia alguns autores como Paganella Boschi,que falava que na hipótese de não recebimento da denuncia,cabia recurso em sentido estrito e na hipótese de rejeição da denuncia,cabia a apelação residual. Hoje essa questão perdeu o sentido. Hoje o legislador não fez uma distinção entre não recebimento e rejeição. Mas aí tem o detalhe , o promotor oferece a denuncia e o juiz não recebe ou rejeita,explicando os motivos pertinentes. Cabe recurso em sentido estrito. E você sabe que no art. 589, o recurso em sentido estrito tem efeito regressivo. Ela vai,reforma a decisão e aceita a denúncia. Parece certo fazer isso mas está errado,porque tem a súmula 707 do STF. SÚMULA nº 707 - Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.

Então têm que ser analisados dois momentos. Pra você entender: o MP oferece denúncia pra o juiz. Note que eu ainda não tenho a figura do réu,porque o promotor ofereceu a denúncia e o juiz rejeitou. Depois de rejeitada,o promotor interpôs o recurso em sentido estrito,que é regressivo,voltado ao próprio juiz que prolatou a decisão. O juiz vai e reforma a decisão e recebe a denúncia. Não pode fazer isso porque eu vou estar ofendendo a súmula 707. Mesmo sem figura do réu,o Supremo falou que eu devo observar o principio do contraditório. Antes de reformar a decisão ele deve intimar o acusado. A súmula diz que ele deve intimar o denunciado. Hoje eu intimo antes de citar se houver recurso em sentido estrito. Isso é essência do contraditório. Agora fica a atento,porque eu queria que você fizesse uma remissão ao art. 82 da lei 9.099. Lei do Juizado Especial Criminal. Ela fala: da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e sentença, caberá apelação, que será julgada pelas turmas recursais. Além disso, cabe ainda falar da súmula 709,do Supremo. Súmula nº 709 - Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.

Qual a reocupação com isso? Pra impedir a prescrição. Você sabe muito bem que a prescrição é um lapso temporal que o estado tem de punir o individuo. A primeira preocupação a prescrição é a data do fato. O prazo de prescrição começa a correr da data do fato. E a primeira causa interruptiva é o recebimento da denúncia ou queixa. E o outro lapso temporal é o transito em julgado da sentença penal condenatória para o MP. Eu quero que você entenda que do fato até o recebimento da denúncia eu tenho que analisar se já não ocorreu o lapso temporal do art. 109 do CP. O que significa dizer é que o promotor ofereceu a denúncia e o juiz rejeitou. E o promotor recorre em sentido estrito. E o juiz, nesse caso aqui,não faz juízo de retratação. Esse recurso é dirigido pro TJ, que reforma a decisão do juiz. Se ele está reformando,ele já está recebendo a

 

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denúncia. Então se ele reforma esse acórdão que provê o recurso contra a rejeição já interrompe a prescrição. A não ser que a decisão em 1º grau seja nula.Essa súmula eu atribuo como importantíssima. II - que concluir pela incompetência do juízo;

Vocês viram comigo as formas de fixação da competência no art. 69. Então já faz uma remissão a esse art. Agora, o juiz entende que ele é incompetente. Se ele achar que é incompetente, o processo deve parar. Agora,se o promotor não concordar,recurso em sentido estrito. Isso acontece muito quando eu tenho uma denúncia oferecida pelo promotor á um órgão estadual, e o juiz recebe em na resposta ou então no curso do processo o juiz passa a entender que é um crime da justiça federal. Ele se declara incompetente e remete os autos pra justiça federal. E o promotor pode não concordar. Ou então por exemplo, o juiz entende que o foro competente não é o da Comarca A,mas do juízo da Comarca B. E o promotor discorda disso. Então ele recorre em sentido estrito. Eu falo muito promotor,mas pode ser defesa também. Aqui eu queria uma atenção pro inciso III. III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;

Exceção é uma defesa processual. As exceções estão no art. 95 do CPP. Quando eu falo julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição,eu quero dizer que quando o juiz julgar a sua suspeição,na verdade esse decisão é irrecorrível. Se o juiz entende que não tem parcialidade pra julgar aquela questão,não cabe as partes recorrerem disso. Agora,se ele entender que não tem competência,aí eu entro no inciso II: que concluir pela incompetência do juízo. Então veja o que fala a súmula 693: não cabe habeas corpus contra a decisão condenatória á pena de multa ou relativa á processo em curós por infração penal a que a pena pecuniária seja única cominada.

Havia um período em que nas hipóteses do juiz considerar improcedentes as exceções, a pessoa impetrava um habeas corpus. Não é cabível habeas corpus nessa hipótese. No curso do processo a defesa argüi que á ofensa á coisa julgada. O juiz acolhe,julga procedente a exceção e o promotor não gosta disso,recorrendo em sentido estrito. E se por acaso ele julgar improcedente as exceções? Aplicação da súmula 693. Cabe habeas corpus. Agora se eu tô respondendo a um processo e não é cominada a pena privativa de liberdade,cabe mandado de segurança. Olha aonde eu tô chegando. Alguns autores falavam diferente.Se o juiz julga improcedente as exceção,pode estar havendo uma ilegalidade. Se ele não é competente pra julgar,eu argüi uma exceção.tem coisa julgada,litispendência. E mesmo assim ele está me julgando,eu acho que há uma ilegalidade. Mas eu não to sendo processado por uma pena privativa de liberdade,então cabe mandado de segurança. Mas alguns autores falavam que cabia habeas corpus. Se esse cara está sendo processado por uma autoridade que não tem competência pra julgá-lo,isso sendo um ato ilegal,mesmo que não seja uma pena privativa de liberdade,vai caber habeas corpus porque indiretamente está comprometendo o direito de locomoção porque ele pode ser processado posteriormente por outro crime,e nesse outro crime ele ser considerado reincidente. IV – que pronunciar o réu

É uma decisão de mérito,o processo segue.Então é uma decisão que não condena nem absolve. Cabe recurso em sentido estrito. Agora faz uma remissão ao art. 416: contra sentença de impronúncia ou absolvição sumária ,cabe apelação. V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante.

Raciocina comigo. No curso do processo,o juiz decreta a prisão preventiva. O individuo está preso. Lei 2.403/2011 alterou os regimes da prisão. Prisão em flagrante dura 24 hs. Ou o juiz relaxa, ou concede liberdade provisória ou ele converte em prisão preventiva. Então raciocina: se o juiz está indeferindo o requerimento de prisão preventiva, o réu está solto. Ou então ele revoga a prisão preventiva. O réu está solto. Se o juiz concede liberdade provisória, o réu está solto. Da decisão que indefere requerimento de prisão

 

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preventiva,cabe recuso em sentido estrito. Da decisão que defere, o réu está preso. Se está preso, o pedido cabível é habeas corpus.

VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;

Isso agora tem fundamento na lei 12.403 /2011 VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade; Art. 107 do CP. Causas extintivas da punibilidade. IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;

Cabe recurso em sentido estrito. É uma decisão meritória, não condena nem absolve ele julga extinta a punibilidade. X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus; Fica atento aqui agora. Se eu concedo habeas corpus,o réu está solto, se eu nego,ele está preso. Cabe então recurso em sentido estrito ou então outro habeas corpus,já que ele está preso. Se ele estiver solto,art. 574,inciso I. Recurso de oficio,se você entender que isso existe. Eu gostaria que você desse agora uma lida na súmula 691 do Supremo: não compete ao Supremo conhecer de habeas corpus impetrado contra a decisão do relator que em habeas corpus requerer á tribunal superior indeférie liminar. Entende o seguinte. Quando eu recorro,pro Tribunal de Justiça,pro STJ,pro Supremo,o juízo de admissibilidade do recurso é feito pelo relator. Ele que começa a analisar o recurso. Ele faz o relatório, analisando duas coisas importantes: se esse recurso é admissível e ele pode conceder uma liminar se houver pedido e mesmo se não houver. Raciocina comigo. O promotor ofereceu a denúncia e o juiz de 1º grau recebeu e foi decretada uma prisão preventiva. O réu tá P da vida. Cabe um habeas corpus no Tribunal de Justiça pedindo liminar pra que ele seja solto logo. Lá no TJ eu vou analisar se ele é admissível a liminar. O mérito não foi julgado no TJ. Então,da decisão que nega a liminar eu posso impetrar um habeas corpus. E dessa liminar que ele me negou,eu peço um habeas corpus pro STJ,e lá onde eu peço isso vai ter o relator,e ele vai analisar se cabe liminar. E ele nega. E aí se o Ministro do STJ negou a liminar, a autoridade co-autora agora é o Ministro do STJ. E nesse caso cabe habeas corpus pro Supremo Tribunal Federal. E antes dessa súmula,o STF julgava esse habeas corpus. Então pode isso? Supremo tribunal Federal: isso é supressão de instância. O STF editou a súmula 691. Ele ainda não vai fazer esse habeas corpus. XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;

Aqui o importante é vc fazer uma remissão importantíssima no inciso XII,XVII,XIX,XX,XXI,XXII,XXIII e XXIV. Circula todos eles. Você vai dizer que cabe tudo em sentido estrito e eu vou dar zero pra vc. Por quê? Da uma olhada: que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena. XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional;

Livramento condicional eu concedo quando o individuo já está na execução da pena. Quem vai conceder é o juiz da Vara de Execuções Penais. Você vai circular esses incisos e saber que eles são incidentes na execução. São incidentes processuais que ocorrem durante a execução da pena do individuo. Ele já foi condenado e já está cumprindo com a sua pena. XVII - que decidir sobre a unificação de penas;

 

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O individuo foi condenado por um crime,transitou em julgado e começa a cumprir a pena. Só que na

verdade ele respondia também a outro processo. B,C e D. Está condenado e cumprindo a pena do crime A. 10 anos. Só que o processo B,C e D continua andando e num determinado momento ele é condenado e essa decisão vai transitar um julgado. Então ele cumpria 10 anos no processo A e o juiz da comarca B o condena á 5 anos. O juiz da Vara de Execuções Penais pega esse indivíduo,que já cumpriu 2 anos,e agora á mais cinco. Ele passa a cumprir 13 anos. XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado; XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra; XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774; XXII - que revogar a medida de segurança; XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação; XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples. A multa agora vira dívida de valor. Esse artigo não é mais aplicado. Então se todos esses incisos são incidentes na execução, me interessa analisar o art. 197 da Lei de Execuções Penais. Art. 197 da lei 7210/84 (LEP) - Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.Com efeito devolutivo.

Quando eu olho o agravo,eu penso logo no CPC. Lá tem agravo de instrumento e ele tem prazo de 10 dias. O agravo aqui na LEP está substituindo o recurso em sentido estrito e ele tem prazo de 5 dias. Então com uns falando 5,e outros falando 10,Sumula 700 do STF. Súmula 700 STF - É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal. E aqui o inciso XIV, que eu tinha pulado. XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir.

Recurso em sentido estrito com prazo de 5 +2 dias. Zero pra você. Faz uma remissão no art.586, parágrafo único. Pra incluir ou excluir, vai no art.586: O recurso voluntário poderá ser interposto no prazo de cinco dias. Parágrafo único: no caso do art. 581, XIV o prazo será de 20 dias contados da data de publicação definitiva da lista de jurados Art. 426. A lista geral dos jurados, com indicação das respectivas profissões, será publicada pela imprensa até o dia 10 de outubro de cada ano e divulgada em editais afixados à porta do Tribunal do Júri. § 1º A lista poderá ser alterada, de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro, data de sua publicação definitiva.

Então faz uma remissão com força do art. 581, XIV ao art.586, parágrafo único e do art. 426, parágrafo I. Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

 

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Até porque você sabe muito bem,que se o cara tem foro prerrogativo de função e é condenado no TJ,não cabe apelação. II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;

Estou falando aqui da apelação residual. Art. 82 § 1º Lei 9099/95 - A apelação será interposta no prazo de dez dias, contados da ciência da sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente. Questãozinha controvertida. Atenção do inicio. Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença.

Já falei da primeira controvérsia: rejeitar ou não receber. E da decisão que rejeita denuncia cabe recurso em sentido estrito. Mas imagina agora a seguinte hipótese. O promotor oferece denúncia pelo crime de furto. O juiz recebe e o processo segue. No curso do processo o promotor entende que houve violência ou grave ameaça contra a pessoa,e ele fará o aditamento da denúncia. É o chamado aditamento próprio objetivo. E o juiz rejeita o aditamento. Não é caso de roubo, é furto. E rejeita o aditamento. A questão aqui é eu entender se o rol é taxativo ou exemplificativo. Da decisão de rejeitar a denúncia cabe recurso em sentido estrito, porque é taxativo. Agora, da decisão que rejeita o aditamento não tem nada escrito, então cabe apelação residual. Agora,alguns autores falam que é obvio que esse rol não é taxativo,e além de ser exemplificativo. Pra alguns autores, o aditamento da denúncia nada mais é do que uma nova denúncia anexa á outra. A denúncia eu estou imputando um fato. O aditamento dessa denúncia eu estou imputando um fato. A diferença é que ele foi feito depois do processo ter sido iniciado,mas na essência é a mesma coisa. Então pra esses autores, é recurso em sentido estrito. Aí vai dar problemas em relação aos prazos de recurso em sentido estrito e apelação. Mas aí você vai aplicar o principio da fungibilidade: boa-fé,tempestividade,compatibilidade dos procedimentos e dúvida objetiva. E essa é uma excelente hipótese de dúvida doutrinária. E o pior é que o recurso em sentido estrito é dirigido pro juiz de 1º grau,ad quo. E se for apelação residual,pro juízo ad quem. III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

O procedimento do júri é bifásico. Eu tenho a primeira fase que é o juízo de admissibilidade e depois o juízo de mérito. A diferença é que no mérito eu posso ter quatro decisões: pronúncia, impronúncia, desclassificação e absolvição sumária. Quando o juiz pronuncia o réu o está submetendo a plenário no Júri. Essa pronúncia tem efeito purificador,fica preclusa todas as nulidades antes da pronúncia. Então da pronúncia cabe recurso. Agora pode ser que o juiz pronuncie no mérito e depois ocorra um vício. Eu posso recorrer. Por isso que a apelação no júri só corre com nulidades ocorridas posterior á pronuncia.

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

Fica atento que no júri a decisão é subjetivamente complexa. Eu tenho o veredicto dos jurados,dado pelos jurados e eu tenho a sentença,dada pelo juiz presidente. Quem condena ou absolve são os jurados no seu veredicto. E quem fixa a pena e o regime inicial de cumprimento da mesma é o juiz presidente na sua sentença. Então se o juiz decide contrário à lei expressa ou à decisão dos jurados, cabe apelação.

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

Na alínea A,B e C eu estou atacando a decisão do juiz presidente.por que na hipótese da alínea D,é contra a decisão dos jurados.

 

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d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Nas três primeiras hipóteses,como estou atacando a decisão do juiz presidente,eu posso argüir o error in

procedendo e o error in judicando. Se ocorrer nulidade posterior à pronúncia,eu posso anular o processo. Se a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados,eu posso anular o processo. Ou posso reformar. Exemplo, os jurados entenderam que o homicídio foi simples. Pena de 6 á 20 anos. O juiz condena o malandro com uma pena de 12 á 30,que é de homicídio qualificado. E nessa dosimetria ele condena á 23 anos. Mas a decisão dos jurados foi de homicídio simples. Então eu vou argüir error in judicando . eu vou reformar a decisão. Ou então quando houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança. Foi o caso do Nardonni. O TJ mudou a pena do Nardonni. Diminuiu ,porque entendeu que houve erro na aplicação da pena. Agora quando eu falo da decisão dos jurados,existe uma característica muito grande,que é a soberania dos veredictos. Significa dizer que entre os jurados só cabe o error in procedendo. Só cabe pedir anulação. Manifestamente ela é gritante,é clara,que a decisão deles foi contrária á prova dos autos. O laudo é claro. Asfixia,por exemplo, o sangue fica carminado. Vários tipos de homicídios tem sinais. O laudo diz. Então laudo diz que não teve asfixia. E os jurados condenam ele por homicídio qualificado porque houve asfixia. É obvio que é prova contrária aos autos. Isso é importante demais. Então apelação no júri é uma apelação de fundamento vinculada,porque tem que ter o art. 593,III,A,B,C ou D. Entenda agora as sumulas. Súmula nº 705 - A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.

O réu é condenado. 4 anos de reclusão. Ele tem pra si que apenas 4 anos tá bom demais.Ele é bicho ruim,desgraçado e tá doido pra roubar de novo. A pena é de 4 á 10,eu tava armado,teve perícia,era para aumentar e ir á seis,o juiz me condenou á 4. Tá bom até demais. Ele vira pro juiz e fala que vai renunciar ao direto de apelação. O advogado fala que ele tá louco e que vai pedir a absolvição dele. O advogado quer recorrer. Então pela súmula,mesmo que o réu manifeste sua decisão,se o defensor quiser apelar,ele pode. Principio da ampla defesa. Que é dividida em auto-defesa e defesa técnica. E se for o inverso e o cara quiser apelar,o advogado vai aconselhar a deixar como está,que não vai apelar,porque é melhor não facilitar pro MP. O que prevalece é o direito do réu. Ele vai constituir um novo advogado. Se não tiver dinheiro ele comunica ao juiz,que vai remeter os autos pra Defensoria Pública. Ele vai interpor recurso pro réu e as razões com a Defensoria Publica. O interesse sempre vai ser de quem quer prolongar a relação jurídica processual. Isso vale pra tudo,exceto pra uma hipótese,que é no caso do perdão. Se houver conflito entre o querelado e as outras partes,prevalece o juízo do querelado. Súmula nº 708 -É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.

É quase uma decorrência da 705. O juiz prolata uma sentença e o réu diz que quer recorrer,então ele faz a interposição do recurso. O advogado não faz as suas razões no prazo de 8 dias. O recurso não sobe sem as razões, pq senão ofende a ampla defesa. O juiz então junta os autos e manda pra Defensoria Pública e ela faz as razões. Errado. Não pode. Súmula 708. E se ele não quiser constituir novo advogado e também não quiser recorrer, ocorre o transito em julgado da sentença penal condenatória. Súmula nº 710 - No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.

Máxima atenção aqui pelo seguinte. Eu sei que no processo eu tenho dois prazos com lapsos temporais bem diversos. O oficial de justiça me cita. Eu sou intimado, eu e as partes somos intimadas. Eu tenho o momento em que o oficial de justiça vai na casa da pessoa,a efetiva intimação. Pra dar efetiva

 

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intimação, o oficial me dá a contra-fé e dela vai ter a juntada no processo. E isso muitas vezes demora dois, 4,6 meses ou mais. Depende da comarca, do juiz,da vara, os prazos começam a correr da efetiva intimação ou da juntada nos autos? Súmula 710. Da ultima intimação, quando eu intimo o advogado mais o réu. Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade.

O réu sempre é presumido não-culpado. O juiz deve tratar como se inocente fosse. Raciocina comigo. O juiz de 1º grau me condenou e eu apelei. Se a sentença é condenatória, eu não posso considerar esse cara culpado. Não, porque ele apelou,e se apelou,não transitou em julgado. Então da sentença condenatória que eu apelo,a apelação tem efeito suspensivo,porque eu suspendo os efeitos da decisão em 1º grau. Eu sou presumido inocente. Agora se a sentença é absolutória já pode produzir efeitos, então a apelação vai ter efeito devolutivo. Quando você entende isso,fica lindo. Fica perfeito. Parágrafo único. A apelação não suspenderá a execução da medida de segurança aplicada provisoriamente.

Pode ser que essa sentença absolutória é uma sentença absolutória imprópria. Art. 597. A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena.

Artigo revogado,já sem aplicabilidade. Art. 595. Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação. Artigo revogado, já sem aplicabilidade. Falava que se o individuo apelasse e fugisse, está declarada a apelação deserta. Art. 585. O réu não poderá recorrer da pronúncia senão depois de preso, salvo se prestar fiança, nos casos em que a lei a admitir. Art. 387, parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

Vários doutrinadores já falavam o seguinte: apesar do art.595 e 585 ainda existir, em razão do art. 387, parágrafo único, esses artigos ficam incompatíveis. Como exemplo aqui,tem o Pimenta neves. O juiz condenou,mas entendo que eu posso aguardar em liberdade. Mesmo que eu apele ,eu posso aguardar em liberdade,porque eu sou presumido inocente. Então pra maioria da doutrina em uníssono,em razão da parte final desse artigo: “ sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta”,já ficava incompatível os arts. 595 e 585. Então fica atento que o juiz na sua sentença tem que se manifestar sobre a manutenção ou não da prisão do réu. Por que o réu é presumido inocente. Então eu sei que é muita informação,mas eu ainda tenho algumas sumulas aqui pra vocês. Sim, mais súmulas. Súmula 9 STJ - A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência. Hoje ofende,isso é decisão antiga. Súmula 267 STJ - A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.

 

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É só você fazer uma remissão ao art. 387,parágrafo único. Fala que o juiz tem que se manifestar pela manutenção ou não da prisão, independentemente da apelação dele. Súmula 347 STJ - O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão. Olha a diferença da evolução da jurisprudência. Súmula nº 713 STF - O efeito devolutivo da apelação contra decisões do Júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição. Então quando eu apelo no Júri, tem que ter as alíneas A,B,C e D. Súmula nº 206 STF - É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

Então no mesmo júri que já foi anulado, não pode ter um jurado que já tenha participado do primeiro conselho de sentença. Aqui agora o ponto que vamos ver que também é controvertido é com relação ao assistente. Você deve lembra quando eu falei do interesse do assistente em recorrer ,e que ele tinha interesses patrimoniais e que nunca podia pedir a majoração da pena. Essa é uma das controvérsias. E a segunda delas é o prazo. Dá uma olhada no art. 598. Art. 598. Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo. Parágrafo único. O prazo para interposição desse recurso será de quinze dias e correrá do dia em que terminar o do Ministério Público.

O prazo pra recorrer é 5 +8. Aí você quer saber o prazo do assistente, lê rapidinho esse parágrafo único aqui e diz que é 15 dias. E eu dou zero pra você. Zero não, vou dar 1 por que você sabe ler. Se eu falo pra você que o prazo pro assistente recorrer é 15 dias eu estaria ofendendo o principio da paridade de armas. Porque o MP vai ter um prazo de 5 dias, a defesa ter um prazo de 5 dias e o assistente vai ter 15? Isso não tem fundamento e não faz o menor sentido. Então: eu tenho dois tipos de assistente. Eu tenho o assistente que está habilitado no processo e o assistente que não está habilitado no processo. O assistente habilitado recebe todas as intimações dos atos processuais. O não habilitado não é intimado nos atos processuais por uma questão muito simples:o juiz não é mãe Dinah. Como ele vai sequer saber da existência do assistente se ele não está habilitado no processo? Então o prazo pro assistente recorrer depende. Se ele está habilitado no processo ,o prazo dele é de 5 dias também,pelo principio da paridade de armas e da isonomia processual. Mas o assistente não habilitado pode receber um prazo maior pra ele. Isonomia processual material. Esse terá o prazo de 15 dias descrito no parágrafo único. Súmula 448 STF - O prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público.

Agora olha só aqui. Matamos o recurso em sentido estrito e a apelação. No processo penal eu tenho três embargos. Os embargos infringentes, os embargos de nulidade e os embargos declaratórios. Olha o art. 609. Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.

 

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Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargosinfringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.

Então lá no tribunal eu fui condenado por 2 x1. Dois desembargadores me condenaram e um me absolveu. A decisão não foi unânime e foi desfavorável ao réu. Ou seja, foi uma decisão condenatória. Então qual é a diferença dos embargos infringentes pros embargos de nulidade? No embargo de nulidade houve a divergência,mas está relacionado com o erro in procedendo . Um desembargador falou que o processo deve ser anulado e dois desembargadores disseram que o processo não deve ser anulado. E nos embargos infringentes houve uma divergência,mas no error in judicando. Um desembargador falou que deve absolver e dois falaram que deve condenar. Exemplo,um desembargador falou que foi roubo com emprego de arma de fogo e outro falou que como não tem pericia,deve ser roubo simples,sem a causa de aumento de pena. Teve uma divergência no julgamento. Os três concordaram que foi roubo. Então eu vou entrar com os embargos objetos dessa divergência. Agora eu tenho requisitos. Foi 2 x 1 . A de cisão é de segunda instância. Tem que ser desfavorável ao réu, e tem que ser objetos restritos da divergência. Eu falo que os embargos infringentes de nulidade servem pra você faça prevalecer o voto vencido. Eu quero que aquele voto que perdeu prevaleça. Esse é um recurso interposto exclusivamente pela defesa. Agora, eu tenho também os embargos declaratórios. E já faz uma remissão ao art. 382, que fala da hipótese da sentença e é carinhosamente chamado de embarguinhos. Art. 619. Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambigüidade, obscuridade, contradição ou omissão. Alguns autores falam que muita sentenças são consideradas sentenças suicidas, o juiz na fundamentação age no sentido de condenar o réu. E na parte expositiva ele absolve. Uma sentença omissa o juiz deixa de falar sobre algum determinado ponto relevante. Isso lá no processo civil você estuda nas sentenças ultra-petitas,extra-petitas ou citra-petitas. Muitas vezes a sentença é citra-petita, o juiz deixa de falar algum ponto relevante. No processo penal,se ele deixa de falar alguma coisa acaba em embargo de declaração. O prazo é de dois dias,a não ser que eu esteja falando do JECRIM. Que estarão no art. 89. Art. 83 da lei 9099/95 - Caberão embargos de declaração quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida. § 1º Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão. Súmula 282 STF - É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.

Atente aqui. Muitas vezes o juiz federal me condena, mas na sua fundamentação ele não fala de uma questão constitucional. Ele me absolve ou me condena, mas não fala da questão constitucional.Ou então ele não fala da ofensa á lei federal. O juiz no art. 382 ou os desembargadores no art.619. São omissos. Então se eles são omissos, eu quero provocar que eles falem sobre a questão constitucional ou lei federal. E eu provoco através de embargos declaratórios. É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. O nome disso é prequestionamento. Então os embargos declaratórios são usados muitas vezes pras forçar o prequestionamento de uma lei federal pra recurso especial ou de ofensa á constituição pra recurso extraordinário.

 

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Súmula 356 STF - O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Então se foi omisso, entrar com embargo declaratório pra que ele fale sobre aquele ponto e pra que você possa subir pra títulos de prequestionamento. Então eu falei aí dos embargos. Fica faltando agora a revisão criminal. Primeiro ponto, nossa aula de é sobre recursos. Revisão criminal não é recurso. A revisão criminal é uma demanda autônoma, ação,originaria dos tribunais. Eu gosto de falar demanda,ao invés de ação. A revisão criminal serve para reincidir a coisa julgada. Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

Então se eu tô falando de processos findos, tem que haver o transito em julgado de uma sentença penal condenatória. E não vamos confundir o transito em julgado com coisa julgada. Transito em julgado é a decisão judicial que não cabe mais recurso e tem um efeito, a coisa julgada. A coisa julgada é a imutabilidade do transito em julgado. Só cabe revisão criminal pras sentenças condenatórias I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; A demonstração tem que ser evidente. Não dá pra fazer digressões, conjecturas. Tem que ser evidente. II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

Certidão de óbito falsa,por exemplo. III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

É o que vc vê naqueles filmes norte-americanos. O individuo é processado. No curso do processo ele simula a morte. O advogado acosta no processo uma certidão de óbito. O juiz tem que ouvir o MP antes pra extinguir a punibilidade pela morte. O MP dá um parecer positivo, e o juiz extingue a punibilidade e ocorre o transito em julgado da sentença. 3 anos depois o malandro aparece livre,leve e solto. Eu não posso entrar com a revisão criminal. Por que a sentença que extinguiu a punibilidade dele não é uma sentença condenatória. Existem autores que falam o seguinte. Quem está falando isso agora é o Dias Toffoli. Esse fato já tem coisa julgada e não tem como julgar mais. O que o MP faz? O advogado acostou no processo dele uma certidão falsa. Quem faz isso comete crime. Então eu vou processar aquele individuo não pelo crime que ele cometeu,porque esse já transitou em julgado e não cabe mais revisão criminal.Mas posso processá-lo por falsidade material,falsidade ideológica,uso de documento falso. O que o Dias Toffoli falou: a morte ou a certidão de óbito que extingue a punibilidade? O que extingue a punibilidade não é a certidão de óbito e sim o fato morte. E o fato morte não aconteceu porque ele está vivo. Então se o fato morte é inexistente,a sentença também é. O processo continua. Então fica atento que a revisão criminal é cabível quando for contraria ao texto expresso da lei penal ou á evidência dos autos. Quando se fundar em documentos, exames, pericias e similares comprovadamente falsos. Ou quando houve provas da inocência do condenado. Art. 622. A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após. Parágrafo único. Não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em novas provas. Art. 623. A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. É cabível o MP entrar com revisão criminal? Eu tenho 2 posições: a primeira fala o seguinte,que pode porque órgão do MP é fiscal da lei. Pra segunda corrente,fica atento. Não pode. Eles fazem uma interpretação com o

 

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habeas corpus. Olha o art. 654. Então quando o MP quiser entrar com alguma demanda em favor do réu tem que haver expressa previsão legal,porque se o art.654 foi expresso me dizer que pode,e como o 623 foi silente,isso é chamado silêncio eloqüente. Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.

Então também cabe habeas corpus aqui. A diferença é que a lei não prevê a possibilidade do MP,por isso que eu acho que o MP pode entrar com revisão criminal sim. Então faz um a remissão do 623 ao 254 e do 254 ao 623. Art. 626. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo. Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.

Então,eu to falando do principio da ne reformation in pejus. E agora aqui o art. 639 fala do recurso carta testemunhável. Art. 639. Dar-se-á carta testemunhável: I - da decisão que denegar o recurso;

Eu recorro e o juiz nega o recurso,ou então denega. O réu apela e o juiz nega seguimento ao recurso. Art. 581,XV: caberá recurso em sentido estrito da decisão que denegar apelação ou julgar deserta. Se o teu recurso sobe,o juiz não vai negar,não se preocupe. Olha o art. 640. II - da que, admitindo embora o recurso, obstar à sua expedição e seguimento para o juízo ad quem. Art. 640. A carta testemunhável será requerida ao escrivão, ou ao secretário do tribunal, conforme o caso, nas quarenta e oito horas seguintes ao despacho que denegar o recurso, indicando o requerente as peças do processo que deverão ser trasladadas. E por último, pra fecharmos aqui a nossa matéria,o nosso módulo de recursos,vamos falar aqui sobre o habeas corpus. Aqui tem muita coisa pra falar,mas você aborda muito bem essa questão em direito constitucional, mas eu vou abordar as questões criminais aqui. Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

Então não erra isso,que você tem três direitos líquidos e certos. Locomoção, que vai caber o habeas corpus. Informação, que cabe o habeas data e os outros subsidiariamente, que cabe o mandado de segurança. E o habeas corpus pode ser de duas formas: preventivo ou repressivo. Preventivo pra evitar o cerceamento da sua locomoção. E o repressivo quando esse direito de locomoção já estiver cerceado. Se é habeas corpus preventivo o juiz dará um salvo-conduto e se for habeas corpus repressivo,ele dará o chamado alvará de soltura. No habeas corpus eu tenho sempre quem faz a ilegalidade,que é a autoridade co-autora e quem sofre,que é o paciente. Questão da CESP. Delegado de policia chateado com alguém instaura Inquérito Policial de sacanagem com alguém por crime de estupro por exemplo. O individuo sabe que não fez nada e impetra um habeas corpus. Aí ele falava que não era preventivo porque ele ainda não estava preso. Aí ele pedia na justiça o salvo-conduto. Certo ou errado? O habeas corpus é repressivo,porque a ilegalidade do ato já foi feita. O ato ilegal, a

 

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instauração do inquérito policial,já foi feita. Então eu vou impetrar um habeas corpus pra trancar esse Inquérito Policial,porque esse inquérito é ilegal. Não existem formalidades adequadas pra habeas corpus. Ausente e a legitimidade é ampla. Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal: I - quando não houver justa causa; II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei; III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo; IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação; V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza; VI - quando o processo for manifestamente nulo; VII - quando extinta a punibilidade. Quando eu falo de habeas corpus eu tô falando da súmula 691,que nós já vimos. Relator e liminar. Súmula 691 STF - Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. Súmula 693 STF - Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

Então pra pena de multa não cabe habeas corpus,no máximo mandado de segurança. Súmula 694 STF - Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública.

Locomoção. Simples. Súmula 21 STJ - Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução. Súmula 52 STJ - Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo. Súmula 64 STJ - Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.

Quer dizer se a própria demora na prisão do indivíduo é provocada pela defesa, ela não poderá provocar habeas corpus. Então com essas súmulas que passei rapidamente, algumas já tínhamos vistos, nós concluímos um ponto louco, muito cobrado em prova. E se você chegou até aqui você está bem pra fazer uma prova. Pra juiz, pra OAB. Tem que dominar bem o recurso que você vai interpor. Pra qualquer outra matéria, tem que dominar recursos e essas súmulas aí que eu coloquei pra você.

 

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Procedimentos do JECRIM

Vamos dar prosseguimento nos nossos estudos pegando nesse módulo aqui Procedimentos Especiais. Você já viu comigo que existe uma diferença entre processo,procedimento e rito. O processo e´ um procedimento que o Estado se utiliza pra dizer o direito,pra exercer sua jurisdição,um dever-poder de dizer o direito. Vou comparar a um vagão de um trem. Instrumento que leva o passageiro pra prestar um serviço. Só que o Estado tem esse poder,e eu sei que todo poder emana do povo. Quem investiu o Estado desse poder de jurisdição foi o próprio povo, e se resguardou de garantias. E entre outras coisas nos vimos a ampla defesa,o devido processo legal. Isso tudo nos já vimos. O que me interessa é que o processo tem que seguir um procedimento. E você já estudou comigo que eu tenho um procedimento ordinário e um procedimento sumário; se eu tiver um procedimento ordinário, que é um procedimento mais longo,eu tenho um rito mais extenso. A diferença de processo pra procedimento é que o processo é o vagão do trem, e o procedimento são os trilhos,o caminho que o processo vai seguir,a forma como vai ser conduzida o processo que está definido na lei e você estudou que se o processo tiver pena igual ou superior a quatro, o procedimento vai seguir um rito. O rito são as estações que o trem vai seguir. Então você já tem na sua mente. Processo é o vagão do trem,procedimento são os trilhos que o vagão vai seguir. Se o vagão sair dos trilhos,ocorreu uma nulidade. Tenho que voltar lá e seguir novamente os trilhos,porque o trem descarrilou. E o rito são as estações que o trem vai parar. Se eu tiver varais estações,o rito é ordinário,pena igual ou superior á quatro anos. Mas se você chegar no seu objetivo rápido,então você vai pegar o rito sumário,que são aqueles crimes cuja pena menor é inferior á 4 anos. E eu também tenho o procedimento sumaríssimo,onde você vai ver que muitas vezes eu sequer entro no trem. E um rito tão especifico, tão simplificado, que muitas vezes você nem entra no trem. Você resolve o problema na própria estação. Note,quando você entra no vagão do trem,você está entrando com um pedido,e você vai obter a sua sentença na estação final. O juiz é o maquinista. Você entra,o promotor e todo mudo que participa do processo vai entrando no trem,peritos,interpretes,testemunhas. E quando chega no destino,o juiz prolata sua sentença. Agora,se eu tiver um rito ordinário,eu tenho varia estações. Rito sumario,eu tenho uma quantidade menor de estações. Mas o que me interessa e objeto do estudo agora é o rito sumaríssimo. E ele está definido numa lei especifica e a gente começa pegando procedimento dos juizados especiais criminais. Eu quero que você visualize,que o Juizado Especial Criminal teve sua definição criada pela própria Constituição. Então eu sempre começo pela Constituição. Olha o artigo 98.

Art. 98 da CR. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos orais e sumaríssimos, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

Então primeiro ponto, você estudou que tem o rito sumario,rito ordinário. Nós já estudamos alguns procedimentos especiais, como do tribunal do júri. O que importa agora aqui e quando vai ser competência do Juizado Especial Criminal. Mas fica atento, se o crime for realizado por funcionário publico,for afiançável e for cometido contra a administração pública,o promotor ao oferecer a denúncia,antes do juiz receber a denúncia,ele deve notificar o funcionário público pra que ele ofereça a sua resposta preliminar no prazo de 15 dias por escrito. E depois de receber aquilo,se o juiz se convencer da resposta,ele sequer recebe a denúncia do promotor. Agora,entendendo que é caso de recebimento,ele citará o réu,recebendo a denúncia do promotor. Isso é um procedimento especial. Se você for no art. 524 do Código de Processo Penal,olha o que ele fala: do processo de julgamento dos crimes contra a propriedade material. Então qual a grande especialidade do crime: eu fui no camelô e vi o cara vendendo DVD pirata. Isso é crime,artigo 9279. Comprar também;art.180,receptação. Todo mundo é criminoso. Mas existe um procedimento especial pra isso. Está no artigo 525 do Código Processo Penal: no caso de haver crime deixado vestígios,a queixa ou a denúncia não

 

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será recebida se não for instruída com exame pericial dos objetos que constituam corpo de delito. O exame de corpo de delito é mérito;tem que ser feito o exame senão falta justa causa,tem que ter um lastro material daquele crime,tem que ser feito perícia. Vamos ver também crimes de drogas.

Antes da denúncia,o juiz tem que fazer a constatação. Laudo preliminar de constatação de substância entorpecente. O cara está com um pó branco, mas esse pó branco é açúcar. Ele leva açúcar pra onde ele quiser. Se for açúcar ,é atípico,se for cocaína ,é típico. Tem que fazer o laudo. Como também você pode ir lá no artigo 519: dos crimes de calúnia e injúria de competência do juiz singular. Crimes contra a honra. Olha o art. 520: antes de receber a denúncia,o juiz oferecerá a s partes oportunidade pra que se reconciliem,fazendo-as comparecer em juízo.Provindo-as separadamente sem a presença de seus advogados,não se lavrando o termo. Existe um autor,que é o Malinoni,que fala o seguinte: existem tutelas diferenciadas. O Estado presta uma tutela jurisdicional.Ele tutela um conflito. Se existe um conflito, o Estado tem que solucionar. Então muitas vezes o Estado presta uma tutela ordinária ou sumária. Mas o que eu tô falando é que existem tutelas diferenciadas,e o Estado vai prestar uma tutela diferenciada parcial. Exemplo,crime praticado pelo funcionário público contra a administração pública,crimes contra a propriedade material e crimes contra a honra. Porque existe uma pequena diferença. A tutela é prestada de forma diferenciada,mas essa diferenciação é pequena,porque tirando isso,o rito é todo igual.

Você tem que saber então três coisas: se o crime foi realizado por funcionário público contra a administração,o juiz antes de receber a denúncia,notifica o funcionário público a fazer sua resposta preliminar num prazo de 15 dias. Acabou a diferença. Observando isso,o rito é todo igual. Se for um crime contra a honra de alguém,o juiz antes de receber a denúncia intima as partes pra que se reconciliem em juízo sem a presença dos advogados. E se for um crime contra a propriedade material o juiz deve determinar que a parte faça uma pericia,pra que então ele possa receber a denúncia do material contrafeito. Isso são tutelas diferenciadas parciais. Agora, existem tutelas diferenciadas totais. O que me interessa é que se eu tiver falando de menor potencial ofensivo eu aplico a lei do JECRIM,que é a lei 9.099/95,e a tutela é toda diferenciada,não tem nada a ver com o que estudamos em outras aulas. Primeiro,tá previsto na Constituição. Mas o que é uma infração de menor potencial ofensivo? Já sei que o Estado as julga. Se você for n a Constituição ,ela vai te dizer o que é . Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Então primeira coisa;quem criou o Juizado. A criação do JECRIM foi prevista pela Constituição. E ela também falou que ele julgará as questões de infrações de menor potencial ofensivo. Então ela falou duas coisas. Ponto. Agora quem vai dizer quais são as infrações de menor potencial ofensivo? O legislador infra-constitucional,lá no art. 61. Só que houve alguns probleminhas aí que só foram resolvidos em 2006. Dá uma olhada nisso aqui. Parece coisa de maluco. Eu vou colocar dois exemplos pra você. O crime é de 6 meses á 2 anos e multa e o crime é de 1 a 3 anos ou multa. Duas hipóteses. Qual desses crimes é infração de menor potencial ofensivo? Aí você diz,é obvio que é o 1º,cuja pena é inferior a 2 anos e é obvio que o 2º não é,porque a pena passa de 3 anos. Parece fácil a pergunta,mas tinha Ministro que falava o contrário, falava que o 1º crime não era de menor potencial ofensivo,por ser de 2 anos e multa. Se é 2 anos e multa,ela passa de 2 anos. Como também tinha Ministro que falava que o 2º crime,de 1 á 3 anos é infração de menor potencial ofensivo,sim,porque a pena máxima pode ser de 3 anos ou multa. Se for só multa,então é uma infração de menor potencial ofensivo. Eles falavam exatamente o contrário ao que você viu momentos atrás. Por isso o legislador teve que mudar a redação da lei. Ele falou com todas as letras que consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Então hoje não interessa. Hoje existe uma controvérsia. Suponha que te perguntem sobre as espécies de infrações penais. Você sabe que são os crimes e as contravenções.E a contravenção é um crime anão,um crime menorzinho. A contravenção tem uma ofensividade menor,por exemplo,importunação ofensiva ao pudor,jogo do bicho,trazer consigo gazuas pra crime,fingir-se funcionário público. Agora todas elas são infrações de menor potencial ofensivo. O que é controvertido hoje é que existem autores que falam que infração penal são três. Eu tenho o crime,eu tenho a contravenção e tenho um terceiro no meio,que são as infrações sugerires,que são os usuários de drogas. Usuários de drogas cometem crimes. Mas ele não vai ter uma sanção nem de detenção, nem de reclusão,nem de prisão simples. Ele vai ter uma advertência,uma participação em palestras,uma prestação social alternativa,descritos lá no artigo 28 da lei de drogas. Lei 11243/96. Então já tem autor sustentando que na verdade são três. E pra outros autores o usuário sequer

 

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comete crime. O cara vai ter uma outra medida que não seja pena de detenção nem reclusão. Então pra você entender,se o crime tiver pena igual ou superior á quatro, rito é ordinário.se tiver penal igual a 2,no máximo,será o rito que estudaremos agora,que é o rito do juizado e rito sumário é o que sobra,quando a pena não passa de três anos.

Então o que me interessa é pegar os crimes cuja pena máxima não passe de 2 anos. Pela lógica,você quase não usa rito sumário,você deve pensar,mas usa sim. Porque ele não é aplicado só pros crimes cuja pena máxima seja de até 3 anos,ele será aplicado em todas as hipóteses em que eu tiver uma infração de menor potencial ofensivo que o rito a ser julgado for do juizado,mas esse rito for incompatível. Nós vamos ver isso ainda. Então visto tudo isso,eu já sei o que é uma infração de menor potencial ofensivo. Fica atento pelos critérios. Tem autor que coloca princípios. Eu não gosto que se fale princípio, porque não é princípios,são critérios. Ele se pautará pelos critérios do art. 62 Art. 62. O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Medidas despenalizantes nesse último caso citado,e essas medidas são a Representação,Composição Civil dos Danos,Transação Penal e a Suspensão Condicional do Processo. Agora,você quer mostrar conhecimento rápido. Pra falar do juizado. Medidas despenalizantes. Ponto. São as medidas que vão evitar a imposição de uma pena. E quais são os artigos do Juizado que criam as leis despenalizantes. Primeiro,alguns crimes há algum tempo passaram a ser condicionados á representação. Então quer dizer,se o individuo não representar,não tem processo contra ele. Não tendo processo contra ele,não vai ter pena,então a medida é despenalizante. Eu também tenho a composição civil dos danos,aquele exemplo do trem. Deu uma porrada no cara,a lesão foi leve,ele vai tentar compor isso. O agressor sugere um valor x,o juiz pergunta se o valor x cobre o dano do soco pro agredido,e ele diz que vale. Então ele paga ali no Juizado,executa na própria secretaria e paga no Juizado. Tudo resolvido as duas pessoas levantam e vão pra casa. O cara recebeu o soco, levou o valor x e a que agrediu não foi processada. Como também tem a transação penal, onde o promotor pode fazer um a proposta de transação penal. Ele diz pro sujeito que em vez de pedir uma prisão privativa de liberdade, ele pintará o muro da casa do ofendido, participará de palestras, vai varrer ruas,pagar um a multa transação penal que o promotor faz através de uma proposta. E por ultimo a suspensão condicional do processo, o chamado sursi processual. Agora esses institutos estão no art. 74. Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Então,se o individuo dá uma porrada na cara do outro,se xingar o outro,causar um dano a outrem, o juiz tentará a composição civil dos danos. Se houver essa composição,o juiz homologa . Serão assinadas atas pelas partes e o juiz homologará. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação. Então se o individuo assina isso aqui,acontece a renúncia de queixa. De antemão, eu já peço a vocês pra colocaram aspas aqui na palavra renúncia. Nós falaremos disso mais pra frente. Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas. A partir de 1995, os crimes de crimes de lesões corporais leves e lesões culposas passaram a ser condicionados á representação. Antes dessa data era ação penal incondicionada. Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

 

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Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Esses são os quatro institutos despenalizantes. Então vem comigo aqui agora. Eu tenho um juizado. Ele julga infrações de menor potencial ofensivo,todos os crimes cuja pena máxima não ultrapasse 2 anos e todas as contravenções. O grande barato do juizado são as medidas despenalizantes. Com exceção da suspensão condicional,todas as outras ocorrem antes de se iniciar o processo. Estou te falando isso por que existem duas questões controvertidas e a primeira delas é o artigo 41 da lei 11.340/2006. É a Lei Maria da Penha. Lei de violência domestica. O artigo 41 fala que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher,independentemente da pena prevista,não se aplica a lei 9.099/95. Não tem que ser mulher especificamente. Tem que ser mulher que sofra violência domestica. Vamos supor: estou aqui no Canal dos Concursos,sou atendido pela secretaria,não gosto dela e dou um soco nela. Fiquei maluco,claro. Agrido outra professora que dá aula aqui. É uma violência contra a mulher,mas não é doméstica. Você tem que se prevalecer das relações domesticas. O TJ do Rio Grande do Sul,há muito tempo, e o STJ agora diz que esse artigo aqui quando fala a palavra mulher pode ofender o principio da isonomia,sendo inconstitucional. É óbvio que o homem é mais forte que a mulher,mas eu não posso retirar essa proteção ao homem se ele for hipo-suficiente. Situações idênticas,iguais,que eu vou ter tutelas diferenciadas. Exemplo,casais homossexuais. Então se eu tiver um casal homossexual feminino,eu aplico a Lei Maria da Penha. Se eu tiver casal homossexual masculino,eu não aplico a Lei Maria da Penha. Isso ofende claramente o princípio da isonomia. E o que é pior,a violência doméstica não é de marido e mulher e sim pra filho. Então o pai que agrediu seu filho,homem,não aplica a lei Maria da Penha. Então você tem aí as hipóteses no art. 69. Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários. Art. 69 parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.

Então o que a doutrina entende como correto é que quando a vítima for mulher,em razão do art. 42

que estudamos,o juizado torna-se incompatível. Então quando o individuo,mesmo cometendo infração penal de menor potencial ofensivo não aplica o juizado? Quando o autor do fato não se compromete a comparecer á audiência,e também quando o agredido é mulher o indivíduo se prevalece das relações domesticas. Uma terceira hipóteses que era controvertida e afastamos é chamado abuso de autoridade. E temos aqui o art. 66, parágrafo único. Art. 66. A citação será pessoal e far-se-á no próprio Juizado, sempre que possível, ou por mandado. Significa dizer que não é cabível a citação por edital no Juizado. Parágrafo único. Não encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei. Qual será o rito adotado aqui nesse caso? Rito sumário. Então não cabe citação por edital no Juizado. Cometeu infração de menor potencial ofensivo e o individuo não é encontrado, juiz criminal comum. E por último aqui a 4ª hipótese: Art. 77§ 2º Se a complexidade ou circunstâncias do caso não permitirem a formulação da denúncia, o Ministério Público poderá requerer ao Juiz o encaminhamento das peças existentes, na forma do parágrafo único do art. 66 desta Lei.

 

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Então a quarta hipótese é se o crime for de maior complexidade,aquele que precisa de uma dilação probatória. Inquérito policial. Juiz criminal comum. Rito sumário.

Então atenção aqui. Rito do juizado. Todas as contravenções e crimes cuja pena máxima não passe de 2 anos. Outra coisa a se ter em mente;crime de abuso de autoridade,que alegam ser incompatível. Quando eu falo de violência doméstica contra a mulher eu afasto. E pro idoso eu aplico a celeridade,mas também afasto. Então tem que atentar: abuso de autoridade,idoso e mulher no ambiente doméstico. Agora quando não se aplica o Juizado por uma circunstancia fática? Se o cara não for encontrado e ser citado por edital. Se for caso de violência doméstica contra a mulher. Se ele não assumir o compromisso de comparecer á audiência preliminar. E se o crime for de maior complexidade,onde é necessário uma dilação probatória. Então é rito sumario, que é sim,muito aplicado. Mas olha só agora. Quando eu falei dos Institutos despenalizantes, já havia representação, que é uma condição de procedibilidade. Agora e na hipótese de transação penal e composição civil dos danos? Olha aqui no art. 74. Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

Agora pensa comigo. Eu sei que no Juizado eu marco audiência preliminar. Autor e vitima chegam á delegacia. O delegado lavra termo circunstanciado. Eles são encaminhados imediatamente ao Juizado e marca a data mais próxima. O que acontecia: essa data mais próxima ás vezes passava de 6 meses. Quando os dois chegavam na audiência preliminar, o advogado falava do art. 38 do Código de Processo penal, decadência. A vitima não sabia daquilo e fica despreocupada. A Sra. Era pra ter entrado com a queixa-crime em até 6 meses,é o que o juiz vai dizer pra ela. Houve uma resolução nos juizados determinado que o delegado já colhesse a representação do individuo na delegacia. Então hoje você assina também a sua representação ao ir na delegacia prestar sua queixa-crime. Por isso que está errado eu falar renúncia. Se eu renuncio,é porque eu ainda não representei,então é caso de desistência.Mas o importante é que a ação penal tem que ser de iniciativa privada ou ação penal publica condicionada á representação. Eu estou te falando isso por que quando eu vou no art. 76, a nossa regrinha muda. Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.

Então,pra você entender. Quando eu falo de uma ação penal publica incondicionada só cabe a transação. Quando eu falo de ação penal de iniciativa privada,só cabe a composição civil dos danos. Agora quando eu falo da ação penal pública condicionada á representação cabem os dois institutos. É esse o ponto. Eu tô falando aqui de uma IMPO. Então o juiz vai ver os casos da ação penal pra decidir o que cabe fazer em cada situação. Então pra você entender, quando eu falo de juizado,quando o autor do fato e o réu estão presentes,são encaminhados ao juizado pra audiência preliminar e dependendo do tipo de ação penal eu vou oferecer um instituto ou os dois. É o que tá na lei. A gente estuda o que é o certo. Mas havia uma controvérsia que era o seguinte: se a ação penal fosse privada. É obvio que a transação penal na ação privada é incompatível. Porque se é privada,cabe composição civil dos danos, e se ela for aceita,essa homologação e extinta por nulidade. Então na verdade ,pra haver ação penal,não houve a composição civil dos danos. Então se a própria vítima não quer a composição civil dos danos,não tem como ela oferecer a ação penal. Mas alguns autores falam que a transação penal pode ser feita pelo Ministério Público. Não. Porque ele não tem legitimidade. Se a ação penal é provada o Ministério Público não tem legitimidade pra oferecer a transação penal. Por isso que a transação penal só é cabível pros crimes de ação penal publica condicionada e incondicionada,porque lá ele tem legitimidade. E não é possível transação penal com pena privativa de liberdade,porque o legislador entendeu que a liberdade é um bem indisponível,eu não posso transacionar. Nos filmes ,o cara chega e fala, “foi homicídio em 1º grau,se você confessar eu vou pedir uma pena de 8 anos apenas”. Lá nos EUA isso é possível, mas no Brasil não. Agora fica atento na possibilidade de transação penal.

 

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Art. 76 § 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

Ele só pode ter direito a isso cinco anos depois dessa transação. Por isso que a transação penal não é condenatória nem absolutória. Quem aceita a transação penal não está assumindo culpa de nada,até porque ele é presumido inocente,não teve o devido processo legal. Isso aqui ainda fala do vagão do trem. Você ainda nem entrou. Está na estação comprando seu ticket. Note, o inciso 1º tem aspecto objetivo: ou ele é primário ou ele é reincidente e o inciso 2º também: 5 anos ou não. Agora, o inciso 3º é subjetivo. III - não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

Então quer dizer, o promotor vai analisar se os aspectos subjetivos têm compatibilidade. Então eu sei que no inciso 1º o aspecto é objetivo. Dificilmente o juiz e o promotor vão discordar,é difícil. A hipótese disso acontecer é no inciso 3º. Exemplo, se o promotor entender que não é caso de transação penal e oferecer a denúncia. E o juiz pelos antecedentes acha que cabe. Qual a solução disto? três posições. 1ª POS - Súmula 696 STF - Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.

Essa aplicação pra mim é totalmente equivocada. A aplicação do art. 28 eu aplico quando o promotor pede arquivamento. Aqui ele está oferecendo denuncia. Então estou aplicando analogias pra questões totalmente diferentes. Então eu não posso aplicar analogias pra situações diversas. Mas tem autores que falam isso. E outra bem equivocada diz que a transação penal é direito do réu. Direito subjetivo, e se o promotor não aplica,quem aplica é o juiz. O próprio juiz concede a transação penal. 2ª POS – Juiz concede.

Ou seja,um total absurdo. Porque na verdade a transação penal o juiz vai estar usurpando a função do promotor. Loucura,loucura. E o que tem prevalecido na doutrina é a posição 3. 3ª POS – Ausência de condição de procedibilidade.

Pra que o promotor ofereça a denúncia, tem que haver a análise do art.76 Parágrafo 2º. Ele nada mais é que uma condição de procedibilidade. O promotor só deve oferecer denúncia se não estiverem presentes os requisitos da transação penal. Pra mim, essa é que é a posição correta e indiscutível. Agora, acompanha aqui comigo o raciocínio do art. 76, parágrafo 3º. Art. 76 § 3º Aceita a proposta pelo autor da infração e seu defensor, será submetida à apreciação do Juiz. § 4º Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita pelo autor da infração, o Juiz aplicará a pena restritiva de direitos ou multa, que não importará em reincidência, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de cinco anos. § 5º Da sentença prevista no parágrafo anterior caberá a apelação referida no art. 82 desta Lei.

 

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§ 6º A imposição da sanção de que trata o § 4º deste artigo não constará de certidão de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e não terá efeitos civis, cabendo aos interessados propor ação cabível no juízo cível.

Essa é a questão do juizado. Agora olha só. Aqui tem algumas situações pra debatermos. Art. 63. A competência do Juizado será determinada pelo lugar em que foi praticada a infração penal.

Aqui existe uma controvérsia também no praticado. Praticado é o local da ação,omissão ou o local do resultado? Vc sabe muito que pelo Codigo Penal,art. 6º é considerado o lugar do crime. Teoria da ubiqüidade. Agora quando eu vou no artigo 70 do CPP,ele fala que a competência é fixada no lugar da infração onde houve a sua consumação. Então aqui no art. 63 eu tenho três correntes. Então a pratica da infração é o lugar da ação ou da emissão,ou é do resultado? O Guilherme de Souza Nuth fala o seguinte: teoria da ubiqüidade. Pra alguns,teoria da atividade praticada ou de realização ou omissão. Pra outros,aplique dual ação com o CPP,o resultado. O que tem prevalecido é que a pratica do crime é o lugar da ação ou omissão e do seu resultado. Teoria da ubiqüidade. Art. 64. Os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme dispuserem as normas de organização judiciária. Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. Art. 79. No dia e hora designados para a audiência de instrução e julgamento, se na fase preliminar não tiver havido possibilidade de tentativa de conciliação e de oferecimento de proposta pelo Ministério Público, proceder-se-á nos termos dos arts. 72, 73, 74 e 75 desta Lei. Quer dizer, eles tentam efetivamente a conciliação novamente. Então que tem prevalecido na doutrina é que eu tento a conciliação na audiência preliminar e também na audiência de instrução de julgamento. Não conseguindo essa conciliação que eu tentei, eu passo pro art. 81. Mas veja antes o art. 177que fala: na ação penal de iniciativa publica,quando não houver aplicação de pena pela ausência do autor do fato ou da ocorrência da hipótese do art. 76,o MP oferecerá o juiz de imediato a denuncia oral,se não houver necessidade de diligencias imprescindíveis. Art. 81. Aberta a audiência, será dada a palavra ao defensor para responder à acusação, após o que o Juiz receberá, ou não, a denúncia ou queixa; havendo recebimento, serão ouvidas a vítima e as testemunhas de acusação e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-passando se imediatamente aos debates orais e à prolação da sentença. O que eu to querendo dizer. No procedimento do rito ordinário, o promotor oferece a denúncia, o juiz faz a citação e depois o réu oferece a sua resposta. Após a resposta ele recebe ou não a denúncia. Se eu tenho denúncia e resposta,eu tenho contraditório preliminar. § 1º Todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, podendo o Juiz limitar ou excluir as que considerarem excessivas, impertinentes ou protelatórias. Art. 82. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta de três Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado. § 1º A apelação será interposta no prazo de dez dias, contados da ciência da sentença pelo Ministério Público, pelo réu e seu defensor, por petição escrita, da qual constarão as razões e o pedido do recorrente.

 

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Art. 83. Caberão embargos de declaração(art. 619 + 382 do Código de Processo Penal) quando, em sentença ou acórdão, houver obscuridade, contradição, omissão ou dúvida. § 1º Os embargos de declaração serão opostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da ciência da decisão. § 2º Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso. Na verdade o juizado é suspensivo. No rito ordinário comum,prevalece a interrupção. Também no art. 619. § 3º Os erros materiais podem ser corrigidos de ofício. Art. 84. Aplicada exclusivamente pena de multa, seu cumprimento far-se-á mediante pagamento na Secretaria do Juizado. Art. 86. A execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, ou de multa cumulada com estas, será processada perante o órgão competente, nos termos da lei. Art. 65 da lei 7210/84 (LEP) - A execução penal competirá ao Juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença. E pra fechar isso aqui. Suspensão condicional do processo. Ou o chamado sursi processual. Nele eu vou suspender o processo por um prazo determinado, mas ela acontece depois do oferecimento da denúncia. Olha aqui no art. 89. Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

Raciocina comigo, o crime tem pena de 6 meses á 2 anos. Infração de menor potencial ofensivo. Agora por exemplo, se a pena for de 1 á 3 anos,não é infração de menor potencial ofensivo. No entanto, como a pena mínima é igual ou inferior a um ano cabe o sursi processual. Agora se eu estiver falando de crime ambientais, está lá na lei no art. 28. Eu pego o prazo máximo e acrescento 1. Quatro anos +1, se houver reparado o dano, extingue a punibilidade,se não houver reparado dano,concedo um novo prazo de suspensão do processo. Se em 10 anos houve a reparação do dano,extingue a punibilidade. A gora e se por acaso o promotor entender que não é cabível a suspensão condicional do processo? Aplica a sumula. Súmula 696 STF - Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal. Súmula 723 STF - Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

Havia uma crítica sobre o crime ser continuado. O concurso formal e o concurso material são regras que beneficiam o réu. Então eu não posso pegar uma regra criada pra beneficiar o réu e prejudicá-lo. Então a verdade,que quero dizer é que hoje eu tenho a súmula 723,que é a aplicada. Mas é cabível a suspensão condicional do processo pra crimes que não são IMPOs? Sim. E agora eu fico sobre o período de provas. O que o juiz faz? § 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições: I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

 

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II - proibição de freqüentar determinados lugares; III - proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Isso inclusive agora, no art. 319 do CPP são medidas cautelares pra uma prisão. Eu posso evitar a prisão e impor essas medidas cautelares. E se ele não cumprir: § 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

É o chamado poder de cautela do juiz. § 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano.

Aqui a suspensão será revogada. Então é uma causa obrigatória de revogação. Aqui há uma controvérsia pelo fato dela ser revogada se ele for processado. Pra alguns autores,isso é inconstitucional pelo principio da presunção de inocência. § 4º A suspensão poderá ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta. Aqui eu falo de uma revogação facultativa. § 5º Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. § 6º Não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo. § 7º Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.

Então quando eu falo de Juizado Especial Criminal,fica atento no art. 82,que fala: Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta de três Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado. São as chamadas turmas recursais. É o chamado efeito rotatório de recurso. Esse foi o procedimento do Juizado, um procedimento totalmente especifico, tutela diferenciada integral total.