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ICMS

GUERRA FISCAL

José Eduardo Soares de Melo

IDEPE – 24. Agosto. 2012

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ICMS: GUERRA FISCAL DIREITO ADQUIRIDO DOS CONTRIBUINTES

I. INCENTIVOS

Fiscais – Isenção; redução de base de cálculo; crédito outorgado; diferimento (operações internas e importações).

Financeiros – Financiamento do pagamento do imposto; participação acionária; aquisição de ativos.

Infra-estrutura – Venda ou locação de lotes e galpões por preços reduzidos ou subsidiados; doação de terras.

Outros estímulos – Simplificação de registro; assistência técnica (elaboração de projeto).

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II. INSTRUMENTOS NORMATIVOS

Leis, Decretos, Atos Administrativos, Termo de Acordo de Regime Especial (TARE).

III. ESTADOS E CONTRIBUINTES ENVOLVIDOS

1. Estado (A) concedente do incentivo.

Edição de norma outorgando crédito presumido (10% do valor da venda da mercadoria).

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2. Contribuinte (B) fornecedor da mercadoria, beneficiado pelo incentivo (localizado no Estado A).

- Venda de mercadoria destinada a outro Estado (B).

- Nota Fiscal indica valor da operação (ex: R$ 100.000,00) e ICMS (R$ 12.000,00).

- Escrituração do crédito presumido (ex: R$ 10.000,00).

3. Contribuinte (C) adquirente da mercadoria, situada no Estado de destino (D).

- Recebe a mercadoria e escritura como crédito o ICMS relativo a venda (ex: R$ 12.000,00).

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4. Estado (D) destinatário da mercadoria.

- Lavra Auto de Infração exigindo do contribuinte (C) o valor do incentivo concedido no Estado de origem (R$ 10.000,00), a título de crédito indevido.

- SP. Comunicado CAT 36/2004

Lista benefícios concedidos por outros Estados, objeto de impugnação (ou não) por Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN);

- Glosa o aproveitamento de crédito.

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IV. DIREITO ADQUIRIDO DO CONTRIBUINTE QUE COMPRA A

MERCADORIA

a) Legitimidade do crédito face à regularidade da operação mercantil (inscrição do fornecedor, recebimento de mercadorias, nota fiscal);

b) Desvinculação da norma que concedera incentivo no Estado de origem (B);

c) Inconstitucionalidade do art. 8º da LC 24/74, reproduzida em legislação estadual (vedação de crédito), que não fora recepcionado pela CF-88;

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d) O Estado destinatário (D) somente pode impugnar o incentivo (sem convênio) por ADIN. Não pode invadir a competência do Judiciário;

e) O Estado destinatário (D) não tem competência para cobrar valor tributário (crédito glosado), equivalente a incentivo (crédito presumido) concedido no Estado (B);

f) O Comunicado CAT 36/2004-SP não constitui medida para impugnar a constitucionalidade de leis (TJSP – Ap.Civ. 518.847-5/5-00 - 7ª Câmara de Direito Público - j. 23.7.2007);

g) Inexistência de lei complementar (art. 146-A da CF/88) estabelecendo critérios especiais de tributação para prevenir desequilíbrios da concorrência;

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h) Situações fiscais (incentivos) ocorridas no Estado de origem (B) restringem-se ao fisco local e ao contribuinte (A) daquela região;

i) O direito a crédito independe de pagamento anterior do imposto;

j) O questionamento do incentivo somente vincula os Estados;

k) As decisões do STF (declaração de inconstitucionalidade) não prejudicam o direito ao crédito de ICMS;

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l) Os incentivos fiscais do Estado (B) do fornecedor (A) das mercadorias, somente podem ser anulados por ação judicial específica;

m) A exigência do recolhimento do ICMS no momento da entrada da mercadoria em SP, do imposto correspondente ao valor do incentivo (lei nº 13.981/2009) não tem fundamento porque “a entrada no Estado”, não está prevista na CF/88;

n) A jurisprudência não invalida o crédito, no caso de inexistência de julgamento de ADIN, a saber:

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STF

- Ação Cautelar 2611-MG (destinatário) glosara parcialmente créditos de ICMS, em operações originárias de Goiás.

Decisão monocrática da Min. Ellen Gracie (21.6.10) concedendo liminar:

“O Estado de destino não pode restringir ou glosar créditos de ICMS, ainda que o Estado de origem tenha concedido

crédito presumido ao estabelecimento de origem sem amparo em convênio.

A incidência da alíquota (imposto) faz surgir o direito à apropriação do crédito.

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Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa, negar efeitos aos créditos.

MG pode arguir a inconstitucionalidade do benefício em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Não se compensam inconstitucionalidades.”

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STJ

“I - Tributário. Mandado de Segurança. ICMS. Operação Interestadual. Concessão de Crédito Presumido ao Fornecedor na Origem. Pretensão do Estado de Destino limitar o creditamento do imposto ao valor efetivamente pago na origem. Desconsideração do Beneficiário Fiscal Concedido. Impossibilidade. Compensação. Lei Autorização. Ausência.

(...)

5. Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do Confaz, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIN, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado.

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Como aliás, foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon, e não

simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Vide ainda: ADI 3.312, Rel. Min. Eros Grau, DJ 09.03.07 e ADI 3.389 – MC. Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 23.06.06.”

(MS nº 31.714 – MT - 2ª T. Rel. Min.Castro Meira – j. 3.5.2011)

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STJ

“II - Tributário. ICMS. Guerra Fiscal. Benefício Concedido em Convênio Interestadual. Art. 8º, I, da LC 24/1975. Inexistência de ADIN. Reconhecimento do Crédito.

1. A Segunda Turma do STJ fixou a jurisprudência no sentido de impor observância ao crédito fictício de ICMS pelo Estado de

destino, acolhendo a tese de que a inconstitucionalidade deve ser previamente declarada em ADIN específica relativa à lei do Estado de origem. (RMS 31.714 – MT – j. 3.5.2011, Rel. Min. Castro Meira).

(EDcL no Recurso em MS nº 32.453 – MT – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – j. 16.8.2011 – DJe de 5.9.2011).