1 - ddc - teoria geral do processo coletivo

Direitos DIFUSOS E COLETIVOS – FERNANDO GAJARDONIIntensivo Ii – teoria geral do PROCESSO COLETIVO

Aula 01 – 09.10.2011

[email protected] CAUTELARES E ESPECIAIS – RT – MEDINA, FÁBIO ARAÚJO, GAJARDONI (ação coletiva em espécie)CURSO SISTEMATIZADO DE PROCESSO CIVIL – VOL. DE PROCESSO COLETIVO, SARAIVA, CÁSSIO SCARPINELA BUENO (ação coletiva em espécie)CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL – VOL. PROCESSO COLETIVO, JUSPODIUM, HERMES ZANETE JR. E FREDIE DIDIER (parte geral)A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO, SARAIVA, HUGO NIGRO MAZILI (parte geral)

I – PROCESSO COLETIVOI.1. TEORIA GERAL

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA Abaixo veremos duas classificações: as fases do processo civil e as gerações dos

direitos fundamentais. São classificações distintas, mas ambas nos fazem encontrar o surgimento dos direitos coletivos/processo coletivo. É necessário tratar das duas porque, em provas processuais teremos de fazer uso da primeira classificação, em provas constitucionais, da segunda. Mas ambas levam ao nascimento do processo coletivo.

1.1. Fases Metodológicas do Direito Processual CivilPrecisamos saber onde nasceu o Direito Processual antes de saber onde nasceu

o processo coletivo, visto que esse processo coletivo nasceu no bojo do direito processual individual. Os processualistas dividem as fazes do DPC em tres:

a) Fase Sincrética (Direito Romano a 1868) Essa fase sincrética ou civilista, nada mais é do que a negativa de existência do Direito Processual. Nessa fase, não se entendia o processo como algo autônomo ao direito material. Ambos eram visto como coisas sinônimas. Os romanistas da época diziam que o direito de ação era o direito civil armado para a guerra. Assim, o individuo só tinha ação quando tinha o direito.

b) Fase Autonomista ou Científica (1968 a 1950)

Em 1868, Bullow descobriu que, quando temos uma relação com alguém, essa relação é bilateral e material, relação que une os sujeitos da relação e só interessa essas partes. Enquanto a relação jurídica material não tem conflito, está tudo certo. O problema é que, às vezes, surge um conflito, rompendo essa relação jurídica e nascendo outra relação, não mais ligando os sujeitos entre si, mas sim com o Estado, órgão eleito para dizer quem está certo e está errado. Assim, descobriu que havia uma segunda relação, autônoma e independente, a qual chamou de relação jurídica processual. Logo, há o direito de acionar o estado, independentemente de

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mailto:[email protected]


estar certo ou errado. Assim, saímos da fase sincrética e entramos na fase autonomista ou cientifica (1868 até 1950). Todos passaram a ver o processo como algo autônomo, havendo exagero no uso do processo em detrimento do direito material. Faltou a fase autonomista uma postura crítica, uma postura preocupada com resultados. Assim, surge a terceira fase do estudo do direito processual.

c) Fase Instrumentalista (1950 até hoje) A fase instrumentalista surge a partir da obra de Cappelletti e Garth Acesso à

Justiça. Tais autores sustentam uma reaproximação entre o direito material e o direito processual com vistas a, sem perder a autonomia do processo, torná-lo instrumento de acesso à justiça.

E para que o processo se tornasse instrumento de acesso à justiça, teriam de ser observadas três ondas renovatórias:

c.1. A tutela dos necessitados (o pobre tem de ter acesso à justiça): nasce, portanto, a justiça gratuita, a justiça de pequenas causas, a justiça do trabalho gratuita.

c.2. Representação em juízo dos direitos metaindividuais: nesse momento nasce o Processo Coletivo. Os autores perceberam que o direito individual clássico não era capaz de tutelar três tipos de direitos/interesses (mas isso não poderia acontecer, pois se o processo é instrumento de acesso à justiça, não pode deixar alguns direitos de fora):

c.2.1. Os direitos de titularidade indeterminada; c.2.2. Os direitos economicamente desinteressantes do ponto de vista individual;c.2.3. Os direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista da facilidade (litígios repetitivos): são direitos que o indivíduo até tutela individualmente, mas é um direito de tantos que seria melhor uma ação só para resolver tudo (até para proteger o judiciário de uma enxurrada de ações). Ex: expurgos inflacionários das poupanças. Apenas uma ação coletiva poderia discutir todas as ações sobre o mesmo tema.

Foi devido a essa segunda onda renovatória que nasceu o processo coletivo, o qual nasce por uma necessidade real de reformular conceitos processuais civis tradicionais visando adequá-los à tutela dos interesses metaindividuais. Obs.: há dois conceitos de processo individual civil que não se encaixam no processo coletivo: legitimidade e coisa julgada.

c.3. Efetividade das decisões judiciais: de nada adiantaria o processo não ser efetivo, pois não haveria o acesso á justiça.

1.2. Geração dos Direitos FundamentaisPaulo Bonavides classifica os direitos fundamentais em gerações/dimensões.

Defende a existência de várias gerações de direitos fundamentais:

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a) Direitos Civis e Políticos (XVIII e XIX) – Direitos de Liberdade

Os direitos civis e políticos nasceram como forma de controle da atividade do Estado. Dentre eles estão o voto, liberdade, patrimônios, os quais seriam verdadeiras liberdades negativas, pois impõem um não fazer ao Estado; uma não atuação. São direitos individuais.

b) Direito Econômicos e Sociais (XIX XX) – Direitos de Igualdade

Em razão dos direitos de primeira geração o Estado deixou de atuar em todas as áreas. Os direitos de segunda geração são direitos não mais relacionados a limitar o Estado, mas sim direitos que exigem atuação do Estado, visando controlar a sociedade. Nesse momento surgem os direitos trabalhistas, saúde, previdência, etc., logo, a segunda geração é chamada de liberdade positivas. São direitos individuais.

c) Direito da Coletividade (XX XXI) – Direitos de Fraternidade

a partir da terceira geração dos direitos fundamentais nascem os direitos da coletividade (processo coletivo) do corpo social, sem os quais não conseguiríamos viver em sociedade. São direitos que só existem se forem da coletividade (não são meus; não são seus; são nossos e só existem se forem nossos). São exemplos de direitos coletivos o meio ambiente, o patrimônio público.

Obs.: Paulo Bonavides ainda enxerga mais duas gerações de direitos individuais, mas as três acima são as gerações pacíficas.

Assim, processualmente, o processo coletivo surge na terceira fase processual, a instrumentalista, na segunda onda renovatória. Constitucionalmente, o processo coletivo nasce na terceira geração dos direitos fundamentais, direitos da coletividade.

1.3. Evolução do Processo Coletivo BrasileiroA ação popular existe desde o direito romano; é um arremendo de processo

coletivo, pois não tutela a maioria dos direitos. Assim, diz-se que o processo coletivo nasceu no Brasil em 1981 com a lei 6.938/81, Lei da Política Nacional do Meio Ambiental. Essa lei dizia que, para a defesa do meio ambiente, seria criada a ação civil pública. Esse tema foi consolidado pela lei 7.347/85, lei da Ação Civil Pública. A partir de 1988 (CF) houve a potencialização do processo coletivo e com o CDC de 1990. Após o CDC houve a complementação do processo coletivo, com a edição de leis como: ECA, Estatuto da Cidade, Estatuto do Idoso, Estatuto do Torcedor, etc.

Assim, o processo coletivo nasceu com a lei da política nacional do meio ambiental; se consolidou com a lei de ação civil pública e se potencializou com a CF e o CDC. Após a CF e o CDC, uma série de leis complementaram o processo coletivo.

O processo coletivo foi criado de forma desordenada, visto que há um apanhado de leis sobre o processo coletivo, desorganizadas e de difícil interpretação. Tentou ser criado um código de processo coletivo, mas seria um fracasso, visto que, até o

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código sair, estaria desatualizado. Assim, em 2009 foi elaborado o PL 5139 que criaria uma nova lei de ação civil pública (reunir todas as leis de processo coletivo em uma única lei), projeto que está no CN para votação. Em verdade, é um Código, apenas chamado de lei para ser aprovado com mais facilidade.

2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS 2.1. Direitos Coletivos e Direitos Individuais

Sempre fizemos uma classificação dos direitos em público e privado. O direito público seria aquele que rege a relação entre estado x estado e estado x indivíduo; enquanto o direito privado rege as relações indivíduo x indivíduo.

Ocorre que os direitos metaindividuais, pela sua natureza, não se encaixam em nenhuma dessas classificações, pois essa classificação em público e privado está superada. Hoje falamos em direitos coletivos e direitos individuais. Até podemos classificar os individuais em públicos e privados, mas os coletivos ficam em classificação em separado.

2.2. Processo Coletivo: Interesse Público PrimárioCostuma-se dizem que o processo coletivo é um processo de interesse público,

pois extravasaria os interesses de um único indivíduo, atingindo todo público em geral ou, pelo menos, parcela dele. Quando pensamos em interesse público, costumamos dizer que há dois tipos: interesse público primário e interesse público secundário.

O interesse público primário é o bem geral; bem de todos, enquanto o interesse público secundário é aquele que a administração crê que é o bem geral (aquilo que diz respeito aos interesses da Fazenda enquanto pessoa jurídica).

O processo coletivo realmente é um processo de interesse público, mas de interesse público primário (interesse público geral, bem de todos).

3. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO3.1. Quanto aos Sujeitosa) Processo Coletivo Ativo (ação coletiva ativa)

Aquele em que a coletividade é autora. Ex: MP entrando com ação para tutelar o meio ambiente; cidadão X entra com ação popular para proteger o patrimônio público.

Essa é a única com previsão legal no sistema processual brasileiro.

b) Processo Coletivo Passivo (ação coletiva passiva)Aquele em que a coletividade é ré. Nós, coletividade, somos os demandados. Não

há previsão legal no sistema sobre essa ação, por isso, encontramos duas posições a seu respeito:

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1ªC - Dinamarco. Nega a existência da ação coletiva passiva. Diz que ela não existe porque não haveria representante da coletividade quando ela é ré (não há legitimado passivo para representar a coletividade). Ainda, diz que não há essa ação por falta de previsão legal.

2ªC - Ada Pelegrini e Fredie Didier. Dizem que essa ação decorre não só de uma interpretação do sistema como um todo como, também, porque a realidade prática já provou sua existência. Evidente que o direito se amolda a sociedade e, se a realidade já provou sua existência, o direito deve a ela se adaptar. Ex: greve de metroviário. O MP ajuíza ACP para poder obstar a greve do metrô (estão no pólo passivo os metroviários, coletividade ré); ação para impedir greve da polícia federal (coletividade ré é a polícia federal).

Respondem as críticas do Dinamarco dizendo que, ainda que não tenha previsão legal, a representação passiva fica por conta dos sindicatos e das associações de classe.Obs.: vários são os problemas de processo coletivo que não têm solução. Ex: Sujeito X é metroviário, mas não é filiado. Entram com ação contra o sindicato dos metroviários; sujeito X tem de cumprir a decisão final proferida? Não há resposta para essa situação.

3.2. Quanto ao Objetoa) Processo Coletivo Especial

São as ações de controle abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos, logo, ADI, ADC, ADPF. São ações coletivas, visto que suas decisões valem para todos, têm efeitos erga omnes.

b) Processo Coletivo ComumSão todas as ações para a tutela dos interesses metaindividuais que não têm

relação com o controle abstrato de constitucionalidade (é uma conceituação por negação).

Qualquer ação pode ser coletivizada (declaratória coletiva, cobrança coletiva), o que interessa é que o direito defendido seja metaindividual, mas são ações coletivas comuns principais:

Ação civil pública; Ação coletiva. Alguns autores fazem uma distinção entre ACP e ação coletiva,

dizendo que a ação coletiva é a ACP apenas para a defesa do consumidor ou para a tutela dos direitos individuais homogêneos. Para Gajardoni, ACP é gênero, das quais são espécies a ação coletiva, o MS, etc.

Ação popular;Ação de improbidade administrativa;Mandado de segurança coletivo;Etc.

4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE PROCESSO COLETIVO COMUM

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Princípio é, conforme Celso Antonio Bandeira de Melo, um vetor, uma norma estrutural, logo todas as demais normas sobre o tema decorrem dos princípios.

O princípio é um vetor duplo: vetor legislativo e interpretativo, logo, deve ser observado no momento da edição das leis e, após a edição da lei, deve ser observado na interpretação da norma, potencializando o alcance do princípio. Portanto, o princípio deve ser observado para a edição da lei e para sua aplicação, deve a lei ser adequada ao conteúdo do princípio.

4.1. Indisponibilidade Mitigada da Ação ColetivaÉ vedada a desistência infundada ou abandono da Ação Coletiva. Assim, se o

autor da ação desistir da ação, não haverá extinção do processo, há o fenômeno da sucessão processual (outro legitimado assumirá a titularidade ativa).

Está previsto no art. 5º, §3º, LACP:Art. 5o - § 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

Mas há que se perceber que, quando houver a desistência fundada o juiz poderá homologar a desistência e extinguir o processo, por isso o princípio é chamado de “indisponibilidade mitigada da ação coletiva”.

Está previsto, também, no art. ___ LAP.

4.2. Indisponibilidade da Execução ColetivaEstá previsto no art. 15, LACP e art. 16, LAP (igual redação).

Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

A execução coletiva é obrigatória, podendo qualquer outro legitimado promover a execução e devendo o MP fazê-lo.

E a execução é indisponível visando que a sentença não deixe de ser executada por motivos escusos.

4.3. Interesse Jurisdicional no Conhecimento do MéritoNão possui previsão legal. Por essa regra, o juiz da ação coletiva está autorizado

a abrandar os rigores das regras processuais sobre a admissibilidade da ação para julgar o mérito do processo coletivo.

A extinção do processo sem julgamento do mérito é a verdadeira frustração do processo, pois é a falta de resposta ao pedido do indivíduo. No processo coletivo o juiz está autorizado a abrandar os rigores processuais para julgar o mérito, isso, em razão do interesse coletivo primário do processo coletivo.Ex: Ação Popular de Vereador contra Prefeito em razão de desvio de verba. Para ajuizar AP o requisito é ser cidadão. Prefeito contesta a ação dizendo que há ilegitimidade ativa do Vereador, pois foi condenado com sentença transitada em julgado por um atropelamento culposo. Se fosse processo individual, juiz extinguia sem análise do mérito. Juiz, nesse caso, chamou outro Vereador para assumir o

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pólo ativo da demanda e, se não tivesse outro Vereador, poderia o MP assumir a AP.

4.4. Prioridade na TramitaçãoNão possui previsão legal. Por essa regra, prefere-se o julgamento dos processos

coletivos ao julgamento dos processos individuais, em razão do interesse público primário do processo coletivo (por de trás desse processo estão milhares de pessoas esperando uma solução).

É óbvio que entra numa lista de preferência após os já preferidos legalmente, como o habeas corpus, habeas data, mandado de segurança.

4.5. Máximo Benefício da Tutela Jurisdicional ColetivaPrevisto no art. 103, §3º e §4º, CDC:

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Determina que a coisa julgada coletiva, como regra, só beneficia as pretensões individuais correspondentes, nunca as prejudicando. Assim, ação coletiva julgada procedente pode ser executada individualmente; se, todavia, a ação coletiva foi julgada improcedente, nada impede que se entre com ação individual para pedir a mesma coisa que foi negada no processo coletivo.

Essa regra é chamada de transporte in utilibus da coisa julgada coletiva (transporte da coisa julgada no que for útil).

Ocorre que este dispositivo é ótimo ao cidadão, mas terrível ao sistema. Primeiro, porque obriga o judiciário a se pronunciar infinitas vezes sobre a mesma questão; segundo, porque prejudica o réu, visto que ganha na ação coletiva e depois tem de se defender em milhares de ações individuais.

4.6. Máxima Efetividade do Processo Coletivo ou do Ativismo JudicialNão possui previsão legal. Graças a esse princípio, sustenta-se que há um

aumento dos poderes do órgão judicial no processo coletivo, em razão do interesse público primário do processo coletivo. Nos EUA esse princípio é conhecido como defining functions.

A partir da afirmação que o juiz tem poderes mais acentuados no processo coletivo brasileiro, quatro são as providências adotáveis pelo juiz do processo coletivo:

Controle das políticas públicas: tanto o STF quanto o STJ, à luz da amplitude dos poderes do juiz no processo coletivo, têm permitido que o juiz intervenha da discricionariedade administrativa.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347orig.htm#art13



No REsp 577.836, o Rel. Luiz Fux decidiu que “essa discricionariedade é possível para a implementação de direitos fundamentais previstos na CF. Quando o judiciário faz uma determinação para que o Estado implemente uma política pública, ele o faz não por vontade própria, mas sim porque a CF já fez essa opção e o administrador é quem não a cumpre. É exatamente este o limite que o judiciário tem: a prévia previsão constitucional da política pública a ser implementada”.Ex: Promotor entrou com ACP para aumento da polícia civil de sua Comarca. Promotor diz que a CF determina que a segurança pública é direito fundamental prioritário, logo, o Juiz pode determinar que, ao invés de investir o dinheiro público em viaduto, se invista em contratação de efetivo policial. Ex: CF diz que o Município tem o dever de construir creches para crianças de 0 a 6 anos. Juiz pode determinar a construção ao invés do uso do dinheiro na construção de praças, pois o Juiz apenas diz o que está previsto na CF.

Teoria da reserva do possível. É defesa sempre aventada pela Administração, dizendo que não tem dinheiro para realizar a medida. O STF já pronunciou que, diante da falta de disponibilidade orçamentária comprovada para a implementação da política pública, o Poder Público pode deixar de implementá-la globalmente, mas não pode deixar de atender o núcleo essencial da garantia fundamental. Ex: MP entra com ação para a Prefeita fazer as creches. Prefeitura comprova falta de orçamento. Prefeitura não precisa construir as creches, mas precisa colocar as crianças na creche, logo, se não pode construir, deve bancas as creches particulares à população, pois o núcleo essencial é o direito de ingressarem uma creche e não o direito de construir.

Flexibilização procedimental: juiz pode adequar o procedimento, conforme as particularidades da ação coletiva. As regras do procedimento são as regras que colocam o processo em determinado curso; é a forma do processo andar. Assim, o juiz pode alterar as regras procedimentais em favor da tutela coletiva. Ex: MP instaura inquérito civil por três anos e entra com a ação. Réu tem 15 dias para se defender. Juiz pode flexibilizar o procedimento para dar mais prazo ao réu, como, por exemplo, 3 meses, pois não seria justo ter 15 dias para se defender de uma investigação de 3 anos.

Aumento dos poderes instrutórios do juiz: nos termos do art.. 130, CPC, o juiz tem poder de produzir provas de ofício no processo individual. No processo coletivo pode fazê-lo com muito mais razão.

Art. 7º, LAP: Juiz pode remeter peças ao MP para que este ingresse com ACP; pode provocar os órgãos legitimados a propor a Ação Coletiva. Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.

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Obs.: essa hipótese não se trata do incidente de coletivização das demandas do CPC, é, na verdade, o embrião do incidente de coletivização das demandas.

4.7. Máxima Amplitude ou da Atipicidade do Processo ColetivoEsse princípio possui diversas previsões legais, tais como, art. 83, CDC, art. 212,

ECA, art. 82, Estatuto do Idoso (10.741/03):CDC. Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

A ação coletiva é atípica, sendo ações coletivas todas as que defendam os direitos metaindividuais.

Como exemplo, temos algumas mais comuns, como as ações anulatórias de TAC (termo de ajustamento de conduta). Como o objeto discutido é interesse metaindividual, é ação coletiva.Ainda, a ação monitória coletiva, frente a TAC não assinado (não sendo assinado, não é título executivo extrajudicial).

4.8. Ampla Divulgação da Demanda ColetivaEstá previsto no art. 94, CDC e é princípio especialmente focado à tutela dos

interesses individuais homogêneos:Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

A idéia é a de que todos fiquem sabendo que há ação coletiva, visando que as pessoas não ajuízem ações individuais, visto que a coletiva pode solucionar o problema delas.

4.9. Integratividade do Microssistema Processual ColetivoEsse princípio já foi reconhecido pelo STJ no REsp 8.057.277/RS.Não há apenas uma lei de processo coletivo, mas um emaranhado de leis. Por

isso se sustenta que o estudo d processo coletivo é resolvido por meio de um núcleo essencial, núcleo esse formado pela LACP e pelo CDC. Isso, porque o art. 21, LACP diz que todos os seus dispositivos se aplicam ao CDC. E o art. 90, CDC diz que todos os seus dispositivos se aplicam a ACP.

Essas previsões são chamadas de Norma de Reenvio, formando o núcleo central do microssistema processual coletivo. Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347orig.htm


Mas pode acontecer de faltar norma na LACP ou no CDC. Faltando norma no núcleo (LACP e CDC), diversas outras leis de processo coletivo serão aplicadas, como a LMSC (12.016/09), LIA (8.429/92), E. Idoso (10.741/03), ECA (8.069/90), LAP (4.717/65), etc., as quais se aplicam integrativamente ao núcleo (LACP e CDC) como o núcleo se aplica a todas essas leis. Essa regra chama-se Teoria do Diálogo das Fontes normativas (sistema integrativo aberto), buscando uma norma que resolva o problema.

Por fim, não encontrada regra que solucione o problema dentre o núcleo e as leis ao redor desse núcleo, aplicamos o CPC, de forma subsidiária.

Assim, as normas acima se aplicam de forma integrativa. O CPC, ao contrário, aplica-se subsidiariamente. Ex .1: O STJ, no REsp 1.108.542/SP, entendeu que a regra do reexame necessário da ação popular aplica-se a ação civil pública. Isso porque não há essa regra na LACP, mas há na LAP, a qual diz que há reexame necessário quando o autor da ação perde. Se aplicássemos o CPC direto, o reexame necessário ocorreria a favor da Fazenda Pública.Ex. 2: a doutrina diz que, apesar da omissão do art. 210, ECA, as pessoas jurídicas de direito público podem propor ACP por integração do art. 5º, LACP.4.10. Adequada Representação ou Controle Judicial da Legitimação Coletiva

Copiamos essa idéia do sistema EUA, o qual não ficou igual em nosso ordenamento. Nos EUA qualquer pessoa pode propor ação coletiva, mas para que seja proposta ação por cidadão, deve provar que representa adequadamente a categoria que pretende defender, ou seja, provar a adequada representação: provar histórico de idoneidade; contratar advogado especializado em processo coletivo; ter capacidade econômica, pois o processo não é gratuito; demonstrar relação com o dano ou que recebeu autorização das vítimas ou também ser vítima. Provado todos esses requisitos, o juiz reconhece a legitimidade, iniciando a ação coletiva. Logo, o processo coletivo norte-americano possui duas fases: certification (demonstrar a adequada representação) e processo coletivo em si.

O Brasil estabelece um rol de legitimados coletivos, no art. 5º, LACP, ou seja, não é qualquer um que pode entrar com ação coletiva. Assim, a adequada representação é presumida, não depende da comprovação de requisitos, como o sistema norte-americano exige. Assim, o controle da legitimação no Brasil não é judicial, mas sim legislativo.

Mas, apesar de o legislativo controlar a legitimidade, pode o juiz também fazê-lo? Esse é o problema no processo coletivo brasileiro.

Nas palavras de Gajardoni, diferentemente do sistema americano em que qualquer indivíduo pode propor ação coletiva, desde que prove ao juiz, por critérios pré-definidos, ser o representante adequado da categoria, no Brasil, este controle, em princípio, não é judicial, mas sim legislativo. Por isso, o art. 5º, LACP, presume que todos os entes ali descritos são representantes adequados da coletividade.

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A dúvida que surge se dá quando indagamos se, além do controle legislativo (ope legis), também é lícito ao juiz controlar a adequada representação dos legitimados (ope juris).

Posições sobre o controle judicial da legitimidade adequada:1ªC - Nelson Nery Jr. (só tem posições favoráveis ao MP). Entende que o juiz não

pode fazer o controle, salvo quanto à associação, em razão da pertinência temática, pois a lei exige dois requisitos da associação: 1 (um) ano de constituição e tenha uma das finalidades institucionais descritas na lei. Nery transfere para o autor a decisão de representar ou não os interesses da categoria.

2ªC - Ada Pelegrini Grinover e maioria da doutrina. Entende que o juiz pode fazer o controle da legitimidade e o pode para todos os legitimados, não somente para a associação. Critério para controle: no Brasil, o critério para controle é a análise dos fins institucionais do proponente. Havendo dúvida sobre a adequada representação, reconhece-se a legitimidade.Ex: MP entrou com ação porque, em determinada cidade, a TV a cabo bloqueou um canal. MP queria que aumentasse um canal ou diminuísse a mensalidade. Conforme Ada, juiz pode fazer controle de legitimidade. Para tanto, averiguaria se essa ação está entre as quatro finalidades institucionais do MP, art. 127, CP (Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da

ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.). Nesse caso, não é finalidade institucional, logo, o promotor não representar adequadamente tais interesses, logo, indefere a ação, visto a ilegitimidade do MP.

O mesmo raciocínio pode ser utilizado em relação à Defensoria Pública (Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação

jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.).

Obs.: STJ editou súmula dizendo que o MP não tem legitimidade para entrar com ação de DPVAT, pois não é função institucional do MP.

5. OBJETO DO PROCESSO COLETIVOConforme Barbosa Moreira, o objeto do processo coletivo são os direitos ou

interesses metaindividuais.Estes direitos e interesses metaindividuais se dividem, de acordo com o art. 81,

CDC, em naturalmente coletivos e acidentalmente coletivos. Os naturalmente coletivos dividem-se em difusos e coletivos stricto sensu. Os acidentalmente coletivos dividem-se em individuais homogêneos.

DIREITOS OU INTERESSES1

METAINDIVIDUAIS2

NATURALMENTE COLETIVOS3

(indivisibilidade)

DIFUSOSCOLETIVOS (SS)

ACIDENTALMENTE COLETIVOS4

(divisibilidade)

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS 5

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Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

5.1. Direito x InteresseO direito é um interesse tutelado pela norma, enquanto o interesse é uma

pretensão não tutelada pela norma. Ex: segurança pública é direito, pois é interesse tutelado pela norma; número de policiais em uma cidade é um interesse, pois não há norma tutelando essa pretensão.

Contudo, para o processo coletivo essa discussão não tem interesse, logo, direito e interesse são sinônimos para o processo coletivo.

5.2. MetaindividuaisInteresses metaindividuais (pluri-individual, transindividual) são aqueles que

transcendem um único indivíduo.Interesses metaindividuais x litisconsórcio: no litisconsórcio há uma pluralidade

de direitos individuais reunidos; já os interesses metaindividuais não podem ser titularizados por uma só pessoa, seja de forma individual ou conjunta.

5.3. Naturalmente ColetivosDireitos naturalmente coletivos se caracterizam pela indivisibilidade, na medida

em que não podemos dividi-lo entre os titulares (ou todo mundo ganha ou todo mundo perde). Ex: meio ambiente. Não há como despoluir um rio para mim e não despoluir para um terceiro.

a) Difusosa.1. Indeterminabilidade dos sujeitos (número indefinido de titulares).a.2. Titulares unidos por circunstâncias de fato extremamente mutáveis (sem

relação jurídica)a.3. Alta conflituosidade internaa.4. Alta abstração

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Ex: meio ambiente. Empresa Y poluiu o rio que abastece a água da cidade X. Os sujeitos titulares do direito – meio ambiente - são indeterminados, pois várias são as pessoas que tomam a água do rio, moram ou não na cidade, etc.; a única circunstância que os une é beber da mesma água e essa circunstância sempre muda, visto que distintas pessoas bebem daquela água; dentro da categoria há quem deseje que a empresa continue (porque trabalham na empresa), outros querem que a empresa feche; por fim, meio ambiente é altamente abstrato.Ex: moralidade administrativa; patrimônio público; propaganda enganosa

b) Coletivos strito sensub.1. Indeterminabilidade dos Sujeitos de per si, mas não determináveis por

grupo. Ex: não sei quem são, mas sei que são do sindicato dos bancários.b.2. Unidos por circunstâncias jurídicas (com relação jurídica entre si ou com a

parte contrária). Ex: só serei membro de um grupo se ele for juridicamente constituído. Obs.: Principal diferença entre os difusos e coletivos.

b.3. Baixa conflituosidade interna.b.4. Menor abstração

Ex: Súmula 643, STF – Mensalidades Escolares. Colégio X aumento a mensalidade; os legitimados são os estudantes da escola; possuem relação jurídica com o réu, pois todos são matriculados na escola que elevou as mensalidades acima do permitido; não há conflito interno, pois improvável que alguém queira elevar a mensalidade; menor abstração do direito.STF Súmula nº 643 - Ministério Público - Legitimidade - Ação Civil Pública - Reajuste de Mensalidades Escolares - O Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.

Ex: Maioria das pretensões ajuizadas por sindicatos e associações de classe. Ex: Defensoria pública de SP determinou que, quando o advogado for receber os honorários por provisão, verificaria se o advogado tem débito com o fisco. Se tivesse, não pagaria os honorários fazendo a compensação. OAB entrou com ação contra a Defensoria, sendo um típico exemplo de direito coletivo.

5.4. Acidentalmente ColetivosDireitos acidentalmente coletivos se caracterizam pela divisibilidade, na medida

em que podemos dividi-lo entre os titulares.a) Individuais Homogêneos

A rigor, tais interesses são individuais, mas o legislador permitiu que recebessem tutela coletiva, pois, nesse caso, os interesses individuais são de tantas pessoas que estão homogeneizados na sociedade (interesse global, condensado da sociedade).

Assim, ao invés de termos milhares de ações, teremos apenas uma solucionando o problema. A tutela de tais direitos por processo coletivo foi opção política e, a maioria dos problemas surge aqui, nos direitos individuais homogêneos, em razão do direito ser individual e o processo ser coletivo.

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Nas palavras de Gajardoni, em realidade, os DIH são direitos individuais que, por pura questão de política legislativa, podem ser tutelados coletivamente, fazendo com que o direito individual padronizado (ações repetitivas) ou antieconômico, receba tratamento coletivo. Ex: direito individual padronizado: expurgos inflacionários.Ex: valor antieconômico: produto com, por exemplo, 5 gramas a menos do que o anunciado.

a.1. Razões para a tutela coletiva dos DIHa.1.1. Economia processual: economia para o judiciárioa.1.2. Redução de custos para a partea.1.3. Evitar decisões contraditóriasa.1.4. Molecularização do conflito: a solução do problema ocorre através de teses jurídicas e não pela análise de situações de fato.a.1.5. Ampliação do acesso à justiça: ninguém entraria com uma ação por causa de 100 gramas de produto, mas o MP entra pra defender todos que consumiram o produto com quantidade inferior a anunciada.

a.2. Características dos DIHa.1.1. Sujeitos indeterminados, mas determináveis: num primeiro momento os sujeitos são indeterminados. Contudo, na fase de execução saberemos quem são as vítimas. a.1.2. Pretensão de origem comum: todos que possuem aquele direito derivam do mesmo evento. a.1.3. Existência de tese jurídica comum e geral.Ex: pílula de farinha. Não sabemos quais as mulheres tomaram a pílula quando da interposição da ação, mas no momento da execução saberemos. A pretensão de todas é terem consumido pílula de farinha e a tese de todas é a mesma, qual seja a empresa ter colocado no mercado essa pílula. Cada mulher poderia entrar com uma ação para discutir seu direito, mas é mais aconselhável uma só ação.Ex: Expurgos inflacionários. Os sujeitos possuem conta no mesmo banco. O banco aplicou taxa indevida. O banco não poderia ter aplicado a taxa naquele período.Ex: carros com defeito de fábrica. Sujeitos indeterminados porque vários compraram o carro X, mas o serão no momento da execução; carro com problema no freio; carro não pode sair da fábrica com defeito.

5.5. Considerações Finais sobre o Objeto do Processo Coletivo

a) Alguns autores não vislumbram diferença entre os difusos e coletivos (Dinamarco) e outros, entre os coletivos e os individuais homogêneos. Portanto, há uma zona cinzenta entre eles, de modo que a classificação legal não é completamente segura, tão pouco auto-excludente.

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Ex: Súmula 643, STJ. O MP entrar com a ação, tratando-se, nessa hipótese, de direito coletivo strito sensu. Mas o pai de um só aluno pode entrar com ação individual e a solução dessa ação valerá somente para ele, o que configura direito individual.

b) O que define o objeto do processo coletivo é o direito afirmado na petição inicial, e não a classificação ou os exemplos estanques supracitados. Assim, o que define se um direito é coletivo, individual homogêneo ou difuso é o direito afirmado na inicial, não havendo lista ou classificação da natureza dos direitos.Ex: propaganda enganosa de produto para calvície. Será um direito difuso quando o MP entra com ação proibindo propaganda enganosa; visando retirá-la do ar. Contudo, a mesma propaganda enganosa pode ter feito uma séria de homens comprarem o produto para calvície. A ação deles será uma indenizatória, logo, trata-se de direito individual homogêneo.

Aula 02 – 09.10.2011

6. COISA JULGADA NAS AÇÕES COLETIVAS

6.1. Coisa Julgada no CPC x Coisa Julgada no CDCA previsão legal da coisa julgada nas ações coletivas se encontra em quatro

dispositivos: art. 103, 104, CDC; art. 16, LACP e art. 18 LAP:

CDC. Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81. § 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. § 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

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§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução. o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave. Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Em nosso estudo da coisa julgada no processo individual, aprendemos que ela é pro et contra (pró e contra) e inter partes. Isso significa dizer que a imutabilidade da coisa julgada ocorre quando se ganha ou quando se perde a ação; ainda, que essa imutabilidade alcança apenas as partes, não podendo atingir terceiros (art. 472, CPC).CPC. Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.

O modelo da coisa julgada no processo coletivo, contudo, é completamente diverso. Isso porque não há como a coisa julgada atingir apenas as partes, visto que a essência do processo coletivo é a de que a decisão proferida em um único processo atinja o maior número de pessoas possíveis com interesse naquele processo. Assim, os efeitos da coisa julgada no processo coletivo serão erga omnes (art. 103, CDC).

Ainda, se a ação coletiva for julgada improcedente, não poderá atingir a todos, visto que a coisa julgada é apenas secundum eventum litis e in utilibus; ou seja, só tem coisa julgada quando a ação é julgada procedente e somente se a procedência beneficiar o indivíduo.

COISA JULGADA PROCESSO INDIVIDUAL

COISA JULGADAPROCESSO COLETIVO

PRO ET CONTRA e INTER PARTES SECUNDUM EVENTUM LITIS e ERGA OMNES OU ULTRA PARTES

6.2. Quadro Explicativo do art. 103, CDC - Regime da coisa julgada no processo coletivo

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DIREITO SENTENÇA COISA JULGADA SENTENÇA IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVASSecundum eventum

probationisDIFUSO

Ex: meio ambientePROCEDENTE OU IMPRODECENTE

ERGA OMNES(impede outra ação coletiva)

NÃO HAVERÁ COISA JULGADA

COLETIVOEx: sindicato

PROCEDENTE OU IMPROCENTE

ULTRA PARTES(somente para os membros da categoria, impedindo outra ação coletiva)

NÃO HAVERÁ COISA JULGADA

INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

PROCEDENTE OU IMPROCEDENTE

ERGA OMNES(impede outra ação coletiva) X

Mesmo que haja improcedência por falta de provas, impede-se o ajuizamento de outra ação coletiva

6.3. Observações Sobre a Coisa Julgada Coletivaa) Há quem não faça distinção entre erga omnes ou ultra partes (Antonio Gidi). Gajardoni concorda, dizendo que tudo deveria ser ultra partes.

O Código diz que nos direitos difusos o efeito é erga omnes, contudo, é ultra partes. Ex: a poluição do rio X em São Paulo afeta um interesse difuso, interesse esse dos moradores de São Paulo, nada interessando aos indivíduos que moram no Pará, logo, a decisão de despoluição tem efeito inter partes e não erga omnes.

O mesmo se pode compreender em relação aos direitos individuais homogêneos. A decisão em relação a pílula de farinha não poderia ser erga omnes, mas sim inter partes, pois afeta apenas a categoria das mulheres que tomaram a pílula de farinha.

b) Transporte in utilibus secundum eventum litis A coisa julgada coletiva, em todos os interesses transindividuais, nunca prejudica

as pretensões individuais (transporte in utilibus secundum eventum litis). Assim, mesmo que improcedente a ação coletiva, nada impede a ação individual.

b.1. Requerimento de Suspensão: entretanto, há uma condição para que o indivíduo possa se beneficiar da ação coletiva qual, seja, se a ação individual já estiver ajuizada, o indivíduo deverá requerer a suspensão dela, em 30 dias, contados do conhecimento da existência da ação coletiva correspondente. Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não

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beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

b.2. Não Requerimento da Suspensão da Ação Individual: caso, entretanto, o indivíduo não requeira a suspensão da sua ação individual no prazo de 30 dias, não se beneficiará da eventual procedência da ação coletiva, prosseguindo na ação individual.

c) Características e Particularidades da Suspensão da Ação Individualc.1. Facultativa: a parte decide se suspende ou não a sua ação individual;c.2. Direitos Coletivos ou IH: a suspensão do art. 104, CDC, em regra, só terá

cabimento quando a ação coletiva correspondente for para a tutela dos direitos coletivos e dos individuais homogêneos. Isso porque, quando a ação coletiva for de direito difuso, não terá nada relacionado com a ação individual.

c.3. Termo Inicial do Prazo de 30 dias para Suspensão: a lei diz que o termo inicial para o requerimento da suspensão da ação individual conta-se da data em que o réu comunica, na ação individual, a existência da ação coletiva correspondente. A doutrina chama essa atitude do réu de dever de informação.Pergunta-se: Qual o interesse do réu em avisar o autor da existência da ação coletiva? Se o réu não avisa e o autor não suspende a individual, ainda que o autor perca a demanda individual, pode se beneficiar da ação coletiva.

c.4. A suspensão da ação individual de dará por prazo indeterminado, não se aplicando o art. 265, CPC: o art. 265, CPC determina prazo máximo de suspensão de 1 ano.

d) Suspensão art. 104, CDC e Entendimento do STJApesar da clareza do art. 104, CDCno sentido que a suspensão é facultativa, o

STJ, no REsp 1.110.549/RS, entendeu ser possível ao juiz, independentemente de requerimento da parte, suspender o andamento da ação individual até o julgamento da ação coletiva.

Trata-se de apenas um julgado do STJ nesse sentido. O REsp tem como histórico os seguintes fatos: os juízes do RS começaram a suspender a ação individual quando existente ação coletiva em curso, visto que não queriam julgar milhares de ações individuais antes da decisão da coletiva. No REsp citado o STJ adotou esse posicionamento do RS invocando a aplicação do art. 543-C, CPC, o qual permite a suspensão de todas as ações pendentes de recurso especial até que o STJ julgue um recurso eleito entre os vários pendentes. O STJ aplicou em primeira instância o raciocínio do art. 543-C, CPC, que se aplica em segunda instância.

Se o entendimento do STJ no citado REsp vingar, passaremos a ter no regime jurídico coletivo dois tipos de suspensão da ação individual:

Regime da suspensão facultativa: art. 104, CDC;

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Regime da suspensão judicial: previsto no precedente do STJ. Obs.: o art. 543-C, CPC não trata dessa situação, não sendo caso, portanto, de aplicação analógica, mas sim de verdadeira atuação legiferante do STJ.

e) Improcedência/Procedência nos Direitos Coletivos e IHJulgada improcedente a ação coletiva para a tutela dos direitos coletivos e IH, a

ação individual suspensa (pela parte ou pelo juiz) volta a correr. Entretanto, se a ação coletiva for julgada procedente, a ação individual suspensa será extinta por falta de interesse de agir (desnecessidade), ou, melhor ainda, será convertida em liquidação/execução de sentença (da sentença coletiva).

f) Ação Individual Improcedente com posterior Coletiva ProcedenteSe a ação individual for julgada improcedente e só após foi ajuizada ação coletiva

julgada procedente, pode o indivíduo dela se beneficiar?1ªC – Hugo Nigro Mazili. Sim, pode se beneficiar, primeiro em razão do princípio

da isonomia; segundo, porque a parte não teve a oportunidade de usar o art. 104, CDC

2ªC – Ada e Gajardoni. Não, não pode se beneficiar, pois a coisa julgada individual sempre prefere a coletiva, visto que a individual é mais justa, pois o juiz analisa as peculiaridades e particularidades daquele caso individual. Sendo situações idênticas, deve então a parte se valer da rescisória.

g) Exceção: Sentença Improcedente Prejudicial ao IndivíduoHá uma única hipótese em que o indivíduo será prejudicado pela sentença de

improcedência da ação coletiva, não podendo mais ajuizar ação individual de objeto correspondente, art. 94, CDC:Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.

O indivíduo faz uso do art. 94, CDC, pedindo para intervir como litisconsorte. Quando intervém como litisconsorte torna-se parte e, sendo parte, a coisa julgada coletiva vale para você.

Assim, atitude inteligente é deixar a ação coletiva correr, se ganhar, executa ela; se perder, entra com a individual.Obs.: é pacífico que o art. 94, CDC foi criado para a tutela dos direitos individuais homogêneos. Mas vários autores aceitam a aplicação desse dispositivo para a tutela dos direitos coletivos, logo, aceitam o litisconsórcio nos direitos coletivos. Ex: o trabalhador poderia entrar como litisconsorte do sindicato. Contudo, ninguém aceita a aplicação do art. 94, CDC para os direitos difusos, ou seja, não cabe litisconsórcio nos direitos difusos, pois não discute nada de interesse individual do pretenso litisconsorte. Ex: MP entra com ACP para tutelar o meio ambiente.

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h) Improcedência por Falta de Provas: Direitos Difusos e ColetivosNos direitos difusos e coletivos a improcedência por falta de provas (coisa julgada

secuncum eventum probationis) sempre permite a repropositura da ação coletiva.h.1. Na nova ação tem de haver preliminar indicando qual é a prova nova: por

óbvio, já que só estamos entrando com a ação novamente em razão de nova prova, é requisito da repropositura.

h.1.2. Prova nova: aquela capaz de, por si só, alterar o resultado do processo anterior.

h.2. A repropositura da ação pode ser feita inclusive pelo vencido da ação anterior: tecnicamente, não será repropositura, será nova ação, pois haverá prova nova.

h.3. A possibilidade da propositura de ação com prova nova não depende de o juiz, na primitiva, ter assim declarado: ou seja, o juiz que julgou improcedente por falta de provas não precisa alertar de que caso surja prova nova, poderá ser proposta novamente, visto que essa possibilidade decorre de lei.

i) Improcedência por Falta de Provas: Direitos IHJá nos direitos IH, a improcedência, por qualquer fundamento, leva à

impossibilidade de ajuizamento de uma nova ação coletiva, preservando-se, apenas, as pretensões individuais.

Assim, não há a coisa julgada secundum eventum probationis na tutela dos direitos individuais homogêneos.

j) Ações Ajuizadas por Sindicatos e Decisões Improcedentes - Não cabimento de Ações Individuais

Há precedentes da Justiça do Trabalho indicando que nas ações ajuizadas por sindicatos e julgadas improcedentes obstam o ajuizamento de ações individuais pelos sindicalizados.

k) Ação Rescisória de Sentença ColetivaNão cabe ação rescisória na ação para tutela dos direitos difusos e coletivos

julgada improcedente por falta de provas, visto que não há coisa julgada nessas hipóteses.

Entretanto, nos demais casos (nos quais há coisa julgada), ela é cabível, geralmente é ajuizada pelos réus da ação coletiva e segue o regime do CPC (art. 485, CPC).

Geralmente, o réu na rescisória de uma ação coletiva procedente é o autor da ação coletiva, ou seja, o MP. Logo, quando a rescisória for ajuizada pelo réu da coletiva (contra o MP), o réu da rescisória será o autor da coletiva, isto é, temos uma hipótese em que o próprio MP ou Defensoria Pública (não a Fazenda a que ele pertence, como é a regra) será réu.

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l) O Problema do art. 16 da LACP (Difusos e Coletivos) e do Art. 2-A da lei 9.494/97 (Individuais Homogêneos) Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Art. 2o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços.

O processo coletivo nasceu para, por meio de um único processo, resolver a situação de inúmeras pessoas. Se o entendimento do art. 16, LACP vingar, há que se ter uma ação de expurgos inflacionários em cada comarca do Brasil para que os indivíduos sejam beneficiados. Portanto, este dispositivo não só é incostitucional como ineficaz e absurda.Ex: decretado divórcio em Maringá, as partes são divorciadas no Brasil inteiro, logo, julgada uma ação coletiva em Maringá, o efeito deve ser o mesmo.

Portanto, nas palavras de Gajardoni, aponta-se que os dispositivos são inconstitucionais, ineficazes e ilógicos.

É inconstitucional porque criado por MP sem os requisitos inconstitucionais, bem como porque violador da proporcionalidade, que é corolário (decorrente) do devido processo legal. É ineficaz porque não acompanhado da alteração do art. 103, CDC (eficácia erga omnes da decisão), que, por conta do microssistema, se aplica a todas as ações coletivas; sendo o art. 103, melhor, aplicamos ele. É ilógica, porque faz com que as decisões nas ações coletivas não valham fora do território do prolator, enquanto no próprio processo individual isto ocorre (ex: divórcio).

Entretanto, a Corte Especial do STJ, no EREsp 293.407/SP, entendeu que os dispositivos acima são constitucionais, ou seja, uma decisão por Comarca.

Nesse julgamento, entretanto, o STJ deixou no ar que, por conta do art. 512, CPC, se ele ou a segunda instância julgarem a ação pelo mérito, a eficácia da decisão ser estenderia para o território nacional ou do Estado(s), respectivamente.

Todavia, pode ter réu que não irá recorrer com medo de estender os efeitos da decisão para todo o território nacional.

7. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS

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7.1. Demanda Individual x Individual (revisão)A relação entre demandas individuais no processo civil clássico gira em torno de

duas teorias: Teoria dos elementos da ação (teoria da tríplice identidade): adotada pelo

ordenamento brasileiro, conforme art. 301 e §, CPC, onde duas ações são iguais ou semelhantes conforme a identidade de elementos (parte, pedido, causa de pedir). Contudo, é teoria que, cada vez mais, tem se mostrado insuficiente, surgindo, assim, uma segunda teoria.

Teoria da identidade da relação jurídica material: o que define se uma ação é igual ou semelhante a outra é a relação jurídica material; direito material debatido (o que se discute).

Havendo identidade total dos elementos da ação ocorre o fenômeno da litispendência, se as ações estão em curso; ou a coisa julgada, quando o processo já foi julgado. No sistema individual, havendo duas ações iguais ocorre a extinção do processo sem julgamento do mérito, art. 267, V, CPC.

Por sua vez, ocorrendo a identidade parcial dos elementos da ação, dois são os fenômenos conseqüenciais: conexão (identidade de pedido ou causa de pedir) e continência (partes e causa de pedir iguais, mas o pedido de uma é maior que o pedido da outra), art. 103, 104, CPC, respectivamente. No sistema individual, a identidade parcial leva à reunião para julgamento conjunto, art. 105, CPC e, caso não seja possível a reunião dos processos, faz-se a suspensão, art. 265, CPC (suspende um para aguardar o julgamento do outro).

7.2. Demanda Coletiva x Individuala) Identidade Total

Não há identidade total entre uma ação coletiva e uma ação individual, pois as partes e o pedido são diferentes:

a.1. Partes distintas: apenas os legitimados do art. 5º, LACP podem propor ação coletiva, não o podendo o indivíduo;

a.2. Pedido: é diferente, pois o pedido da coletiva é genérico (art. 95, CDC) e pretende a tutela de um interesse metaindividual, e não individual: CDC. Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.Ex: pedido individual para que a Honda troque a peça com problemas do meu carro, somado à indenização no valor X; pedido do MP será para que a Honda efetue a troca da peça de todos os carros do Brasil.

Ainda, não há identidade total porque o próprio CDC nos diz que não haverá litispendência das ações coletivas com as individuais:

CDC. Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e III do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não

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beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

b) Identidade ParcialContudo, podemos termo conexão entre uma ação individual e uma coletiva, pois

podemos termo a mesma causa de pedir (fundamento).Ex: pedido individual para que a Honda troque a peça com problemas do meu carro, somado à indenização no valor X; pedido do MP será para que a Honda efetue a troca da peça de todos os carros do Brasil. Em ambos os pedidos o fundamento é o defeito no carro.

A conseqüência da identidade entre as causas de pedir será a suspensão, facultativa ou judicial, da ação individual (pleiteada pelo indivíduo ou efetuada pelo juiz, como já vimos anteriormente). A ação individual fica aguardando o julgamento da coletiva: se a coletiva for procedente, executa ela; se improcedente, damos prosseguimento a nossa ação individual.Obs.: lembrar que esse raciocínio só vale para as ações coletivas que tutelam direitos IH e coletivos, não abrangendo os direitos difusos, visto que os direitos difusos em nada se relacionam com os direitos individuais.

7.3. Demanda Coletiva x ColetivaVamos tratar da relação entre demandas coletivas de várias espécies (mandado de segurança x civil pública; civil pública x popular, etc.).a) Identidade Total

É possível a identidade total de duas demandas coletivas.

Pode existir coisa julgada, mas dependerá de a ação ter sido julgada procedente ou improcedente por fundamento diverso da falta de provas. Ex: MP de Campinas entra com uma ação para conceder tratamento de alzaimer para todos do Estado, o qual é deferido. O MP de SP entre com outra ação pedindo a mesma coisa. O órgão Ministério Público de SP não precisa dessa ação, pois já houve coisa julgada procedente no processo de campinas, logo, o processo do MP/SP deve ser extinto sem julgamento do mérito. Ex: sindicato entra com ação para garantir aos trabalhadores da categoria capateiro luvas especiais de costura. A ação foi julgada improcedente por fato de direito. A confederação dos sapateiros pede a mesma coisa. O juiz irá extinguir essa segunda ação. Contudo, se a improcedente fosse por falta de provas, poderia haver a repropositura, pois a improcedência falta de provas não faz coisa julgada.

Ainda, existe a possibilidade de litispendência, ou seja, duas ações com mesmas partes, causa de pedir e pedido correndo ao mesmo tempo. Havendo litispendência, a doutrina vem indicando duas soluções possíveis para esse fenômeno:

Se as partes formais forem as mesmas, extingue uma das ações. Ex: dois MP do mesmo Estado.Se as partes formais forem distintas (MP/SP e MP/MG) prevalece o entendimento de que o caso é de reunião das ações coletivas para

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julgamento conjunto ou, não sendo possível, suspensão de uma delas, até o julgamento final da outra. Ex: três cidadãos entram com AP pedindo a mesma coisa. Reúne as três para julgamento, não sendo possível, suspende uma aguardando julgamento das demais.

b) Identidade ParcialSe é possível a identidade total, também é possível a identidade parcial de duas

ações coletivas. Ainda, é possível tanto a ocorrência da conexão quanto da continência. Ocorrendo, a solução é a reunião para julgamento conjunto ou, não sendo possível (ex: uma das ações já estar no Tribunal), a suspensão de uma delas.Ex. conexão: AP pede reparação de dano ao patrimônio público em razão de desvio de verba; Improbidade pelo MP pedindo reparação do dano por desvio de verba, multa, suspensão dos direitos políticos, etc. É caso de conexão, pois há um pedido idêntico (indenização) e mesma causa de pedir (desvio de verba).

7.4. Critério para Reunião de Demandas ColetivasO processo individual diz que o juiz prevento será aquele que despacha em

primeiro lugar ou o juízo no qual ocorre, efetivamente, a citação:Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

Contudo, quando falamos em processo coletivo, outra é a regra. O art. 2º da LACP e o art. 5º da LAP dizem que a prevenção ocorre com a propositura da demanda coletiva: Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

Entendendo-se propositura conforme o art. 253, CPC, ou seja, propositura é distribuição. Assim, o juízo competente para julgar as demandas coletivas será o juízo no qual foi proposta a primeira ação coletiva.Art. 253. Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza:Obs.: se o art. 16, LACP tiver validade, não podemos reunir os processos para julgamento conjunto, pois, se a decisão valer apenas na comarca do órgão prolator, a decisão não valerá para a outra comarca. Assim, todo o regime exposto relativo às conseqüências da relação entre as demandas coletivas se prejudica caso prevaleça o art. 16, LACP e 2º-A da lei 9.494/97, pois, neste caso, caso alterada a competência para reunir os processos, a decisão não terá efeitos em uma das comarcas.

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8. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DE SENTENÇA COLETIVA8.1. Difusos e Coletivos (naturalmente coletivos)

São os direitos coletivos naturalmente coletivos, logo, têm como característica a indivisibilidade do objeto. Existem dois modelos de liquidação e execução da sentença proferida em sede de direitos difusos e coletivos:a) Execução/Liquidação da Pretensão Coletiva - art. 15, LACP

a.1. Legitimidade ativa: quem tem legitimidade para executar/liquidar essa sentença é o autor da ação coletiva; qualquer co-legitimado (poderá); MP (deverá). Trata-se do princípio da indisponibilidade da execução coletiva:Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. Ex: Associação entra com ação para a concessão de abono salarial. Caso não execute a sentença, qualquer outro legitimado do art. 5º poderá fazê-lo, se não o fizer em 60 dias, o MP deverá executar e liquidar a sentença.

a.2. Destinatário: no caso de execução de obrigação por quantia certa, o destinatário dependerá do objeto da ação:

a.2.1. Defesa do patrimônio público: o beneficiário será a entidade lesada. Ex: Prefeito desvia 500 mil e é obrigado a devolver o dinheiro, o qual vai para a Prefeitura.a.2.2. Defesa de bens imateriais: o beneficiário será o fundo do art. 13, LACP e lei 9.008/95. Ex: bens imateriais - meio ambiente; idoso; moralidade. Há um fundo federal e os estaduais e para cada tipo de direito lesado, há uma conta, para a qual é revertido o dinheiro. O dinheiro desse fundo visa à reparação do dano e a educação/informação.Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. § 1o. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária. § 2o Havendo acordo ou condenação com fundamento em dano causado por ato de discriminação étnica nos termos do disposto no art. 1o desta Lei, a prestação em dinheiro reverterá diretamente ao fundo de que trata o caput e será utilizada para ações de promoção da igualdade étnica, conforme definição do Conselho Nacional de Promoção da Igualdade Racial, na hipótese de extensão nacional, ou dos Conselhos de Promoção de Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipóteses de danos com extensão regional ou local, respectivamente.

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a.3. Competência: o mesmo juiz que julgou a ação irá julgar a execução, logo, o juiz competente é o juízo da condenação, art. 475-P, CPC:Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição.

b) Execução/Liquidação da Pretensão Individual - art. 103, §4º e art. 104, CDC§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

b.1. Legitimidade ativa: as vítimas e seus sucessoresb.2. Destinatário do R$: as vítimas e seus sucessores. Contudo, aqui há

necessidade de uma prévia liquidação da sentença dos difusos e coletivos que comprovará, não só a extensão do dano e seu valor, como também o nexo de causalidade. Essa prévia liquidação é bem diferente da prevista no art. 475-A, CPC, pois esta só apura quantum. Aqui precisamos definir o quantum, a extensão do dano, o nexo de causalidade. Dinamarco não chama era liquidação de liquidação, mas sim de liquidação imprópria, pois não apura apenas valor (Gajardoni entende que seria caso de habilitação).Ex: há condenação da empresa X em ação coletiva, decorrente de poluição do rio. O pescador que ficou prejudicado com a poluição, pois ficou 1 ano sem pescar, pega essa sentença coletiva e executa. Para tanto, tem de provar a extensão do dano seu valor e o nexo de causalidade (deixou de pescar por causa da poluição).

b.3. Competência: a vítima ou seus sucessores ajuízam a ação de liquidação em dois foros concorrentes:

b.3.1. Domicílio do autor: art. 101, I, CDCArt. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;b.3.2. Juízo da condenação: art. 98, §2º I, CDC:Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. § 2° É competente para a execução o juízo: I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual;

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8.2. Individuais Homogêneos (artificialmente coletivos)São direitos divisíveis, pois são direitos individuais na essência, logo, um pode

sair ganhador e outro perdedor.a) Execução/Liquidação da Pretensão Individual – art. 97, CDCArt. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

a.1. Legitimidade Ativa: se o objetivo é beneficiar o indivíduo, pode propor essa execução as vítimas e seus sucessores.

a.2. Destinatário do R$: as vítimas e seus sucessores. Ocorre que aqui também será necessária aquela prévia liquidação, onde demonstraremos a extensão do dano, valor e nexo de causalidade. Ex: mulheres que tomaram pílula de farinha. Mas a liquidação dos individuais homogêneos é mais fácil, visto que a sentença já é prolatada pensando nos direitos individuais.

a.3. Competênciaa.3.1. Domicílio do autor: art. 101, I, CDCa.3.1. Juízo da condenação: art. 98, §2º I, CDC.

a.4. Súmula 345, STJ: STJ Súmula nº 345 - 07/11/2007 - DJ 28/11/2007 - Honorários Advocatícios pela Fazenda Pública - Execuções Individuais de Sentença em Ações Coletivas - São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.Lei. 9.494/87. Art. 1o-D. Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas.

A razão de ser da súmula 345, STJ é a redação do art. 1º-D da lei 9.494/97 acima, a qual diz que, se a fazenda não embargar a execução, não serão devidos honorários.

Contudo, no caso de execução individual da sentença coletiva, ainda que não haja embargos da Fazenda, esta deverá honorários ao advogado do autor. Isso porque, se não forem fixados honorários ao advogado do autor, nenhum advogado irá ingressar com execução de sentença. Assim, a súmula afasta a aplicação do art. 1º-D.

b) Execução/Liquidação da Pretensão Individual Coletiva – art. 98, CDCArt. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. § 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado.Ex: ação coletiva é proferida condenando empresa farmacêutica a indenizar as mulheres que engravidaram porque tomara pílula de farinha. Cada mulher pega

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essa sentença e liquida individualmente, pois cada uma sofreu um dano diferente. Ocorre que, ao invés de cada uma executar sozinha essa sentença (já liquidada), pode procurar um dos legitimados para a ação coletiva (art. 5º, LACP), para que este promova a execução coletiva dessas sentenças com indenização já fixada. Assim, teremos uma execução coletiva das pretensões individuais.

b.1. Legitimidade Ativa: os legitimados para a ACP, art. 5º, LACP. Trata-se de caso de representação processual, pois os legitimados do art. 5º, ACP agem em nome alheio na defesa de direito alheio. Assim como o pai quando entra em juízo em nome do filho.

b.2. Destinatário do R$: as vítimas e seus sucessores que já tiverem liquidado suas sentenças. b.3. Competência

b.3.1. Juízo da condenaçãoArt. 98. § 2° É competente para a execução o juízo: II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

Obs.: na verdade, essa situação de procurar um legitimado do art. 5º, ACP é inútil, pois se a parte já pagou advogado para fazer a liquidação, este continua, executando a sentença liquidada.

c) Execução/Liquidação da Pretensão Coletiva Residual (fluid recovery) – art. 100, CDCArt. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985.Ex: sentença em ação coletiva é proferida condenando empresa farmacêutica a indenizar as mulheres que engravidaram porque tomaram pílula de farinha. No momento da propositura dessa ação o MP faz uma previsão, por estatística, de quantas mulheres tomaram o remédio e de quantas poderiam ter engravidado, chagando, por exemplo, na quantia de 2000 mulheres. Ocorre que apenas 100 liquidaram a sentença, ou seja, não houve habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano. Nesse caso, os legitimados do art. 5º, LACP promoverão a liquidação e execução residual (das outras 1900 mulheres que não se habilitaram). O produto dessa execução será revertido para o fundo do art. 13, LACP.

c.1. Legitimidade Ativa: os legitimados para a ACP, art. 5º, LACP, após um ano sem habilitação dos interessados.

c.2. Destinatário do R$: o fundo do art. 13, LACP.c.3. Competência – Juízo da Condenação

Art. 98. § 2° É competente para a execução o juízo: II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.

c.4. Critérios para a estimativa do valor devido: gravidade do dano; número de vítimas já indenizadas.

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c.5. Prazo de 1 ano para habilitação: há quem sustente que, uma vez encaminhado o dinheiro ao fundo, se novas vítimas surgirem, a pretensão delas estará prescrita e não mais poderão se ressarcir. Não seria justo o indivíduo cobrar da empresa, visto que esta já pagou a indenização ao fundo; não poderia ser indenizado pelo fundo também, pois seu valor não se destina a indenizações individuais, logo, esse é um problema sem solução.

8.3. Preferências de PagamentoPoderá ocorrer de a condenada não ter dinheiro para arcar com todas as

indenizações, tendo de se estabelecer uma preferência entre tais direitos. Assim, o art. 99, CDC determina que paguemos os créditos na seguinte ordem: prejuízos individuais, prejuízos coletivos, prejuízos difusos.Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.

Compasso de espera: pode acontecer de a sentença dos difusos estar pronta, condenando à reparação dos danos, já podendo dinheiro ser enviado ao fundo. Contudo, pendentes ações de indenizações individuais, a destinação do dinheiro ao fundo fica suspensa, esperando o resultado das individuais. Caso sejam ganhadores, pagamos primeiro as ações individuais e destinamos o restante ao fundo. Todavia, se o patrimônio do devedor for suficiente para responder por ambas as dívidas, não é necessária essa suspensão.Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao fundo criado pela Lei n°7.347 de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.

9. PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES COLETIVAS9.1. Prescrição

Prescrição é um fenômeno típico das pretensões condenatórias, ou seja, obrigação de prestar alguma coisa (fazer, não fazer, dar ou pagar), logo, pretensões declaratórias e constitutivas não são regidas pela prescrição, ou são regidas pela decadência ou são imprescritíveis. Feita essa introdução, temos dois dispositivos que tratam da prescrição das pretensões coletivas.

O art. 21, LAP diz que a pretensão condenatória veiculada na ação popular prescreve em 5 anos: Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.

Já o art. 23, LIA diz que a pretensão de improbidade prescreve no prazo da respectiva sanção disciplinar (acaba sendo 5 anos também) e, para quem não seja funcionário de carreira, o prazo seria de 5 anos (nomeados ou eleitos), contados do fim do cargo:

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Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

O grande problema em relação à prescrição surge quando nos perguntamos da ACP (a qual abarca a ação coletiva), visto que a LACP é omissão em relação a prazos prescricionais. Exatamente por falta de previsão legal existem três posições em relação a esse tema:

Imprescritibilidade: Edis Milaré, Ricardo Barros Leonel: sustentam que, por não ter prazo previsto em lei para a prescrição da ACP e da ação coletiva, seriam ações imprescritíveis (ação perpétua). Isso porque não haveria interesse patrimonial na ACP e é aqui que erram, pois é obvio que há ACP para reparação de dano, até porque a própria LACP, em seu art. 3º, dispõe que: Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Aplicação Integrativa do Microssistema: manda aplicar outra lei do microssistema processual coletivo, no caso, aplicação integrativa o art. 21, LAP, logo, prescrição da LACP é de 5 anos. É a posição atual do STJ (REsp 1.089.206/RS Dj. 23/06/09, Luiz Fuz; REsp 1070896 Dj. 14/04/2010 – julgamento das ações coletivas das poupanças).

Direito Material Discutido: Gajardoni, Scarpinela, Hermes e Fredie. Entendem temerosas as duas primeiras posições, já que não é concebível definir prescrição sem analisar a pretensão; direito material debatido (ex: tratando-se de direito do consumidor, o CDC determina que a prescrição ocorrerá em 5 anos; pretensão de responsabilidade civil, o CC determina prescrição de 3 anos).

Frente às três posições distintas sobre o prazo da ACP, devemos adotar a posição do STJ nas provas objetivas (5 anos). Em provas abertas, discorrer sobre as três posições existentes.

9.2. Hipóteses de ImprescritibilidadeContudo, mesmo para os adeptos da existência de prazo prescricional da ACP

(posição 2 e 3), há dois tipos de tutela via ACP que são imprescritíveis:

a) Reparação do Patrimônio Público - art. 37, §5º, CF (posição do STJ)§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.Ada e Scarpinela entendem que deveria ter prescrição nessa hipótese.

b) Reparação do Dano Ambiental

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É dito um dano imprescritível porque a própria existência da vida na terra depende do meio ambiente, o qual existe antes do próprio direito, logo, não pode ser aniquilado por ele.

9.3. Prescrição da Execução Coletivaa) Direitos Difusos e ColetivosA prescrição segue o regime da súmula 150, STF:STF Súmula nº 150 - 13/12/1963 - Execução e Ação - Prazo de Prescrição - Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação.

Assim, do trânsito em julgado da sentença (termo inicial do prazo prescricional da execução), contamos o prazo prescricional da execução, que será o mesmo prazo de prescrição da ação. Assim, se entendermos que a ação é imprescritível, a execução também será imprescritível.

b) Direitos Individuais HomogêneosSempre nos dão problema, visto que estamos tratando coletivamente de uma

pretensão individual. Há, portanto, duas posições a respeito de sua prescrição:

Súmula 150, STF: entende que aplicamos a súmula 150, STF, ou seja, o prazo da ação.Ex: assim, transitada em julgado a sentença coletiva, as mulheres que tomaram pílula de farinha têm 5 anos para liquidar e executar as ações individuais.

Art. 100, CDC: entendem que o prazo será de 1 ano, prazo da habilitação para que os prejudicados liquidem e executem seus créditos. Não aparecendo ninguém nesse prazo, o MP faz a execução residual, enviando o dinheiro para o fundo.

Não há jurisprudência sobre o tema, logo, não há como determinar qual prazo devemos adotar em concursos públicos.

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1 - ddc - teoria geral do processo coletivo

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