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DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE - Profa. Cristiane Dupret

Site: www.cristianedupret.com.br

Leis importantes para o estudo do contedo da disciplina Direito da Criana e do

Adolescente:

Lei 8069/90 ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente)

Leis alteradoras do ECA:

Lei 12010/09

Lei 12015/09

Lei 11829/08

Arts. 226 e 227 da CF e art. 7, XXXIII da CF

Conveno Internacional dos Direitos da Criana

Convenes 138 e 182 da OIT (Organizao Internacional do Trabalho)

Smulas 108, 265, 338 e 342 do STJ

CONCEITOS IMPORTANTES

O ECA regido pela Doutrina da Proteo integral e pelo princpio do melhor

interesse do menor.

Art.1 ECA Doutrina da proteo integral foi adotada no lugar da antiga doutrina

que era o parmetro do antigo cdigo de menores (Lei 6697/79). O objetivo da antiga lei

era to somente tratar das situaes dos menores infratores. Com a revogao dessa lei e

com entrada em vigor do ECA consagra a adoo da doutrina da proteo integral e o ECA

vai se dirigir a toda e qualquer criana e adolescente, ou seja, em situao regular ou

situaes de risco. Logo, fica superada a antiga doutrina da situao irregular

Art.2 do ECA conceitua criana como pessoa que tem at 12 anos incompletos e

adolescente quem tem entre 12 e 18 anos de idade. Esses 18 anos so incompletos. Aquele

que completa 18 anos passa a ter plena capacidade, no sendo em regra, aplicado o ECA.

Este apenas ser aplicado excepcionalmente aos maiores de 18 anos, nos termos do que

dispe o pargrafo nico do art. 2. o caso do previsto no art. 121, par. 5 .

O art. 6 do ECA traz as diretrizes para sua interpretao, o que acaba por consagrar a

regra de que sempre deve ser observado o melhor interesse do menor, j que o ECA

formado por regras protetivas criana e adolescente.

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Situaes de risco (art.98 do ECA) as medidas de proteo so aplicadas sempre

que os direitos previstos no ECA forem ameaados ou violados:

Sempre que houver ao ou omisso do estado ou da sociedade;

Falta, abuso, omisso dos pais ou responsvel;

Em razo de sua conduta.

Conseqncias previstas no art.98 do ECA aplicao de medidas protetivas.

O ECA prev duas medidas de extrema importncia, so elas:

Medidas de proteo (medidas protetivas art.101 do ECA)

Destinatrios criana e adolescente podem receber medidas protetivas, desde que

estejam em Situaes de risco.

Art.101 rol das medidas protetivas meramente exemplificativo.

Autoridade competente para aplicar medidas protetivas Conselho Tutelar em regra.

Exceo colocao em famlia substituta (art.136, I do ECA) a competncia ser

do juiz.

Modalidades de colocao em famlia substituta

Guarda (art. 148, nico, a do ECA) - s ser competente o juiz da vara da infncia e

juventude se houver situao de risco para o menor.

Tutela (art. 148, nico, a do ECA) - s ser competente o juiz da vara da infncia e

juventude se houver situao de risco para o menor.

Adoo competncia exclusiva do juiz da vara da infncia e juventude (art.148, III ECA).

Art.101, VII e VIII - sai a palavra abrigo e colocao em famlia substituta, mas com o

advento da lei 12010/09 no lugar do abrigo entra a nomenclatura acolhimento institucional

e acolhimento familiar e mantida a colocao em famlia substituta, tendo havido

renumerao, do inciso VIII para o IX. A Lei 12010/09 realizou importantes alteraes no

ECA.

Medida scioeducativas (art.112 do CP)

Apenas o adolescente poder receber medida socioeducativa, quando praticar ato

infracional.

Rol taxativo o juiz no pode aplicar medidas scioeducativas fora do rol do art.112.

Autoridade competente para aplicar medidas scioeducativas juiz da infncia e

juventude.

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Lei 12010/09 dispe sobre o aperfeioamento da sistemtica relacionada a garantia do

direito a convivncia familiar.

A lei 12010/09 criou mais uma modalidade de famlia que a famlia extensa ou

ampliada.

Famlia extensa ou ampliada a comunidade formada pelo menor com seus parentes

prximos, com os quais ele possua relao de afinidade e afetividade. (art. 25, par. nico)

Famlia natural a comunidade formada pelos pais com seus filhos. Ou s pai e filho ou

s me e filho. (art. 25, caput)

Quando o menor criado pelo irmo mais velho, pelo tio, pelo primo, qual esse

tipo de famlia? Atualmente, famlia extensa ou ampliada.

O ECA estabelece expressamente que o menor deva permanecer na sua famlia

natural (art.19 do ECA) se no pode estar com sua famlia natural, deve seguir a

ordem e colocar em famlia extensa ou ampliada e caso no seja possvel, deve ser colocado

em famlia substituta.

Acolhimento institucional uma medida protetiva provisria como forma de transio

para colocao em famlia substituta. Se o menor afastado do convvio familiar e

recolhido pelo Conselho Yutelar, provisoriamente, como forma de transio ficar na famlia

voluntria (incluso em programa de acolhimento familiar) ou na instituio de acolhimento

(antigo abrigo).

Logo, assim fica a ordem:

1 famlia natural;

2 famlia extensa;

3 famlia substituta, mas se no for possvel sua imediata colocao, a criana ou

adolescente ficar provisria e transitoriamente em acolhimento familiar ou institucional.

A famlia voluntria concorda em receber provisoriamente a criana ou adolescente para

depois colocar na famlia substituta. Essa famlia que recebe criana como famlia voluntaria

tem preferncia na adoo.

Prazo do acolhimento institucional 2 anos.

MODALIDADES DE COLOCAO EM FAMLIA SUBSTITUTA

1 - Guarda (art.33 ao art.35 do ECA):

Espcies:

Guarda para regularizar a posse de fato

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Guarda liminar ou incidental no processo de adoo durante o processo de

adoo e enquanto espera a sentena.

Guarda para suprir falta eventual ou atender situao peculiar.

Na adoo internacional no pode o estrangeiro ter a guarda. O que garantido ao

estrangeiro o mero estgio de convivncia, por um perodo mnimo de trinta dias, a ser

cumprido em territrio nacional.

No h guarda definitiva e nem guarda previdenciria o que existem so efeitos

previdencirios da guarda, conforme art.33, 3 do ECA. Avs que no vo criar e nem

morar com o neto podem ter a guarda s para deixar penso para o neto no pode

ocorrer tal fraude. Guarda definitiva no pode existir, conforme art.35 do ECA que nos diz

que a guarda pode ser revogada a qualquer tempo, desde que mediante deciso

fundamentada e ouvido o Ministrio Pblico.

A lei 12010/09 incluiu no art.33 o 4 passando a prever que a guarda no afasta o direito

de visitao e o dever alimentar, exceto na guarda deferida durante o processo de adoo.

2 - Tutela art.36 do ECA a nova lei substituiu os 21 anos por 18 anos incompletos. A

nova lei dispensa a especializao de hipoteca, antes prevista no antigo art. 37. A tutela

um instituto muito tratado pelo Cdigo Civil, que prev varias modalidades de tutela. Temos

tutela apenas se houver suspenso ou destituio do poder familiar. No caso de morte dos

pais o menor pode ficar em tutela.

Todos os artigos do ECA que continham a expresso ptrio poder passaram a usar a

expresso poder familiar.

O tutor vai praticar todos os atos e administrar e gerir o patrimnio do tutelado. Na tutela

obrigatria a prestao de contas.

Espcies:

Tutela testamentria quem vai ser o tutor do filho com a morte dos pais.

Obs.: Se morrer s um dos pais no caber tutor, porque apenas morreu um dos que

exerce o poder familiar, devendo este ser exercido em exclusividade pelo sobrevivente.

Tutela legitima quando o juiz nomeia algum da famlia para ser tutor daquela

criana. Tal modalidade deferia aos ascendentes ou colaterais, nesta ordem,

sempre o grau mais prximo excluindo o mais remoto.

Tutela dativa aquela que nem os pais deixaram em testamento o tutor e nem

h parentes aptos a exercerem a tutela. O juiz nomeia pessoa idnea.

Tutela um munus e no podem se recusar a serem tutores aqueles que forem nomeados,

exceto nos casos previstos no Cdigo Civil, como o exemplo da mulher casada. O tutor

recebe remunerao. O tutor deve prestar contas de dois em dois anos, apresentando

balano anual, que sero fiscalizadas pelo protutor (que tambm nomeado e recebe

remunerao mdica para fiscalizar o tutor). O tutor exerce a guarda do tutelado.

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3 ADOO

Conceitos importantes

a mais definitiva das modalidades de colocao em famlia substituta.

Podem adotar os maiores de 18 anos. Pessoas solteiras podem adotar sozinhas ou se

viverem em unio estvel, comprovada a estabilidade familiar. Pessoas casadas podem

adotar conjuntamente, desde que tambm seja comprovada a estabilidade familiar. Podem

ainda adotar as pessoas separadas judicialmente ou divorciadas, conjuntamente, desde que

a convivncia com o adotando j tenha se iniciado e desde que acordem sobre a guarda,

que pode ser unilateral ou compartilhada, e sobre o regime de visitao.

No podem adotar os ascendentes e irmos.

Espcies de adoo

Pstuma

Quando o adotante falece no curso do processo, aps j ter manifestado a inequvoca

vontade de adotar e j tendo iniciado a convivncia. Neste caso, os efeitos retroagem data

do bito

Unilateral

Quando o cnjuge ou companheiro adota o filho do outro

Intuitu personae

Quando os pais biolgicos escolhem que adotar seu filho

Ateno:

A adoo rompe todos os vnculos biolgicos, exceto os impedimentos matrimoniais

A adoo irrevogvel. Tal regra no admite exceo. Como existe plena igualdade entre

filhos adotivos e naturais, o que pode acontecer a perda do poder familiar pelos pais

adotivos, sendo possvel uma nova adoo.

A lei 12010/09 incluiu no artigo 48 do ECA o direito de cincia origem biolgica, com

acesso do adotado de forma irrestrita ao processo de adoo, inclusive quando menor de

dezoito anos, garantida a assistncia psicolgica e jurdica.

O novo registro no pode conter nenhuma observao da adoo.

A adoo exige consentimento dos pais biolgicos, exceto se estes forem desconhecidos ,

falecidos ou destitudos do poder familiar.

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A adoo internacional aquela realizado por pessoas residente fora do Brasil. Tal adoo

subsidiria, dando-se preferncia que a criana ou adolescente permanea em territrio

nacional.

MEDIDAS SCIOEDUCATIVAS (art.112 do ECA)

So elas:

Advertncia

Obrigao de reparar o dano

Prestao de servios comunidade

liberdade assistida

Insero em regime de semiliberdade

internao

Advertncia pode ser aplicada se houver prova da materialidade e indcio de autoria.

Internao e as demais medidas somente podem ser aplicadas se houver prova de

autoria e de materialidade.

Essa distino costuma ser cobrada na prova da OAB.

Como vimos, a medida socioeducativa somente pode ser aplicada ao adolescente que

pratica ato infracional, chamado de adolescente em conflito com a lei. No mais usual a

adoo da nomenclatura adolescente infrator, muito embora s vezes ainda seja cobrada

em prova da CESPE.

Adolescente em conflito com a lei (art.27 do CP, art.228 da CF/88 e art.104 do

ECA) inimputabilidade do menor de 18 anos. Esse menor no pratica crime, o fato

tpico, ilcito e no culpvel. Esse menor pratica ato infracional de maneira que a este

correspondem as medidas scioeducativas.

Medida de internao (art.121 do ECA) mais gravosa das medidas, tendo

natureza de medida privativa de liberdade, conforme determina o caput do art.

121. No pena porque o menor no pratica crime, mas priva o adolescente de sua

liberdade.

De acordo com o pargrafo 2 do art.121 do ECA a medida de internao no

comporta prazo determinado. Internao constitui medida privativa de liberdade, que no

comporta prazo determinado, mas sim prazo mximo. A medida de internao regida

por trs princpios:

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- Princpio da brevidade para garantir o principio da brevidade, o ECA traz prazos que

devem ser respeitados sob pena daquele que no respeitou o prazo estar praticando crime.

O prazo mximo de internao , em regra, de 3 anos, consoante o disposto no art. 121,

pargrafo 3 do ECA. A desinternao ser compulsria aos 21 anos, ou seja, se tiver

internado e completar 18 anos poder ficar internado at 21 anos, desde que a medida no

ultrapasse o prazo de trs anos. O limite etrio est previsto no pargrafo 5 do art. 121 e

em nada se relaciona com a antiga maioridade do Cdigo Civil de 1916, mas sim ao fato de

o adolescente praticar o ato infracional bem prximo de completar dezoito anos, podendo a

medida se estender pelo prazo mximo de 03 anos.

Prazo mximo para reavaliao 6 meses, conforme 2 do art.121 do ECA. a

reavaliao que vai determinar se o adolescente pode ou no ser desinternado, j que o Juiz

no determina o prazo de internao na sentena.

Prazo da internao provisria deferida antes da sentena. possvel que o menor

seja to perigoso que ele tenha que permanecer internado antes da sentena. Essa

internao provisria, que excepcional, e que s pode ser deferida na hiptese prevista no

art. 108 do ECA, s pode durar 45 dias.

Prazo de trs meses (art.122 e seu pargrafo 1.) medida substitutiva, tambm

chamada de internao sano, pode se estender pelo prazo mximo de trs meses.

- Principio da excepcionalidade (art.122 do ECA) trs situaes que iro possibilitar

a aplicao de uma medida de internao, ou seja, a internao s ser possvel em uma

das situaes elencadas no artigo 122:

1 ato com violncia ou grave ameaa ex.: ato anlogo a um homicdio, roubo,

extorso.

2 reiterao no cometimento de ato infracional grave Neste caso, o adolescente

tem que reiterar em atos graves. O STJ entende que esta reiterao caracteriza a prtica de

, pelo menos, trs atos infracionais dotados de gravidade.

3 situao substituio de medida anteriormente imposta quando for descumprida de

forma reiterada e injustificada.

- Principio do respeito a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento: lazer,

educao, profissionalizao e todos os demais direitos que garantam ao menor o seu

correto desenvolvimento. Estes direitos esto especificamente traados no artigo 124 do

ECA.

Para se chegar a aplicao de uma medida scioeducativa existem na verdade trs

procedimentos, ou trs fases procedimentais:

1) em sede policial o adolescente apreendido em flagrante levado, conduzido, com

as limitaes previstas no artigo 178, delegacia especializada onde houver e se no

houver vai para a Delegacia comum. Adolescente apreendido em flagrante e no preso. O

Art.171 determina que nos casos em que a priso do adolescente se d por ordem judicial,

ele levado para a justia da infncia e juventude. Se for o adolescente apreendido em

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flagrante vai para a delegacia especializada, conforme art. 172 do ECA. Estas so as duas

nicas formas de se privar o adolescente de sua liberdade. No h, a ttulo de exemplo, a

apreenso para averiguao. Sua ocorrncia caracteriza crime previsto no ECA. Chegando

na delegacia especializada deve ser apresentado a autoridade policial para que lavre o auto

de apreenso pela pratica de ato infracional (esse auto s ser lavrado numa situao que

ocorra ato com violncia ou grave ameaa), ou pode lavrar boletim do ocorrncia

circunstanciado, nos demais casos. Depois de todo este procedimento, ser liberado e

devem os pais se encarregar de levar o menor para ser ouvido pelo o MP no mesmo dia ou

no dia til seguinte. Logo, os pais devem prestar termo de compromisso.

2) em sede ministerial O Promotor vai realizar a oitiva informal. Essa oitiva informal

do adolescente, dos pais, da vtima, das testemunhas. Depois da oitiva informal o MP

poder:

Promover o arquivamento ou

Conceder remisso (perdo mesmo quando o ato tiver sido praticado)

conforme art.126 e art.127 do ECA. Tal remisso importa em excluso do processo,

diferente da remisso concedida pelo Juiz, que importar em suspenso ou extino

do processo e que poder ser cumulada com medida socioeducativa, exceto a de

internao e de semiliberdade.

Oferecer representao quando institui pea processual e passa para a fase

judicial. A representao pea processual que inicia a ao socioeducativa. A

representao independe de prova pr-constituda de autoria e materialidade.

3) em sede judicial para que ao final o juiz possa proferir sentena aplicando ou

no uma medida scioeducativa. Essa fase se inicia com o oferecimento da

representao pelo MP e dever ter presena obrigatria do advogado, conforme art.207 do

ECA. Teremos a realizao de duas audincias, uma de apresentao e outra audincia em

continuao (que equivale a uma AIJ) , nessa audincia que sero produzidas as provas,

ou seja, na audincia em continuao iro ocorrer a garantia da ampla defesa, do

contraditrio e do devido processo legal. O juiz profere sentena que pode ser: absolutria

ou sancionatria (medida scioeducativa e/ou medida protetiva). Dessa sentena cabe

apelao sendo possvel o juzo de retratao, no prazo de 10 dias.

Criana pratica ato infracional?

Art.105 do ECA criana pratica ato infracional e a diferena ser em relao as medidas

aplicveis. Criana no passa pelo procedimento estudado acima, deve ser encaminhada ao

Conselho Tutelar, e s recebe medidas protetivas.

INFRAES PREVISTAS NO ECA

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Infraes praticadas contra a criana e adolescente - se dividem em infraes penais

e infraes administrativas.

Infraes penais (art.228 at at.244-B);

Infraes administrativas (art.245 em diante);

Crimes (alterados pela lei 11829/08) art.240, 241A/B/C/D/E. Quase todas as

condutas descritas no art.240 e art.241 utilizam a expresso cena de sexo explicito ou

pornogrfica. Para ter crime tem que ter a elementar cena de sexo explicito ou

pornogrfica. Essa elementar descrita pelo art. 241 E do ECA.

Art.241-E conceito restritivo e se no se encaixa no conceito no pode ter nenhum dos

outros crimes acima. Foto de uma criana de lingerie em pose sensual no crime, pois no

se encaixa no conceito do art. 241E. Os crimes dos arts. 240 at 241D so tipos penais em

branco, a serem necessariamente complementados pelo art. 241E.

O legislador trouxe no art.241-E o conceito de cena de sexo explicito e de cena pornogrfica

definindo esta ltima como aquela em que aparecem os rgos genitais da criana ou

adolescente. Com isso, o legislador restringiu a aplicao de todos os tipos penais que

mencionam tais expresses.

Vender, expor a venda, oferecer, divulgar, publicar, adquirir, armazenar qualquer conduta

dessas est descrita no art.241, A/B/C/D do ECA, mas dever ser complementada pelo

artigo 241E.

Ateno: O Art.241-D s prev criana e no adolescente. Aliciar s criana. Se aliciar

e praticar o ato estupro de vulnervel (art. 217A do Cdigo Penal)

Art.244-B do ECA modalidade de corrupo de menores. Prtica de ato infracional. Este

artigo possui conduta que antes era prevista na Lei 2252/54, que foi revogada pela Lei

12015/09, tendo o crime passado a ter previso no ECA.

Crime de tortura contra criana e adolescente est previsto na lei de tortura. A lei

9455/97 revogou o art.233 que falava em tortura no ECA.

Art.243 do ECA causar dependncia art.33 da lei 11343/06. Se esse produto que

causa dependncia for droga, o crime no est no ECA e sim na lei de drogas.