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PROCESSO Nº TST-RR-152800-16.2001.5.03.0019

Firmado por assinatura digital em 21/03/2011 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP

2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

RMW/mf/ew/RMW/im

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

MOTOBOY. PRIMAZIA DA REALIDADE.

TERCEIRIZAÇÃO. DESVIRTUAMENTO. RELAÇÃO

DE EMPREGO. ELEMENTOS CONFIGURADORES

PRESENTES. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO

DE VERACIDADE. Os fatos descritos no

acórdão regional conduzem ao

entendimento de que delineada hipótese

de terceirização ilícita, presentes,

quantos aos "motoboys", formalmente

cooperados da CBTA, os elementos

caracterizadores da relação de emprego,

em afronta aos arts. 2º e 3º da CLT.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso

de Revista n° TST-RR-152800-16.2001.5.03.0019, em que é Recorrente

MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO e é Recorrida DROGARIA ARAÚJO

S.A.

Pelo acórdão das fls. 1.126-36, complementado às fls.

1.147-8, esta Corte deu provimento ao recurso de revista então interposto

pelo Ministério Público do Trabalho para, "anulando o acórdão regional que julgou

os embargos de declaração, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que sane a

omissão apontada, como entender de direito. Prejudicado o exame dos demais tópicos".

Em cumprimento a essa decisão, o Tribunal Regional do

Trabalho da 3ª Região proferiu o acórdão das fls. 1.160-4, mediante o

qual deu parcial provimento aos embargos declaratórios opostos pelo autor

"para prestar os esclarecimentos constantes da fundamentação supra, sem atribuir efeito modificativo

ao julgado".

O Ministério Público do Trabalho interpõe recurso de

revista (fls. 1.168-203), com fundamento nas alíneas "a" e "c" do art.

896 da CLT.

fls.2




Despacho positivo de admissibilidade do recurso de

revista (fls. 1.273-6).

Contrarrazões às fls. 1.276-86.

Dispensada a remessa ao Ministério Público do Trabalho

(art. 83, IV, do RITST).

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (fls. 1.167 e 1.168), regular a

representação e isento do preparo.

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MOTOBOY. PRIMAZIA DA REALIDADE.

TERCEIRIZAÇÃO. DESVIRTUAMENTO. RELAÇÃO DE EMPREGO. ELEMENTOS

CONFIGURADORES PRESENTES. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE

O Tribunal Regional da 3ª Região, por meio do acórdão

das fls. 1.053-6, negou provimento ao recurso ordinário (fls. 1.034-45)

interposto pelo Ministério Público do Trabalho, confirmando a sentença

de improcedência na ação civil pública. Embora o Estatuto Social da

reclamada previsse como objeto o "serviço de entregas domiciliares de produtos de seu

comércio", entendeu não ser, a atividade terceirizada, por sua natureza,

inerente à finalidade comercial da empresa ré, a possibilitar a

terceirização.

Instado a se manifestar por meio de embargos de

declaração (fls. 1.059-63), o Tribunal de origem limitou-se a registrar

que adotou o critério da persuasão racional e, "atendo-se a todas as provas destes

autos, e não somente àquelas citadas pelo embargante, formou a sua convicção quanto aos fatos

alegados na preambular e na defesa, tendo, pois, concluído no sentido de válida a terceirização, eis que

a atividade de entrega de produtos não constituiria na finalidade comercial da empresa, mas apenas um

fls.3




plus a mais oferecido ao cliente (atividade meio), o que, desse modo, não configuraria vínculo

empregatício algum entre os motoqueiros e a recorrida" (fl. 1.067).

Pelo acórdão das fls. 1.126-36, complementado às fls.

1.147-8, esta Corte deu provimento ao recurso de revista do Ministério

Público do Trabalho para, "anulando o acórdão regional que julgou os embargos de

declaração, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que sane a omissão

apontada, como entender de direito. Prejudicado o exame dos demais tópicos".

Julgo oportuno transcrever trecho da fundamentação

que levou esta 3ª Turma, em julgado da minha relatoria, a concluir pela

existência de negativa de prestação jurisdicional no caso. Verbis:

"Nas razões do recurso de revista interposto às fls. 1.071-85, o Parquet alega

que houve negativa de prestação jurisdicional, pois, inobstante opostos embargos de

declaração, o Tribunal a quo teria deixado de examinar aspectos essenciais ao

desate da controvérsia. Pondera que a omissão perpetrada no acórdão vergastado

impede seja perseguida, com eficácia, a caracterização da sustentada ofensa aos

arts. 2º e 3º da CLT. Aponta violação dos arts. 93, IX, da Magna Carta, 832 da CLT

e 458 do CPC.

Com efeito, tenho que são ponderosos os argumentos expendidos pelo Órgão

Ministerial, especialmente no que diz com a omissão do Tribunal de origem a

respeito do teor do relatório de inspeção da autoridade fiscal. Aludido documento,

porque emanado de agentes públicos competentes para exercer a fiscalização das

relações de trabalho – auditores fiscais do trabalho -, goza de presunção de

veracidade quanto aos fatos nele descritos, os quais podem inclusive conduzir, no

caso em testilha, ao reconhecimento de que os ditos ‘motoboys’, formalmente

cooperados da CBTA, são, na realidade, empregados da sociedade anônima

reclamada.

Nessa senda, observo que o acórdão regional apenas permite divisar que a

Delegacia Regional do Trabalho e Emprego em Minas Gerais, em fiscalização à

reclamada, lavrou auto de infração, o que culminou com a abertura de inquérito civil

pelo Ministério Público do Trabalho e ulterior propositura da presente ação civil

pública. Nenhuma linha se teceu a respeito dos fatos relatados no aludido auto de

infração, o que prejudica, sobremaneira, a exata compreensão dos contornos da

controvérsia.

A propósito da importância da atividade de fiscalização, para o combate de

diversas medidas de precarização das relações de trabalho, rememoro recente

debate travado na sociedade brasileira, quando do veto presidencial à emenda de nº

3 ao Projeto de Lei que criou a chamada Super-Receita. Referida emenda introduzia

o § 4º ao art. 6º da Lei 10.593/2002 e tinha a seguinte redação: ‘No exercício das

atribuições da autoridade fiscal de que trata esta Lei, a desconsideração da pessoa,

ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com

ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial’

(destaquei).

Com o veto presidencial, prevalece, até o momento, a idéia de que, embora a

autoridade fiscal não seja investida de jurisdição, ela tem condições de

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desconsiderar o negócio jurídico que importe burla à legislação trabalhista,

impondo multa ao infrator.

Nessa esteira, destaco que a ANAMATRA protagonizou importante papel no

debate da aludida emenda nº 3, manifestando posição contrária à sua sanção,

precisamente por entender que esta coroaria cenário em que o prestador de serviços,

parte vulnerável, teria que provocar o Poder Judiciário, ainda no curso da relação de

trabalho, a fim de ver reconhecida a existência de subterfúgio destinado a mascarar

o vínculo de emprego. Com efeito, não vejo dificuldade em conceber que a

mencionada emenda, acaso sancionada, teria repercussão negativa no combate às

manobras de precarização do mundo do trabalho, porque, nessa hipótese, a

autoridade incumbida da fiscalização do trabalho, ainda que constatasse fraude

flagrante à legislação trabalhista, não poderia autuar empresa que, por exemplo,

contratasse empregados por meio de pessoa interposta.

Feita essa observação e tendo em vista que, no caso, há notícia de relatório de

inspeção dando conta de que havia autêntica relação de emprego entre os

‘motoboys’ cooperados e a suposta tomadora de serviços, entendo que o Tribunal a

quo deveria ter feito considerações à luz dos fatos narrados no referido documento,

até mesmo para verificar se a ré conseguiu infirmá-los, eis que, como recorda o

Ministério Público, revestem-se, as circunstâncias ali descritas, da presunção de

veracidade própria aos atos da Administração Pública.

De mais a mais, subscrevo, pela sabedoria e a justeza que espelham, as

considerações externadas, durante a sessão de julgamento, pelo eminente Ministro

Carlos Alberto Reis de Paula, no sentido de que, em se tratando de ação civil

pública, direcionada, pois, à defesa de interesses transindividuais, com ampla

repercussão na realidade social, afigura-se imprescindível, à exata compreensão da

controvérsia e à formação do convencimento do julgador, que sejam delineadas

todas as circunstâncias fáticas envolvendo o litígio.

Dessa forma, muito embora aspectos como a natureza da estratégia de

marketing desenvolvida pela reclamada ou o teor de determinadas cláusulas do

contrato firmado entre a tomadora de serviços e a CBTA possam parecer, à primeira

vista, desnecessários ao deslinde da controvérsia, tem-se que, em razão das

múltiplas facetas do presente litígio, considerada, ainda, a dimensão potencial de

sua repercussão na realidade social, convém o exame pormenorizado de todo acervo

fático-probatório coligido aos autos, ainda mais quando se tem em mira que, se a

controvérsia novamente vier ao escrutínio desta Corte, resultará imprescindível à

formação da convicção dos julgadores, ante o óbice da Súmula 126/TST, que o

Tribunal de origem tenha delineado todo o suporte necessário à aferição dos

argumentos expendidos pelas partes." (fls. 1.133-6)

Ainda, em resposta aos aclaratórios opostos pela

empresa ré (fls. 1.141-2), esta Turma os rejeitou, consignando que, "à

luz do livre convencimento motivado, não basta que o órgão julgador afirme que ‘examinadas as provas

dos autos, conclui pela inexistência de vínculo empregatício’. É preciso que, no ofício judicante, o

magistrado explicite e especifique as razões de seu convencimento. No caso em exame, sobretudo tendo

em vista a existência de relatório da fiscalização do trabalho, aliada ao fato de que o estatuto da

reclamada continha a previsão da entrega de medicamentos como atividade-fim, sem dúvida é

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necessário que o Tribunal a quo detalhe quais provas coligidas aos autos o levaram a concluir pela

ausência de vínculo empregatício entre os ‘motoboys’ e a reclamada." (fl. 1.148).

Em cumprimento a essa decisão, o Tribunal a quo

proferiu o acórdão das fls. 1.160-4, mediante o qual deu parcial

provimento aos embargos declaratórios opostos pelo autor, para prestar

os esclarecimentos em sucessivo:

"A 3ª Turma do TST, pelo acórdão de fls. 1.126/1.136, acolhendo a

preliminar de nulidade arguida, determinou o retorno dos autos a este Regional a

fim de que os embargos declaratórios apostos às fls. 1.059/1.063 fossem submetidos

a novo julgamento, como se entender de direito.

Isso ao fundamento de que, ‘inobstante a oposição de embargos de declaração

pelo Ministério Público do Trabalho, o Tribunal de origem não se manifestou a

respeito de aspectos fático relevantes ao desate da lide’ [sic, fl. 1.130].

Passa-se ao cumprimento da determinação.

Esta 5ª Turma manteve a sentença que julgou improcedente a presente Ação

Civil Pública, sob os seguintes fundamentos:

O MPT, instado a se manifestar sobre o auto de infração lavrado pela

DRT/MG, instaurou inquérito civil público contra a reclamada e, como esta

não acatou o termo de ajuste de conduta proposto, ingressou com a presente

ação civil pública, através da qual pretende que a ré abstenha-se de

terceirizar a mão-de-obra utilizada no serviço de entrega domiciliar dos

medicamentos e produtos comercializados, através de interposta pessoa

(empresa de prestação de serviços ou cooperativa), porquanto o mesmo é

inerente à sua atividade-fim, inclusive com previsão estatutária (f. 37).

Assevera que os motociclistas prestam serviços à ré de maneira

pessoal, não eventual, com subordinação e mediante salário, nos termos dos

artigos 2º e 3º da CLT, devendo ter assinadas suas CTPS e garantidos os

direitos sociais consagrados constitucionalmente (art. 7º, I, II, III, VII, VIII,

IX, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII e XXVI).

A ré se insurge, argumentando que a entrega domiciliar de

medicamentos não é atividade-fim da empresa, mas mera comodidade

oferecida ao cliente, e o fato de estar prevista no seu objeto social não faz

dela atividade principal do empreendimento. Sustenta que sempre

terceirizou esse tipo de serviço, através da Empresa Superboys Serviços

Auxiliares Ltda. e, agora, da Cooperativa Brasileira de Trabalhadores

Autônomos - CBTA, sociedades regularmente constituídas. Nega que os

motociclistas sejam subordinados a ela e afirma que, na condição de

cooperados, eles auferem ganhos superiores aos oferecidos pelo mercado

tradicional de trabalho.

A solução para o problema, pelo que se vê, está na verificação da

natureza da atividade terceirizada, se inerente à finalidade da empresa-ré ou

não. E, caso não seja, se a prestação de serviços está se dando de forma

impessoal e sem subordinação direta, vale dizer, sem configurar os

requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT.

fls.6




Não há dúvida de que o Estatuto Social da reclamada, desde 14 de

julho de 1992, pelo menos, dispõe, no Capítulo I, Artigo 01, Parágrafo 01

‘Constitui objeto social: a) ...; b) ...; c) ...; d) Serviço de entregas

domiciliares de produtos de seu comércio, denominado ‘Drogatel Araújo’. (f.

37).

A ‘Drogatel Araújo’ é conhecida de todos, pois seu atendimento

funciona 24 horas e, apesar de cobrado, não deixa de facilitar a vida dos

consumidores.

Contudo, não se pode dizer que tal atividade seja uma atividade-fim da

Recorrida.

Como bem ressaltado pela r. sentença, a atividade primordial da

Drogaria Araújo é a de comercialização e manipulação de produtos

farmacêuticos, correlatos e veterinários, e não a de entrega desses produtos.

O que se observa nestes autos, na verdade, é a fundada preocupação

do i. Parquet com o modo de trabalho dos denominados ‘motoboys’ que,

desenvolvendo suas atividades atabalhoadamente e por longas jornadas,

correm sério risco de vida, além de colocar também em risco, a sociedade.

Mas, daí a entender que devam eles estar sujeitos ao contrato de

trabalho direto com a Recorrida, vai um longo percurso.

Como consta dos autos, o serviço de entregas da Recorrida, de há

muito, vem sendo realizado por terceiros, anteriormente por empresa de

prestação de serviço e, depois, passando o mesmo a ser realizado pela

CBTA.

Ao que consta, a transferência dessa atividade para a referida

Cooperativa (que não tem a sua condição ameaçada nestes autos) não

implicou em prejuízos aos trabalhadores, mas, pelo contrário,

assegurou-lhes melhores rendimentos e vantagens, o que não pode ser

olvidado.

Mas, o que mais deve ser verificado neste caso é que, de fato, não se

pode ter a atividade de entrega da Drogaria Araújo como um serviço

específico de sua finalidade comercial, mas apenas um plus a mais (SIC)

oferecido ao cliente.

A atividade, portanto, é passível de terceirização.

De outra ponta, e restando regular a terceirização, não se pode falar

em vínculo de emprego entre os motoqueiros e a Recorrida. [fls.

1.054/1.056]

Assim, como examinado na decisão hostilizada, embora no Estatuto Social da

reclamada, desde 14 de julho de 1992, disponha que ‘constitui objeto social da

requerida ‘Serviço de entregas domiciliares de produtos de seu comércio,

denominado ‘Drogatel Araújo’’, entendeu a Turma que não se pode dizer que tal

serviço se enquadra em sua atividade-fim, vez que sua atividade primordial é a

comercialização e manipulação de produtos farmacêuticos, correlatos e

veterinários, e não a de entrega desses produtos. Logo, a matéria foi examinada com

indicação das razões de convencimento, tendo sido atendida a imposição contida no

art. 131 do CPC.

No tocante à alegação de ausência de manifestação sobre o teor do relatório

de fiscalização, registre-se que no item 3 os auditores fiscais do trabalho

informaram que ‘foram encontrados 48 empregados contratados irregularmente

através da Cooperativa de Trabalho CBTA’ e que ‘exercem a função de

fls.7




motoqueiros (responsáveis por entregas em domicílio, dentro do sistema

denominado ‘Drogatel. Araújo’), estando presentes os pressupostos da relação de

emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, em

relação à Drogaria Araújo S.A, conforme descrito no auto de infração nº

005406447’ (sic, fl. 18).

Constata-se do item 5 do referido auto (fl. 23) que o contrato de prestação de

serviços celebrado entre a Drogaria Araújo e a Cooperativa Brasileira de Trabalho

Autônomo Ltda. - CBTA tem como objeto ‘a prestação dos serviços de transporte

de cargas (...) compreendendo: entrega de documentos e produtos; pagamento de

contas; compra de pequenos produtos e transferência de produtos entre lojas’.

Os auditores noticiaram também a inexistência de identidade profissional

entre os integrantes da CBTA, porquanto segundo o art. 2º, § 2º, do Estatuto Social,

pode se filiar à cooperativa ‘qualquer pessoa física que exerça uma profissão na área

industrial, comercial ou de serviços, e que esteja apta para executar serviços de

qualquer especialidade ou natureza’, informando que:

Na ata de constituição da CBTA constam como sócios-fundadores

vinte cooperados, que exercem profissões diversas como: pedagoga,

secretária, contador, comprador, escriturário, bancário, soldador,

psicóloga, advogada, eletricista, técnico em telecomunicações e

administrador de empresas, dentre outras. Nenhum dos sócios fundadores

consta na referida ata com a função de motoqueiro, exercida pelos

trabalhadores encontrados em situação irregular. [sic, fl. 23]

É oportuno transcrever o disposto no item 5.6:

- os serviços a serem executados são determinados pela tomadora,

conforme cláusula 3.2 do contrato de prestação de serviços;

- têm sua atividade controlada por empregados da tomadora que

indicam os produtos a serem transportados e os respectivos locais de

entrega;

- são obrigados a cumprir os regulamentos da tomadora;

- são obrigados a cumprir procedimentos preestabelecidos para

execução das tarefas contratadas, conforme descrito em Manual de

Procedimentos Operacionais, anexo ao contrato de prestação de serviços;

- utilizam uniformes com a logomarca ‘Drogatel Araújo’. [sic, fl. 24]

Constou do mesmo auto de infração que os cooperados não podem prestar

serviços a outras empresas do mesmo ramo da tomadora, bem como que ‘as

atividades prestadas pelos ‘cooperados’ eram anteriormente exercidas por

empregados de empresa terceirizada (SB Serviços Auxiliares Ltda.), conforme

contrato de prestação de serviços datado de 01.01.96. Observou-se a gradual

substituição destes empregados terceirizados por ‘cooperados’’, tendo havido

indicação de 14 empregados que laboravam para a empresa SB Serviços Auxiliares

antes de se filiarem à Cooperativa, conforme dados obtidos no sistema FGTS (fls.

24/25).

Verifica-se, ainda, que ‘o critério de remuneração baseia-se no tempo à

disposição do tomador e não na produção por ele realizada. Conforme cláusula

sexta do contrato de prestação de serviços, o tomador repassa à CBTA R$5,36 por

homem/hora (dos quais R$3,70 são repassados aos ‘cooperados’)’ (sic, fl. 26).

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Nos documentos de fls. 81/85 e 979/981, referentes a cupons fiscais, fotos das

motocicletas usadas para entrega, adesivos magnéticos de geladeira, uniformes,

encartes e outras propagandas, há indicação da frase ‘Drogatel Araújo’ e ‘Araújo

Tem. Drogatel Entrega’, registrando-se que no encarte à fl. 83 há propaganda de

produtos típicos de farmácia, como medicamentos de venda livre, e também de

produtos de gênero alimentício.

No documento denominado manual de procedimentos operacionais há

previsão de que os cooperados devem apresentar-se ao trabalho ‘devidamente

uniformizados’ e, dentre outras orientações, ‘dirigir-se ao local da entrega no menor

tempo possível, observando sempre a legislação de trânsito vigente’ e ‘retornar ao

local de origem no menor tempo possível, observando sempre a legislação de

trânsito vigente’ (sic, fl. 34).

No item 2.2. do contrato de prestação de serviços cooperados foi ajustado que

é responsabilidade da contratada, ‘orientar o cumprimento das normas

administrativas e de segurança internas da contratante, comprometendo-se a atender

prontamente qualquer solicitação feita à mesma, quanto à substituição de

cooperados em virtude do descumprimento destas normas, da prestação de serviço

fora dos padrões estabelecidos no presente instrumento ou em decorrência de

comportamento inadequado’ (sic, fl. 28).

Na apólice de seguro constou a imposição de declaração de que o segurado

não praticava ‘esportes/atividades (de modo profissional ou amador), como;

balonismo, (...) motociclismo, boxe...’ e que estava ciente de que se viesse a ‘sofrer

acidentes por prática dos esportes ou atividades profissionais supraditas não teria

direito aos benefícios do presente seguro’ (sic, fls. 478/676), contudo tal fato não

contradiz a tese da defesa de que as ‘cooperativas celebram em seus nomes apólices

de seguro com ampla cobertura acidentária’ (fl. 107), pois a ressalva diz respeito à

prática de esportes e atividades totalmente diversas da função desempenhada para a

cooperativa.

Quanto à contraprestação pelos serviços prestados, referentes aos meses de

julho/01 a setembro/01, os recibos de contribuição previdenciária demonstram

recebimentos de valores mensais que não alcançam R$ 300,00 (fls. 677/906), isso

considerando o percentual de 20% referente à contribuição do cooperado.

Esses esclarecimentos atendem ao que determinam os arts. 93, IX, da CR e

832 da CLT, e, principalmente, o comando da Corte Superior." (fls.

1.160-4)

Irresignado, o Ministério Público do Trabalho

interpõe recurso de revista (fls. 1.168-203), ao argumento de que o

Tribunal de origem desconsiderou "expressamente o contrato social da recorrida, no qual

consta taxativamente ser sua atividade-fim (objeto) a entrega domiciliar do produto de seu comércio

(drogas e produtos farmacêuticos)" e a "presunção de veracidade e de legitimidade do auto de

infração não desconstituído do MTE, segundo o qual foram efetivamente constatados os pressupostos

da relação empregatícia entre os trabalhadores cooperados motoqueiros e a recorrida, bem como,

simultaneamente, não se averiguaram presentes os princípios do cooperativismo" (fls.

1.176-7). Sustenta que o objeto social expressamente declarado no

fls.9




contrato social da sociedade anônima "vincula juridicamente o empresário/sociedade",

não podendo tais informações "ser ignoradas ou olvidadas pelo Judiciário" (fl.

1.178). Afirma que "o objeto social constante do estatuto da S.A. deve ser considerado como tal,

sem qualquer ‘redução’ ou interpretação jurisprudencial da atividade desenvolvida pela sociedade" e

que "as atividades constantes do estatuto/contrato social ... jamais podem ser consideradas

atividades-meio, passíveis de terceirização lícita" (fl. 1.178). Assevera que o Tribunal

Regional desconsiderou "o valor probante do auto de infração lavrado pelas autoridades

competentes do Ministério do Trabalho e Emprego, o qual não foi infirmado por prova em contrário" e

"ignorou por completo a constatação in loco dos requisitos da relação de emprego entre a recorrida e os

seus motoqueiros/cooperados, além de também ter olvidado que houve a constatação in casu, também

pelos agentes fiscais, de que não se trata de verdadeiro e legítimo cooperativismo, mas de real

precarização das relações de trabalho" (fl. 1.187). Argumenta que "o auto de infração do

MTE, dotado de presunção de validade, patenteou a verdadeira fraude trabalhista praticada pela

recorrida, fraude esta que foi narrada no acórdão de fls. 1160/1164" (fl. 1.189). Defende que

"a fraude trabalhista praticada pela recorrida, de terceirização de atividade-finalística à cooperativa de

trabalho, deveria ter sido repudiada" (fl. 1.198). Aponta violação dos arts. 2º e

3º da CLT e 2º, § 2º, da Lei nº 6.404/76 e contrariedade à Súmula 331/TST.

Colige arestos.

O recurso merece conhecimento.

Conforme se denota do excerto transcrito, a Corte de

origem, forte no princípio da persuasão racional, concluiu pela licitude

da terceirização dos serviços de entrega domiciliar de produtos de

comércio, ao fundamento de que, embora previstos no estatuto social da

empresa reclamada, tais serviços não se enquadram em sua atividade-fim,

uma "vez que sua atividade primordial é a comercialização e manipulação de produtos farmacêuticos,

correlatos e veterinários, e não a de entrega desses produtos" (fl. 1.162).

Cediço que a terceirização foi pensada pelos sistemas

produtivos como instrumento econômico capaz de minimizar os custos

operacionais decorrentes da contratação de mão de obra. Embora largamente

difundida, as graves implicações sociais na seara trabalhista conduzem

à necessidade de acurada análise do instituto, com vistas à preservação

da valorização do trabalho humano e à busca do pleno emprego, à luz dos

preceitos insculpidos nos artigos 1º, III e IV, e 170, caput e VIII, da

Constituição da República.

fls.10




Faço breve digressão para recordar que, informada pela

constante preocupação com a mercantilização e precarização do trabalho

humano, esta Corte sempre se pautou pela cautela na admissão do fenômeno

terceirizante, em virtude, justamente, da inexistência de diploma legal

que regulamente o instituto em sua inteireza.

Nessa moldura, tem-se que, em um primeiro momento, com

a edição da Súmula 256/TST, em 1986, se reputou vedada a terceirização,

exceto nos casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância,

hipóteses objeto de expressa previsão legal (Leis 6.019/74 e 7.102/83).

Ulteriormente, passou-se a admitir a terceirização de

atividade-meio, prática consagrada no seio da administração pública, nos

termos do art. 10, § 7º, do Decreto-lei 200/67, de seguinte teor:

"Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser

amplamente descentralizada.

(...)

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação,

supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da

máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização

material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução

indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada

suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de

execução."

Densificando a previsão do referido § 7º do art. 10

do Decreto-lei 200/67, o parágrafo único do art. 3º da Lei 5.645/70 –

que veio a ser revogado pela Lei 9.527/97 – previa a possibilidade de

terceirização das atividades relativas aos serviços de "transporte,

conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras

assemelhadas".

Firme em tais balizas, e informado pelo princípio da

isonomia, este Tribunal, ao final do ano de 1993, editou a Súmula 331,

estendendo à iniciativa privada os contornos da terceirização autorizada

no âmbito da administração pública. Após alteração realizada em 2000,

o citado verbete passou a ostentar a atual redação:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

fls.11




I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,

formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de

trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não

gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou

fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços

de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a

de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que

inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,

implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas

obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das

fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista,

desde que hajam participado da relação processual e constem também do título

executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)."

Não descuro da jurisprudência perfilhada por este

Tribunal Superior no que diz com os serviços prestados por motoboys, a

qual orienta para o exame de cada caso concreto, com suas peculiaridades,

a fim de perquirir se atividade-fim, em que vedada a terceirização, ou

atividade-meio e, nesta hipótese, se presentes, ou não, os elementos

configuradores da relação de emprego. Exemplifico tal entendimento,

coligindo os seguintes julgados:

"RECURSO DE REVISTA. MOTOBOY TRABALHADOR DE

LANCHONETE. REQUISITOS PARA VERIFICAÇÃO DE VÍNCULO

EMPREGATÍCIO. CONFIGURAÇÃO. A subordinação jurídica, elemento cardeal

da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a

clássica, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa

física que os presta (o que não é o caso dos autos); a objetiva, pela correspondência

dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do

trabalho do obreiro aos fins do empreendimento) - caso dos autos; a estrutural,

mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do

tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa

dominante. Atendida qualquer destas dimensões da subordinação, configura-se este

elemento individuado pela ordem jurídica trabalhista (art. 3º, caput, da CLT). No

caso em análise, a subordinação jurídica faz-se presente em sua dimensão objetiva,

como acima analisado, diante da inserção do Reclamante na atividade-fim da

Reclamada, sujeitando-se ele ao direcionamento exercido pela Reclamada sobre seu

empreendimento e, via de conseqüência, sobre a forma de efetuação da prestação do

trabalho. Presentes, portanto, os elementos dos arts. 2º e 3º da CLT, sobretudo a

subordinação jurídica apta a autorizar a caracterização do vínculo de emprego.

Recurso de revista conhecido e provido."

(RR-89900-43.2009.5.03.0010, Relator Ministro

Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, DEJT 15.10.2010)

fls.12




"AGRAVO DE INSTRUMENTO. MOTOBOY. VIOLAÇÃO DO ARTIGO

3º DA CLT. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 126. NÃO

PROVIMENTO. 1. Fixada a premissa fática de que presentes os elementos

caracterizadores da relação de emprego, visto que comprovado nos autos que as

atividades desenvolvidas pelo reclamante se inseriam na atividade-fim da

reclamada (empresa de transporte), a negativa do vínculo no julgamento da revista

demandaria o reexame de fatos e provas. 2. Incide o óbice da Súmula nº 126. 3.

Agravo de instrumento a que se nega provimento."

(AIRR-122940-86.2000.5.04.0015, Relator Ministro

Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7ª Turma, DEJT

14.5.2010)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR. A

decisão regional está de acordo com a jurisprudência sumulada do TST, porquanto,

conforme se extrai dos fundamentos do acórdão, a Recorrente foi a tomadora dos

serviços de ‘motoboy’ prestados pelo Reclamante, numa relação de trabalho

triangular. Agravo de Instrumento não provido."

(AIRR-102540-59.2007.5.03.0136 , Relatora Ministra

Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 05.3.2010)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1.

SERVIÇOS DE MOTOBOY. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE

SUBSIDIÁRIA. Coaduna-se com o disposto no item IV da Súmula nº 331/TST a

decisão regional que condenou a segunda e a terceira reclamada a responder

subsidiariamente pelos créditos trabalhistas devidos ao reclamante, na condição de

tomadoras de serviços. 2. LOCAÇÃO DE MOTOCICLETA. NORMA

COLETIVA. É entendimento desta Corte que, em se tratando de responsabilidade

subsidiária do tomador de serviços, não se aplica a Súmula nº 374/TST. Agravo de

instrumento conhecido e não provido."

(AIRR-130840-53.2005.5.04.0013, Relatora Ministra

Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 19.9.2008)

"RECURSO DE REVISTA. NÃO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO

EMPREGATÍCIO. TRABALHADOR AUTÔNOMO. MOTOBOY. ÔNUS DA

PROVA. REEXAME DE FATOS E PROVA. Ainda que registrado pela v. decisão

recorrida que a atividade do autor estava vinculada ao objeto social da empresa, em

face da singularidade do serviço de motoboy afastou a existência de vínculo de

emprego, com base no depoimento do autor de que não trabalhava com

exclusividade, e que recebia percentual por pizza entregue. Não há se falar em

inversão do ônus da prova, quando a decisão recorrida tem como fundamento o

exame da prova, onde ficou constatado que o reclamante era trabalhador autônomo.

Ileso o inciso II do art. 333 do CPC. Reexame da matéria vedado em sede de recurso

de revista. Incidência da Súmula nº 126 do TST."

(RR-187500-80.2003.5.15.0094, Relator Ministro

Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DJ 01.9.2006)

fls.13




No caso em exame há elementos fáticos suficientes a

indicar o delineamento de vínculo de emprego, pela presença dos

requisitos legais, com a conclusão de que a contratação dos motoboys (48)

por meio de cooperativa se fez em fraude à legislação trabalhista,

configurada hipótese de terceirização ilícita.

Com efeito, restou consignado pelo Tribunal Regional,

reproduzindo o teor do auto de infração, que "os auditores fiscais do trabalho

informaram que ‘foram encontrados 48 empregados contratados irregularmente através da Cooperativa

de Trabalho CBTA’ e que ‘exercem a função de motoqueiros (responsáveis por entregas em domicílio,

dentro do sistema denominado ‘Drogatel. Araújo’), estando presentes os pressupostos da relação de

emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, em relação à Drogaria

Araújo S.A, conforme descrito no auto de infração nº 005406447’ (sic, fl. 18)" (fl. 1.163). E,

como já destaquei no julgamento anterior, o relatório de inspeção da

autoridade fiscal, "porque emanado de agentes públicos competentes para exercer a

fiscalização das relações de trabalho – auditores fiscais do trabalho -, goza de presunção de veracidade

quanto aos fatos nele descritos" (fl. 1.134), com a conseqüente inversão do encargo

probatório.

Nessa linha, não infirmados pela ré, com meios de prova

hábeis a tanto, os fatos registrados pelos auditores fiscais do trabalho,

impõe-se a conclusão de que os "motoboys", formalmente cooperados da

CBTA, se fisionomizavam, no plano dos fatos, como empregados da sociedade

anônima reclamada, consabida a prevalência, no Direito do Trabalho, do

princípio da primazia da realidade, e com destaque à remuneração com base

na unidade de tempo, a par de executados serviços também de transferência

de mercadorias entre as lojas, e não apenas entregas a domicílio.

Basta a leitura, a propósito, do item 5.6 do auto de

infração, transcrito pela Corte de origem,verbis: "os serviços a serem executados

são determinados pela tomadora, conforme cláusula 3.2 do contrato de prestação de serviços"; os

"motoboys" "têm sua atividade controlada por empregados da tomadora que indicam os produtos a

serem transportados e os respectivos locais de entrega"; "são obrigados a cumprir os regulamentos da

tomadora" e "procedimentos preestabelecidos para execução das tarefas contratadas, conforme

descrito em Manual de Procedimentos Operacionais, anexo ao contrato de prestação de serviços" e

"utilizam uniformes com a logomarca ‘Drogatel Araújo’". Ainda, consta do relatório que

"os cooperados não podem prestar serviços a outras empresas do mesmo ramo da tomadora" (fl.

1.163), que o "contrato de prestação de serviços celebrado entre a Drogaria Araújo e a Cooperativa

fls.14




Brasileira de Trabalho Autônomo Ltda. - CBTA tem como objeto ‘a prestação dos serviços de transporte de

cargas (...) compreendendo: ... transferência de produtos entre lojas" e que "o critério de remuneração

baseia-se no tempo à disposição do tomador e não na produção por ele realizada".

Noutra parte, o Tribunal Regional assentou que "nos

documentos de fls. 81/85 e 979/981, referentes a cupons fiscais, fotos das motocicletas usadas para

entrega, adesivos magnéticos de geladeira, uniformes, encartes e outras propagandas, há indicação da

frase ‘Drogatel Araújo’ e ‘Araújo Tem. Drogatel Entrega’" e que "no documento denominado

manual de procedimentos operacionais há previsão de que os cooperados devem apresentar-se ao

trabalho ‘devidamente uniformizados’ e, dentre outras orientações, ‘dirigir-se ao local da entrega no

menor tempo possível, observando sempre a legislação de trânsito vigente’ e ‘retornar ao local de

origem no menor tempo possível, observando sempre a legislação de trânsito vigente’" (fl.

1.163).

Delineada a pessoalidade bem como a subordinação

jurídica definidora do vínculo empregatício, tanto em seu sentido

tradicional, em que se exterioriza, v.g., em ordens, fiscalização e

exigências incompatíveis com o trabalho por conta-própria, como o uso

de uniforme, quanto em seu sentido objetivo – ou estrutural, no expressivo

dizer de Maurício Godinho Delgado -, como participação integrativa da

atividade do trabalhador na atividade do credor do trabalho, a conclusão

que se impõe é a da irregularidade da terceirização, nos moldes encetados,

pela presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego, em

afronta aos arts. 2º e 3º da CLT.

Conheço do recurso de revista por violação dos arts.

2º e 3º da CLT.

II – MÉRITO

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MOTOBOY. PRIMAZIA DA REALIDADE.

TERCEIRIZAÇÃO. DESVIRTUAMENTO. RELAÇÃO DE EMPREGO. ELEMENTOS

CONFIGURADORES PRESENTES. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE

Destaco, de plano, ao exame do mérito da presente ação

civil pública, o pedido deduzido pelo Ministério Público do Trabalho

à fl. 15, verbis:

fls.15




"...que a DROGARIA ARAÚJO S/A seja condenada a abster-se de contratar

serviço por intermédio de interposta pessoa, inclusive cooperativas de trabalho,

ligado às atividades fins de seu empreendimento, no conceito incluído a atividade

de entrega dos produtos que comercializa a seus clientes, utilizando para o

desempenho de tais atividades de empregados regularmente registrados, na forma

do art. 2º, 3º e 41 da CLT (sic), sob pena de multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a

favor do FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador (art. 13 da Lei 7.347/85), por

cada trabalhador ‘cooperado’ ou sem o competente registro que for encontrado

prestando serviço à ré em atividade ligada à finalidade de seu empreendimento."

Ainda, registro a afirmação contida na peça de

ingresso (fl. 14), de que "não se pretende com a presente Ação Civil Pública a reparação

da lesão já causada aos 48 (quarenta e oito) ‘trabalhadores cooperados’ identificados quando da ação

fiscal. A pretensão do Ministério Público na presente ação tem natureza inibitória: pretende-se apenas

que seja cessada a irregular terceirização de serviços realizada pela ré".

Nessa senda, observads o teor do pedido, dou

provimento ao recurso de revista para determinar que a empresa ré se

abstenha de contratar o serviço de entregas domiciliares de produtos de

seu comércio mediante empresa interposta, incluindo cooperativas, sob

pena de multa diária no valor de R$ 200,00 – a fluir após o trânsito em

julgado da presente decisão -, por trabalhador irregular, multa esta a

ser revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT (art. 461, § 4º,

do CPC). Custas de R$ 19.660,00, pela ré, sobre o valor atualizado dado

à causa (R$ 983.000,00).

Recurso de revista provido.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista,

por violação dos arts. 2º e 3º da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento

para determinar que a empresa ré se abstenha de contratar o serviço de

entregas domiciliares de produtos de seu comércio mediante empresa

interposta, incluindo cooperativas, sob pena de multa diária no valor

de R$ 200,00 - após o trânsito em julgado da presente decisão -, por

trabalhador irregular, a ser revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador

fls.16




– FAT (art. 461, § 4º, do CPC). Custas de R$ 19.660,00, pela ré, sobre

o valor atualizado dado à causa (R$ 983.000,00).

Brasília, 02 de fevereiro de 2011.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ROSA MARIA WEBER CANDIOTA DA ROSA Ministra Relatora

200 reais 3 turma tst - 102367_2002_1301047200000

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