01. dir. administrativo - fernanda marinela - aula digitada

5/11/2018 01. Dir. Administrativo - Fernanda Marinela - Aula Digitada - slidepdf.com

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Direito Administrativo

Fernanda Marinela

Noções introdutórias:

Direito é um conjunto de normas coativas impostas pelo Estado e queservem para fazer a coexistência pacífica dos seres em sociedade. Direitoposto é o direito vigente em dado momento histórico. Interno: aplicação daregra no território nacional; externo: relações exteriores com estados e

instituições; público: atuação do estado na busca do interesse público;privado: regras aplicáveis entre os particulares.

Regra de ordem pública é aquela imposta coativamente, que nãopode ser modificada pelo particular e é também de direito público. Toda regrade ordem pública é também de direito público, mas há regras de ordempública no direito privado. Ex: impedimentos para o casamento; capacidadecivil etc.

Direito administrativo é ramo do direito público. Há várias teorias quevisam elaborar seu conceito:

1ª) Critério do serviço público: direito administrativo só sepreocupa com o serviço público prestado pelo estado. Para essa teoria oserviço público representava toda a atuação do estado. Não é compatível comnosso ordenamento, está superada.

2ª) Critério do poder executivo: só se preocupava com o poderexecutivo. Também inadequada. Há uma preocupação com os três poderesquando está exercendo função administrativa.

3ª) Critério das relações do estado: todas as relações do estadosão estudadas pelo direito administrativo. Só a função administrativa doestado é que ele tem que se preocupar.

4ª) Critério teleológico: conjunto de princípios e regras que sepreocupam com a função administrativa do estado. É critério insuficiente.

5ª) Critério residual ou negativo: por exclusão se retira a funçãolegislativa e a jurisdicional, o que sobrar é função administrativa. Também éinsuficiente.

6ª) Critério que distingue relações jurídicas das relaçõessociais do Estado: não há preocupação com a atuação social do estado,apenas com a jurídica. Está correta, mas é insuficiente.

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7ª) Critério da administração pública*: conjunto harmônico deprincípios e regras que disciplina os agentes, órgãos e patrimônio públicotendentes a realizar de forma concreta, direta e imediata os fins desejadospelo estado. É o conceito que preponderou sobre os demais (Hely LopesMeireles).

Atuação concreta: diferente da abstrata, que não é estudada pelodireito administrativo. Exclui a função abstrata (legislativa do estado).Atuação direta: aquela que não precisa de provocação, diferente da função jurisdicional (que é inerte). Atuação imediata: diferente da função mediatado estado, que é social. Fins desejados pelo estado: o direito constitucionaldefine os fins e o administrativo só implementa, realiza o que foi definido.

Fontes do direito administrativo (O que pode dar origem auma regra de direito administrativo):

1. Lei: toda e qualquer espécie normativa. Lei em sentido amplo(norma posta pelo Estado). É a fonte primária ou imediata.

2. Doutrina: sistema teórico de princípios aplicáveis ao direitopositivo;

3. Jurisprudências ( julgamento reiterado, sempre no mesmosentido, serve como orientação, não vinculam) e súmulas vinculantes(EC/45)

4. Costumes: prática habitual acreditando ser ela obrigatória.

Direito consuetudinário só serve como fonte, nem cria, nem exigeobrigação, apenas orienta.

5. Princípios gerais do direito: não tem que estar expresso, sãoalicerces do ordenamento jurídico, percebidos pela lógica ou indução –observância obrigatória.

*Sistemas administrativos: são mecanismos de controle dosatos praticados pelo poder público.

Sistema do contencioso administrativo ou sistema francês:

todo ato praticado pelo administrador só pode ser revisto pela própriaadministração. Exceção: julgamento pelo Judiciário quando:

*Atividade pública de caráter privado (ex: locação feita pela Adm.Pública);

*Atividade ligada ao estado e à capacidade das pessoas;

*Atos ligados à repressão penal;

*Ações ligadas à propriedade privada.

Sistema da jurisdição única ou judiciário ou inglês: sempre foi oadotado pelo Brasil (só em 1977 a EC 7/77 tentou introduzir o contencioso

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administrativo, sem êxito). A regra é que a última palavra é do judiciário.Neste sistema também há julgamento pela administração, mas a decisão podeser revista pelo judiciário.

Sistema administrativo misto: doutrina diz não ser possível, a

mistura é natural em ambos os sistemas.Estado: pessoa jurídica de direito público. Antes a doutrina dizia que

o Estado tinha dupla personalidade: pública e privada (superado). Compostopor 3 elementos: * povo; * território; * governo.

Administração: estrutura, máquina administrativa, agentes, órgãos,pessoas jurídicas, entidades.

Governo: comando, direção. Tem que ser soberano para aexistência de um estado independente. Soberania: independência na ordem

internacional e supremacia na ordem interna.Os Estados – Membros não gozam de soberania, mas sim de

autonomia.

Funções do estado: típica e atípica; principal e secundária.

Tripartição de Montesquieu: sistema de pesos e contrapesos (checksand balances):

1. Função legislativa: função geral do estado (erga omnes), é

abstrata, somente ela inova no ordenamento jurídico, criando e revogandoregras; direta, independe da provocação.

2. Função judiciária: função concreta e individual - regra (exceção:controle de constitucionalidade), não inova o ordenamento jurídico, apenasaplica o ordenamento vigente, tem intangibilidade – função própria(imutabilidade, coisa julgada, impossibilidade de mudança). Indireta (inerte);Individual/concreta (controle).

3. Função administrativa: função concreta e em regra individual,direta (não depende de provocação), é revisível pelo poder judiciário ainda

que tenha produzido coisa julgada administrativa (imutabilidade dentro daadministração), não produz coisa julgada, não tem intangibilidade jurídica.

* Todo ato praticado pela Adm. Pode ser revisto pelo Judiciário, no que tange à sua legalidade.

Conceito formal, orgânico ou subjetivo – estrutura estatal(agentes, entidades), máquina administrativa (letra maiúscula).

Conceito material ou objetivo – atividade desenvolvida pela adm.pública (letra minúscula). É o instrumento que tem o Estado para desenvolver

as atividades.

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*Regime jurídico administrativo ou Princípios do Direito Adm:são os princípios que regem o direito administrativo. Regime jurídico porquevisa uniformizar os princípios administrativos. Conjunto harmônico deprincípios que guardam uma correlação lógica (não aleatórios). Conjuntosistematizado de Princípios e normas que lhe dão identidade. São eles:

1. Princípio da supremacia do interesse público: sobreposiçãodo interesse público em face do privado. Não é superioridade do interesse doadministrador, mas sim do interesse coletivo. É pressuposto lógico para a vidasocial. Ex: exercício do poder de polícia, desapropriação, requisição de bensde particulares. É o fundamento de praticamente todos os institutos.

2. Princípio da indisponibilidade do interesse público: oadministrador pode quase tudo. Uma vez verificado o interesse público elenão pode dele dispor. Ele exerce uma função pública, atividade em nome einteresse do povo, logo, o interesse não é do administrador, ele não pode

dispor, abrir mão, o interesse é alheio. Ele pode quase tudo, menos prejudicaro interesse público.

A doutrina denomina esses dois primeiros princípios de “pedra detoque, vigas mestras” do direito administrativo.

3. Continuidade: o exercício da atividade administrativa éobrigatório, tendo ela o dever de prestá-lo sempre. Deve ser contínuo, seminterrupções. Instrumentos para que a atividade seja contínua econseqüências:

Direito de Greve:

a) Servidor público: Art. 37, VII, CF. divergência: uma minoriaentende que direito de greve é norma constitucional de eficácia contida, logo,é possível fazer greve desde já e futuramente lei poderá restringi-lo. Para amaioria da doutrina, direito de greve é norma constitucional de eficácialimitada, logo, não é possível fazer greve, depende de lei. A lei 7783/89(regulamenta o direito de greve para qualquer trabalhador) não é aplicável jáque ela é do trabalhador em geral. Se o servidor insiste na greve, a greve serádeclarada ilegal, assim, é possível o desconto do ponto e em algumascircunstâncias é possível a aplicação de penalidades, depende do casoconcreto, se verificada infração funcional, cabe demissão. A prática édiferente (por razões de políticas públicas – inércia do legislador).

b) Trabalhador em geral: já regulamentado pela lei 7783/89. Nãopode interromper os serviços essenciais.

c) Militares: não pode o militar federal, nos termos do Art. 142, CF,exercer o direito de greve. Quando ao militar estadual, a regulamentaçãodeve constar da constituição estadual.

*Todo o fundamento para limitar a greve está no princípio dacontinuidade do serviço público, necessidade da manutenção do serviço.

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Institutos de suplência e substituição: suprir a ausênciaquando ela é provisória, temporária (férias, atestados).

Contratos administrativos: exceptio non adimplete contratus:exceção do contrato não cumprido. Uma das partes não cumpriu com a sua

obrigação, não podendo, assim, exigir que a outra o faça. É aplicável noscontratos administrativos (poder público e particular)?

*Corrente tradicional: cláusula não aplicável aos contratosadministrativos (seria considerada exorbitante se presente) Hely LopesMeirelles.

*Corrente moderna: cláusula aplicável aos contratosadministrativos, mas de forma diferenciada. Art. 78, XV, da lei 8.666: peloprazo de 90 dias o contratado tem que continuar prestando o serviço, depois,pode suspendê-lo se a administração não cumprir com o contrato. Assim, a

cláusula é aplicável a partir dos 90 dias. Só não a aplica desde logo em razãodo princípio da continuidade (não seria exorbitante).

O poder público pode extinguir o contrato e retomar o serviço públicopara a continuidade (por encampação ou caducidade), com a possibilidade dereversão.

Encampação é retomada do serviço público por razões de interessepúblico; caducidade é a retomada do serviço público quando o contratadodescumpre cláusula contratual. Reversão é a aquisição do patrimônio docontratado pelo poder público para a manutenção do serviço. Antes deextinguir o contrato entra na posse dos bens da contratada para manter oserviço; decidida a extinção do contrato, a administração, se tiver interesse,promove a reversão dos bens da ex-contratada, mediante o pagamento deindenização.

Para a efetivação dessas medidas é necessário um processoadministrativo sempre, logo, há contraditório e ampla defesa. O atoadministrativo é resultado do processo administrativo

Serviços públicos: Art. 6º da lei 8.987/95 (concessão epermissão). Ex: CEB – suspensão do serviço em razão do inadimplemento.

Não haverá descontinuidade do serviço se não preenchidos osrequisitos de inadimplência e prévio aviso da suspensão. Sem o prévio aviso aprestadora do serviço deve voltá-lo imediatamente, além de estar sujeita aindenização. Os requisitos de inadimplência e prévio aviso são cumulativos evisam proteger o usuário adimplente.

A jurisprudência reconhece que cada caso concreto tem que seranalisado, observando a supremacia do interesse público para não causar umprejuízo maior (ex: corte de energia de um hospital), mas para a maioria

aplica-se o Art. 6º da lei 8987.

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4. Princípio da autotutela: a administração pública pode rever osseus atos para anular quando ilegais (a Adm DEVE) ou revogar quandoinconvenientes (a Adm PODE, é uma faculdade).

Súmula 346/STF: a administração pública pode declarar a nulidade

dos seus próprios atos.Súmula 473/STF: a administração pode anular seus próprios atos

quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originamdireitos; ou revogá-los, por motivos de conveniência ou oportunidade,respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, aapreciação judicial.

Maria Silvia de Pietro menciona um tratamento especial, um dever decuidado do seu próprio patrimônio, compromisso, proteção.

Em caso de ato ilegal o administrador deve anular o ato, o interessenão é do administrador (princípio da indisponibilidade). Há casos em queanular o ato administrativo não é “conveniente”, causaria mais prejuízos, logo,mesmo quando o ato é ilegal, o administrador deve sopesar as conseqüênciasda anulação, e se ela causar mais danos do que a manutenção do ato ilegal, émelhor manter o ato ilegal, convalidando-o, tudo de acordo com o interessepúblico e desde que o vício seja quanto à forma ou competência (anuláveis).

Para que a administração anule os atos ilegais, ela tem o prazo de 5anos (limite temporal – lei 9.784: processo administrativo). No judiciário o atopode ser anulado a qualquer tempo.

Para a revogação (conveniência e oportunidade) a decisão édiscricionária do administrador e não tem limite temporal. Há apenas limitesmateriais, em que o conteúdo do ato impede a revogação (ex: não é possívelrevogação de ato administrativo que produziu direito adquirido, nem de atoadministrativo vinculado, já que revogação é liberdade e no ato vinculado oadministrador não tem liberdade).

5. Princípio da especialidade: num primeiro momento surgiu paraos entes da administração indireta. Para que a administração direta crie aadministração indireta é necessário previsão legal, e quando a lei cria ou

autoriza a sua criação ela deve prever a finalidade do ente, a qual a pessoa jurídica estará vinculada. Não será possível modificar esta finalidade.Excepcionalmente a lei poderá dar outra finalidade, mas apenas por lei. Oórgão (para a doutrina minoritária) também estaria vinculado à finalidade paraqual foi criado (o raciocínio é o mesmo, só que para a própria administraçãodireta).

6. Princípio da presunção de legitimidade: é mais do quelegitimidade, é presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. O atoadministrativo obedece a regras morais, ele deve ser compatível com a

moralidade, com a lei e ser verdadeiro (até que se prove o contrário).

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A presunção é relativa, pode ser discutida, afastada, é juris tantum.Até prova em contrário o ato é válido e produz efeitos, a execução é imediata.O princípio da presunção dá ao ato a sua aplicação imediata, o que é diferenteda auto-executoriedade, que é a dispensa de prévia autorização do poder judiciário para a prática de atos.

Como a presunção é relativa o ônus da prova cabe a quem alega enormalmente é do administrado.

A presunção para o ato administrativo é razoável porque elesobedecem a procedimentos e formalidades legais. Se o administrador praticarato ilegal estará ainda sujeito ao controle judicial, ele pode até durar certotempo, mas será anulado.

Este princípio também se presta à celeridade da atividadeadministrativa.

*Princípios constitucionais do direito administrativo: Art. 37,caput, CF. Alterado pela EC 19/98, que inseriu o princípio da eficiência.

1. Princípio da legalidade: é o alicerce do estado de direito, que éo politicamente organizado e que obedece as suas próprias leis.

Legalidade em sentido amplo é toda e qualquer regra doordenamento jurídico, não apenas leis, inclusive as regras constitucionais.

Legalidade em sentido restrito é a obediência à lei.

Legalidade para o administrador público significa que ele só podefazer o que a lei autoriza e determina, depende de previsão legal que autorizeo ato, por isso a doutrina chama de critério de subordinação à lei. Aconduta tem que estar na lei, mas isso não afasta a discricionariedade doadministrador, não o impede de analisar a conveniência e oportunidade. Oadministrador não é um mero aplicador da lei.

Legalidade para o particular: o particular pode tudo, com exceção doque estiver vedado pela lei. A doutrina chama de critério de nãocontradição à lei.

Princípio da reserva legal não é sinônimo de princípio dalegalidade. Ele significa reservar uma determinada matéria a uma espécienormativa predefinida (ex: lei complementar). É mais restrito do que oprincípio da legalidade.

2. Impessoalidade: proibição à subjetividade por parte doadministrador. O administrador não pode buscar interesses próprios, masapenas o público, coletivo. O ato praticado pelo agente não é pessoal, é daentidade a que ele pertence. O administrador não pode criar situaçõesbenéficas em um pequeno grupo nem situações detrimentosas (Celso Antonio)

muito similar ao princípio da isonomia.

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Celso Antonio aproximou demais os dois princípios, na busca dointeresse coletivo, não se pode criar situações benéficas ou detrimentosas(cuidado na questão, pode ser princípio da isonomia ou impessoalidade).

Exemplos: concurso público e procedimento licitatório – qualquer um

pode participar desde que preencha as condições do edital.Nepotismo: tem que observar o princípio da impessoalidade, assim

como o da moralidade. Também há exercício da impessoalidade no concursopúblico, na licitação (Art. 37, II e XXI).

Divergência no princípio da impessoalidade: ligado ao princípio dafinalidade. Corrente tradicional (Hely Lopes): o princípio daimpessoalidade é o antigo princípio da finalidade ou da imparcialidade, paraele são sinônimos, não pode buscar interesses pessoais. Corrente moderna(Celso Antonio): o princípio da finalidade é um princípio autônomo e não se

confunde com o princípio da impessoalidade. O princípio da finalidade significacumprir a finalidade prevista na lei, buscar a vontade maior da lei, o espíritoda lei. Está ligado ao princípio da legalidade, já que não há como cumprir afinalidade da lei sem observá-la. Cumprir a finalidade é um elemento daprópria lei, não há como separar. Segundo a lei 9.784/99, Art. 2º, parágrafoúnico, III e XIII (lei de processo administrativo) os princípios da finalidade eimpessoalidade são autônomos, por isso a tendência é a doutrina moderna.

3. Moralidade (probidade administrativa): é novidade da CF/88,não havia expressamente, mas já era observado tradicionalmente. Temconceito indeterminado, vago, mas a doutrina reconhece que ele está ligado a

honestidade, boa conduta, correção de atitude, ética, moral, boa-fé etc, sobpena de responder por improbidade administrativa. A jurisprudência ainda nãose respaldou somente neste princípio para retirar o ato do ordenamento jurídico, pelo fato de não ter conceito firmado. Moralidade comum #moralidade administrativa. Esta significa boa administração, além de serlegal ele tem que fazer uma boa administração, a melhor possível. Aquele éregra moral do dia-a-dia. Improbidade administrativa: desrespeito ao princípioda moralidade. São sinônimos: imoralidade e improbidade? Não, improbidadeé bem mais amplo que imoralidade, apesar de ambos estarem ligados à idéiade honestidade.

4. Publicidade: publicidade é diferente de publicação em diáriooficial (no convite não tem publicação, mas tem publicidade). Nem todo atodepende de publicação em diário oficial, mas todo ato precisa de publicidade,salvo algumas exceções. A primeira conseqüência jurídica é o conhecimentopúblico, se exige o conhecimento geral, ciência aos interessados, ao titulardo direito que é o povo. É indispensável para o próprio exercício dademocracia. Os atos administrativos só têm o inicio da produção de efeitos apartir da publicação (Art. 61, parágrafo único da lei 8.666), os contratosprecisam ser publicados. Publicidade é condição de eficácia do contratoe não de validade. O contrato não publicado é válido, mas não produzirá

efeitos. Todos os prazos só começarão a correr a partir da publicação, doconhecimento. Publicação no Diário Oficial não é sinônimo de publicidade, que

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é muito mais ampla. Publicação é espécie de publicidade. Mandado deSegurança informações de interesse próprio, direito líquido e certo deinformação; Habeas Data conhecimento de informação pessoal, sobre apessoa do interessado para obter ou corrigir informação. A partir doconhecimento, o cidadão pode acompanhar os atos administrativos, a

publicidade permite a fiscalização, o controle por parte do administrado(MS, ação popular etc). Publicidade não é um princípio absoluto, a própria CFestabelece exceções. A doutrina é divergente em relação às exceções. Amaioria considera:

• Não se aplica quando há violação à intimidade, vida privada,honra e imagem das pessoas (Art. 5º, X);

• Segurança da sociedade e do Estado (Art. 5º, XXXIII). Ainformação pode não ser publicada (regra mais aceita pela doutrina);

• Atos processuais que correm em sigilo na forma da lei (Art. 5º,LX). Ex: processo ético disciplinar; quando for conveniente para ainstrução do processo ele pode ser sigiloso em nome do interesse público(8112).

Celso Antonio diz que a única exceção é o Art. 5º XXXIII, CF, daí adivergência. Para ele o sigilo só cabe aos processos judiciais, administrativosnão. Opinião minoritária.

Caso o administrador não publique seus atos praticados poderá ser

punido por improbidade administrativa (Art. 11, lei 8429/92, alterada pela lei11107/05).

Art. 37, § 1º: vedação de vinculação de nomes, imagens ou símbolosde administrador como propaganda pessoal. Isso é improbidadeadministrativa. A jurisprudência diz que é preciso bom senso, só se houver ocaráter de promoção pessoal (indícios) é que será improbidadeadministrativa. Sendo apenas educativo, informativo não é, o simples fatode constar o nome não é improbidade, tem que ficar demonstrada a promoçãopessoal. Há projeto para que a punição pela promoção pessoal seja estendidaa terceiros que dela participem. O administrador não tem que ficar divulgando

as obras realizadas em placas pela cidade, não fez nada mais que suaobrigação.

5. Eficiência: produzido pela EC 19/98. Antes da emenda eraprincípio implícito, com ela, ganhou roupagem de princípio constitucionalexpresso. Existia expressamente em lei ordinária (Art. 6º da lei 8987/95). Art.41: o servidor público para adquirir estabilidade precisa passar pelaaprovação, nomeação para cargo efetivo e pela avaliação de desempenho, eletem que ser eficiente para adquiri-la. Ainda que estável, o servidor públicopode perder a estabilidade em razão de processo administrativo comcontraditório e ampla defesa, por processo judicial com trânsito em julgado e

por meio da avaliação periódica. O servidor que não respeita a eficiênciapoderá perder a estabilidade em razão da avaliação periódica.

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Racionalização da máquina administrativa (Art. 169, CF),gastar até o limite previsto na LC 101, Art. 19 (LRF) para demonstrar eficiência(União: 50%; estados e municípios: 60% do que arrecada com folha depagamento). O administrador gastando mais tem que começar a cortar peloscargos em comissão até o máximo de 20%; se continua com excesso de

gasto, procede aos cortes dos servidores não estáveis, quantos foremnecessários e os que sejam dispensáveis para o serviço; não sendo suficiente,há a dispensa dos servidores estáveis (mediante indenização). O cargo éextinto e só pode ser recriado 4 anos após para novas contratações (mesmocargo com mesmas funções).

A eficiência para o serviço é eficiência quanto aos meios e quantoaos resultados. Gastar pouco (ausência de desperdício) e obtenção do melhorresultado possível. Para os serviços públicos também há eficiência naquantidade e qualidade necessária suficiente (sem desperdícios).

A doutrina diz que este princípio é utopia, pouco resultado, édesabafo do constituinte.

6. Princípio da isonomia: não está no Art. 37, CF, mas em todo otexto constitucional. Tratar os iguais de forma igual, e os desiguais de formadesigual na medida de suas desigualdades (o problema é preencher oconteúdo). Fator de exclusão compatível com o objetivo da norma, não háqualquer violação.

A doutrina diz que deve analisar o fator de discriminação com oobjetivo da norma. Se compatível, não ofende a isonomia. Ex: proibição de

deficientes físicos prestar concurso de salva-vidas, não há violação. Limite deidade em concurso público: hoje há súmula do STF (683) dizendo que épossível quando a complexidade do cargo permitir. Na verdade não resolveu oproblema da divergência. Tanto o limite mínimo quanto o máximo de idadeseriam inconstitucionais, tem que agora esclarecer sobre a complexidade docargo. Outro exemplo que não ofende o princípio da isonomia é oestabelecimento de política tarifária diferenciado na concessão de serviço.

7. Contraditório e ampla defesa: contraditório é ciência não sóda existência do processo, mas de todos os atos praticados no decorrer desse

processo, tem 2 bases: 1º) lógica: bilateralidade da relação processual; 2º)política: ninguém pode ser processado, nem punido sem conhecimento desseprocesso adm.. Ampla defesa é a oportunidade para defesa, mesmo que nãoqueira exercê-la.* 5 exigências para o seu cumprimento:

1- Defesa Prévia; 2- Direito de informação dentro desse processoadm; 3- STJ se o processo for disciplinar exige-se a defesa técnica (não épacifico); 4 – Produção de provas; 5 – interposição de recurso, independentede previsão legal.

Para a via administrativa há alto índice de ilegalidade e violação a

estes princípios. Na via judicial estão mais bem sedimentados. Estão muitopresentes nos processos administrativos.

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Desdobramentos da ampla defesa:

*Defesa prévia, sendo necessários procedimentos e penalidadespredefinidos.

*Não é preciso a presença do advogado, mas o administrador nãopode impedir a defesa técnica, dá qualidade ao processo.

*O direito de informação é imprescindível para o processo, para aampla defesa.

*Direito à interposição de recursos administrativos em lei. Noprocesso administrativo não há forma ou recurso especial, é apenas recursoda decisão administrativa em até três instancias administrativas. Em regra oefeito é só devolutivo.

*Produção de provas não só formalmente, mas efetivamenteinterferir no convencimento.

8. Razoabilidade e proporcionalidade: são limites aoadministrador. Razoabilidade é coerência nas atitudes, no comportamento, deacordo com a lógica, de forma equilibrada. De acordo com o critério dohomem médio. Proíbe incoerências na administração pública.

Para a doutrina majoritária o princípio da proporcionalidade estáincluído no da razoabilidade. Para quem diferencia, proporcionalidade seriauma espécie do gênero razoabilidade. É o equilíbrio entre a extensão e a

gravidade da medida. Entre o benefício e o prejuízo (custo-benefício –proporcionalidade em sentido estrito).

Ato administrativo discricionário revisto pelo judiciário quando lhefalta razoabilidade: hoje o judiciário reconhece que se não se observa osprincípios da razoabilidade e da proporcionalidade o ato ofende princípioconstitucional, logo, é ilegal (sentido amplo), podendo ser revisto pelo judiciário (ADPF 45).

São sub-princípios da proporcionalidade: adequação, necessidade ecusto-benefício. Deles afere-se se há equilíbrio.

A medida adotada era adequada? Há outro meio menos gravoso quepode ser utilizado? A medida vale a pena?

A observância de princípio constitucional representa legalidade emsentido amplo. Controlar princípio constitucional é controlar legalidade(constitucionalidade – legalidade em sentido amplo).

Controle de mérito é conveniência e oportunidade, juízo devalor é mérito do ato administrativo que só existe nos atos discricionários.O judiciário poderá rever fazendo controle de legalidade (sentido amplo) e

acaba atingindo o mérito, mas não qualquer um, apenas o mérito não

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razoável. Em regra não pode rever o mérito do ato administrativo, apenasdecisão que viola a legalidade.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

É a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar asfunções através dos Agentes Públicos.

Formas de prestação da atividade administrativa: a responsabilidademaior de prestação é da administração direta, que é a centralizada.

Centralizada: quem presta é a administração direta, exercida pelopróprio Estado, é a administração central, núcleo.

Na busca da eficiência do serviço público a administração transfere aprestação de atividade administrativa, descentralizando (atividade mediata).

Descentralizada: criação de pessoas jurídicas. Retira do centro paraoutras pessoas jurídicas, outro ente político (para estados, municípios, DF,administração indireta – autarquias, fundações públicas, empresas públicas esociedades de economia mista; ou ainda para particulares – concessionários epermissionários de serviços públicos).

Essa descentralização é administrativa, diferente de descentralizaçãopolítica (estabelecida pela CF, divisão entre entes políticos), Dec Lei 200/67.. Aadministração transfere somente o exercício da atividade administrativa.

Desconcentração: criação de órgãos. Forma desconcentrada deprestação da atividade administrativa (atividade imediata). É o deslocamento,distribuição dentro da mesma pessoa jurídica, se há uma nova pessoa jurídicatrata-se de descentralização. A desconcentração pode se dar por matéria (ex:ministérios), geográfica/territorial ou hierárquica.

Sendo uma nova pessoa jurídica não há hierarquia(descentralização), o que existe é um controle, fiscalização. Nadesconcentração, na mesma pessoa jurídica existe hierarquia entre órgãosmaiores e menores, chefe e subordinado.

Aspectos da descentralização: transferência da atividade paraoutra pessoa jurídica por outorga ou delegação.

Outorga: descentralização funcional. A transferência de titularidadee execução do serviço, a administração direta transfere para outras pessoas jurídicas. A titularidade está presa nas mãos da administração, logo, só sepode descentralizar por outorga para as pessoas da administração indireta epara as de direito público, autarquias e fundações públicas. A outorga é feitapor meio de lei (é muito grave a transferência de titularidade).

Delegação: o deslocamento é somente da execução do serviço. A

administração retém a titularidade. Há delegação legal e contratual. Legal:recebem a delegação por lei as empresas públicas e as sociedades de

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economia mista (pessoas jurídicas de direito privado). Contratual: recebem adelegação os particulares por meio de um contrato administrativo, como porexemplo, as concessionárias e as permissionárias de serviço público e asparcerias público-privadas.Delegação por Ato Adm. – autorizatária(autorização) de serviço público.

Administração Direta: composta pela União, estados, municípios eDF, são os entes políticos. Dec Lei 200/67.

Existem algumas teorias que explicam a relação agente-estado:

1. Teoria do mandato: o agente exerce suas atividades por meiode um mandato (como se tivesse recebido o poder por mandato, procuração).O Estado sozinho sem o agente não manifesta vontade, logo, não tem comoconceder mandato. É teoria superada.

2. Teoria da representação: o estado é tratado como se fosseincapaz, como na tutela e curatela, ele precisa de um representante. Tambémsuperada porque não compatível com a CF/88. o Estado é responsável, sujeitopróprio, capaz, que responde pelos atos dos agentes.

3. Teoria do órgão ou da imputação direta: toda atuação doagente decorre da lei, representação e manifestação de vontade. A vontadedo agente e a do Estado se confundem, são uma coisa só. O agente sómanifesta a vontade do Estado, que é dada por lei. É a teoria adotada peloBrasil.

Na busca da eficiência a administração é dividida em núcleosespecializados, em órgãos públicos.

Órgão público é um centro especializado de competênciaacreditando na eficiência da atividade, cada um com uma finalidadeespecífica. Na administração direta há vários que a dividem. Na administraçãoindireta também é possível a existência de órgãos, em número menor, mas há(Lei 9784/99, Art. 2º).

Órgão público não tem personalidade jurídica, mas podem terrepresentação própria. Não tem aptidão para se sujeito de direitos e

obrigações, logo, não pode celebrar contratos (é NULO), não responde pelosdanos causados, quem responde é a entidade a que ele pertence, ela quecontrata e não o órgão.

Órgão público tem CNPJ, mas esta obrigatoriedade não decorre dapersonalidade jurídica, mas de exigência para controle da Receita Federal (INn. 200 da RF). Pode ir à juízo. Capacidade de agir, de ir à juízo não depende depersonalidade jurídica, desde que esteja ligado à sua prerrogativa funcionalele poderá ir à juízo. Vai, segundo a maioria da doutrina, quando se tratar desujeito ativo, buscando prerrogativa funcional em caráter excepcional.

Classificação dos órgãos públicos:

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* I - Em razão da posição estatal:

Independentes: é aquele que goza de independência, não sofre dequalquer relação hierárquica em face de outros órgãos. É o topo de cadaestrutura estatal. Ex: presidência, congresso nacional, governadorias,

assembléias legislativas, prefeituras, câmaras municipais. Existe somentecontrole, é chefia d cada um dos poderes.

Autônomos: goza de autonomia, está subordinado aosindependentes. Aqueles diretamente ligados aos órgãos independentes. Ex:ministérios, secretarias.

Superiores: ainda tem poder de decisão, mas está subordinado aosautônomos e independentes. Ex: procuradorias e gabinetes.

Subalternos: somente executam, não têm poder de decisão. Ex:

sessões administrativas, recursos humanos, zeladorias, almoxarifados etc. Emregra, depende da estrutura e do tamanho dela.

*II - Em razão da estrutura dos órgãos:

Simples: não tem outros órgãos agregados à sua estrutura. Ex:gabinetes, delegacias.

Compostos: têm outros órgãos agregados à sua estrutura, temramificação. Ex: delegacia de ensino e escolas vinculadas. São órgãosmenores que realizam atividades meio ou fim.

* III - Em razão da atuação funcional:

Singulares ou Unipessoal: composto por um único agente,unipessoal. Ex: presidência, governadorias, prefeituras.

Colegiados: vários agentes compõem o órgão. Ex: congressonacional, câmaras municipais, tribunais, conselhos, comissões. O que seimpõe é a decisão da maioria do colegiado.

Administração Indireta: execução de atividades de Governo quenecessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada.

Autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades deeconomia mista (Decreto-lei 200/67 – organização da administração).Características comuns a todas as pessoas jurídicas da administração indireta:

1. Criação: é preciso lei autorizando (Art. 37, XIX, CF). Previsão legalcriando ou autorizando a criação. A lei específica cria a autarquia e autoriza acriação de fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia

mista, esta lei é ordinária específica.

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Lei complementar cuidará das finalidades. A lei ordinária cuidaráapenas da criação e não tratará de outros assuntos. Cria a autarquia eautoriza a criação das demais pessoas jurídicas. A CF diz que a lei cria, entãobasta a lei que ela já existe. Quando apenas autoriza, a lei não dá origem àpessoa jurídica, é necessário o registro dos atos constitutivos no órgão

competente (junta comercial, cartório, dependendo da natureza jurídica dapessoa).

A doutrina majoritária diz que a fundação pública de direito públiconada mais é do que uma espécie de autarquia, logo, a lei cria também afundação pública de direito público. E a lei autorizaria a criação da fundaçãopública de direito privado (a CF não especifica se a fundação é pública ouprivada). É preciso ter muito cuidado com a questão, ver se ela quer posiçãoda doutrina.

O constituinte complementa dizendo que lei complementar definirá

as finalidades possíveis da fundação.

A extinção também se dá por lei, ou seja, paralelismo das formas: leipara extinguir ou lei autorizando a extinção. O que se faz por lei não pode serdesfeito por simples ato administrativo.

2. As pessoas jurídicas da administração indireta gozam depersonalidade jurídica própria. Ela responde pelos seus atos, é sujeito dedireitos e obrigações.

Como conseqüência dessa personalidade jurídica ela tem

patrimônio próprio. Quando a administração direta cria a indireta elatambém transfere patrimônio, que também pode ser adquirido. Se ele épróprio ele serve para garantia de suas obrigações, não interessando de quemaneira passou a ser dela.

A receita delas também é própria, já que têm personalidade jurídica. Não interessa a fonte da receita, se do orçamento ou de suaatividade, a receita é dela, própria e vai gastar de acordo com as suasnecessidades.

3. Autonomia técnica, administrativa e financeira: cuida e

gasta de acordo com as necessidades. Tudo isso decorre da personalidade jurídica. Não tem autonomia POLITICA.

4. Sem fins lucrativos: pois as pessoas da indireta são criadas paramelhorar o interesse público e não para ter lucro. Não foram criadas para aobtenção de lucro, podem até ter, mas não é esse o objetivo, mesmo nasempresas públicas ou sociedades de economia mista.

Autarquias e fundações públicas sem fins lucrativos.

Empresas públicas e sociedades de economia mista:

Prestadoras de serviço público sem fins lucrativos.

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Exploradoras de atividade econômica (Art. 173, CF) a idéia não é olucro, só podem ser criadas para a garantia da segurança nacional ou paraassegurar interesse coletivo. Isso é que vai fundamentar a criação da empresapública ou sociedade de economia mista. O fim quanto à sua criação não é olucro, mas elas podem via a tê-lo.

5. Criada uma autarquia com uma determinada finalidade elasó poderá ser modificada também por meio de lei. Regra para aspessoas jurídicas da administração indireta, elas estão vinculadas àsfinalidades que elas foram criadas. Princípio da especialidade.

6. Controle: a descentralização não gera hierarquia, só geracontrole. Não existe hierarquia, só existe controle entre a administração diretae a indireta. Transferência do serviço. O controle pode ser interno e externo.

Controle interno: é aquele que ocorre dentro da própria estrutura,

da própria pessoa jurídica, quando o chefe fiscaliza o subordinado. O controleinterno é baseado na hierarquia.

Controle externo: não há hierarquia. Vem da direta para a indireta,de outra pessoa jurídica. Controla-se a finalidade, chamado controlefinalístico. Tem como base a finalidade.

Ele pode ser realizado pela administração direta controlando aindireta: pelo poder executivo via supervisão ministerial, pelosministérios. De acordo com a finalidade da pessoa jurídica, haverá umministério controlando. O chefe do executivo, o ministro, faz a verificação no

cumprimento das finalidades, das receitas e despesas, e fará também anomeação de dirigentes (neste caso, na prática seria uma relação dehierarquia por via indireta, mas teoricamente não há hierarquia). Feito pelopoder legislativo: pelas CPIs e pelos tribunais de contas (auxiliar dolegislativo). Feito pelo poder judiciário: pelas diversas ações judiciais.

O cidadão também é responsável pelo controle externo por váriosmecanismos: representação em caso de improbidade administrativa,denunciar infração funcional, ação popular etc.

AUTARQUIAS

É pessoa jurídica de direito público criada por lei que mais seaproxima da administração direta. Desenvolve atividade típica de Estado,desenvolve tutela administrativa. Criada por lei, com finalidade específica, nãotem fins lucrativos, está sujeita a controle e responde por suas obrigações.

Não tem autonomia política, nem o poder de legislar

Regime jurídico:

Regime de pessoal: com a EC 19 houve a eliminação do RJU (um só

regime dentro da mesma pessoa jurídica), ou seja, pode haver os dois regimesao mesmo tempo, o celetista e o estatutário dentro da mesma pessoa jurídica.

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Pode seguir o regime de cargo público, adotando o estatutário; ou emprego,cujo regime é o celetista. Tanto o regime de cargo como o de empregodepende de lei para ser criado. O STF e a doutrina defendem que é possível osdois regimes, mas preferencialmente o regime deve ser o estatutário, masnão há obrigatoriedade. A CLT fica em caráter excepcional.

Responsabilidade: a doutrina e jurisprudência admitem tanto aobjetiva quanto a subjetiva. Art. 37, § 6º, CF: via de regra a responsabilidade éobjetiva quando se tratar de ação, conduta comissiva. Quando tratar-se deomissão a responsabilidade será subjetiva (cuidado! Nem todos aceitamainda, só se responde subjetiva se a questão deixar claro a omissão). OEstado poderá ser responsabilizado pelos atos das autarquiassubsidiariamente, é serviço público, é dever dele, mesmo que ele não estejaprestando. Excepcionalmente nos casos das PPPs a responsabilidade serásolidária, mas via de regra ela será subsidiária nos serviços delegados. Sersubsidiária não significa que deixará de ser objetiva.

Bens: os bens autárquicos são bens públicos, logo, seu regime é debem público, ou seja, são em regra inalienáveis (mas preenchendo algumascondições serão alienáveis – são alienáveis de forma condicionada – doutrinamoderna), ou melhor, são inalienáveis de forma relativa ou alienáveis deforma condicionada. São impenhoráveis: não podem ser objeto depenhora (restrição judicial para a garantia do juízo), arresto (cautelar típicapara a restrição de bens indeterminados, quantos forem necessários) eseqüestro (cautelar típica para a restrição de bens determinados). Os benspúblicos são ainda imprescritíveis, não podem ser usucapidos (prescrição

aquisitiva). Não podem ser onerados, ou seja, não podem ser dados comodireito real de garantia (penhor e hipoteca – restrições fora do juízo paramóveis e imóveis).

A garantia que a administração dá aos seus credores de que um dia adívida será paga são os precatórios. Pagamento de débitos judiciais dafazenda pública segue o regime de precatórios (Art. 100, CF). Pagamento deacordo com uma ordem cronológica de apresentação, salvo no caso dealimentos, que também segue ordem cronológica, só que em fila própria. Oprecatório constituído até 1º/07 será pago no exercício financeiro seguinte, sóque de acordo com a disponibilidade orçamentária. Havendo desrespeito à

ordem de classificação é possível a ordem de seqüestro de valores por partedo presidente do tribunal. Mesmo na desapropriação paga-se por precatório ovalor a mais reconhecido judicialmente, o reconhecido pela própriaadministração é pago de imediato e em dinheiro. As autarquias têm a suaprópria fila de precatórios.

Privilégios: no que tange ao regime tributário e processual. Para oregime tributário (Art. 150, § 2º, CF): vedação da criação de impostossobre o patrimônio, renda e serviços uns dos outros (imunidade recíproca)estendida às autarquias, mas somente tocante às finalidades específicasdelas, pela qual foram criadas. Paga imposto sobre patrimônio, renda e

serviços afetados a finalidade não específica. Privilégios processuais: comofazenda pública ela tem prazo diferenciado (Art. 188, CPC): em quádruplo para

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contestar e dobro para recorrer. Há reexame necessário como regra (mesmocom processo sem recurso voluntário o processo tem que subir ao tribunal),mas há exceções: para valor inferior a 60 salários mínimos e quando amatéria já foi julgada pelo pleno do tribunal. Se não há reexame necessário, aconseqüência jurídica é a ausência de trânsito em julgado enquanto não for

levada ao tribunal.

Prazo prescricional: como é fazenda pública, a regra é que o prazoé de 5 anos (Dec. 20910/32).

Procedimentos financeiros: são procedimentos públicos (Lei4320/64 e Lei de Responsabilidade Fiscal – LC 101/00).

Licitação: autarquias estão sujeitas à Lei 8666/93. Art. 37, XXI, CF.

Autarquias: INSS (previdenciária), Universidades (culturais), INCRA

(assistenciais), IMETRO, IBAMA (administrativas), Agencias Reguladoras(controle). Profissionais: conselhos de classe (profissionais). Num primeiromomento, o conselho de classe tinha natureza de autarquia sem discussão até1998. Com a lei 9649, Art. 58, os conselhos receberam a natureza de direitoprivado. O artigo foi objeto da ADI 1717, o STF decidiu que as autarquiasprofissionais não podem ser pessoas jurídicas de direito privado. Elas exercemo poder de polícia sobre os profissionais, ele limita o interesse do particularem nome do poder público, e o particular não pode ter esse poder nas mãos.Particular frenando a atividade de outro particular é inadmissível. O poder depolícia não pode ser exercido por pessoa privada. O mesmo ocorreu comrelação às empresas privadas aplicando multa por radares eletrônicos, não é

possível deter esse poder de polícia. Com a ADI, o conselho de classe voltou ater natureza de autarquia. A cobrança por parte dos conselhos tem naturezatributária (contribuição), cobrança via execução fiscal, salvo no caso da OAB,a anuidade não tem natureza tributária, o seu estatuto define que a suaexecução é comum. Existem alguns doutrinadores que dizem que todos osconselhos deveriam seguir a OAB, mas não é o que prevalece, a OAB ainda éexceção. Como o conselho cobra contribuição, está sujeito ao controle dotribunal de contas, a OAB, que não tem cobrança tributária, não está sujeita acontrole pelo tribunal de contas (cabe execução contra devedor solvente).

Autarquias Territoriais: conceito criado para definir os territórios.Os territórios não são entes da administração, sua natureza jurídica é deautarquia, a que mais se aproxima da administração direta. Não é umaautarquia para a prestação de atividade administrativa, apenas uma criaçãopara dar o regime jurídico de autarquia, sua natureza é política.

Autarquias de regime especial: Criadas no contexto de reformaadministrativa a partir de 1995. Surgiu num primeiro momento para definiçãode universidades públicas. O regime especial confere mais liberdade, maisautonomia: a escolha do dirigente se dá por meio de eleição, por mandatofixo, e em regra geral o dirigente de uma autarquia é nomeado pelo chefe do

executivo, é regra diferenciada; liberdade quanto à estrutura pedagógica,

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disciplinar, grade, currículo. Mais liberdade que as demais pessoas jurídicas,e mais autonomia.

Após também para as agências reguladoras passou-se a adotar oregime especial. Necessidade de controle e redução das atividades do Estado

(1995). Dentro do contexto de que o estado tem que ser mínimo, há anecessidade de descentralização do serviço. O serviço prestado pelasentidades privadas são mais eficientes, surge a idéia de privatização. Ogoverno percebe que privatização não é o termo correto (estaria dandototalmente o poder sobre o serviço) e diz que o termo correto é adesestatização, o Estado continua titular do serviço (ex: telefonia). Com adesestatização surge a necessidade de um órgão controlador, para regular efiscalizar o serviço. Surge então a agência reguladora como mecanismomediador.

AGÊNCIAS REGULADORAS

Sua natureza jurídica é de autarquia de regime especial. É especialem razão de três elementos: mais liberdade, mais autonomia que as demaispessoas jurídicas na própria atividade desenvolvida.

Sua função é fiscalizar, controlar, regular as atividades prestadaspelos particulares. A autarquia não pode legislar, esta regulamentação équanto a questões técnicas complementar à lei. Regula o que está em lei.

Essa atividade não é novidade, o Estado já desempenhava essecontrole. Não havia uma autarquia só para desempenhar essas atividades. O

novo é o nome, agência reguladora (cópia do direito dos Estados Unidos).

A idéia é a mesma para as universidades: mais autonomia, maisliberdade para exercer a fiscalização com eficiência.

O regime especial também se justifica em relação à nomeação dosdirigentes. Para a nomeação dos dirigentes das agências há regra: é feitapelo presidente com prévia aprovação do Senado. É nomeaçãoespecial, investidura especial, não é livre. Em geral, a nomeação de dirigentede autarquia é livre para o chefe do executivo.

Exceção: BACEN (art. 52, III, dCF) não é agência reguladora, é uma autarquia comum, mas possui a

nomeação igual à das agências reguladoras: prévia aprovação do senado, éuma exceção constitucional. Dirigente de agência reguladora tem mandatode prazo certo, determinado (a lei criadora define o prazo do mandato, élivre – doutrina critica muito o superior a 4 anos). Na autarquia comum odirigente é de livre nomeação e exoneração, não há mandato. Há um projetoque tenta fixar o prazo em quatro anos não coincidentes com o do presidente,o dirigente começa no 2º ano do presidente e fica até o ano seguinte, quandoencerra a sua legislatura. Com justificativa é possível que o dirigente saiaantes do término do mandato (improbidade, por exemplo). Administradordirigente engessado pela quarentena quando deixa o mandato, o dirigente

tem que ficar afastado do ramo da atividade. O prazo da quarentena é dequatro meses, regra, mas algumas agências falam em quarentena de 12

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meses (a lei que cria define a regra também, assim como o prazo domandato).

Regime Jurídico:

Segue o regime das autarquias, salvo no que tange a dois aspectos:licitação e regime de pessoal.

Licitação de agência reguladora: ela tem que licitar. Lei 9472/97,lei geral das telecomunicações, cria regras para a ANATEL. Diz que agênciareguladora não se submete à lei 8666/93, vai definir procedimento próprio.Agência reguladora tem modalidade própria de licitação. Prevê pregão econsulta como modalidades de licitação. A regra foi objeto de controle, ADI1668. O STF disse ser essa regra inconstitucional: as agências têm queseguira a lei 8666/93. O Art. 37, XXI, CF diz que as autarquias estão sujeitas alicitação e lei ordinária não pode afastar as regras que davam à agência

regulamento próprio. Só que o STF não declarou inconstitucional a previsão depregão e consulta, declarou constitucionais as modalidades específicascriadas. Em 1997 não havia nem pregão, nem consulta. Somente após é que opregão foi reconhecido para ser aplicado a todos os entes da federação (Lei10520/02). A modalidade específica das agências é só a consulta, e a agênciaé que define o seu procedimento, que nunca foi feito.

Lei 9478/97 instituiu a ANP, que também tentou burlar a regra delicitação. Estabeleceu regra especial para a PETROBRÁS, procedimentolicitatório especial que será definido pelo presidente por meio de decreto. A justificativa é que ela exerce monopólio e precisa de tratamento especial.

Regime de pessoal: Lei 9986/00 (define o regime de pessoal dasagências reguladoras) diz que quem atua em agência reguladora serácontratado temporariamente, e se é contrato, o regime é o celetista. Regradeclarada inconstitucional na ADI 2310. Contratação temporária apenas parasituações anormais, excepcionais, e a necessidade de manutenção de pessoalnas agências é constante. Seria burla ao concurso público, porquecontratação temporária se faz por mero processo seletivo. Desde 1998 seadmite os dois regimes (estatutário e celetista, mas o estatuto tempreferência e emprego só em caráter excepcional). O STF declarou

inconstitucional tanto o regime temporário como o celetista (só é aplicado emsegundo plano, não pode ser instituído como regra). O regime celetista sópode ser adotado para funções que não exijam alta qualificação, como assubalternas (serviços gerais, segurança, telefonista etc), funções que nãocomprometem o serviço. A declaração de inconstitucionalidade é para ospróximos, quem já estava no exercício da função continua até que findo oprazo do contrato temporário. Os cargos públicos devem ser criados por lei,mas o presidente já os criou pela MP 155/03, convertida na lei 10871/04 ehoje o regime é o estatutário.

Nem tudo que tem nome de agência é agência reguladora. São

agências reguladoras prestadoras de serviços públicos: ANEEL, ANATEL, ANS,ANVISA, ANTT, ANTAQ, ANAC. Agências que controlam bens públicos: ANA

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(criada a partir do momento que a água passou a ter valor econômico), ANP,ANCINE (criada para fomentar a iniciativa privada). CVM é agênciareguladora e não recebeu o nome de agência (criado em 2002).

Autarquias que ganharam a denominação de agência: ADA (agência

de desenvolvimento da Amazônia, substituindo a SUDAN) e ANENE (agênciade desenvolvimento do nordeste, substituiu a SUDENE), AEB (agência espacialbrasileira), ABNT. Não têm regime especial, são só autarquias.

A ABIN é órgão da administração direta (segurança nacional). APEXdo Brasil e ABDI (agência de produção e exportação do Brasil e agênciabrasileira de desenvolvimento da indústria), ambos são só serviços sociaisautônomos.

Consórcios públicos foram introduzidos pela lei 11107/05 compõem aadministração indireta quando tiverem personalidade jurídica de direito

público. São associações públicas, ao lado das autarquias.

EMPRESAS ESTATAIS – Empresa Publica e Sociedade de EconomiaMista, estão dentro da Administração Pública.

Art. 173 parágrafo 1º CF

# Empresas Paraestatais, que estão fora da Adm. Publica.

Empresa Pública: a lei autoriza, e para a criação das subempresastambém precisa de lei para autorizar.

Conceito: Pessoa jurídica de direito privado; capital exclusivamentepublico; finalidade prestação de serviço público ou explorar a atividadeeconômica; pode ser constituída de qualquer modalidade empresarial.

Sociedade de Economia Mista: pessoa jurídica de direito privado,capital misto (público e privado); prestação de serviço publico ou exploraratividade econômica; só pode ser constituída na forma de Sociedade Anônima(S/A).

DIFERENÇAS:Capital (empresa publica é publico, soc de econ. Mista

é misto); Constituição (empresa publica se constitui sobre qualquermodalidade; soc d economia mista apenas como sociedade anônima);Competência para julgamento das ações (Soc. Ec. Mista – Justiça Estadual; art109CF).

Regras aplicáveis as Empresas Estatais

1) Regime jurídico: a lei autoriza a sua criação e a sua extinção,mais o registro dos atos constitutivos.

2) Controle: feito pelo Tribunal de Contas (STF)

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3) Falência: Art 2º da Lei 11101/05 – não estão sujeitas a falência.Orientação doutrinaria diz que tem orientação privado e deveria estarsujeito a falência.

4) Responsabilidade Civil: Serviço Público – art 37 parágrafo 6º CF,

regra geral – resp. objetiva – subsidiaria (Primeiro a empresa, depois oEstado). Exploração de atividade econômica – CC- regra geral,responsabilidade subjetiva, o Estado não responde.

5) Licitação: Serviço Público (art. 37, XXI CF) estão sujeitos alicitação. Exp. Ativ. Econ. (art 173 δ 1º, III CF ) estatuto próprio com leiespecifica.

Atividade fim: hipótese de inexigibilidade de licitação

6) Privilégios: não gozam de privilégios processuais. Art 173, δ 2º CF,

sío tem os privilégios extensivos aos do setor privado.7) Regime de Pessoal: emprego. Pessoa jurídica de direito privadonão tem cargo, são titulares de emprego (celetistas).

Equiparam aos servidores públicos

1) Concurso público;

2) Regime de não acumulação

3) Estão sujeitos a teto remuneratório, salvo se não receberemdinheiro para custeio.

4) Está sujeito a Improbidade Administrativa (Lei 8429/02)

5) É funcionário público para o código penal (art 327)

6) Está sujeito a remédio constitucional (interposição)

7) Competência da justiça do Trabalho, para mandar embora nãoprecisa de nada – dispensa imotivada – Súmula 390 TST (não gozam daestabilidade do art 41 CF).

ENTES DE COOPERAÇÃO

Estão fora da administração, estão ao lado dela, ao lado do Estado,cooperando. É o 3º setor. De acordo com a organização da economiabrasileira há a seguinte divisão:

1º setor: Estado;

2º setor: iniciativa privada, mercado;

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3º setor: entes de cooperação, entidades não governamentais;

4º setor: economia informal, inclusive a criminalidade (pirataria).

3º setor ou entre paraestatal (aquele que está ao lado do Estado

cooperando). Características comuns a todos os entes paraestatais:1. Fora da administração pública, somente ajuda, coopera, prestação

de interesse público.

2. Pessoa jurídica de direito privado.

3. Sem fins lucrativos, não foi criada para ter, mas nada impede queo tenha.

Serviços Sociais Autônomos: servem para fomentar, incentivar,

apoiar determinadas categorias profissionais. Ex: todo o sistema “S”: SESI,SESC, SEBRAE, SENAC. Já foram criados serviços sociais que não começamcom “S”: APEX e ABDI.

Há lazer, cursos, ajudas às categorias profissionais. É constituído pelaconfederação da classe com prévia autorização legislativa.

Regime jurídico: benefício da parafiscalidade (delegação dacapacidade tributária, transferência da aptidão para cobrar tributos). Elascobram contribuições parafiscais ou gerais (natureza tributária). Como hátributo, o tribunal de contas fiscaliza, mesmo que a pessoa seja de direito

privado ou esteja fora da administração; tem controle. Como o SSA temcontrole, também estão sujeitos à licitação. Quando o SSA está fazendolicitação, o TCU diz que este serviço seguirá procedimento especial delicitação definido pelo próprio TCU. Não tem privilégios processuais, nemtributários.

Os trabalhadores são celetistas e a escolha é feita por processoseletivo simplificado. (ex: análise de currículos). Como têm dinheiro público,estão sujeitos às conseqüências da improbidade.

Entidades de Apoio: são constituídas por servidores públicos,

podendo ter natureza de fundação, associação, para perseguir os interessesdesses servidores. Ao lado do Estado, cooperando com pesquisas, porexemplo. Geralmente são comuns ao lado de hospitais públicos euniversidades.

Entidade de apoio celebra com a universidade ou hospital umconvênio (vínculo). Muitas vezes funcionam dentro da universidade ouhospital, entretanto, a aplicação do seu dinheiro é privado. Não é aplicado origor de entidade pública, todavia, recebe dotação orçamentária, cessão deservidores, estrutura do ente público, mesmo sendo pessoa jurídica de direitoprivado. Há crítica doutrinária tocante ao regime, que deveria ser igual aos

dos serviços sociais autônomos, mas não há qualquer legislação a respeito.Nas universidades a lei é a 8958/94 que regulamenta as entidades de apoio

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junto a elas. Têm o benefício público, mas não têm o controle do poderpúblico.

Organização Social: é pessoa jurídica de direito privado. Surgirama partir da reforma administrativa (1995). Servem para a prestação de

serviços públicos. A lei arrola os serviços que podem ser prestados (Lei9637/98). Saúde, ensino, pesquisa científica, meio ambiente, cultura. Prestamserviços públicos não exclusivos do Estado.

Como pessoa de direito privado ela acaba tendo lucro. O vínculo jurídico se dá por contrato de gestão (em princípio contrato de gestão eradefinido como contrato celebrado entre administração e administração,entretanto, hoje o conceito está desvirtuado – a exemplo do contratocelebrado entre a administração e o particular na OS, não tem peculiaridadeespecial). Ela pode receber via contrato de gestão dotaçãoorçamentária, servidores públicos e permissão de uso de bens

públicos, apesar de ser pessoa jurídica de direito privado. Como recebedinheiro público, tem que ter controle pelo tribunal de contas e licitação. Art.24, XXIV da lei 8666: as organizações sociais estão dispensadas dalicitação no que tange aos contratos decorrentes do contrato de gestão. Noscontratos secundários há dispensa de licitação. A OS não está completamentelivre da licitação.

Há doutrinadores que a apelidaram de “entes fantasmas”, issoporque ela primeiro celebra contrato de gestão para depois existir juridicamente, o que também significa que a organização social não precisapreexistir no mercado, ter credibilidade; a doutrina critica porque não há rigorespecial, já que os serviços são importantes.

A idéia surgiu a partir da extinção de velhos órgãos, dando a elesnatureza de direito privado e transferindo tudo para as organizações sociais. AOS surge da extinção de um antigo órgão ou antiga entidade, transferindo oserviço para a iniciativa privada. A doutrina critica este aproveitamento deservidores, bens públicos e estrutura porque só foge do regime público. Sãoorganizações não governamentais.

A OS é composta por um conselho de administração que vai resolver

os problemas da organização social. Esse conselho é composto porparticulares e administradores públicos, ou seja, o antigo dirigente do órgãoextinto continua participando da administração da OS.

Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP:servem para prestação de alguns serviços públicos, diferentes dos da OS. Osda OSCIP estão na lei 9790/99. Os serviços são parecidos com os da OS, mas aentidade não pode ser OS, sindicato, associação religiosa, sociedadecomercial (vedações do Art. 2º da lei 9790). É uma pessoa jurídica de direitoprivado que já existe no mercado há pelo menos um ano no ramo deatividade. Um pouco menos criticada que a OS por ter um pouco mais de

credibilidade.

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Vínculo jurídico: recebe a prestação desses serviços por meio determo de parceria (a maioria da doutrina diz que a natureza jurídica écontratual). Não há previsão de licitação, mas a doutrina diz que ela tem queseguir a regra dos demais entes e por ter natureza de contrato, há exigênciade licitação (é divergente). Não há controle direto do TC porque tem dinheiro

público, mas não participa da dotação orçamentária.

Não recebe servidores, dotação orçamentária e bens (ao contráriodas OS). Ela recebe dinheiro da administração, via depósito, não participadiretamente do orçamento, recebe recurso público diretamente semparticipar da dotação orçamentária. Ela realiza um plano de modernização,reestrutura a administração e busca isso em uma OSCIP. É como se fosse umaterceirização. Vem sendo utilizada como fraude a concursos, já que a OSCIPcontrata diretamente servidores. Terminado o serviço de modernização aOSCIP deixa o serviço designado. O que ocorre é que geralmente estãofazendo o termo de parceria para a prestação de serviços de necessidades

permanentes por contratação direta sem a criação de cargos e realização deconcurso. O Estado não deixa de prestar o serviço público, ela irá auxiliar oserviço, ao contrário da OS, quando o Estado extingue o órgão e deixa deprestar o serviço.

O conselho de administração é composto apenas por particulares,sem a administração mista do particular com o administrador.

Diferenças entre OS e OSCIP:

1. Vínculo jurídico: OS contrato de gestão; OSCIP termo deparceria.

2. OS: dotação orçamentária, servidores e bens públicos; OSCIP nãorecebe nada disso.

3. Conselho de administração da OS tem participação de servidorespúblicos; conselhos de administração da OSCIP não têm servidores públicos(empresa realmente privada).

4. OS não existe antes do contrato. OSCIP precisa estar no ramo daatividade há no mínimo 1 ano para existir como OSCIP.

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Poderes da Administração ou poderes administrativos (sãosinônimos). Instrumentos ou prerrogativas que tem a administração paraperseguir o interesse público. É um instrumento que precisa ser materializadopor meio de um ato material, legislativo, administrativo. O poder é abstrato, éuma prerrogativa para praticar um ato, que é o elemento concreto. O poderse materializa por meio de um ato administrativo. É uma prerrogativaque tem o Estado. Características:

1. Exercício obrigatório sempre que caracterizado o interessepúblico. É um poder-dever de agir do Estado. Celso Antonio diz que na

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verdade é dever-poder e não poder-dever porque a obrigação é maisimportante. O que importa é que não é mera faculdade do administrador, éobrigatório.

2. Irrenunciável: não pode renunciar ao poder, abrir mão dele (o

administrador). Princípio da indisponibilidade do interesse público, não podedispor do que não lhe pertence, é do povo, é alheio. Há um princípio geral deque o administrador não pode criar entraves ao futuro administrador (regratambém prevista na LRF).

3. Autoridade competente para o exercício do poder. Regra decompetência prevista na lei. Se não é competente o ato é ilegal. Existemlimites, obedecendo ao trinômio: necessidade, extensão e proporcionalidadeda medida, especialmente quando se fala em poder de polícia. Sempre que oadministrador ultrapassa os limites está sujeito a responsabilização.

4. Responsabilização: o exercício do poder de modo extrapoladopode gerar responsabilização por ação ou omissão.

Quanto ao grau de liberdade, no exercício do poder há atos que sãovinculados e atos que são discricionários. A doutrina moderna não classificamais poder vinculado e discricionário. Dizem que um poder não pode sercompletamente vinculado ou inteiramente discricionário (Maria Sílvia e CelsoAntonio), ora o poder pode ser vinculado ora pode ser discricionário. Noentanto, para o concurso vale o tradicional (Hely Lopes).

Poder vinculado: é aquele que o administrador não tem liberdade

de escolha, juízo de valor, não tem conveniência e oportunidade, preenchidosos requisitos legais ele tem que exercer o ato. Ex: aposentadoria. Dizer queestá nos estritos limites da lei não é absoluto. Ainda que se trate de atovinculado, resta no mínimo liberdade temporal ao administrador.

Poder discricionário: o administrador tem liberdade de escolha, juízo de valor, conveniência e oportunidade nos limites que a lei concede. É alei que dá a liberdade. Tudo praticado fora é arbitrário. Ex: permissão de uso.

1. Poder Regulamentar: é aquele que disciplina, regulamenta,normatiza determinado assunto permitindo a fiel aplicação da lei. Ex:

complemento que diz o que é substância entorpecente. Esse poder não fala sóde regulamento, por isso Maria Sílvia diz que ele se chama poder normativo.

Não constitui obrigação nova, apenas complementa via decretos eregulamentos, instruções, portarias, resoluções, deliberações.

Decretos e regulamentos autônomos: quanto ao conteúdo sechama regulamento, mas quanto à forma é um decreto. O correto seriadecreto-regulamentar. Não há diferença na denominação. Regulamento é oconteúdo, é o disciplinar determinado assunto, mas a divulgação doregulamento se dá na forma de decreto. Por isso se fala em decreto-regulamentar. Nem todo decreto é regulamentar.

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Regulamento # Lei: lei é feita pelo congresso nacional composto porrepresentantes do povo, ou seja, é resultado da vontade popular, ainda queno plano teórico. A publicidade da lei é nacional, geral. Regulamento é feitopelo chefe do executivo e não tem publicidade, logo, regulamento não podefazer o que faz uma lei.

Existem duas grandes modalidades de regulamento:

Decreto regulamentar executivo: é aquele que serve para dar fielexecução à lei, ele complementa o que já está previsto em lei. Não criasituação nova. É a regra.

Decreto regulamentar autônomo: faz o próprio papel da lei, masnão é lei. Ele pode criar ou eximir obrigação, independentemente de previsãolegal. No Brasil, é ou não possível o regulamento autônomo? Sim, épossível.

A CF/88 no texto original vedava o regulamento autônomo (Art. 25 daADCT, Art. 61, CF – necessidade de lei). A EC 32 alterou o Art. 84, VI da CF: opresidente da república poderá, através de decreto organizar a estrutura (oquadro) da administração desde que não gere aumento de despesa eextinguir cargo vago. Cargo é criado por meio de lei, pelo paralelismo dasformas a extinção também deveria ser por lei. Mas a CF diz queexcepcionalmente o decreto poderá extinguir cargo vago, por isso adoutrina diz que esse decreto exerce o papel de lei. Somente nos casos do Art.84, VI, CF é possível a definição de decreto regulamentar autônomo no Brasil(para a doutrina majoritária – Maria Sílvia, Diógenes Gasparini). Posição

majoritária.

A doutrina é divergente. Hely Lopes diz ser possível decretoautônomo em qualquer caso, dizendo que ele é inerente à funçãoadministrativa. Celso Antonio diz ser impossível, não é cabível em hipótesealguma. Seria poder demais na mão do administrador para uma democraciaque ainda não está totalmente consolidada (já basta a MP), e a CF não diz deforma clara que o decreto é autônomo. Diz que nos casos do Art. 84, VI oadministrador deverá fazer nos limites da lei, e não tem nada de autônomonisso. Alguns começam a defender que no Art. 223 da CF (criação das áreas

de preservação ambiental) também seria caso de decreto autônomo, maspara o concurso por enquanto não é.

Poder regulamentar está sujeito a controle, se ultrapassa a previsãolegal o ato é ilegal, logo, sujeito ao controle do Judiciário pelas várias ações judiciais. É possível o controle pelo próprio poder Executivo em razão doprincípio da auto-tutela. O legislativo também faz o controle sobre o poderregulamentar (o CN pode sustar os atos normativos do executivo queexorbitem o poder regulamentar – suspensão dos efeitos do ato, que continuano ordenamento - Art. 49, V).

2. Poder Disciplinar: é aquela prerrogativa que permite àadministração aplicar sanção em razão de infração funcional. Só é possívelfalar em poder disciplinar para aqueles que exercem função pública, para ser

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sujeito do poder disciplinar é preciso estar na intimidade da administraçãopública, são todos os agentes públicos. O poder disciplinar só pode atingirparticular que estiver no exercício da função pública. Punição a particularpor meio de outros instrumentos (poder de polícia).

Apesar da liberdade e autonomia dos membros do MP e damagistratura o poder disciplinar os atinge em razão de infração funcional paraa aplicação de sanção.

O poder disciplinar é discricionário em regra (maioria da doutrina).Nenhum poder é absolutamente discricionário ou vinculado. O poderdisciplinar ora é vinculado (superior hierárquico instaura um processo com anotícia da infração necessariamente, é obrigação, decisão vinculada e nãofaculdade. Sempre que verificada uma infração deve-se instaurar processo),ora é discricionário (a aplicação da pena depende de valoração, porque nãohá “tipo” como no penal. É preciso avaliar uma situação concreta – juízo de

valor).

Assim, a aplicação da pena é discricionária porque não há definiçãode “tipo”, é indeterminado. Em alguns conceitos vagos ou indeterminadostambém é preciso se valer de discricionariedade (ex: conduta escandalosa,ineficiência – depende de valoração). Nossa legislação exigediscricionariedade porque existem definições sem conceitos fechados ouconceitos indeterminados.

A própria lei 8112 diz que o administrador deve considerar ainda agravidade do ato e o prejuízo causado pela conduta valoração discricionáriapara o administrador. Uma vez “tipificada” a infração ele tem o dever deinstaurar o processo, e aplicar a sanção valendo-se de juízo de valor (a que eleconsiderar conveniente). A liberdade para aplicar a pena não é plena, é fixadanos limites da lei, a 8112 já define qual é a pena aplicável em cada infraçãofuncional. Aplicar a pena A ou B é vinculada. A discricionariedade está nadefinição da infração.

É um poder sujeito a controle pelo judiciário em casos de ilegalidade.

3. Poder Hierárquico: Celso Antonio fala de poder do hierarca, quesurge em razão de uma hierarquia. Prerrogativa que tem a administração paraestruturar o quadro da administração com a presença de uma hierarquia. Opoder disciplinar decorre do poder hierárquico, depende da hierarquia.Definir uma hierarquia de forma escalonada dentro da administração.

O superior pode dar ordens, delegar e avocar funções. O poderhierárquico também está presente na fiscalização dentro da estrutura daadministração. O superior pode reanalisar ato praticado pelo subordinado.Revisão por parte do superior para revogar ou anular.

4. Poder de Polícia: prerrogativa do administrador de restringir,

frenar, limitar a atuação do particular em nome do interesse público.Compatibilizar a atividade particular com o interesse público. Proteção dobem-estar social.

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O CTN traz todo o conceito de poder de policia (Art. 78) – gera taxade polícia, hipótese de incidência tributária.

É uma atividade administrativa do Estado que pode ser exercida pormeio de atos normativos ou de atos concretos (ex: definição de regras

sanitárias e aplicação de multa), que vai atingir a liberdade e a propriedade doparticular. O poder de polícia deve agir em nome do bem-estar dacoletividade, determinando condutas devidas a garantir os direitos depropriedade e liberdade (disciplinando).

Não há direito à indenização, não há gravame. O poder não atinge apessoa, atinge seus direitos (liberdade, coisas, bens e interesses). Não atingediretamente a pessoa, o poder de polícia não significa restrição a direito dapessoa particular (que gera indenização), é normatização do direito àliberdade e à propriedade, não impede ou retira o exercício desses direitos.Não é entendido como uma restrição a um direito constitucional, caso

contrário haveria a necessidade de indenização.

É uma atividade administrativa que pode ser preventiva, repressiva efiscalizadora. Poder de polícia é um poder negativo, porque via de regrahaverá um dever de abstenção.

Ele representa um exercício de supremacia geral. A supremaciaespecial é a que o poder público exerce em razão de um vínculo jurídico, deuma relação específica de prestação de um serviço público (aluno em relaçãoà direção de uma escola pública, a aplicação de uma sanção não é exercíciode um poder de polícia). Para tipificar o poder de polícia é preciso a presença

de supremacia geral em relação à coletividade como um todo, sem vínculoespecífico. O fundamento teórico para o poder de polícia é asupremacia geral.

O que se deseja com o poder de polícia é o bem-estar social dacoletividade com a compatibilização de comportamentos entre aadministração e o particular.

O poder de polícia não atinge a pessoa do particular, atinge os seusdireitos, bens, interesses e atividades.

Os três principais traços do poder de polícia é que ele é preventivo,negativo e depende de definição quanto a competência. É regra geral,não é absoluto.

No que diz respeito à competência, o poder de polícia tem regrasespecíficas a depender da conduta. O legislar e a conduta material podem tercompetências diferentes, depende do que estiver em lei, de acordo com ointeresse nacional, regional ou local.

Características ou atributos do poder de polícia:

1. Discricionariedade: nem todo poder de polícia é discricionário, éregra geral. Valoração do caso concreto, conveniência e oportunidade. Às

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vezes pode ser decisão vinculada, licenças, por exemplo, preenchidos osrequisitos legais o direito é subjetivo (licença para construir). O administradornão tem liberdade, tem que conceder, é vinculado. Já a autorização, quetambém é exercício de poder de polícia é discricionária. Tanto a licençaquanto a autorização têm por objeto material o alvará (de licença ou de

autorização). Cuidado! Às vezes falta técnica na lei. Ex: porte de arma – a leifala em licença, quando na verdade é autorização.

2. Auto-executoriedade: atuação sem a intervenção do judiciário.Para agir o poder público não precisa de prévia autorização do judiciário. Apósa prática do ato obviamente o poder judiciário pode ser acionado. Ela sesubdivide em exigibilidade e executoriedade. Exigibilidade significa adecisão, a ordem, é o meio indireto de coerção, dispensada a intervençãodo judiciário. Todo ato administrativo tem exigibilidade. Executoriedade éefetivamente executar o que foi decidido. Executar aplicando meios diretosde coerção. Executoriedade nem todo ato tem, executar sem o judiciário

nem sempre é possível, ela só existe quando a lei expressamente autorizar ouquando tratar-se de situação urgente. Ex: sanção pecuniária – é preciso o judiciário, a administração não pode restringir o patrimônio do particular parao pagamento da multa. A multa aplicada não é auto-executável em caso denão pagamento pelo particular.

Nem todo poder de polícia tem auto-executoriedade, é a regra geral,mas pode faltar executoriedade. Auto-executoriedade é dispensa do judiciário,não é liberdade para praticar o ato, todas as regras têm que ser observadas,não há dispensa das formalidades.

3. Imperatividade ou Coercibilidade: o ato de poder de polícia écoercitivo, obrigatório e até decisão em sentido contrário ele precisa seraplicado.

O poder de polícia é encontrado em regras de caça, pesca florestal,sanitárias, edilícia, tráfego, pesos e medidas, divertimento público, condiçõesde higiene.

Polícia administrativa exerce o poder de polícia em busca do bem-estar social. restringe a propriedade e a liberdade em nome da coletividade,

dependendo do ato certo órgão irá atuar. Polícia judiciária está ligada aocrime, ilícito penal, proteção da ordem pública. Exercem apenas órgãos comatuação específica e não qualquer órgão.

A delegação do poder de polícia foi discutida na ADI 1717 (órgãode classe como particular é muito arriscado – segurança jurídica – não épossível a delegação). Em atos materiais que antecedem ou posteriores aopoder de polícia podem ser delegados (radar – empresa privada – ato material– a multa é poder de polícia não delegável). O poder de polícia não édelegável, apenas os atos materiais podem ser delegados a particulares(radar, demolição, parquímetro).

ATOS ADMINISTRATIVOS

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Fato é um acontecimento do mundo em que nós vivemos(nascimento, falecimento, chuva). Se este fato produz efeitos para o mundo jurídico é considerado um fato jurídico (nascimento). Se o acontecimentoproduz efeitos para o direito administrativo é considerado um fatoadministrativo (choveu demais, destruindo uma escola pública municipal –

reformar, licitação, contrato etc; falecimento de um servidor público – cargovago, concurso, nomeação etc).

Este fato pode se dar por uma manifestação de vontade, por meraconduta administrativa material ou fenômeno da natureza. Se oacontecimento decorre de manifestação de vontade é chamado de ato (posseem cargo, casamento).

Os atos podem ser divididos em jurídicos e administrativos. Ato queproduz efeitos no mundo jurídico é ato jurídico (casamento). Ato que produzefeitos para o direito administrativo fala-se em ato administrativo (meu

provimento para o cargo de juiz).

Fato que decorre de mera conduta material não há qualquermanifestação de vontade, por isso é mera conduta administrativa (mudançade uma repartição pública, servidor dirigindo carro da administração,execução de uma demolição). O conceito de fato é mais abrangente(fenômeno da natureza ou mera conduta administrativa) que o conceito deato administrativo (manifestação de vontade).

Ato admite presunção de legitimidade e de legalidade. Admitecontrole de legalidade. Fato não tem este mesmo controle, não há de se falar

em anulação, revogação, presunção ou invalidação de fato. Fato não sepresume.

Ato da Administração: todo aquele praticado pela administraçãopública, mais especificamente pelo Executivo. Atos regidos pelo direito públicoou privado (ex: contratos privados). Ato da administração regido pelo direitopúblico é também um ato administrativo. Têm o nome de ato administrativo.

Atos administrativos que estão fora do Executivo, praticados pelo Judiciário e Legislativo (concessionárias e permissionárias inclusive) não sãoatos da administração, mas são atos administrativos (regidos pelo direitopúblico).

Há atos que são só atos da administração. Atos que são ao mesmotempo atos da administração e administrativos (atos administrativospraticados pelo Executivo). Há atos que são só administrativos. Fatoadministrativo para Diógenes Gasparini é o mesmo que ato jurídico, pois paraele fato administrativo não tem manifestação de vontade, mas gera direitos.

Ato Administrativo (regido pelo direito público): manifestaçãode vontade do Estado ou de quem o represente (concessionários e

permissionários) para criar, modificar ou extinguir direitos, buscando sempre ointeresse público complementando a previsão legal (é infralegal) seguindo oregime de direito público. No Executivo, Legislativo e Judiciário. É

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manifestação inferior à lei, é complementar à lei, serve para executá-la. Não élei. Se o Executivo estiver legislando não é ato administrativo. Goza de regimede direito público.

Todo ato administrativo está sujeito a controle pelo judiciário

(diferente da função jurisdicional do Estado) em casos de ilegalidade (restrito).Hely Lopes considera os atos administrativos em sentido amplo para

conceituá-los. Em sentido estrito ele depende de unilateralidade e concretude.Para Hely um contrato administrativo não é ato administrativo, nem um atoabstrato.

Hoje em sentido amplo o ato administrativo pode ser unilateral oubilateral, concreto ou abstrato, individual ou geral, punitivo, normativo ouconvencional. Praticamente todas as condutas da administração sãoconsideradas atos administrativos.

Ato administrativo em sentido estrito: tem que haverunilateralidade e concretude. (ex: contrato é ato administrativo bilateral econcreto)

Elementos do ato administrativo (alguns chamam de requisitos,mas o correto é elemento).

Maioria da doutrina: cinco elementos do ato administrativo:competência, forma, motivo, objeto e finalidade. Esses elementos decorremda lei de ação popular (Art. 2º da lei 4717/65).

Celso Antonio: só se pode chamar de elemento o que está dentrodo ato. O que está fora é chamado de pressuposto do ato (motivo, finalidade);de existência ou de validade. O que está dentro é elemento. Segundo ele amanifestação da vontade é elemento, se não há exteriorização da vontadenão há elemento, logo, nada no mundo administrativo. Só podem serchamados de elementos a decisão (conteúdo) e a exteriorização devontade. O que não é decisão ou manifestação de vontade é pressuposto.Para que exista ato jurídico é imprescindível a presença desses doiselementos, caso contrário não existirá nada no mundo jurídico. Elemento écondição de existência para o ato jurídico.

Tudo o que não é condição para o mundo jurídico é chamado depressuposto. Pressuposto é condição de existência para o atoadministrativo. Faltando pressuposto de existência tem ato, mas nãoadministrativo (objeto – sobre o que se decide, o assunto tem que ser deinteresse administrativo). Todos os outros elementos são condições devalidade (sujeito competente, forma, motivo, finalidade). Faltandopressuposto de validade o ato existe, mas não é válido. Sujeito: pressupostosubjetivo; forma: pressuposto formalístico; motivo: pressuposto objetivo;finalidade: pressuposto teleológico. É posição minoritária.

Seguindo a posição da doutrina majoritária:

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1. Sujeito Competente: quem manifesta a vontade é o agentepúblico. Aquele que exerce, mesmo que temporariamente, com ou semremuneração, função pública.

Além de agente público, ele tem que ser competente para o ato. A

fonte da competência é a lei ou excepcionalmente a constituição.Competência primária vem sempre da lei, ninguém mais pode estipular. Alei definindo a competência poderá ainda se restringida para maior definição.Competência derivada decorre da primária.

A competência é de exercício obrigatório (DEVER), ele não podedispor dela. Ela é irrenunciável, o interesse é público (múnus publico). Nãose admite transação de competência. Ato não modifica lei. Por atoadministrativo ela não pode ser modificada, é imodificável. Éimprescritível, não se perde. A autoridade administrativa incompetente nãose prorroga. É improrrogável.

EXCEÇÃO: É possível a delegação e a

avocação da competência, só é possivel quando devidamente justificada (Lei9784/99, Arts. 11 a 15)

[Poder extroverso: é aquele que permite aplicar obrigaçõesimperativas de forma unilateral aos administrados ao contrário do direitoprivado. O atributo ligado a este poder é a imperatividade].

Delegação de competência: transferir o que recebeu por meio delei, é exceção, só é possível quando expressamente justificada. A lei tem queautorizar expressamente a delegação de competência. Regra geral delegaçãode competência acontece no exercício de poder hierárquico (superiordelegando aos seus subordinados).

Lei 9784/99 processo administrativo (Arts. 11 a 15 delegação).Estabelece proibição de delegação em certos casos: competência paraatos normativos, julgamento de recurso administrativo. Ato decisório deprocesso não pode ser delegado. Competência exclusiva também não podeser delegada. A competência privativa admite delegação. Se delega algoproibido ela é ilegal. Se uma competência exclusiva é delegada e o agenteque recebeu a delegação pratica atos todos são considerados ilegais pela faltade competência.

A competência pode ser material, funcional, local, territorial outemporal.

2. Forma: é aquela prevista na lei, mas não é só. Tem que haverexteriorização da vontade tem que manifestá-la. (Celso Antônio chama deelemento, pois está dentro do ato, é condição de existência jurídica).

Regra geral tem que ser feito por escrito (Prin. da Solenidade), masexcepcionalmente a lei autoriza a fazer por outra maneira. Ex: gestos. Art. 60parágrafo único da Lei 8666/93 E obedecer formalidades específicas daquele

ato. Celso Antônio chama essas formalidades específicas de pressupostoformalístico do ato (pressuposto de validade).

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Para que o ato administrativo preencha o requisito da forma ele deveser resultado de um processo administrativo (Celso Antonio: pressupostoprocedimental que é pressuposto de validade). Tem que ter processoadministrativo prévio ao ato para atender à forma. Celso Antonio: épressuposto objetivo de validade do ato administrativo. Ele existe, logo, não é

elemento.

Gera controle pelo Poder Judiciário, é possível Mandado de Segurançae Direito de Petição. O juiz não vai resolver in concreto, vai determinar umprazo para que o administrador o faça, que pode vim com pena de multa(Regra – posição majoritária).

Celso Antonio entende que quando se tratar de ato estritamentevinculado pode o Judiciário decidir em concreto (posição minoritária).

Tipos de Vícios:

Meras irregularidades: quando descumpre uma condição deforma, para uniformização, padronização – não invalida o ato.

Vícios = Invalidação: Sanável – convalidação; Insanável – atoilegal (porque a forma é a prevista em lei) – ANULAÇÂO

Motivação também é requisito quanto à forma. É diferente demotivo, é muito mais, é a fundamentação, justificativa, explicação do que levaà prática do ato. Motivo ilegal – ANULAÇÃO; Falta de motivo/descumprimento de lei – ANULAÇÃO.

Em qualquer dessas circunstâncias, faltando um requisito, o ato nãopode permanecer no ordenamento.

Ato administrativo se faz por escrito em regra em razão do princípioda solenidade, que é inerente ao ato administrativo. Não precisa estarescrito na lei, esta é a regra geral. O que for diferente do escrito, praticar deoutra maneira (verbal, gestos), tem que estar autorizado por lei. Contratoadministrativo verbal somente é possível em caráter excepcional nos casos depronta entrega, pronto pagamento ou até R$ 4.000,00, é exceção. Os demaissão nulos de pleno direito. É o único caso expresso na lei, por isso é possível

(Art. 60, parágrafo único, da lei 8666). Tudo isso decorre do princípio dasolenidade. O ato administrativo pode ainda exigir formalidades específicasdefinidas por lei: notificação, intimação, publicação etc.

Silêncio do poder público significa como resposta um “nada jurídico”, só significa alguma coisa quando a lei expressamente lhe conferiralgum efeito. Em regra não produz efeito algum. O silêncio pode resultarviolação ao direito de petição, o que permite levar a questão ao Judiciário (é odireito de pedir e de ter uma resposta violado) (Art. 5º, XXXIV, CF cabeinclusive MS – direito líquido e certo de petição). Segundo a maioria da

doutrina o juiz não pode suprir a decisão do administrador. Ele apenasordena que ele se manifeste em certo prazo, sob pena de multa. Ele não podedecidir no lugar do administrador. Celso Antônio diz que se a decisão for

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vinculada em que basta conferir os requisitos, o juiz mesmo poderá definir ocaso em concreto. Sendo discricionário de forma alguma, depende do juízo devalor do administrador. Seria violação ao princípio da separação dos poderes.É minoria.

Nem todo e qualquer vício de forma gera invalidação do ato. Ele podeser mera irregularidade do ato (idéia de uniformização) que não gera nulidadepara o ato administrativo. Vício de forma material prejudica todo o conteúdo(ex: falta de licitação). Gera a nulidade do ato é ilegal e regra geral deve serretirado do ordenamento, mas excepcionalmente, se o defeito é sanável, há apossibilidade de convalidação.

3. Motivo: é o fato e o fundamento jurídico que levam à práticado ato. Fato é o acontecimento com relevância jurídica. Fundamento jurídico éa regra do ordenamento que permite a prática do ato administrativo. Não é odispositivo necessariamente, pode ser inclusive implícito. Diferente de

finalidade. (ex: fechamento de uma fábrica poluente – fato é a poluição, ofundamento jurídico é a proteção ao meio ambiente).

Para Celso Antonio motivo é pressuposto objetivo de validade.

O motivo antecede a prática do ato administrativo, ele tem que serlegal e compatível com o ordenamento legal. Legalidade do motivo.

O motivo tem que ser verdadeiro, é a materialidade do motivo. Se forfalso ele tem defeito grave que leva à ilegalidade do ato.

O motivo declarado tem que ser sempre coerente com omotivo previsto pela lei. Se não forem compatíveis ele será (o ato) ilegal.

O motivo tem que ser compatível com o resultado do ato. Umaligação entre o motivo declarado e o resultado do ato. Se não houver háilegalidade do motivo. Celso Antonio chama este vínculo de causa do atoadministrativo, pressuposto lógico de validade do ato administrativo.

Motivo inexistente ou não compatível com a realidade: vício dematerialidade – ato ilegal.

Motivo (fato e fundamento jurídico). Intenção viciada doadministrador é vício no móvel, não é do motivo, mas acaba gerando vício nomotivo. Móvel é intenção, vontade do administrador, ele só é relevante nosatos discricionários em razão da necessidade de juízo de valoração,conveniência e oportunidade. Motivo vem de fora, enquanto o móvel estádentro da cabeça do administrador. O móvel gera vício de legalidade domotivo e na finalidade do ato. Esse vício no móvel gera ainda a ilegalidade doato administrativo pelo desvio de finalidade.

Motivação (divergência):

(a) José dos Santos Carvalho Filho: motivação é obrigatória emalguns casos. Para ele regra geral ela não é obrigatória. CF e lei enumeram as

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hipóteses que precisam de motivação (Art. 93, CF, Art. 50 da lei 9784/99). Éminoria.

(b) Maioria da doutrina: motivação é obrigatória. Art. 1º, II eparágrafo único da CF: cidadania – conhecer a motivação para o exercício da

cidadania. Poder é do povo, ele precisa ter conhecimento do que está sendofeito ou porque está se praticando tal ato. Art. 5º, XXXV: o Judiciário só podeapreciar se souber a motivação (mais que o motivo); Art. 5º, XXXIII: direito deinformação. A doutrina diz que o Art. 93, CF explicita a necessidade demotivação nas decisões administrativas por analogia à necessidade demotivação nos atos administrativos do Judiciário (que é exceção), com maisrazão, portanto. Art. 50, lei 9784/99: a doutrina explica que ele abrangepraticamente todos os atos administrativos.

Ato vinculado precisa de motivação, mas alguns doutrinadores dizemque quando o ato é vinculado a motivação está implícita no dispositivo legal

(indicação do artigo).

Tratando-se de ato discricionário exige-se motivação a fim de seaferir a razoabilidade, proporcionalidade, eficiência etc.

Motivação é uma correlação lógica entre o motivo, resultado do atoe a lei, é mais que fato e fundamento (motivo), é mais abrangente.

Justificativa do que leva à prática do ato.

Teoria dos motivos determinantes: a obrigação que oadministrador tem de obedecer ao motivo declarado. Uma vez declarado o

motivo ele terá que ser cumprido. Está vinculado ao motivo legal declarado.Se o motivo é falso há violação à teoria dos motivos determinantes? Não, eletem que ser verdadeiro, senão não vincula. A vinculação só ocorre ao motivodeclarado verdadeiro, legal, caso contrário não obriga. A teoria dos motivosdeterminantes atinge todos os atos administrativos.

Única Exceção: dispensa de pessoa em cargo em comissão:exoneração ad nutum o ato administrativo não precisa de motivo econsequentemente de motivação. (Todo ato administrativo precisa demotivação – (V) – a doutrina diz que no tocante à exoneração ad nutum adispensa é quanto ao motivo e não quanto à motivação) É de livre nomeaçãoe exoneração, mas caso apresente motivo, fica vinculado a ele pela teoria dosmotivos determinantes.

Desapropria para fazer escola e constrói prefeitura:

única exceção àteoria dos motivos determinantes. Pode mudar a finalidade, o motivo,desde que mantido o interesse público, é chamado de tredestinação(mudança lícita de destino).

Motivo e motivação devem declarados antes ou durante a práticado ato, após nunca.

Ato praticado por louco: se é vinculado, não precisa de juízo de valor,ele será convalidado e será válido. Se o ato é discricionário, precisa de

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valoração o vício é no móvel e não pode ser convalidado, não pode manifestarvontade válida.

4. Objeto: é o que o ato faz em si mesmo, é o resultado prático doato administrativo. É o ato considerado em si mesmo. Efeito jurídico imediato.

Ex: concessão da licença, dissolução da passeata, fechamento da fábricapoluente, nomeação etc.

Ele tem que ser lícito, ou seja o que estiver autorizado por lei, aocontrário do direito privado (possível tudo aquilo que não está vedado em lei).

O objeto também precisa ser possível no mundo fático edeterminado (não genérico).

Celso Antonio divide em conteúdo e objeto. Conteúdo é o que o atofaz, é o decidir. Se não tem decisão alguma, não tem ato jurídico, é elemento

do ato administrativo. O objeto é sobre o que ele decide, é o assunto, e temque ser de interesse público. Se não for de interesse público não há atoadministrativo, apenas ato jurídico (elementos) e o interesse público épressuposto de existência do ato administrativo. São elementos:exteriorização da vontade e decisão, se não tem não tem ato administrativo.

5. Finalidade: é o que o administrador busca, a vontade dele para ofuturo. Motivo antecede. Efeito mediato do ato administrativo, buscar ointeresse público. Ex: Dissolver passeata com tumulto. Objeto: dissolver;motivo: tumulto. Finalidade: proteger o interesse geral, mais especificamentemanter a ordem e a segurança pública.

Pode ter além da finalidade pública (geral) uma específica: deveatender as duas para ser lícita. Contrariando uma das duas finalidades hádesvio de finalidade (a geral ou a específica prevista na lei). Desvio definalidade é vício ideológico, subjetivo do administrador. Muitas vezesdecorre de um vício no móvel. Vicia a finalidade, mas também o motivo(pode viciar o motivo, porque essencialmente o vício é na finalidade comoregra geral). Desvio: a vontade do administrador está voltada para interesseque não o público.

Para Celso Antônio finalidade é pressuposto de validade ou

pressuposto teleológico de validade.

Mérito do ato administrativo:

Se o ato é vinculado os elementos também serão vinculados,somente o que estiver previsto na lei. Sujeito, objeto, forma, finalidade,motivo vinculados.

Se o ato é discricionário:

Competência vinculada sempre

Forma vinculada (relativo)Motivo discricionário

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Objeto discricionário

Finalidade vinculada (relativo)

O mérito do ato administrativo discricionário está na conveniência eoportunidade, mas no ato vinculado também pode se dizer que haverá mérito

excepcionalmente (CESPE). Mérito é a conveniência e oportunidade e nãono motivo e objeto. Motivo e mérito além de conveniência e oportunidade têmtambém legalidade, por isso o Judiciário poderá rever motivo e objeto do atono que tange à sua legalidade. Só não pode rever o mérito.

Forma e finalidade no ato discricionário não são sempre vinculados. Aforma e a finalidade são em regra vinculados, mas se a lei der alternativa elespodem ser discricionários (ex: Art. 62 da lei 8666). Se mantido o interessepúblico o administrador pode escolher outra finalidade ou forma quando a leiestabelecer, há liberdade de escolha, por isso se diz discricionário. Seja nosatos vinculados ou discricionários a lei pode permitir excepcionalmente o

contrário.

Atributos do ato administrativo:

1. Presunção de legitimidade: + presunção de legalidade +presunção de veracidade. Significa obediência às regras morais, às leis e o atoadministrativo verdadeiro. Essa presunção é relativa, admite prova emcontrário. O seu fundamento é o princípio da legalidade, uma vez que oadministrador só pode fazer o que a lei autoriza e determina, logo, tudo o queele faz presumivelmente está compatível com a lei. A presunção traz para oato administrativo a sua aplicação imediata, não precisa aguardar qualquer

verificação. Até prova em contrário ele produz todos os seus efeitos.

2. Auto-Executoriedade: significa ausência do Judiciário.Dispensa de controle prévio pelo Judiciário, mas nada impede que ocorra ocontrole posterior. Dividida em exigibilidade e executoriedade. Exigibilidade:decidir sem o Judiciário é o poder de decisão por parte do poder público.Exige-se a prática do ato por meios coercitivos indiretos. Em regra todo atoadministrativo tem. Executoriedade: executar o que foi decidido por meioscoercitivos diretos (materiais). Não é regra geral, não está presente em todosos atos administrativos, só é possível quando a lei autorizar ou quando asituação for urgente. Quando se trata de sanção pecuniária será necessária aintervenção do Judiciário. A administração não pode tocar no patrimônio doparticular (pode aplicar a multa, mas não pode executá-la). A auto-executoriedade há a dispensa do juiz, mas não dispensa as formalidades(notificação, ampla defesa, contraditório) exigidas pela norma legal.

3. Imperatividade: quando há obrigação, o ato é imposto de formacoercitiva. Obrigatoriedade, coercibilidade. Imperatividade é a regra, mas háalguns que não gozam deste atributo. Ex: atos enunciativos (certidão – sódeclara, anuncia, reconhece uma situação já existente), atos que conferemdireitos. A imperatividade está relacionada a ato que prevê uma obrigação,

atos que concedem direitos não são imperativos.

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4. Tipicidade: não reconhecido por todos como atributo dos atos. Todo ato administrativo tem uma aplicação predeterminada por lei, umaaplicação específica. Não pode usar o ato administrativo para outra finalidadepredeterminada na lei. Tem aplicação certa para determinada situação, sobpena de ilegalidade. A precursora é Maria Sílvia.

Classificação dos atos administrativos:

1. Quanto aos destinatários:

Geral: atinge a coletividade como um todo, produzem efeitos ergaomnes. Não têm destinatário determinado. Ex: administrador determina osentido de uma rua. São regulamentos, deliberações, resoluções.

Individual: destinatário determinado, podendo ser mais de um.Sendo um único destinatário é chamado de singular. Sendo mais de um

destinatário o ato é chamado plúrimo.Havendo dois atos, um geral e um individual sobre o mesmo direito

de forma contraditória, prevalecerá o ato geral.

2. Quanto ao alcance:

Internos: aquele que produz efeitos somente dentro daadministração. Ex: servidores da administração deverão trabalharuniformizados. Como só produz efeito dentro da administração não precisa depublicação no Diário Oficial.

Externos: produz efeitos para fora da administração, mas tambémdentro (nascem dentro e acabam atingindo a administração). Eles precisamde divulgação externa (por qualquer forma). Ex: expediente que muda dehorário para atendimento.

3. Quanto ao grau de liberdade:

Vinculados: não há liberdade, juízo de valor, juízo de conveniência eoportunidade, preenchidos os requisitos o administrador está obrigado, há odireito subjetivo à prática do ato. É praticado nos estritos limites da lei. Ex:

licenças, concessão de aposentadoria. Alguns autores chamam de atoregrado como sinônimo.

Discricionários: o administrador tem liberdade, conveniência eoportunidade. Ato discricionário também é praticado nos limites da lei e sedifere do ato arbitrário, que é praticado fora dos limites da lei. Ele aparece nalei de quatro formas: a lei estabelece mais de uma alternativa; omissão dalei (não diz como o ato deve ser praticado e o administrador só vai agir se a leiautoriza, no caso de omissão legal); lei define competência, mas não diz aforma de exercê-la; lei estabelece conceito vago, expressãoindeterminada (conceito aberto, como por exemplo, conduta escandalosa –

exige valoração). Ex: permissão de uso de bem público, concessão deautorizações. Se não há nenhum destes elementos o ato é vinculado.

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Atos vinculado e discricionário estão sujeitos a controle pelo Judiciáriono que tange à sua legalidade. O juiz não poderá fazer o juízo de conveniênciae oportunidade (estaria invadindo), apenas quanto à legalidade (lei emsentido amplo – CF, lei etc). O que o juiz não pode rever é o mérito, salvo se oato ofender princípio constitucional, nestes caso o Judiciário poderá intervir no

mérito.

Instaurar inquérito administrativo é ato vinculado, já a aplicação dasanção é discricionária.

4. Quanto ao objeto ou prerrogativas: para a doutrina modernaessa classificação não deve mais ser utilizada, mas ainda cai no concurso. Ateoria que fundamenta a distinção é a teoria da dupla personalidade, que estásuperada.

Ato de império: o poder público se utiliza da sua supremacia. Ex:

desapropriação, requisição. Pratica o ato em desigualdade com o particular.

Ato de gestão: o poder público participa em patamar de igualdadecom o particular. Ex: locação.

A doutrina moderna desconsidera essa divisão, ao argumento de quetodo ato é sempre praticado em razão da supremacia, o Estado é pessoa jurídica de direito público. Antigamente existia a teoria de dupla personalidadedo Estado, ora ele era público (ato de império) ora privado (ato de gestão).Essa teoria não existe, o Estado é sempre pessoa jurídica de direito público.

Ato de expediente: não tem conteúdo decisório, só dá andamentoaos processos da administração.

5. Quanto à sua formação:

Simples: ato que tem uma única manifestação de vontade para setornar perfeito. Essa manifestação pode se dar por um colegiado; amanifestação será uma só. De único agente: simples singular. Vários agentes:simples colegiado ou colegial.

Composto: é aquele que se torna perfeito e acabado com mais de

uma manifestação de vontade em patamar de desigualdade, ou seja, aprimeira é principal enquanto a segunda é secundária. Essas manifestaçõesocorrem dentro de um mesmo órgão. Alguns doutrinadores têm divergênciasobre isso (e quanto ao exemplo de composto e complexo). Atos quedependem de homologação da autoridade superior, de visto, de confirmação.

Complexo: é aquele que também depende de duas manifestaçõesde vontade, sendo que as manifestações estão em patamar de igualdade.Ocorrem em órgãos diferentes. Ex: nomeação de dirigente de agênciareguladora, presidente nomeia com prévia aprovação do senado.

6. Quanto à estrutura:

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Ato concreto: é aquele que produz efeitos concretos, que atingediretamente. Ex: desapropriação, licença para construir. Atos que disciplinamsituações concretas, que atinge o mundo fático.

Atos abstratos: normatização, regulamentos, são os que não têm

destinatários certos e não têm aplicação imediata, dependem de futurarealização. Disciplina a situação em abstrato.

7. Quanto à modalidade:

Normativos: ato que regulamenta, normatiza, disciplina regra geralpara permitir a fiel execução da lei. É exercício do poder normativo daadministração ou poder regulamentar. É complementação da lei.Geralmente no poder de polícia (regras sanitárias), também é possível atonormativo. Ex: regulamento, decreto, regimento, resolução. Decretoregulamentar autônomo só em hipóteses excepcionais (Art. 84, VI, CF). Art

225 CF, excepcionalmente admite-se decretos – nas reservas ambientais.

Ordinatórios: é ato que organiza, escalona, disciplina o quadro daadministração, estrutura. É exercício do poder hierárquico. Ex: avisos,portarias, ordens de serviço, ofícios, memorandos.

Negociais: é ato em que as vontades do poder público e particularsão coincidentes. Ex: licença para construir, permissão. Alguns doutrinadorescolocam como exemplo o contrato administrativo (minoria). Ato administrativoem sentido estrito é concreto e unilateral e o contrato é bilateral (maioria).

Enunciativos: é ato que enuncia, não tem conteúdo decisório,apenas declara situação já estabelecida, emite uma opinião. Ex: certidão,atestado, parecer. Parecer não vincula (regra geral), exceto se a lei assimestabelecer (por exemplo, na lei 8112 – relatório no processo disciplinarvincula, salvo se contrário às provas dos autos). Não gozam deimperatividade.

Punitivos: é ato que aplica penalidade, sanção. É exercício dopoder disciplinar em caso de infração funcional; e do poder de polícia emcaso de infração ao bem-estar social, particular. Ex: multa administrativa,interdição, destruição, demissão. Lembrando que sempre será observado o

contraditório e a ampla defesa. É ato vinculado.

Formação e efeitos do ato administrativo:

Ato perfeito: é aquele que já concluiu o seu ciclo de formação,segundo a doutrina moderna. Hely Lopes diz que é aquele que cumpre todasas exigências legais (conceito superado). Para ele há ato imperfeito, quecontém vício. Para a doutrina moderna ato imperfeito é o que não conclui asua formação, logo ele sequer existe no mundo jurídico. Não é sinônimo deato inexistente.

Ato válido: requisitos legais devidamente preenchidos. Ato inválidoé o que contém vícios, defeitos.

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Ato eficaz: ato pronto para produzir efeitos. Alguns autores aindafalam que o ato tem que ser exeqüível, pronto para ser executado sedependia de condição ou termo (minoria). A maioria inclui na eficácia.

Esses efeitos podem ser típicos ou atípicos. Típicos são os efeitos

normais, esperados, é o efeito principal (ex: demissão desligamento).Atípicos são efeitos não principais, não são esperados. Efeitos reflexos,podem atingir terceiras pessoas que não têm nada a ver com o ato (ex:desapropriação desocupação do imóvel pelo locatário). Efeitoprodrômico ou preliminar (Celso Antônio): é efeito preliminar. É aquele queantecipa a conclusão do ato, existem enquanto perdura a situação dependência do ato. Ex: dever de manifestação do presidente sobre a aprovaçãodo senado do dirigente (ato composto ou complexo), durante o ciclo demanifestação do ato.

Perfeito/válido/ineficaz: contrato administrativo realizado, masainda não publicado (condição de eficácia: publicação). Art. 61, parágrafoúnico da lei 8666.

Perfeito/inválido/eficaz: ato de aposentadoria mediantefalsificação, não preencheu requisitos, mas até a sua declaração de invalidadeele produziu efeitos. Quando declarados inválidos os efeitos serão ex tunc.Concurso realizado, nomeação, mas após descobre-se que o gabarito haviacirculado (fraude), o nomeado que se valeu da fraude vai trabalharnormalmente até a declaração da ilegalidade, produziu efeitos. Súmulas 346 e473 do STF dizem que o ato administrativo ilegal deve ser retirado do

ordenamento jurídico não produzindo efeito algum

cuidado, produz todos osefeitos até a declaração de ilegalidade, mas os efeitos serão ex tunc. Osefeitos desaparecem com a declaração.

Perfeito/inválido/ineficaz: contrato sem licitação, alegandourgência que não existe (desobedeceu requisito legal) e ainda não foipublicado. Administrador inventa dispensa de licitação.

Outras hipóteses não são aceitas pela maioria da doutrina.

Extinção ou desfazimento do ato administrativo:

Cumprimento dos efeitos: se o ato cumpre o seu objeto, suafinalidade, advento de termo de contrato ele é extinto. Ex: gozo das férias,demolição da obra.

Desaparecimento do sujeito e do objeto: nomeado para cargopúblico vem a falecer; no terreno de marinha (33m a beira-mar), a pessoa quemora nesta área mora com enfiteuse, se o mar avança, desaparece o terrenode marinha e fica extinta a enfiteuse (desapareceu com o NCC). Execuçãomaterial.

Renúncia: abrir mão de um direito. Ex: nomeado a ministro deestado abre mão.

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Invalidação: retirada do ato por meio da atuação do poder público.É gênero do qual são espécies a anulação, revogação, cassação, caducidade econtraposição.

Formas de invalidação do ato:

Cassação: retirada do ato em razão do descumprimento dascondições inicialmente impostas. Ex: Cassação de uma licença para ainstalação de um hotel que se transformou em motel.

Caducidade: retirada do ato administrativo em razão dasuperveniência de uma norma jurídica que é com ele incompatível. Tem queser ato + lei. Se fosse uma lei e superveniência de outra seria revogação enão caducidade.

Contraposição ou derrubada: É a retirada de um ato

administrativo em razão da superveniência de outro ato administrativo. Doisatos administrativos de competências diferentes, sendo que o segundoelimina os efeitos do primeiro. Ex: nomeação e exoneração; nomeação edemissão.

Anulação: retirada do ato em razão da ilegalidade. Quem podeanular?

A administração deve anular (regra, mas pode haver convalidação),em nome do princípio da auto-tutela (súmulas 346 e 473/STF). A anulaçãonada mais é do que um novo ato administrativo que vai retirar o ato ilegal,

produzindo efeitos ex tunc, retroativos desde a edição do ato. A Administraçãopública tem a obrigação de manter a legalidade, logo, ela deve anular os seuspróprios atos no prazo decadencial de 5 anos. Se ela não o fizer no prazo de 5anos decairá no direito de fazê-lo, mas nada impede que o Judiciário faça aanulação.

O Judiciário também pode anular seus próprios atos ou no controle delegalidade.

Celso Antonio diverge dizendo que a anulação pode produzirefeitos ex tunc (ato restritivo) que foi ampliado com a anulação; mas também

ex nunc (ato original ampliativo e anulação que diminui não retroage). Atorestritivo de direitos ilegal: ex tunc; ampliativo ilegal: ex nunc (minoria).

Revogação: retirada em razão de uma inconveniência,inoportunidade. A administração pode revogar e o fundamento também é oprincípio da auto-tutela (súmula 346 e 473 do STF). O judiciário não poderevogar – feriria o princípio da separação de poderes. O judiciário só poderárevogar seus próprios atos administrativos, mas não estará fazendo controle.

STF: teoria do funcionário de fato nomeação de servidor porconcurso fraudulento ou sem concurso – nomeação ilegal – anulação comefeitos ex tunc – atos praticados pelo “nomeado” serão válidos em nome da

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segurança jurídica. A remuneração não será devolvida: dias trabalhadosefetivamente devem ser remunerados

A revogação é ato que retira outro ato produzindo efeitos ex nunc –não é conveniente a partir da revogação apenas.

Teoria dos atos inexistentes: para Hely ou o ato tem todos osrequisitos e são atos válidos ou não preenche e são nulos, devendo serretirado do ordenamento. Não reconhecia a possibilidade de ato anulável.Hoje esta orientação está superada. Celso Antonio trata da teoria dos atosinexistentes. Se o ato preenche todos os requisitos é válido, se não preencheo ato pode ser nulo ou anulável. Ato nulo é aquele que tem vício que nãoadmite convalidação. Todavia, o ato pode ter defeito sanável, ou seja, podeser convalidado, o defeito sanável deve estar na forma ou nacompetência. Havendo um dos demais defeitos são atos nulos não sujeitos aconvalidação. Lei 9784/99 prevê expressamente a possibilidade de

convalidação (Art. 53 e seguintes).

Celso complementa dizendo que além do ato válido, nulo e anulávelhá o ato inexistente e o ato irregular. Ato inexistente é aquele que traz emseu conteúdo uma conduta criminosa, não produz efeito algum noordenamento, o vício é tão grave que não precisa nem de anulação, nãoproduz efeito algum. Não prescreve, nem se convalida. Ato irregular possuidefeito na uniformização dos atos, de padronização, “um defeitinho”, que nãoprecisa ser anulado porque não prejudica o ato administrativo (ex: tinha queser caneta azul e foi de caneta preta). É valido, produz efeitos.

Limites materiais (revogação) e temporais (anulação): aadministração para anular seus atos tem prazo decadencial de 5 anos, masapós, poderá faze-lo via Judiciário, o ato não se convalida. O Judiciário poderever a qualquer tempo. Lei 9784/99 (lei de processo administrativo), Art. 54.Para revogar não há limite temporal, apenas material (conteúdo): não seadmite revogação de ato vinculado, direito adquirido, competência, se jáexauriu seus efeitos, ato enunciativo. Alvará para construção é licença, que éato vinculado, não admitindo revogação. Cuidado! Licença antes de iniciada aobra pode ser revogada, não havendo de se falar em direito adquirido e semdireito a indenização (RE 105634).

Convalidação do ato administrativo: só se admite para atoanulável – corrigir o defeito é possível. Nulo não em como corrigir. Anulávelgeralmente tem vício na competência e forma, pode ser ratificado oucorrigido.

Ratificação: mesma autoridade que emanou o ato viciado.

Confirmação: outra autoridade.

Saneamento: ato de particular.

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Coisa julgada administrativa significa somente uma imutabilidadedentro da administração, pois nada impede que o Judiciário a analise, por issonão se trata de uma verdadeira coisa julgada.

SERVIÇOS PÚBLICOS

Serviço público é a utilidade ou comodidade material prestada àcoletividade em geral e que o Estado assume como obrigação sua, prestando-o de forma direta ou indireta, cujo regime tem que ser parcial ou totalmentepúblico. Ex: telefonia, energia elétrica, comodidades que melhoram a vidaem sociedade, o interesse tem que ser coletivo e não para atendera a apenasum pequeno grupo. O Estado assume por regra constitucional ou legal(previsão), entretanto, ele não precisa prestar diretamente (comodidadematerial). Saber o que é serviço público depende muito do momento histórico(ex: serviço de bonde já foi), é muito mutável, não existe um rol .

São elementos definidores dos serviços públicos o substratomaterial (utilidade ou comodidade material prestada à coletividade em geralque o Estado assume como seu de forma direta ou indireta) e traço formal(regime jurídico de direito público).

Princípios aplicáveis: Art. 6º da lei 9897/95

1. Princípio do exercício obrigatório (dever irrenunciável doEstado): é dever inafastável do Estado prestar o serviço (Celso Antonio). Art.6º da lei 8987 – concessão e permissão de serviços públicos – traz váriosprincípios entre eles:

2. Generalidade ou universalidade: prestação à coletividadecomo um todo – erga omnes: na verdade o que ocorre é um serviço a umaclasse.

3. Atualidade: serviço prestado de acordo com o estado da técnica,de acordo com as técnicas mais modernas.

4. Eficiência: prestação dos serviços sem desperdícios.

5. Segurança: serviço público não pode colocar em risco a vida dos

administrados.

6. Modicidade: serviço público prestado da forma mais baratapossível. Ex: inscrição de concurso, telefonia, energia – nada é barato!

7. Cortesia: bom tratamento na prestação do serviço.

8. Continuidade: o serviço não pode parar.

Determinação constitucional para os serviços públicos:

1. Serviços exclusivos do Estado: ele não pode delegar, e temque fazê-lo de forma direta. Se a CF não estabelece a possibilidade dedelegação o Estado não pode transferir para ente privado (ex: Art. 21, X, CF –

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serviço de correio – empresa pública com tratamento de fazenda pública justamente porque é exclusiva prestação do Estado – na verdade não deveriaestar sendo prestado por empresa pública - ECT).

2. Serviços de prestação e outorga obrigatória: o Estado tem o

dever de transferir ao particular. Ex: serviços de rádio e TV (art. 223 CF).3. Serviços em que a titularidade está com o Estado e

particular: ao mesmo tempo ambos são titulares. Ex: ensino particular eensino público. O particular não exerce por concessão ou permissão,independe de um contrato. Haverá uma fiscalização do Estado. A CF lhepermitiu este serviço público, representando função pública. Presta saúde,ensino, entram na classificação de agente público (particular em colaboração).Está sujeito a MS. A CF é que dá.

4. Serviços em que o Estado tem a obrigação de promover a

sua prestação: o Estado tem que conceder o serviço, seja direta ouindiretamente. Pode contratar alguém que o faça: concessão e permissão deserviços públicos.

Competência para a prestação do serviço: regra geral está naCF. maior parte no Art. 21 – União. Rol exemplificativo. O que não está na listada CF, se não está expresso, dependerá do interesse. Se nacional: União;regional: estados; local: municípios. Respeitada esta ordem de interesse,ainda dependerá de lei do ente competente que disciplina o serviçorespectivo.

Classificação de serviço público:

Quanto à essencialidade do serviço:

a) Públicos propriamente ditos ou serviços próprios: éo serviço essencial, indispensáveis à sociedade. Não admite delegação(norma incoerente!). Serviços ligados à segurança nacional.

b) Utilidade pública ou serviços impróprios: é o serviçosecundário, que não é essencial (!). Pode ser delegado. Serviço detransporte coletivo, energia, telefonia.

Crítica: hoje vários serviços essências (transporte coletivo, telefonia)são delegados – incoerência ao dizer delega e não delega o próprio e oimpróprio. Hely Lopes diz que próprio só segurança nacional, impróprio osdemais: transporte coletivo, telefonia, energia elétrica etc. doutrina modernadiz que a norma é incoerente.

Maria Sylvia dá os conceitos de próprio e impróprio outra conotação.Próprio é o serviço público real. Impróprios são os serviços industriais e

comerciais prestados pelo estado (são atividades econômicas e não serviçospúblicos!). para a prova adotar a posição de Hely.

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Quanto aos destinatários:

a) Geral: é aquele prestado à coletividade como um todo,não há como medir e calcular o quanto cada um utiliza. Esse serviço temque ser mantido pela receita geral do Estado. Arrecadação de impostos.

Ex: segurança nacional, não é cobrada especificamente, só pela cobrançade impostos. É prestado erga omnes. Receita geral do Estado.

b) Individual: específico ou divisível. Destinatáriodeterminado. Tem como medir e calcular o quanto cada um utiliza. Ex:energia, telefonia etc. Ele se mantém: dependendo se ele serácompulsório ou facultativo. Compulsório é aquele imposto, tem quepagar só por ele estar à disposição, mesmo que não use. Cobrado portributo, espécie taxa. Taxa é tributo vinculado a contraprestação estatal.Serviço geral não pode cobrar por taxa, o específico compulsório cobra.Facultativo: só paga pelo uso e a cobrança é por tarifa, não é tributo, é

preço público. Não tem que obedecer aos princípios tributários. O estadoaumenta e diminui quando quiser (ou a concessionária). Telefonia: sópode cobrar tarifa, por isso as ações. Só paga o que usar, mas cobramtaxa – pagar por algo que não foi prestado.

TIP taxa de iluminação pública: não tem que ser taxa, não temcomo medir e calcular. Hoje o que há é contribuição de iluminação pública –contribuição também é vinculada a contraprestação estatal, ficou como a taxaera, ainda não julgado inconstitucional.

Taxa do buraco: também não tem como medir, não pode ser taxa,deve ser mantida pela receita geral do Estado. É inconstitucional também,mas ainda não declarada.

DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS: transferência da execuçãodos serviços públicos; tem fundamento constitucional: Art. 175, CF: serviçospúblicos prestados de forma direta ou indireta, possibilidade de concessão,permissão e autorização de serviços públicos. Não confundir concessão epermissão de serviço com concessão e permissão de uso de bem público. Art.22, XXVII, CF – compete à União legislar sobre normas gerais sobre licitação econtratos administrativos.

Concessão de serviço público: Comum: é a que está na lei8987/95 (lei de âmbito nacional). Especial: parceria público-privada (PPP). Lei11079/04. Permissão de serviço público: lei 8987 (Arts. 2º e 40).Autorização de serviço público não tem fundamento legal.

Lei 9074/95 criou exceções à lei 8987/95, afastando alguns serviçosdo rigor estabelecido pela lei 8987. Alterada novamente pela lei 11.196/05.

Há a concessão comum de serviço e a concessão comum de serviçoprecedida de obra pública (8987). O CN definiu que a PPP nada mais é que

uma espécie de concessão. Para distinguir o CN disse que a velha concessãode 1995 é a concessão comum, enquanto a nova introduzida pela 11079/04(PPP) é a concessão especial.

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CONCESSÃO COMUM

Conceito: Art. 2º da lei 8987 – nada mais é que a delegação doserviço público. Delegação é transferência somente da execução do serviço. Apalavra outorga às vezes é utilizada genericamente, como delegação, por

exemplo, não tecnicamente (concessão é delegada e não outorgada). Outorgatransfere a titularidade e execução.

Sujeitos: o poder concedente (ente político competente – União,estado, município, DF – titulares do serviço). A lei 11107/05, Art. 2º, criou oconsórcio público, nova modalidade de pessoa jurídica que também podeser poder concedente. Pessoa jurídica constituída por consórcio público: uniãode municípios, estados e a própria União formando uma nova pessoa jurídica,mais um sujeito como poder concedente.

Quem recebe é apenas pessoa jurídica ou consórcio de empresas,

pessoa física nunca.

A concessão se formaliza por contrato administrativo: via de regranecessita de licitação na modalidade concorrência. Só que a concorrênciacom procedimento invertido, também admite lances verbais, na concessãotem outras peculiaridades. Na concorrência comum (8666) avalia-se o melhorpreço, melhor técnica, técnica e preço. Na concorrência para concessão:melhor técnica, melhor tarifa e melhor preço – a lei 8987 (Art. 15) amplia paraadaptar. Critério para julgamento também é diferente (Art. 5º da lei 8987).

No programa nacional de desestatização (lei 9074) a modalidade não

é a concorrência, é o leilão (ex: telefonia) para todos os serviços lá previstos.

Contrato administrativo sempre terá prazo determinado (art.57, §3º, da lei 8666 e Art. 2º da lei 8987). O prazo do serviço depende da lei quedisciplina o serviço (depende do investimento). Este prazo pode serprorrogado, mas terá que estar previsto no edital ou no contrato e aindaprevisto é necessário observar o limite previsto pela lei. Se já contrata nomáximo não pode prorrogar.

Também é necessária autorização legislativa específica expressa.

A responsabilidade civil da empresa concessionária é objetiva,em regra (Art. 37, § 6º, CF). Pessoas jurídicas de direito privado prestadorasde serviços públicos respondem objetivamente enquanto estiverem prestandoserviço, logo, ela é objetiva no que tange ao usuário do serviço. Quando sefala em não usuário do serviço a responsabilidade não segue a regra geral(objetiva), a responsabilidade será subjetiva. Não é uma posição pacífica, maspara a Cespe é válida. Ônibus que colide contra carro de terceiro é subjetiva,sem maiores problemas, mas há situações em que fica difícil definir se é ounão usuário e se será objetiva ou subjetiva a responsabilidade (não é posiçãomajoritária, pois ainda é muito discutido).

Excepcionalmente será subjetiva em caso de omissão.

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Como é serviço público o estado não pode se eximir, ele respondesubsidiariamente. Na concessão comum, na especial é diferente. Ésubsidiária para o usuário do serviço – responsabilidade em face dosadministrados. Se ela celebra contrato com terceiros o estado não temqualquer responsabilidade. Uma responsabilidade não exclui a outra, logo, o

Estado responde objetivamente e subsidiariamente.

Remuneração da concessão: arrecadação com cobrança de tarifado usuário. Toda a política tarifária é definida dentro do procedimentolicitatório (tarifa alta é culpa do Estado – escolheu mal ou não fiscaliza ocontrato – a responsabilidade é da administração). Diferenciação de tarifabaseado na capacidade do usuário é possível segundo a lei 8987. Não fere aisonomia – tratar os desiguais de forma desigual. Os serviços públicos devemobservar a modicidade, assim, o Estado poderá contribuir com recursopúblico (facultativo) para proporcionar tarifa barata; não é obrigatória apresença de recurso público, é apenas possível (na concessão especial é

diferente) para manter a modicidade. Receita alternativa: ajuda naarrecadação da receita. Também é possível. Receita alternativa deve estarprevista no próprio contrato, serve para permitir a modicidade das tarifas.

Em algumas concessões não há cobrança de tarifa. Ex: serviço derádio e TV. É usuário, mas não paga o serviço, quem mantém é a empresa queirá fazer a propaganda. É forma alternativa para a arrecadação.

Transferência do contrato de concessão (sub-concessão):Administração licita e contrata A transfere para B – responsabilidadesolidária entre A e B. a lei diz ser possível a sub-concessão, mas a doutrinacritica, porque B prestará o serviço sem passar pelo rigor da licitação. Ofendeo dever de licitar, o princípio da isonomia, legalidade (Art. 37, XXXI, CF). Paraa prova vale o texto da lei, é possível subcontratação.

Diante da não declaração da inconstitucionalidade a doutrina diz quesó é possível se houver previsão no contrato ou edital; se tiver anuência daadministração ou por meio da idoneidade, conferência e obediência dosrequisitos (mesmos da habilitação da licitação); assumir o compromisso decumprir todo o contrato. Assim, seria pela doutrina até admissível.

Art. 26, § 1º da lei 8987: para fazer subconcessão tem que fazer novaconcorrência neste caso não é subconcessão, não terá solidariedade, aadministração escolhe outra empresa com novo contrato e vínculo jurídico.

Aquele que transferiu continua sendo responsável solidário em facedo poder concedente.

Transferência do controle acionário da empresa é possível: aempresa continua sendo a mesma (a administração terá que ter cuidado comas fraudes – empresas laranjas só para a licitação).

Extinção da concessão de serviço público: 1) Advento do termo contratual: prazo final do contrato.

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2) Extinção administrativa ou por ato unilateral do poderpúblico: a administração extingue o contrato unilateralmente por razões deinteresse público ou pelo descumprimento dos termos contratuais.

Quando por interesse público chama-se encampação ou resgate.

Encampação é a extinção feita pelo poder público por

ato unilateral em queele irá extinguir o contrato sob o fundamento de razões de interessepúblico, que gera indenização. Nestes casos (desigualdade entre as partes– supremacia) gera para a administração o dever de indenizar no caso daencampação. A encampação depende de lei autorizativa.

Se pelo descumprimento de cláusula contratual chama-secaducidade ou decadência. Em caso de caducidade não gera direito àindenização a ser paga pelo Estado, quem terá que indenizar é a própriaempresa ao Estado. Ela é resultado de um processo administrativo, logo, elaestá sujeita ao contraditório e ampla defesa (nos casos de extinção).

Enquanto estiver em andamento o processo de extinção aadministração pode ocupar os bens da concessionária (chama para si oserviço) e extinto o processo a administração poderá promover a reversãodos bens da contratada, mas só os bens necessários à continuidade doserviço. É possível indenizar. A ocupação e reversão poderão ser onerosas.

3) Extinção pela via judicial: o contratado pede em juízo. Aempresa deve observar o princípio da continuidade. Até 90 sem pagamento(Estado inadimplente) tem que continuar prestando o serviço. Após os 90 diashá a suspensão do serviço, mas não se trata de rescisão, que só é possível por

decisão judicial.

4) Extinção amigável ou consensual;

5) Extinção de pleno direito: decorre de circunstâncias alheia àvontade das partes. Ex: falecimento, incapacidade civil (? Empresas? –falência).

6) Extinção por anulação: ilegalidade. Não exime a administraçãodo dever de indenizar se foi ela que deu causa. Será liberada se não deucausa à ilegalidade.

Qualquer conflito a respeito da concessão comum pode sersolucionado por meio da arbitragem, e para isso é preciso estar previsto noedital de licitação (introduzido pela lei 11079). É possível arbitragem naadministração pública.

CONCESSÃO ESPECIAL (PPP)

Parceria público-privada (lei 11079). A natureza dela é deconcessão (contrato administrativo), mas é diferente. A “velha” ficouconvencionado ser a comum e a “nova” é especial.

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É um contrato administrativo para a busca de um financiamentoprivado para o exercício de necessidades públicas (prestação de serviços,execução de obra e fornecimento), admitindo nesse caso o compartilhamentodos riscos e das vantagens.

É uma concessão comum mais especialidades. A regra própria daUnião é só para a União. As regras gerais são parâmetros para todos os entes.A lei prevê as duas normas.

Crítica: se é concessão é contrato, logo, não tem como ser parceria.O particular quer o dinheiro e a administração o serviço – divergência nasvontades/interesses – o nome é equivocado.

Objetivo: conseguir junto à iniciativa privada o financiamento de umprojeto. Investimento privado. Além desse objetivo, busca o estado ainda aeficiência da iniciativa privada (telefonia???). O estado não tem dinheiro para

investimento, logo, busca no parceiro privado o financiamento, buscando ocumprimento dos objetivos. Esse tipo de investimento traz muita segurançapara o parceiro privado com as garantias prestadas no contrato.

Modalidades de PPP:

Concessão patrocinada: é a comum da lei 8987 com a exceção deque a empresa tem como remuneração a tarifa somada à receita pública, temque ter participação do poder público (na comum a participação é facultativa).

Concessão administrativa: serve para a concessão comum, sendo

que a administração é a própria usuária direta ou indiretamente (não seria umcontrato direto?). A administração deveria realizar a obra ou o serviço, maspor falta de dinheiro faz PPP e entrega (ex: construção de presídios). Aindaque ela não use o bem diretamente ela recebe o bem ou serviço,indiretamente usuária. Na verdade, há quem diga que não passa de umsimples contrato de obra ou serviço, só que a diferença está justamente napresença do financiamento privado (receber após, com suaves prestações,como se fosse investimento a longo prazo), na obra contratada o Estado temque pagar de imediato.

É diferente de contrato comum porque tem grande financiamento

privado e não é só serviço, é serviço + obra + fornecimento etc. Contratocomum é só serviço. O poder público paga em suaves prestações – a longoprazo. No contrato não é assim.

Infraestrutura do Estado é um exemplo, mas não é taxativo(exposição de motivos) o rol de serviços que podem ser feitos por PPP.

Características das PPPs:

Necessidade de financiamento privado: as empresas privadasterão garantias (Art. 56 da lei 8666).

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Responsabilidade civil compartilhamento dos riscos: se oprojeto não foi bem escolhido há responsabilidade solidária entre empresa eEstado; e quem acaba pagando é o povo. Quem vai prestar o serviço é oparticular, e a fiscalização terá que ser intensa, pois a responsabilidade doEstado será solidária (preocupação porque o povo pode acabar pagando).

Pluralidade ou variabilidade compensatória: várias formas parapagar. O Estado pode pagar por ordem bancária, transferindo créditos não-tributários; utilização de bens públicos dominicais; transferência de direitos(ex: outorga onerosa – pagar para construir acima do coeficiente permitido,chamado solo criado – Estatuto da cidade, Lei 10.257). A idéia é boa, mas paracontrolar é difícil.

Vedações: prazo, valor e objeto. O Prazo mínimo da PPP é de 5 anose o máximo é de 35 anos. O valor mínimo é de 20 milhões, exclui-se apequena e média empresa. O Objeto deve ser serviço + obra +

fornecimento. Tem que haver a mistura entre esses elementos e não apenasum deles. Exige a mistura de pelo menos dois desses objetos.

Formalização da PPP: contrato com licitação na modalidadeconcorrência. Mas o administrador pode fazer concorrência emprocedimento invertido (fases de habilitação e julgamento invertidas),inclusive com lances verbais previstos no edital (não é propriamenteconcorrência, e nova modalidade só com lei específica – absurdo).

O procedimento invertido para a concessão comum e especial surgiucom a lei da PPP, não foi com a lei 8987. Estendeu-se à concessão comum em2005. Observa as regras da 8666 em parte, com algumas peculiaridades.Dessas peculiaridades o que há de mais importante é a inversão doprocedimento e a possibilidade de lances verbais (é possibilidade, não éobrigatório). Há ainda a possibilidade de sanear os defeitos, oportunidade deas partes complementarem o que estiver faltando, qualquer problema noprocesso a comissão pode suspender o procedimento e determinar osaneamento. Esse instrumento utilizado de forma inadequada é forma defraudar a licitação.

Ela tem que estar prevista no plano plurianual (compatível com o

PPA, LDO e LOA – Art. 166 e segs, CF). Exige-se ainda a consulta pública,impacto ambiental e autorização legislativa. A autorização legislativa só éexigida nos contratos em que a participação do poder público é superior a70% do investimento.

Também é admitida a arbitragem, idéia que nasceu com a 11079 eque se estendeu à concessão comum, desde que prevista no contrato.

A lei criou a sociedade de propósitos específicos: constituídaantes da celebração do contrato da PPP e recebe personalidade jurídica dedireito privado e serve para fiscalizar, implementar a parceria. Pode assumir a

forma de sociedade aberta. É nova pessoa jurídica formada pelo poder públicoe concessionária. É como se fosse a própria fiscal da PPP.

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PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO (Arts. 2º e 40 da lei 8987)

Não confundir com permissão de uso de bem público. É forma dedelegação do serviço (transferência da execução). A administração retém atitularidade.

Pode ser feita pelo poder concedente a pessoa jurídica e física(diverso da concessão, que somente pode ser a pessoa jurídica ou consórciode empresas).

A transferência é feita por licitação em qualquer modalidade (naconcessão apenas pela concorrência) dependendo do valor. A permissão nãoprecisa de autorização legislativa específica.

A sua formalização é por contrato de adesão. Ela goza deprecariedade, é ato precário (revogável). Precário é o ato que não goza de

segurança, pode-se desfazer a qualquer tempo por razões de interessepúblico. Não gera indenização para a administração. É liberdade paraconceder e liberdade para retomar quando bem entender. Retomando antesdo prazo, não precisa indenizar. Inicialmente, antes da lei 8987 o ato eraunilateral e precário (compatível). Com a lei, o ato unilateral foi retirado,passando a prever contrato, mantendo o aspecto precário. Contrato exigeprazo determinado e licitação, e a conseqüência jurídica da retomada é aindenização. A doutrina é muito divergente:

Celso Antônio diz que permissão de serviço é ato unilateral por ternatureza precária. O Art. 40 que exige contrato é inconstitucional. Para

concurso ficar com a lei. Não declarado inconstitucional. É precisocompatibilizar: precário + contrato + prazo determinado. Para amaioria da doutrina a natureza jurídica da permissão é de contrato ea precariedade fica mitigada (art. 40 da lei 8987). Mesmo tendo prazopode ser desfeito a qualquer tempo com liberdade, mas se antes, haveráindenização e se houver dano. A precariedade ficou reduzida a quase nada, sóo que resta é que a administração pode reaver a qualquer tempo (é assuntodivergente).

Formalizada por contrato de adesão (uma das partes tem odomínio da situação – antes da lei 8987 era ato precário e unilateral). Naverdade todo contrato administrativo é de adesão, é posto, não há discussãode suas cláusulas. Celso Antônio diz que não precisava estar no Art. 40, já quetodos os contratos administrativos são de adesão.

Todo contrato administrativo tem prazo determinado (Art. 57, § 3º,lei 8666). É possível rescindir antes de findo o prazo, mas gera o direito deindenização. Contradição entre precário e contrato – quando a permissãosurgiu era ato unilateral, mas com a lei 8987 ela passou a exigir contrato naformalização. A permissão de uso de bem público não há lei disciplinando ouprevendo contrato – aí é ato unilateral (como era a permissão de serviço

público). Uso de serviço público: contrato; uso de bem: ato unilateral.

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Permissão simples e qualificada diz respeito a uso de bem e nãode serviço. Neste não tem prazo determinado – simples, mas se aadministração “quiser”, pode fixar, quando será qualificada. Permissão de usode bem se faz por ato unilateral.

Diferenças entre a permissão e a concessão

Permissão Concessão

Pessoa física ou jurídica Pessoa jurídica ou consórcio deempresas

Qualquer modalidade licitatória Apenas concorrência

Autorização legislativa geral (lei 8987)

Autorização legislativa específica

Baixo investimento Alto investimentoA administração escolhe entre as duas e é decisão discricionária.

Depende do caso. Alto investimento dificilmente será por permissão. O própriomercado exclui em face da precariedade. Não existe critério objetivo paradefinir entre um e outro. O administrador tem liberdade.

As regras aplicadas à concessão, no que couber, poderão seraplicadas à permissão.

AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Para a maioria da doutrina só é utilizada em caráter excepcional.

A CF/88 presou muito pela impessoalidade (licitação, por exemplo). Aautorização é feita por ato unilateral, discricionário e precário, por isso émuito criticada. O administrador tem muita liberdade, não compatível com aimpessoalidade. É muito pouco usada, mas prevista na CF nos Arts. 175 e 21ainda. Alguns doutrinadores dizem que foi abolida, mas a maioria diz ter queaceitar porque está na CF.

Aplicar apenas em duas situações: para pequenos serviços e

questões urgentes. Autorização para utilização de serviço de táxi é oexemplo mais comum. Também o serviço de despachante. Se a administração“quiser” ela poderá licitar (sendo possível, se couber), mas a regra é que nãoexige licitação.

A lei é silente quanto à tarifação. O que se aplica à concessão servepara a permissão e autorização no que for compatível. A lei nem fala deautorização e quanto à permissão são só dois artigos.

Fofocas de 31/03:

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{Acima do teto: acumulação como professor, com a justiça eleitoral,benefícios previdenciários e verbas indenizatórias. O CNJ fixou o teto para a justiça federal em R$ 24.500,00 e para a justiça estadual em R$ 22.100,00.}

{A PETROBRAS pode adotar procedimento simplificado para a

licitação. O STF concedeu liminar à PETROBRAS para continuar utilizandoprocedimento simplificado de licitação (lei 9478/97). EC 09 deu à PETROBRASa atividade econômica, passando a disputar com as concessionárias ligadasao petróleo, para que possa competir ela precisa ter a liberdade na licitação,não podendo se submeter à lei 8666. MS em sede de liminar apenas.}

AGENTES PÚBLICOS

É todo aquele que exerce função pública temporária ou permanente,

remunerada ou não (naquele momento ele é agente público). Não importa ovínculo jurídico, legal, contratual ou designação. É conceito muito amplo.

Espécies/Modalidades:

1. Agente Político: cargos estruturais do Estado. Ligado à chefia dopaís, formam a vontade estatal, está no topo de cada poder. Não existe um rol deagentes políticos, logo, há divergência. Do Legislativo: senadores, deputadosfederais, estaduais, vereadores (estes ninguém discute). Do Executivo:presidente da república, governador, prefeito (também sem discussão), auxiliaresimediatos do executivo também,: ministros, secretários estaduais, secretários

municipais. Quando a escolha depende de eleição, critério político é tranqüilo.Quando é por concurso é que complica. Ex: membros da magistratura eMinistério Público: critério não é político, mas para a maioria é agente político, ocritério é meritório e não simplesmente político. Também os ministros econselheiros dos tribunais de contas e agentes diplomáticos. Essa é a lista maisaceita.

Regime: obedece ao regime legal, estatutário. Não significa quetodos obedecerão a 8.112, obedecem a lei (chamada de estatuto em sentidoamplo).

2. Servidor Estatal: é aquele que atua no Estado, seja naadministração direta ou indireta. Pode estar na administração de direito público ede direito privado e para cada um há uma regra.

Servidores públicos: é aquele que atua na administraçãodireta, autarquias, fundações públicas de direito público. Só pessoa jurídicade direito público. Até 1998 o servidor público tinha que obedecer ao regime jurídico único, todos celetistas ou todos estatutários. Em 1998, a EC 19,aboliu o regime único, passando a admitir os dois ao mesmo tempo. Osservidores podem ser celetistas ou estatutários (regime legal; titularde cargo público; a lei 8112 é o estatuto dos servidores públicos da União,mas há vários outros). Titular de emprego público obedece à CLT, regimecontratual. A lei é que cria o cargo ou o emprego, ela é que irá definir. STF

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confirma a orientação da doutrina de que o regime é em regra o do estatuto,não é obrigatório, mas é preferencial, especialmente quanto aos cargos queexigem formação técnica especial. A CLT pode ser utilizada quando tratar-sede função subalterna, ou seja, que não exige qualificação técnica especial(não é termo pejorativo – serviços gerais, de segurança, telefonista etc); de

contratação temporária e ainda para os remanescentes do regime anterior.

Servidor de ente governamental de direito privado:administração indireta: empresa pública, sociedade de economia mista efundação pública de direito privado. O servidor é titular de empregoapenas, não se admite cargo público para pessoa jurídica de direito privado.O regime é contratual (celetista). Equiparam-se aos servidores públicos emalguns aspectos: sujeitos a concurso público, regras de acumulação, tetoremuneratório (quando tem dinheiro para custeio), regras de improbidadeadministrativa, sujeitos à lei penal como se fossem funcionários públicos,sujeito a remédios constitucionais. Para serem “dispensados” precisam deprocesso administrativo (motivação). A jurisprudência do TST diz que comonão gozam de estabilidade, não precisam de processo e nem de motivação.(No concurso depende).

Direito adquirido em face do regime jurídico: assunto discutidoem razão da EC 19. prestando concurso público não significa que o regime daépoca é imutável. Não há direito adquirido em face do regime, quem disciplina éa lei e não há como impedir que se modifique a lei, logo, não constitui direitoadquirido (STF). Ele pode ser mudado a qualquer tempo. Já preenchidos osrequisitos (para aposentadoria, por exemplo) assegura-se o direito. Quando

preenchidos os requisitos há direito adquirido, não se retira, mas a partir daí nãohá garantia de manutenção do regime (é incerto), vale a lei vigente atual.

3. Particular em colaboração: não perde a qualidade departicular, mas naquele momento exerce função pública. Sãorequisitados, convocados, obrigados: particularescompulsórios. Ex: mesário, jurados, serviço militar obrigatório.Pode também exercer a função pública porque quer, são osvoluntários ou sponte propria. Ex: amigos da escola, agenteshonoríficos. Para Hely Lopes também são os presidentes dosconselhos (CRM, OAB) porque não recebem nada por isso.

Incluem-se ainda os prestadores de serviço público(concessionárias e permissionárias – cabe MS contra o ato).Os que prestam serviços públicos em razão de locação civil.Serviços notariais. Todos sujeitos a regras de agentespúblicos. Quem exerce atos oficiais (ex: dono de universidade,de hospital) são titulares do serviço público junto com o poderpúblico em razão da regra constitucional. Sujeitos a remédiosconstitucionais.

Funcionário público não existe mais, só restou no CP. Só se fala emservidor titular de cargo e emprego. No CP funcionário público significa agente

público. Para o direito administrativo funcionário público era usado comosinônimo de servidor público (estatutário), hoje não mais.

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STF confirma a orientação da doutrina de que o regime é em regrao do estatuto, não é obrigatório, mas é preferencial, especialmente quantoaos cargos que exigem formação técnica especial. A CLT pode ser utilizadaquando tratar-se de função subalterna, ou seja, que não exige qualificaçãotécnica especial (não é termo pejorativo – serviços gerais, de segurança,

telefonista etc); de contratação temporária e ainda para os remanescentesdo regime anterior (deveria ser nos termos do Art. 19 do ADCT celetista, mas oArt. 243 de lei 8112 deu a este pessoal o regime de cargo, aquilo que oconstituinte não estabeleceu, mas não foi declarado inconstitucional, permaneceaté hoje normalmente).

CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICA

Cargo: para o regime estatutário ou legal. O federal é a lei 8112/90(foi alterada nesse ano, cuidado!), mas cada ente terá seu próprio estatuto. Écriado por lei, que definirá o número e o nome. Compreende o conjunto de

atribuições + responsabilidades + um posto na administração (algunsdoutrinadores não concordam com o posto “material”, físico na administração, nasua estrutura). É “posto” como “lugar” no quadro da administração. Todo cargopúblico tem uma função. Os cargos de assessoria do legislativo não são criadospor lei, são criados por meio de resolução da própria casa. A criação não é feitapor lei, mas definição de salário somente por lei.

Função: conjunto de atribuições + responsabilidades, não temposto no quadro da administração.

Emprego: é regime contratual, regido pela CLT, questão do direito

do trabalho. Gera direito adquirido. Segue algumas regras do regime de direitopúblico. Também é criado por lei.

Cargo em comissão ou de confiança: aquele baseado naconfiança. É de livre nomeação e livre exoneração. Qualquer pessoa pode sernomeada para o cargo, podendo-se modificar a qualquer tempo. Tem que serespeitar um número mínimo de quem já está no cargo para evitar a troca geral,quando o serviço ficaria parado (mínimo reservado a efetivos, a depender donúmero criado pela lei).

Função comissionada ou de confiança: também baseado naconfiança. Direcionados para direção, chefia e assessoramento. É a única quepersiste, porque função pública não existe, não há lugar no quadro. Função deconfiança só pode ser atribuída a quem detém cargo efetivo. Função deconfiança: cargo + função atribuições + responsabilidades + posto +(atribuições + responsabilidades), por isso se justifica a gratificação. Também écriada por meio de lei.

Cargo, função e emprego são criados por lei.

Há divergência a respeito da função: Maria Sílvia: além da função de

confiança, contratação temporária também é função pública. Crítica: contrato –regime de emprego – CLT.

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STF: com a EC 19 pode ter os dois regimes: emprego e cargo aomesmo tempo. Até 1998 poderia ser um ou outro regime, mas um apenaspoderia ser adotado, regime jurídico era único. A EC 19 aboliu o regime único e osdois podem ser adotados ao mesmo tempo. Entretanto, é aconselhável que seescolha o cargo (doutrina ratificada pelo STF). Preferencialmente deve-se

escolher cargo, pois são várias regras de garantia para o servidor, logo, presume-se que ele não vai querer trocar a toda hora. Mais favorável ao servidor etambém à administração. A regra é o cargo.

O emprego será adotado em situações excepcionais: funçãosubalterna atividade que não depende de muita preparação, se ele deixa nãovai prejudicar a continuidade do serviço; contratação temporária tempodeterminado, como vai sair mesmo, não tem prejuízo; remanescentes doregime anterior (5 anos anteriores a 05/10/1988 – 05/10/1983 - estesservidores tornaram-se titulares de emprego sem estabilidade (Art. 19 do ADCT)(Collor deu a esses servidores o que a CF não tinha feito, dando a eles o regimede cargo; deveriam ser celetistas, mas ganharam cargo – quando ganhou ocargo, valia no serviço público a regra da integralidade, aposentando-se com aremuneração igual à da atividade, isso justifica a falência do regimeprevidenciário – Art. 243 da lei 8112); aqueles que já estavam no serviço públicohá mais de cinco anos, ou seja, antes de 05/10/1983, tornaram-se titulares decargo e estabilidade.

Em suma, a lei 8112 (art. 243) disse que o remanescente de regimeanterior passaria de empregado a detentor de cargo, segundo o regimeestatutário e não o celetista, obedecendo ao regime geral de previdência (INSS).

Collor deu aos remanescentes o regime próprio de previdência social –aposentadoria integral para eles (razão da quebra do sistema previdenciário).

O STF confirmou na ADIN 2310 que o regime de pessoal das agênciasreguladoras é o estatutário, são titulares de cargo, pois é função pública queexige qualificação técnica. CLT só para temporário e função subalterna. Foi julgado inconstitucional. Com a lei 10871/04 a discussão foi resolvida e foramcriados os cargos e o regime é o estatutário para as agências reguladoras.

O administrador para escolher entre estatutário e celetista édiscricionário? Depende, preferência pelo estatutário.

Criação de cargo se dá por lei, salvo os que atuam no legislativo –auxiliares do legislativo: criado por resolução da própria casa, mas aremuneração é fixada por lei.

Cargo público (8112/90)

Classificação:

Quanto à permanência ou retenção:

1. Cargo em comissão: livre nomeação e exoneração,não há nenhuma garantia de permanência. Exoneração ad nutum.

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2. Cargo efetivo: efetividade é uma qualidade do cargoem que o servidor é nomeado por meio de concurso e em caráter definitivo.Garante após três anos estabilidade. Estabilidade é qualidade do servidor enão do cargo. Cargo é efetivo. Só perderá o cargo por processoadministrativo, judicial ou avaliação periódica.

3. Cargo vitalício: maior garantia de permanência. Apósa vitaliciedade só pode ser afastado por processo judicial.

Quanto à estrutura ou posição estatal:

1. Cargos isolados: toda vida profissional no mesmoposto, sem possibilidade de ascensão.

2. Cargo de carreira: tem plano de ascensão.Organizado em uma estrutura escalonada, hierarquizada, com a

possibilidade de ascensão funcional. Ex: magistratura (passa de entrânciapara entrância, não muda de cargo, continua sempre na mesma carreira). Jáexistiu acesso: ia de uma carreira para outra, não existe mais.

Provimento de cargo público: atribuição de um cargo a umapessoa. Pode ser originário e derivado.

Originário: entra pela primeira vez na carreira (técnico judiciário éum, analista é outro). Exige concurso público. A única modalidade de provimentooriginário é a nomeação (atribuir um cargo a um servidor que entra pelaprimeira vez na carreira). O sujeito nomeado precisa completar sua relação

jurídica com a posse. É a aceitação do cargo e o compromisso de bem-servir ecumprir as responsabilidades do cargo (no prazo máximo de 30 dias). Nomeado enão toma posse a nomeação é tida como sem efeito. Alguns impedimentospodem prorrogar este prazo (doença, por exemplo).

Tomando posse, segue a investidura (compõe a relação jurídica).Finalmente, terá que entrar em exercício no prazo de 15 dias e é a partir daí quese inicia a contagem de prazo para tudo: salário etc. Caso não entre em exercíciono prazo, ocorre a desinvestidura com a exoneração. Esta exoneração échamada de exoneração “de ofício”, é automática, independe de motivação(doutrina).

Derivado: já está na carreira e assume outro cargo e isso éprovimento (novo cargo atribuído na mesma carreira) Ex: magistrados quepassam de entrância para entrância. Ele pode ser no mesmo plano, quando sechama provimento horizontal. Remoção não é forma de provimento horizontal,é só deslocamento do servidor não está na lista de provimento da 8112. Atransferência era forma de deslocamento, mas hoje também nem existe mais. Oúnico exemplo de provimento horizontal é a readaptação: recolocação doservidor em razão de limitação física. Se a invalidez for permanente é caso deaposentadoria e não de readaptação.

Caso o provimento se dê com promoção é hipótese de ascensãoprofissional, forma de provimento vertical tem que observar a regra do concurso

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público. A única hipótese é a de promoção. Acesso e ascensão não existem mais.(Súmula 685/STF – vedada a promoção para cargo de outra carreira). Pode atéser o mesmo cargo, mas sendo de outra carreira é obrigatório o concurso.

Reingresso é também forma de provimento derivado: o retorno na

mesma carreira é provimento derivado. Formas de reingresso:1. Reintegração: retorno do servidor quando comprovada a

ilegalidade da sua desinvestidura (exonerado ou demitido). Anula adesinvestidura – efeitos ex tunc – e volta ao serviço. Tem o direito de retornar aocargo de origem, ao resultante de transformação ou fica em disponibilidaderemunerada caso o cargo tenha sido extinto. Volta com direito a todas asvantagens do período que esteve afastado (tempo de aposentadoria, salário quenão recebeu, gratificações etc). Deve retornar ao cargo de origem. Voltando aocargo de origem o seu ocupante poderá voltar também para o seu original seestiver vago ou para um equivalente. O servidor indevidamente demitido volta ao

cargo de origem ainda que tenha sofrido transformação. O atual ocupante éreconduzido.

2. Recondução: forma de provimento derivado por reingresso quese dá com o retorno do servidor por duas razões. Quando há reintegração doanterior ocupante do cargo ou quando o servidor é inabilitado em estágioprobatório de outro cargo. O reconduzido tem três opções: ele pode retornar parao cargo de origem se estiver vago, retorna para um cargo equivalente se existirvago ou fica em disponibilidade. Só quem tem a garantia de voltar para o cargode origem é o reintegrado.

Só cabe recondução se ele era estável no cargo anterior. Emcaso de nova posse ele pode pedir afastamento ou é exonerado. Em ambas ashipóteses só cabe a recondução se tinha estabilidade. Portanto, a volta de umreintegrado pode acarretar a exoneração do servidor não estável.

Servidor em disponibilidade é remunerado proporcionalmente aotempo de serviço e não de contribuição (é o único tempo de serviço queremanesceu com a reforma administrativa). Juiz e promotor em disponibilidadeganham integralmente. Surgindo vaga ele retorna.

3. Aproveitamento: forma de provimento derivado por reingressoem que o servidor em disponibilidade volta ao serviço.

4. Reversão: é a volta do inativo que volta à atividade. Quandoinsubsistentes os motivos da aposentadoria por invalidez (fica como excedente senão tiver vaga) ou em caso de pedido do interessado e de interesse daadministração. Neste último caso, tem que ter se aposentado voluntariamente háno máximo 5 anos da solicitação, tem que ter lugar na administração, na mesmaescolaridade, estável etc. Art. 25 da 8112 – a administração neste caso concedese quiser. Este servidor que retorna já quebrou o vínculo e acaba retirando umavaga que seria provida por concurso crítica doutrinária frauda o concurso

público é inconstitucional.

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Vacância: o cargo fica vago (Art. 33, 8112). Falecimento,aposentadoria, incapacidade, exoneração, demissão. Há a desocupação da vaga.

Extinção da relação jurídica: duas formas de desinvestidura:exoneração (não é pena) e demissão (penalidade – existe uma lista na lei, Art.

132). Demissão é sanção. Ex: abandono por mais de 30 dias; inassiduidadehabitual (60 dias interpolados em 1 ano).

Exoneração: não tem natureza de sanção, é simples quebra derelação. Pode ser:

* A pedido do servidor;

* Exoneração motivada ou ex officio (quem faz é a própriaAdministração): ad nutum de cargo em comissão ou se não entra em exercícionos 15 dias. Celso Antônio diz que a “de ofício” só é possível em cargo em

comissão, as demais sempre serão motivadas.* Inabilitação em estágio probatório; reprovado na avaliação de

desempenho (41, §, 4º, CF) durante ou ao final do estágio probatório;

* Inabilitação na avaliação periódica (após a estabilidade – Art. 41, §,1º, CF);

* Art. 133: acumulação ilegal de cargos irá escolher, do que nãoescolher ele será exonerado; se não escolher até o prazo para defesa (quandoainda caracteriza boa-fé e haverá também exoneração), instaura-se o processo

administrativo e será demitido de todos os cargos que acumula ilegalmente (trêsde professor, por exemplo) (só se fala em exoneração até o prazo para a defesa);

* Excesso de despesa (Art. 169, CF): poder público só pode gastar atéo limite (princípio da eficiência), se gasta mais inicia a dispensa dos cargos emcomissão até o limite de 20%; não estáveis sem limitação; e por fim os estáveispoderão ser exonerados.

Demissão: é a penalidade por falta grave (Art. 132, 8112). Parapunir alguém só havendo contraditório, ampla defesa e processo administrativo.Não havendo pena nem processo é exoneração. Remoção não é penalidade, se

for com esse intuito é ato ilegal. Penalidades: advertência, suspensão,demissão, cassação e destituição. Caso o sujeito já esteja aposentado edescobre-se infração administrativa a pena será a cassação (também se estiverem disponibilidade). Se ocupa cargo em comissão ou função de confiança a penaé chamada de destituição. Em síntese, as infrações podem dar margem ademissão, cassação ou destituição (que geram vacância). É a mesma pena.

Pode-se instaurar ao mesmo tempo processo administrativo,processo penal e processo civil (ex: improbidade administrativa). Háindependência das instâncias inclusive com decisões diferentes, salvo (Art. 126,8112): absolvido no processo penal por negativa de autoria ou inexistênciado fato, fundamentos que geram absolvição no cível e administrativo. É exceção

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de comunicabilidade. Regra geral são independentes, uma decisão não vincula aoutra.

SISTEMA REMUNERATÓRIO

Desde a EC 19 o sistema está em constante mudança. Modalidadesdo sistema remuneratório até a EC 19 não havia essa preocupação, após existemas modalidades de:

Remuneração ou vencimentos: é composta por duas parcelas,uma fixa e uma variável. A parcela fixa é o chamado salário base ou vencimento.A parcela variável são as vantagens e acréscimos pessoais que se somam àparcela fixa: abono, vantagens, gratificações, auxílios etc. A busca é sempre paraevitar essa parcela variável. Eventuais aumentos salariais incidem sobre aparcela fixa e não sobre a variável, por isso não é justo ao servidor.

Em 1999, com a EC 19 o constituinte criou o subsídio.Subsídio: em latim significa ajuda de sobrevivência, só que no Brasil

quem recebe subsídio é apenas a cúpula, o que deu margem a inúmeras críticasà terminologia. Significa parcela única, não há parcela variável. A doutrinanovamente critica o termo, pois se é parcela não pode ser única, é parte dealguma coisa, mas o que interessa é que é única.

É possível ultrapassar essa parcela única em algumas possibilidades(exceções): garantias do Art. 39, § 3º, CF (garantias comuns do empregado:férias, 13º salário.... são pagas fora da parcela única); verbas indenizatórias

(diárias, ajudas de custo em caso de remoção do servidor por interesse público –três vezes o salário).

No Brasil, recebem subsídios: chefes do Poder Executivo(presidente, governadores e prefeitos e vices respectivos, auxiliares imediatos –ministro de estado, secretários estaduais e municipais), membros do Legislativo(senadores, deputados federais, estaduais e vereadores), membros damagistratura, do MP, da AGU, o procuradores e defensores públicos federais eestaduais (excluídos os municipais), ministros e conselheiros dos tribunais decontas, policiais (todos, salvo a guarda municipal), a CF completa dizendo quetodo cargo organizado em carreira pode ser remunerado por subsídio.

O cargo se cria por lei e a remuneração igualmente será definida porlei. Os cargos dos assessores do legislativo são criados por resolução, mas afixação da remuneração depende de lei.

Exceções: Congresso Nacional poderáfixar por decreto legislativo (maioria); José dos Santos Carvalho Filho diz que nãoé decreto, é resolução. Lembre-se que lei prevê sanção e veto do presidenteenquanto o decreto legislativo independe de sanção e veto do presidente (essa éa grande facilidade). O congresso fixa a remuneração do próprio presidente darepública e do seu vice, dos auxiliares imediatos do Executivo na ordem federal(ministros), dos senadores e dos deputados federais (!). A segunda exceção está

na Câmara Municipal, que por decreto legislativo fixa a remuneração dosvereadores. Pegadinha: os deputados estaduais têm a remuneração fixada porlei.

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No âmbito federal o Congresso fixa a remuneração da próprialegislatura. No âmbito municipal é diferente, porque o atual vereador fixará paraa legislatura seguinte e não o seu próprio salário.

Iniciativa para apresentar o projeto de lei é do próprio poder

(harmonia entre os poderes).A partir da EC 19 foi fixado um limite de remuneração no serviço

público: teto remuneratório, que é o de ministro do STF (teto único). Após a EC41 houve mudança do teto. Quem define o teto? A emenda 41 mudou para dizerque para fixar a remuneração do ministro do STF precisa de lei, mas de iniciativado próprio STF e não de iniciativa conjunta (EC19), além da criação de sub-tetos.A lei é a 11. 143. Apesar de a lei ter definido o teto, restaram ainda problemas. OCNJ baixou duas resoluções (13 e 14): o ministro do STF tem como tetoremuneratório R$ 24.500,00 (teto geral). Ocorre que a EC 41 criou ainda sub-tetos:

* Na União ninguém ganha mais que ministro do STF. Mas o CNJ nasresoluções supra criou exceções: é possível ganhar mais no caso derecebimento de verbas indenizatórias, acumular com magistério, quando exercer justiça eleitoral ou quando se tratar de benefícios previdenciários. A matériaainda não é definitiva, está sendo discutida no STF. Por enquanto esta é aquestão posta.

* Nos estados existem três sub-tetos: para o Executivo ninguémganha mais do que o governador; para o Legislativo, deputado estadual; para o Judiciário estadual, desembargador.

Desembargador pode ganhar até 90,25% do ministro do STF (CF),ninguém obedecia. O CNJ também estabelece que os desembargadores só podemganhar até R$ 22.100,00. Até o mês de junho de 2006 a regra deve serimplementada, a partir de julho já devem comunicar a adequação à regra. Casonão seja feito, o CNJ tomará as providências. Parece falta de credibilidade daprópria constituição, não deveria ter sido necessário a publicação de resoluções.

O teto do desembargador também é aplicável aos membrosdo MP (promotor e procurador de justiça), procuradores e defensorespúblicos. Cuidado! Auxiliar administrativo do MP não é membro do MP, temcomo teto o do governador. O MP está vinculado ao Executivo, por isso o dogovernador.

* Nos municípios o teto é o do prefeito.

Julgado o MS dos ex-ministros do STF que discutia o tetoremuneratório:

CF/88: estabelecia remuneração irredutível.

EC 19/98: irredutível, salvo se for para se adequar ao teto. A regra

do teto é norma de eficácia limitada. Dependia de lei de iniciativa conjunta. A leinão foi elaborada.

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EC 41/03: além de criar subtetos, criou o teto provisório enquantonão viesse a lei ..eliminada a iniciativa conjunta. Depende só de lei de iniciativado STF. Enquanto não aprovada a lei serve como teto o que ganham hoje,permitindo a redução do que suplantar o teto. Neste momento foi ajuizado o MSpelo ex-ministros do STF que se aposentaram ganhando mais. Alegaram direito

adquirido. MS 24875: a remuneração dos servidores deve observar o teto, mas osaposentados podem continuar recebendo as vantagens pessoais.

MS 24875: julgado pelo STF em 11/05/2006. O STF entendeu que emrelação ao adicional por tempo de serviço, os ex-ministros não têm direito, évantagem pessoal e ultrapassa o teto (vedada expressamente no Art. 8º da EC41). Gratificação que estava estabelecida na lei 1711/52 (aumento de 20% porocasião da aposentadoria) não está proibida no texto constitucional e esta os ex-ministros poderão continuar recebendo acima do teto remuneratório, estavantagem pessoal fica mantida e continuará sendo paga. Aquela vantagem quefoi adquirida de forma legal, legítima ele continuará recebendo. O ex-ministro

tem direito a uma irredutibilidade nominal do salário e não real. Se a gratificaçãofica garantida e há o direito à irredutibilidade nominal, não significa dizer que elecontinuará recebendo 20%, assim, o STF não garantiu o direito adquirido emface do regime legal, se a gratificação de 20% não existe mais noordenamento não há como garantir a manutenção, garante apenas hoje o valornominal, mas com as mudanças na moeda esses 20% poderão ser “engolidos”pela inflação e chegará a ganhar o mesmo que os atuais ministros (teto). Agarantia é apenas nominal. Terá direito à gratificação até que o salário o“engula” e desapareça um dia. Este MS só serve para os que ajuizaram a ação(ex-ministros). Servidores antigos tecnicamente deveriam ter o mesmo direito,

mas cada um deles terá que ingressar com ação.CONCURSO PÚBLICO

Acessibilidade no serviço público: brasileiros e os estrangeiros, naforma da lei, poderão ser servidores públicos. Essa regra foi introduzida pela EC19. Pesquisadores e professores estrangeiros antes da emenda não poderiam serincluídos no serviço público. A hipótese regulamentada de estrangeiros é só a dospesquisadores e professores. Mas não é a única, estados e municípios podemdisciplinar outras por lei.

Concurso público é a regra, mas há hipóteses que não exigem aprestação do concurso: cargo em comissão (nomeado com base na confiança),exceções constitucionais (ministro e conselheiro do tribunal de contas, regra do5º constitucional), contratados temporariamente (a seleção é feita por processoseletivo simplificado), empresas públicas e as sociedades de economia mistaquando o concurso prejudicar a finalidade principal (em regra têm que fazerconcurso – Celso Antônio), quando se tratar de agentes comunitário de saúde ede combate às endemias (EC 51/06, Art. 198), querendo pode fazer concurso,mas a CF dispensa.

Súmula 683/STF: é possível a limitação de idade para a inscrição

em concurso público quando possa ser justificado pela natureza do cargo a serexercido e obedecido o Art. 7º, XXX, CF. a súmula fala expressamente de cargo e

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não de emprego, mas a maioria da doutrina estende aos empregos. Quem definea complexidade do cargo é o próprio administrador. Assim, a vedação de limitede idade no Brasil não é absoluta.

Súmula 684/STF: veto não motivado de indeferimento de

participação em concurso é inconstitucional.Súmula 686/STF: somente por lei se pode sujeitar a exame

psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. A doutrina em questão ocritério utilizado pelo psicólogo que realiza o teste. O critério deve ser objetivo eos testes psicotécnicos têm carga de subjetividade.

Súmula 266/STJ: apresentação de diploma ou habilitação legalapenas por ocasião da posse e não da inscrição. A condição é para o exercício docargo, portanto, só deve ser exigida na posse. Os três anos de atividade jurídica(Resolução 11 do CNJ) devem ser exigidos de acordo com o que estiver previsto

na lei da carreira e quando não houver previsão, deve se ter como norte asúmula (posse).

Prazo de validade: até 2 anos, prorrogável uma única vez por igualperíodo. Prorrogar é decisão discricionária do administrador. O ato deprorrogação pode ser retirado do ordenamento jurídico por revogação quando forinconveniente ou anulação quando existir ilegalidade. O administrador poderevogar o ato de prorrogação até o início do prazo de prorrogação, quandohaverá direito adquirido.

Candidato aprovado em concurso público não tem direito

subjetivo à nomeação, ela é mera expectativa de direito. Em 2004 e 2005 háalgumas decisões do STJ reconhecendo o direito subjetivo de nomeação sob oargumento de que o edital é ato vinculado (previsão de 3 vagas, por exemplo), epreenchidas as condições o administrador terá que cumprir. Ocorre que o STF emsede de ADIN (2931) (Inf. 377) reconhece a inexistência do direito à nomeação.

Concurso anterior ainda válido, é possível a realização denovo concurso? Segundo a lei 8112 não seria possível. Mas a lei 8112 é de1990, anterior à EC 19, que modificou dizendo ser possível durante o prazo devalidade fazer novo concurso, desde que respeitada a ordem de classificação doconcurso anterior. A lei 8112 não foi recepcionada pelo novo texto constitucional.Findo o prazo de validade do primeiro concurso, não subsiste o direito ànomeação pela ordem de classificação, passa-se à lista do segundo concurso.Provado que tinha interesse e necessidade de nomeação e não o fez porinteresses próprios, o direito subsiste (o impossível é provar). Se ele contratatemporariamente (só para não nomear) fica tipificada a necessidade.

Súmula 15/STF: se desrespeitada a ordem de classificação há odireito à nomeação.

Teoria do funcionário de fato: reconhecida pelo STF. Nomeação

para cargo público sem concurso é ato ilegal retirado do ordenamento poranulação e produzindo efeitos ex tunc. O nomeado sai. Pela teoria não obstante oefeito ex tunc da anulação, os atos por ele praticados não serão anulados (mas

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em regra o acessório segue o principal). Em nome da segurança jurídica os atospraticados serão considerados válidos e não terá que devolver o salário, já que oserviço foi prestado, sob pena de enriquecimento ilícito por parte daadministração. O administrador que nomeou sem o concurso responderá porimprobidade administrativa (lei 8429/92).

GREVE

Servidor público tem direito de greve na forma da lei (Art. 37, VII, CF).O problema é definir se esse dispositivo é norma de eficácia plena, contida oulimitada. O direito de greve, segundo a corrente majoritária está contido emnorma de eficácia limitada. Para uma minoria é norma de eficácia contida.Ocorre que esta lei ainda não foi aprovada. Existe no ordenamento jurídico leique disciplina a greve dos trabalhadores (lei 7783/89), mas para o servidorpúblico não.

Os governantes acabam “permitindo” por conta da inefetividade devários direitos da CF, mas na teoria não pode. Por isso sempre são reconhecidascomo greves ilegais – permite descontar os dias não trabalhados. Por si só grevenão é infração, não pode gerar demissão, somente se tipificar alguma infraçãofuncional (ex: abandono de cargo e com o animus de abandono para algunsdoutrinadores).

ACUMULAÇÃO DE CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO

O regime no Brasil é o da não-acumulação e se refere a funçãopublica. A vedação é aplicável à administração direta e indireta. Existem quatro

hipóteses constitucionais:

1. Atividade + Atividade: Art. 37, XVI e XVII:

a) Compatibilidade de horários;

b) Teto remuneratório;

c) Hipóteses constitucionais: duas de professor; uma de professor +uma de técnico ou científico (aquele que depende de uma qualificação técnica);duas de saúde com profissão regulamentada em lei. Na saúde não

necessariamente médico.os requisitos são cumulativos, fora, a acumulação éilegal. A pena é de demissão de todos os cargos se ele não escolhe (Art. 132, lei8112).

2. Aposentadoria + Aposentadoria: nas mesmas condiçõespermitidas à atividade. Só se fala em cargo, emprego ou função pública, iniciativaprivada não interessa.

3. Aposentadoria + Atividade:

a) Hipóteses constitucionais;

b) Aposentado + cargo em comissão;

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c) Mandato eletivo;

d) Regra da EC 20. A proibição de acumulação não abrange quem jáacumulava anteriormente à emenda. A acumulação nesse caso não tinharestrições. Após a emenda só é possível a acumulação nas hipóteses supra. A

regra está no texto da emenda e não na CF.4. Art. 38, CF:

Acumulação de atividade + atividade eletiva:

Mandato federal, estadual ou distrital: servidor se afasta docargo de origem para assumir o novo cargo. Assume a nova remuneração.

Mandato de prefeito: afasta do cargo de origem, assume o novocargo e pode escolher a remuneração.

Mandado de vereador: havendo compatibilidade de horários podeacumular a remuneração. Se o horário for incompatível vale a regra do prefeito(afasta e escolhe a remuneração).

Em caso de mandato eletivo ele pode acumular, desde que em umdeles esteja aposentado. Em atividade, somente no caso de vereador e com ohorário compatível.

ESTABILIDADE NO SERVIÇO PÚBLICO

Art. 41, CF: trata da aquisição e perda da estabilidade. Foi alteradopela EC 19/98 – observância do princípio da eficiência, que é avaliada a partir daavaliação de desempenho.

Estabilidade não se confunde com efetividade. Efetividade écaracterística do cargo público. Nomeação em caráter definitivo medianteaprovação em concurso público. Estabilidade é garantia do servidor, équalidade do servidor, enquanto efetividade é qualidade do cargo. Estabilidade écerteza de permanência no serviço público e é adquirida.

Requisitos para a aquisição da estabilidade no serviço público:

nomeação para cargo efetivo (a efetividade é pré-requisito para a estabilidade),três anos de exercício (e não de estágio probatório) e aprovação na avaliação dedesempenho.

Estágio probatório: a CF/88 em seu texto original dizia que aestabilidade era adquirida com dois anos de exercício. A lei 8112, Art. 20, veiodizer que o estágio probatório é de 24 meses (a CF não fala em estágio, só emestabilidade). Houve uma coincidência entre os prazos. A EC 19 alterou o prazode exercício para aquisição da estabilidade, passou de 2 para 3 anos. a CF falaclaramente em exercício para estabilidade e não de estágio probatório.

A 1ª posição que surgiu foi a de que a lei 8112 não foi recepcionadapela EC 19, e o prazo para estágio também seria de 3 anos. O STJ, em 08/2004,

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manifestou-se contrariamente, dizendo que a regra constitucional se limita àestabilidade e a lei 8112 continua valendo no tocante ao prazo de 24 meses paraestágio probatório (MS 9373). É o que prevalece hoje.

Marinela: há incongruência, por exemplo, para gozar licença (peculiar

à estabilidade), mas a lei 8112 diz que só é vedada em estágio probatório. Dica:questão em “anos” 1ª posição (3 anos para ambos); questão em “meses” 2ªposição (STJ – 24 meses para estágio probatório).

Para magistratura e MP há vitaliciedade e não estabilidade no prazode 2 anos.

Adquirida a estabilidade o servidor poderá perdê-la por:

1. Processo judicial com trânsito em julgado;

2. Processo administrativo com contraditório e ampla defesa;3. Excesso de quadro: gastou acima do limite fixado na lei de

responsabilidade fiscal. Dispensa-se 20% dos comissionados; todos os servidoresnão-estáveis; servidores estáveis (Art. 169, CF). Racionalização da máquina.

Vitalício tem mais garantias que o estável, só será dispensado emcaso de processo judicial e com trânsito em julgado.

APOSENTADORIA

Há dois regimes no Brasil: regime geral da previdência social eregime próprio de previdência social. RGPS mantido pelo INSS, objeto do direitoprevidenciário. Seguem os servidores ocupantes de cargo em comissão, servidorpúblico titular de emprego público, servidores de entes governamentais de direitoprivado, contratados temporariamente. Arts. 201 e seguintes, CF.

RPPS: mantido por cada ente da federação, cada um tem seu regimepróprio (Art. 40, CF) (União, estados e municípios). Seguem os servidores decargos efetivos e de cargo vitalício.

Proventos: remuneração de inativo. Todo o tempo trabalhado será

aproveitado para aposentar. Regra: o tempo contribuído no privado é aceito naaposentadoria pública. O tempo contribuído no público é aceito na aposentadoriaprivada. O tempo é contado de uma só vez; duas pode só se completar(acumulação de 35 anos em ambos).

10 anos público e privado ao mesmo tempo – deixa o privado – 10anos perdidos (só seria aproveitado se completasse). De 1988 a 1998 trabalhouem cargo e emprego público ao mesmo tempo: total de 10 anos e não de 20 paraaposentadoria.

CF/88 texto original: não importava a idade do servidor, só

importava o tempo de serviço.

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EC 20/98: criou limite de idade e substituiu o regime de tempo deserviço pelo de tempo de contribuição. Regime contributivo – vale o tempo depagamento de contribuição. Pode ser: regime de repartição simples (Brasil) eregime de capitalização (fundo próprio como uma poupança). O Brasil adota oregime contributivo no sistema de repartição simples.

Com a mudança, o constituinte fixou:

*Aquele que já estavam no serviço e preenchia os requisitos temdireito adquirido.

* Aquele que já está no serviço, mas não preenche os requisitos, nãohá direito adquirido regra de transição (Art. 8º da EC 20).

* Quem vai entrar, aplica-se a regra nova a partir de 15/12/1998.

EC 41/03: revoga o princípio da integralidade que dizia que o que oservidor ganha trabalhando é o que vai ganhar na aposentadoria. Foi substituídopelo princípio da média da vida laboral – é uma média do que ele ganhou portoda a vida laboral, e não o que ganhou por último. Só serve para a média se elepagou contribuição, na remuneração teve incidência da contribuição.

Revogou também o princípio da paridade que dizia que o servidorinativo ganhava todas as qualidades (vantagens) que ele gozava na atividade. Oque o ativo ganhava o inativo também ganhava. Substituído pelo princípio dapreservação do valor real – preservação do valor real da moeda, do poderaquisitivo de compra.

Teto de proventos: é o teto dos aposentados. Hoje já existe e éigual ao teto do RGPS (INSS) e é de R$ 2. 801,56 (portaria 119/06 do INSS). Jáexiste, mas só será implementado após a criação do regime complementar quedepende de lei ordinária (EC 20 falava em regime complementar, mas dependiade lei complementar). Problema: para criar basta lei ordinária, mas para definirsuas regras é necessário lei complementar.

Contribuição dos inativos: estado e município podem fixar alíquotamaior que 11%, mas este é o mínimo. A contribuição dos ativos continua sendosobre tudo o que ele ganha para calcular a média da vida laboral. Quando o teto

for implementado (R$ 2.801,56) só haverá contribuição sobre esse valor.

Inativos anteriores à EC 41 terão que pagar mais que os inativosposteriores na ADI 3105 o STF igualou as contribuições. A contribuição doinativo incide sobre o que ultrapassar o teto (R$ 2.801, 56), a alíquota é amesma. Todo inativo que ganha mais que o teto tem que contribuir.

Abono de permanência: para aquele servidor que já preenche osrequisitos para aposentar, para que ele continue trabalhando, em troca de 11%de abono – desconta 11% de contribuição e recebe de volta 11% - não temnatureza de isenção (na EC 20 o abono de permanência tinha natureza deisenção – não servia para a média da vida laboral – é considerado como

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contribuição, sendo computado para a média da vida laboral, portanto). Sobre oabono de 11% haverá incidência de IR. Muita gente continua no serviço.

Regra de transição (Art. 6º da EC 41): revogou a regra do Art. 8º daEC 20 com a regra do Art. 2º da EC 41. Só serve para os que entraram antes de

1998 (EC 20). A regra do Art. 6º da EC 41 só se aplica para quem entrou antes daEC 41/03.

EC 47/05: resultado das emendas que o congresso iria fazer à PEC daEC 41/05, simplesmente altera a EC 41.

Regras de transição: Art. 3º da EC 47. Criou uma nova e alterouuma já existente (e ainda está por vir mais emenda para alterar aposentadoria).Serve para quem entrou antes da EC 20 de 1998. Requisitos para aposentar: Art.40, CF. O que a EC 20 colocou continua no texto constitucional.

Aposentadoria especial: rol ampliado, além da do professor,também aquela que representa atividade de risco, prejudica a integridade e asaúde do servidor e para os deficientes físicos. Ainda depende deregulamentação. A única que já tem regulamentação é a do professor.

Modalidades:

Invalidez: somente na invalidez permanente. Direito a proventosproporcionais. Excepcionalmente é possível proventos integrais (moléstia doserviço, doença profissional grã vê e incurável e contagiosa).

Compulsória: aos 70 anos de idade. Há uma tentativa de alterarpara 75 anos. proventos: regra geral: proporcional ao tempo de contribuição. Setiver 70 anos e já cumpriu o tempo de contribuição aposenta com proventosintegrais.

Voluntária: 10 anos de serviço público + 5 anos no cargo. Direito ase aposentar voluntariamente.

Proventos integrais: homem (60 anos de idade + 35 de contribuição),mulher (55 anos de idade + 30 de contribuição).

Proventos proporcionais: homem (65 anos de idade), mulher (60 anosde idade).

Professor: exclusividade de magistério no ensino infantil, médio efundamental. Professor universitário não tem aposentadoria especial. regracomum com 5 anos a menos, ou seja, para se aposentar com proventos integraiso homem precisa contar com 55 anos de idade + 30 de contribuição, enquanto amulher deve ter 50 anos de idade + 25 de contribuição. A especialidade ésomente para proventos integrais. Se quiser aposentar voluntariamente terá queobservar a regra comum.

Cenário atual:

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1. Regra velha para os que já estavam e já tinham preenchidos osrequisitos direito adquirido.

2. Regra nova após a EC 41 (1º/01/2004). Sem integralidade e semparidade. Média da vida laboral. Quem já estava, mas não preenchia os requisitos

de transição (decisão facultativa do agente).

3. Regra de transição: Art. 2º, EC 41 (era a transição da EC 20 –alterada pela EC 41). Este serve para quem entrou antes da EC 20 (1998). Nãoutilizada, muito desvantajosa. Quem entrou antes da EC 20 aplica-se então o Art.3º da EC 47: 25 anos no serviço público, 15 anos na carreira e 5 anos no cargo.Aumenta o tempo de contribuição de 35 (+ 2 = 37); diminui a idade de 60 anos (-2 = 58). Até o limite de 53 anos para homens e 45 para mulheres. Esta é a maisbenéfica para quem já é servidor há muito tempo.

Esta garante proventos integrais, com integralidade e com paridade

desde que preenchidos os requisitos supra.

Art. 6º da EC 41: quem entrou antes da EC 41/03 (31/12/03). Quementrou antes da EC 20 tem direito de escolher entre uma e outra.

20 anos no serviço público, 10 anos na carreira e 5 anos no cargo.Para se aposentar com integralidade e paridade: homem 60 anos de idade +35 de contribuição; mulher 55 anos de idade + 30 de contribuição,obedecendo às regras do Art. 40 da CF.

Antes da EC 47 a paridade era parcial (EC 41). Agora a paridade é

total.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

A responsabilidade civil do Estado tem princípios e regras próprias;exige-se maior rigor na sua responsabilidade civil.

Fundamento: o Estado é sujeito responsável, logo, responde porseus próprios atos, sujeito a obrigações. O ordenamento, como é uno, todos

respondem e têm obrigações, logo, o Estado também tem que ser sujeitoresponsável. O dever de indenizar está ainda fundado no princípio da isonomia(prejuízo de um particular em nome de um benefício de interesse geral geraindenização ao prejudicado pelos beneficiados – indeniza com recursos públicospara recompor a isonomia). Restabelecer o princípio da isonomia é, portanto,também fundamento do pagamento de indenização por parte do Estado. É umfundamento reconhecido pela doutrina mais moderna.

Evolução da responsabilidade civil do Estado:

No princípio os monarcas ditavam as regras, nunca admitia erro, nãose responsabilizava, o rei não erra. Teoria da irresponsabilidade do Estado: o

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Estado não responde, a voz do monarca é a própria verdade, o Estado não éentendido como sujeito responsável. O Brasil não passa por essa teoria.

Em um segundo momento, o Estado passa a ser responsável quandoa lei determinasse expressamente por normas específicas.

Posteriormente surgiu a teoria da responsabilidade subjetiva.Sempre acontece quando há ilícito praticado pelo administrador. No Brasil surgiucom o Código Civil de 1916. Conduta ilícita (o administrador só pode fazer oque a lei autoriza, se ele descumpre surge uma conduta ilícita). O Estado tem odever de agir e não age: é necessário uma conduta do Estado (ação ou omissão)e essa conduta tem que gerar um dano para ter responsabilidade subjetiva, temque ter prejuízo (se não tiver é enriquecimento ilícito). Além disso, precisa ternexo causal entre a conduta e o dano. A responsabilidade subjetiva depende deum elemento subjetivo: culpa ou dolo do agente. Decorre da culpa ou dolo doagente, da pessoa física, tinha que ser provada. A responsabilidade subjetiva

decorre necessariamente de uma conduta ilícita. O fundamento para essaresponsabilidade é o princípio da legalidade. A excludente daresponsabilidade surge quando falta um dos quatro elementos formadores daresponsabilidade (conduta, dano, nexo ou culpa/dolo). A culpa ou dolo da teoriasubjetiva é do agente, da pessoa física. Para o administrado é difícil provar quemfoi o agente responsável pelo dano. Daí a responsabilidade evoluiu novamente.

A responsabilidade evoluiu e passou-se a admitir não só aresponsabilidade pessoal, mas também a responsabilidade anônima: culpa doserviço, culpa anônima, não interessa quem praticou o ato, basta caracterizar:serviço não foi prestado, foi atrasado, foi ineficiente, para resultar comprovada aculpa. Decorre de um ilícito, descumpre um dever legal de agir. Basta provar queo serviço não foi prestado, foi de forma ineficiente ou atrasado. A vítima podeprovar quem (pessoa física) foi o responsável, mas não é preciso. Pode serafastada quando inexistir um dos elementos: conduta, dano, nexo, culpa ou dolo.

Hoje é aplicada a teoria da responsabilidade objetiva. No Brasilsurgiu com a CF de 1946. A responsabilidade foi se aperfeiçoando a partir daí, ea CF de 1988 trouxe novidade reconhecendo a responsabilidade do estado tantopara o dano material quanto para o dano moral.

Três elementos: conduta, dano, nexo causal. Dispensa comprovaçãode culpa ou dolo, logo, a conduta poderá ser lícita ou ilícita que geraráresponsabilidade por parte do Estado, desde que haja conduta, dano, nexo. Ofundamento da responsabilidade para a conduta lícita é o princípio da isonomia. Epara a conduta ilícita é o princípio da legalidade. Excludente da responsabilidade:para afastar a responsabilidade do Estado tem que inexistir conduta, dano ounexo. Essa é, em regra, a adotada por nosso sistema, mas existem duas teorias arespeito: teoria do risco integral e a teoria do risco administrativo.

Teoria do risco integral: não há como afastar a responsabilidadedo Estado. Ele tem que indenizar sempre. A doutrina moderna não admite em

nenhuma hipótese. Hely Lopes reconhece essa teoria nos casos de materialbélico e substância nuclear. Cuidado com o concurso!

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Teoria do risco administrativo: admite excludente. Em algunscasos pode-se afastar essa responsabilidade (não há conduta, dano ou nexo).Excludentes da responsabilidade: caso fortuito, força maior, culpa exclusiva davítima. É um rol exemplificativo. Se a culpa é concorrente o Estado responde,mas a conduta do prejudicado será considerada para a fixação do quantum

indenizatório (jurisprudência: 50% para cada, mas dependerá da culpa de cadaum).

A CF/88 é clara para reconhecer a responsabilidade por dano materiale moral.

O ato do agente pode gerar responsabilidade civil, penal eadministrativa. Responsabilidades são independentes. Excepcionalmentehaverá comunicação (Art. 126, Lei 8112/90): processo penal absolver em razãoda negativa de autoria e/ou inexistência do fato (falta de materialidade) (Art. 935,Código Civil). Será absolvido também no cível e administrativo. Art. 65, CPP:

reconhecida uma excludente penal, ela faz coisa julgada no processo civil eadministrativo (ex: legítima defesa, estado de necessidade etc – não se discutemais este fato). As únicas hipóteses em que a absolvição no penal comunica-se àcivil e administrativa são as de negativa de autoria e inexistência do fato. Emcaso de excludentes não significa “absolvição” para os demais processos,somente as excludentes é que não poderão mais serem discutidas, podendohaver, portanto, uma condenação no cível ou no administrativo.

Responsabilidade civil no Brasil: Art. 37, § 6º, CF (aquiliana).

Sujeitos: pessoas jurídicas de direito público (administração direta,

indireta: autarquias e fundações públicas) e privado (administração indireta:empresa pública e sociedade de economia mista, desde que prestadoras deserviços públicos; se é exploradora da atividade econômica a responsabilidadenão é objetiva; concessionárias e permissionárias de serviços públicos; entes decooperação – OS e OSCIP – quando estão prestando serviços públicos). O estadoresponde pelos atos de seus agentes, ainda que a nomeação do agente sejailegal: princípio da aparência.

Responsabilidade primária: agentes próprios do Estado;responsabilidade subsidiária: o Estado responde por um agente de uma outra

pessoa jurídica (de uma autarquia, por exemplo). Como o agente não é doEstado, a responsabilidade é subsidiária, mas há uma ordem de preferência primeiro a pessoa jurídica e depois o Estado. Em algumas circunstâncias a nossalei já reconhece a responsabilidade solidária, excluindo a ordem de preferência. Ahipótese existente no ordenamento de responsabilidade solidária é nas PPPs(concessão especial de serviço público).

O Estado responde pelos atos praticados por seus agentes, éimpessoal. Em regra, ela será objetiva, em algumas circunstâncias podem gerarresponsabilidade subjetiva. Conduta comissiva responsabilidadeobjetiva. Conduta omissiva responsabilidade subjetiva (doutrina e

jurisprudência).

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Responsabilidade civil do Estado é a extracontratual ou aquiliana.Com contrato a responsabilidade é a contratual.

A indenização não é o elemento principal, ela é um sub-produto daresponsabilidade quando decorre de atos que não visam prejudicar alguém.

Diferente de indenização por desapropriação. A indenização terá uma naturezaem cada situação.

Elementos:

1. Agente: a responsabilidade poderá ser primária ou subsidiária. Sequem indeniza é a própria pessoa jurídica a que o agente pertence, ela éprimária. Se a responsabilidade é do agente de concessionária, autarquia, outrapessoa jurídica ela será subsidiária. A responsabilidade do Estado depende deagente público, que desempenhe função pública para gerar a responsabilidade. Oagente tem que estar nesta qualidade, de agente público no exercício da função

pública, não dispensada a teoria da aparência (aparência de servidor – nomeadoilegalmente).

2. Conduta lesiva: conduta comissiva (ação) responsabilidadeobjetiva (conduta + dano + nexo). Decorrente de ato lícito: fundamento jurídico éo princípio da isonomia. Decorrente de ato ilícito: fundamento é o princípio dalegalidade (administrador faz o que não está autorizado por lei – isso tanto paraatos jurídicos quanto para atos materiais).

Conduta omissiva: responsabilidade subjetiva. Decorrente apenasde ilícito: fundamento é o princípio da legalidade. Três elementos: ilícito + dever

de prestação legal + dentro do padrão normal (STF: princípio da reserva dopossível). Ex: Estado indenizar por furto de veículo ocorrido em via pública, elenão responde em regra, porque se o lugar exigia segurança redobrada, ouhavia polícia que nada fez, pode indenizar (era possível impedir). Preso quepratica suicídio com lenço: não responde, mas se pratica com uma arma:responde, faltou com o dever de vigilância (responsabilidade subjetiva – condutailícita).

Conduta que decorre de risco: para Hely Lopes, aresponsabilidade por material nuclear e bélico é responsabilidade por riscointegral, o estado sempre responde, e não pelo risco administrativo (minoria).Risco criado pelo Estado: a responsabilidade é objetiva, ele faz algo que cria orisco (ex: semáforo deu defeito, bombas no armazém explodem, vaza materialnuclear). Presos em briga, um morre: responsabilidade objetiva. Fuga de presoque invade casa vizinha: responsabilidade objetiva. A jurisprudência diz que oEstado cria o risco. Se o preso invade casa distante do presídio: responsabilidadesubjetiva, depende da culpa do agente ou serviço omissão na cautela nopresídio (segurança).

3. Dano: se não há dano, indenizar neste caso significaenriquecimento ilícito, não há dever de indenizar. O dano tem que ser jurídico

(lesão a um direito), não basta ser econômico, não basta ter prejuízo. Não hádireito à manutenção de regra urbanística, se não há lesão a direito, não há

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responsabilidade. Em modificação de regra urbanística só há dano econômico, jurídico não, logo, não gera direito a indenização. O dano deve ser certo,determinado ou determinável (dano emergente ou lucro cessante). Este danoprecisa ser anormal. Dano normal não gera direito de indenização. Se vai alémdo necessário o dano passa a ser indenizável, anormal. Dano especial: é aquele

que tem particularização, identifica-se a vítima do evento. Se é prejuízo geral nãohá direito de indenização. Dano: anormal, jurídico, certo e especial indenização. Os elementos são cumulativos.

Ação regressiva em face do agente: depende da identificação doagente e verificação de sua culpa ou dolo. Ação da vítima X Estado cabedenunciação da lide (agente)?

Para os administrativistas é vedada a denunciação da lide. Ação davítima X Estado a responsabilidade é objetiva (regra), da vítima X agentedepende a comprovação da culpa dele, a responsabilidade é subjetiva. Isso

criaria enorme tumulto ao processo, porque teria que se discutir a culpa. Elatraria fato novo ao processo (discussão da culpa ou dolo), atrasando o processo eprejudicando a vítima.

Para o STJ, em nome da economia e celeridade processuais adenunciação da lide é admitida. Art. 70 do CPC: denunciação da lide obrigatóriaquando há regresso, se o Estado não faz, perde o direito de regresso? O STJ dizque não, neste caso ela não é obrigatória, pode cobrar depois em regresso, nãohá qualquer nulidade ou prejuízo.

O Estado contra a vítima só poderá alegar alguma excludente (culpaexclusiva, caso fortuito ou força maior). O Estado contra a vítima, mas comdenunciação da lide, o Estado irá alegar culpa ou dolo do seu próprio agente,assumindo a responsabilidade (só poderá cobrar em ação de regresso se oagente agiu com culpa ou dolo). O Estado, trazendo o agente ao processo, estáreconhecendo a sua responsabilidade. Para o STJ a denunciação da lide édiscricionária, é decisão facultativa do Estado, não havendo qualquer nulidadeno processo caso não faça. O direito de regresso do Estado é constitucional, oCPC, Art. 70, não poderia retirar esse direito dizendo que a denunciação da lide éobrigatória sob pena de perda do direito de regresso.

Na verdade, a vítima não perde nada, o Estado confessa e afastainclusive qualquer excludente contra a vítima, não traduzindo efeitoprocrastinatório em prejuízo dela. Por isso a decisão do STJ é bastante coerente.Para algumas decisões do STJ, para que a denunciação da lide seja possível, avítima deve ter tocado no assunto de culpa ou dolo na inicial, não inovandocompletamente no processo.

A vítima pode cobrar direto em face do agente? A jurisprudência diz que é um privilégio da vítima se valer da responsabilidadeobjetiva, assim, ela pode escolher, mas estará abrindo mão da responsabilidadeobjetiva, terá que provar a culpa (responsabilidade subjetiva). Da mesma forma

pode cobrar dos dois em litisconsórcio passivo, provando a culpa novamente.

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Hoje a jurisprudência diz que para que o estado ajuíze ação deregresso contra o agente é preciso ter sido condenado, mas dispensa-se otrânsito em julgado para o ajuizamento.

Prescrição: responsabilidade com prazo prescricional de 5 anos em

face da Fazenda Pública para a maioria (Decreto 20910/32). Minoria (José dosSantos Carvalho Filho): não segue o decreto: 3 anos do Código Civil. Pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público: entendimento de queprevalecem os 3 anos do Código Civil (Art. 206, § 3º, V) para reparação de danos.Em face do agente a ação de reparação civil do Estado é imprescritível (Art. 37, §,5º, CF).

BENS PÚBLICOS

Domínio público: definir os bens que pertencem ao Estado. Podeser entendido em sentido amplo ou restrito. Domínio amplo é o controle,

comando, atuação que o estado exerce sobre os seus próprios bens, sobre osbens dos particulares e sobre os bens insuscetíveis de apropriação. Domíniopúblico em sentido estrito significa bens que estão à disposição da coletividade,o particular pode utilizar livremente; é o mesmo que bem de uso comum do povo(bem de domínio público = bem de uso comum do povo).

Bens que seguem o regime de bens públicos: móveis, imóveis,semoventes, corpóreos e incorpóreos, direitos e ações. Para saber se o bem épúblico deve-se verificar a quem pertence. Bem público é aquele pertencentea pessoa jurídica de direito público (administração direta, autarquias efundações públicas de direito público - ninguém discorda que é público).

Para José dos Santos Carvalho Filho os bens públicos pertencemapenas a essas pessoas, mas não é a posição majoritária. Celso Antônio e a jurisprudência (posição que prevalece) dizem que também são bens públicosaqueles pertencentes a empresa pública, sociedade de economia mista desdeque estejam diretamente ligados ao serviço público (são pessoas jurídicas dedireito privado), logo, nem todos os bens serão públicos. A justificativa é oprincípio da continuidade (ex: se penhorados prejudicam a continuidade doserviço, os bens têm que ser protegidos da mesma forma).

Lei 8987/95 (concessão e permissão) impediu que as concessionáriasdessem seus bens utilizados para o serviço público em garantia (Art. 28). Bensprotegidos, pois são imprescindíveis à continuidade do serviço público. A doutrinaentão raciocina: se a concessionária tem essa proteção porque as empresaspúblicas e sociedades de economia mista não teriam? Merecem tratamento debens públicos por meio da analogia.

Bens das empresas públicas são em regra penhoráveis (muitocuidado!). Concessionária prestadora de serviço público em regra os bens sãopenhoráveis. Só é possível dizer que bem de empresa pública e de sociedade deeconomia mista é impenhorável quando for indispensável e estiver diretamente

ligado á prestação de um serviço público.

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ECT tem natureza de empresa pública, mas é sui generis, é especialpor prestar serviço postal que é de competência da União, sem a possibilidade deconcessão, permissão ou autorização (Art. 21, X, CF), por isso é entendido comosendo um serviço exclusivo da União (ADPF 46 discutindo a matéria). Jurisprudência pacífica do STF e STJ de que a ECT tem tratamento de Fazenda

Pública (bens impenhoráveis, regime de precatórios, imunidade tributária,servidor celetista selecionado por concurso e não goza de estabilidade, segundoo TST, desnecessária a motivação para a dispensa – OJ 247, não precisa licitar*).O TST ultimamente tem entendido que se a ECT quer ser Fazenda Pública, deveafastar então a dispensa imotivada.

*De 1988 para cá a ECT os correios distribuídos pela cidade sãotransferidos a particulares por meio de franchinsing, sem licitação e sem contratoadministrativo (muito espertos!). O TCU decidiu (maio de 2006) então que oscontratos de franchinsing já existentes permanecem, mas terão a partir de agora90 dias para reorganizar e somente poderão contratar mediante licitação. O TCU

fez controle de constitucionalidade em concreto, mas a decisão está produzindoefeitos erga omnes, por isso deverá ser objeto de controle no STF.

Penhora de bicicleta da ECT: não é possível, a ECT tem tratamentoespecial de Fazenda Pública por ser serviço exclusivo do Estado, nãointeressando se a bicicleta está ou não diretamente ligada ao serviço público. Obem é impenhorável, mas isso em relação à central da ECT e não às franquias.ADPF 46: acompanhar a solução no STF da discussão sobre o serviço postal(retirar a exclusividade da ECT – mudará o regime da ECT). A garantia nessecaso, é o regime de precatórios do Art. 100 da CF.

Classificação dos bens públicos:

Em razão da titularidade:

• Federal: Art. 20, CF, rol taxativo, alterado pela EC 46/05 (IV –município situado em ilha, não pertence à União; em regra as ilhaspertencem à União). Decreto-lei 9760/46. Fruto da falência do regime dascapitanias hereditárias, as terras devolutas são aquelas sem demarcação,sem delimitação, se delimita passa a ser mera terra pública. Mar territorial:primeiras 12 milhas e pertence à União (tudo); Zona contígua: 12 a 24 milhas

a União exerce somente poder de polícia, mas não é proprietária; Zonaeconômica exclusiva: 12 a 200 milhas e corresponde à parte que está nasuperfície, a terra que está em baixo da água é a plataforma continental, namesma faixa (de 12 a 200 milhas). Plataforma continental e zona econômicaexclusiva a União não é proprietária, tem apenas os recursos naturais. Alto-mar: de 200 milhas para frente e é res nullius, é terra de ninguém. Terrenode marinha: faixa de 33 metros a contar da preamar (maré alta) média. Foidemarcado em 1850 e continua até hoje. Se a água avança, desaparece oterreno de marinha, de outro lado, se a água recua, há acrescido de terrenode marinha (pertencente à União). A enfiteuse ainda prevalece naquelas quepreexistiam ao NCC, após o Código Civil não existe mais (há o direito de

superfície). Faixa de fronteira: não é bem da União, ela só ira regular a suautilização e ocupação.

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• Estadual: não há rol taxativo;

• Municipal: não há rol taxativo;

• Distrital: acumula os bens dos estados e municípios e o rol e

também exemplificativo.

Em razão da destinação:

• Bens de uso comum do povo: ou bem de domínio público(em sentido estrito). É aquele que está à disposição da coletividade, para ouso geral, utilização de forma indistinta, sem discriminação. Para seu usonormal não precisa de autorização. Ex: ruas, praias, praças etc. Está àdisposição, mas nada impede que o Estado discipline o uso. Utilização debem público e direito de reunião: a comunicação é necessária se o usonão é normal. A comunicação não impede a reunião (o direito de reunião

também não pode prejudicar o interesse público, por exemplo: pode impedirreunião às 18h na Avenida Paulista – não pode gerar gravame ao interessepúblico. Se a supremacia exige o poder público pode impedir, aconselharoutro dia, hora, local, o administrador terá que viabilizar). A jurisprudênciadiz que o administrador terá que viabilizar, mas a reunião terá que ter amesma repercussão, o mesmo resultado.

• Bens de uso especial: também são chamados de bens dopatrimônio administrativo. São os bens utilizados para a prestação deserviços público, são instrumentos indispensáveis para a prestação do

serviço público. Ex: hospital, escola, repartições etc. Também podem terregulamentação, pode ser preciso autorização, concordância.

Tanto os bens de uso comum como os de uso especial têm finalidadepública.

• Bens dominicais: encontrados por exclusão dos demais. Nãotêm destinação pública. O poder público conserva como se fosse umparticular. Significa só que não tem finalidade pública e não que seguirãoregime de privado (é protegido). Ex: terrenos de marinha, terras devolutas(eram terras sem dono). Dominical e dominial: para a maioria da doutrina

são sinônimos. Cretela Júnior os distingue: dominial é o que está sob odomínio do Estado, qualquer um, é gênero, podendo ser de uso comum dopovo, de uso especial ou dominical. Dominical: só o que não tem destinaçãopública (é minoria), é espécie. Para a prova são sinônimos.

Regime jurídico dos bens públicos:

Alienabilidade: a regra é que são inalienáveis, mas ainalienabilidade é relativa.

Hely Lopes dizia serem inalienáveis (regra), mas não absoluta. A

doutrina moderna chama de alienabilidade condicionada. Em ambos, preenchidasalgumas condições poderão ser alienados.

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A doutrina tradicional fala em inalienabilidade relativa. Exceção:bens dominicais. Doutrina moderna: alienabilidade condicionada.

Bens de uso comum e de uso especial são inalienáveis (temfinalidade específica pública). Bens dominicais são alienáveis, mas de forma

condicionada, desde que preenchidos os requisitos do Art. 17 da Lei 8666.Ocorre que um bem dominical pode ser transformado em bem de uso

comum e vice-versa: bem de uso comum transformado em bem dominical. Essamudança é chamada de afetação e desafetação (ou consagração edesconsagração – Diógenes Gasparini). A mudança de destinação influi naalienabilidade. Se ganha destinação específica o instituto é chamado de afetação.Se bem que era de uso comum ou especial e fica sem destinação passa a serdominical, bem desafetado, alienável. Essa é a posição de Celso Antônio(maioria).

Transformação de bem de uso comum em bem de uso especial:desafeta e afeta pelo simples fato de mudar a finalidade para Celso AntônioBandeira de Melo, mas essa não é a posição majoritária.

A afetação do bem, ou seja, dar-lhe mais proteção, pode ser feitapor lei, por ato administrativo ou por simples destinação (uso).

O simples uso gera afetação? Sim, porque será dado maior proteção,será inalienável, não precisa de rigor. A contrario sensu, para desafetar adoutrina exige maior rigor, pois será retirada proteção do bem. É necessário leiou por ato administrativo quando expressamente autorizado por lei.

Bem de uso comum bem dominical: Celso Antônio e HelyLopes: só a lei poderá promover a desafetação ou no mínimo atoadministrativo quando expressamente autorizado por lei. O não uso nãodesafeta o bem.

Bem de uso especial bem dominical: a doutrina flexibiliza umpouco mais, podendo ser feito por meio de lei ou ato administrativo (semautorização expressa de lei) ou ainda fato da natureza (ex: desabamento deescola – o bem desapareceu, perde a finalidade específica). O simples não usonão desafeta o bem.

Bem dominical bem de uso especial: o simples uso é suficientepara configurar afetação, pode ser lei, ato administrativo, uso etc.

Divergência: Maria Sílvia e Carvalho Filho (minoria): as formalidadessão dispensáveis. A simples mudança de destino ou retirada já é afetação oudesafetação. A preocupação é a destinação (não adotar para a prova). DiógenesGasparini chama desafetação de desconsagração e afetação de consagraçãocomo sinônimos.

Bem dominical é alienável, mas está condicionado a algunsrequisitos: Arts. 17 a 19 da Lei 8666/93 (essas regras foram objeto de controle deconstitucionalidade).

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União legisla sobre normas gerais de licitação (Art. 22, XXVII, CF). Élei de âmbito nacional. Estados e municípios legislam sobre normas específicas. AUnião também poderá legislar sobre norma específica, mas a lei só será deâmbito federal, ou seja, aplicável apenas para a União. STF Art. 17, I, “b” e “c”,da 8666. A União foi além da norma geral, é regra específica (ADIN 927). O Art.

17 precisa de interpretação conforme. Os requisitos do art. 17 só se aplicam àUnião. O STF fez interpretação conforme, não declarou a inconstitucionalidade doArt. 17.

O Art. 17 da lei 8666 foi alterado pela lei 11.196/05 e recentementepela MP 292 (ainda não convertida em lei – é de maio de 2006).

Alienação de bens imóveis (Art. 17, I, 8666)

O bem tem que estar desafetado;

É necessária declaração de interesse público (princípio daindisponibilidade);

Avaliação prévia;

Autorização legislativa para venda de imóvel pertencente apessoa jurídica de direito público. Se for de pessoa jurídica de direito privadonão há necessidade de autorização legislativa;

Licitação na modalidade de concorrência (necessariamente)como regra geral. Excepcionalmente se o bem imóvel for decorrente dedecisão judicial ou dação em pagamento poderá ser leilão ou concorrência(Art. 19, 8666). Há circunstâncias em que a licitação é dispensada:doação, permuta (Art. 17, 8666). O administrador não pode dispensar sequiser, ele não tem liberdade de escolha. Na dispensável tem.

Alienação de bens móveis (Art. 17, II, 8666):

Desafetação;

Declaração de interesse público;

Avaliação prévia;

Licitação (Art. 17, §, 6º, 8666): valor dos bens ou conjunto deaté R$ 650.000,00 na modalidade de leilão. Acima do limite a modalidadeserá a da concorrência. Bens móveis inservíveis, apreendidos e penhoradostambém se faz por leilão. Há circunstâncias em que a licitação édispensada: doação, permuta (Art. 17, 8666).

A doutrina admite duas possibilidades em que o bem público éinalienável de forma absoluta: Art. 225, § 5º da CF (bens indispensáveis à

manutenção dos ecossistemas) e os bens públicos tombados. Bem tombadoprivado é alienável, o tombamento persegue o bem. Decreto-lei 25/1937.

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Investidura: forma de alienação de bem público sem licitação. Éforma especial da Lei 8666. Formas de investidura: área inaproveitável eremanescente de obra pública – alienar para o imóvel lindeiro (vizinho). Só eletem interesse. Art. 17, §, 3º, I e II, 8666: aquele que tem posse legítima de árearemanescente à usina hidrelétrica – dispensa o dever de licitar.

Impenhorabilidade: bens públicos não podem ser objeto depenhora, arresto e seqüestro, já que ao final o bem que sofreu a constrição nãopoderá ser alienado livremente. Arresto e seqüestro enquanto cautelares típicasacabam resultando em penhora. Aplicável tanto para os bens das pessoas jurídicas de direito público como para as prestadoras de serviço público.

Arresto: sobre bens indeterminados; os bens necessários para agarantia. Seqüestro: sobre bens determinados. Penhora: restrição judicial paraa garantia do juízo.

Se a penhora é a garantia do juízo qual a garantia que o poderpúblico pagará suas dívidas? Regime de precatórios (Art. 100, CF). Precatórioconstituído até 1º/07 é pago no exercício seguinte. Nem todo débito judicial estásujeito ao regime de precatório: débitos de pequeno valor (até 60 saláriosmínimos). Débitos de natureza alimentar estão sujeitos a precatórios, mas têmfila própria. Em caso de preterição da ordem cronológica de precatórios admite-se o seqüestro do dinheiro (ordenado pelo presidente do tribunal que proferiu adecisão exeqüenda) é o chamado seqüestro constitucional.

Porque não penhorar bem público? Estaria se admitindo transferênciapela via comum e essa transferência tem requisitos próprios dos bens públicos.

Não oneração: impossibilidade de oneração, constituição de direitoreal de garantia (fora de juízo). Bem público não pode ser objeto de penhor,hipoteca. Penhor: garantia fora da ação. É direito real de garantia sobre bensmóveis. Hipoteca: direito real de garantia sobre bens imóveis. Bens públicos nãopodem ser objeto de penhor e hipoteca porque futuramente será convertido empenhora e, igualmente, não poderá ser alienado livremente (a alienação écondicionada).

Imprescritibilidade: impossibilidade de sujeição à prescriçãoaquisitiva (usucapião). Não podem ser usucapidos, nenhum bem, nem mesmo osdominicais. Usucapião pro labore (ou usucapião especial, nomenclaturamoderna): admitia-se para os bens dominicais. Hoje nem mesmo esses. Osimples decurso do tempo não dispensa o atendimento aos requisitosrelacionados à transferência de bem público. Fundamento: CF, Art. 183, § 3º eArt. 191, parágrafo único; Código Civil, Art. 102;

É possível usucapião de domínio útil de bem público? Domínio útil éinstituto que existe dentro da enfiteuse (deixou de existir a partir do NCC). Oenfiteuta é como se fosse o proprietário, ele tem o domínio útil. É possível ausucapião do domínio útil, é aquisição de particular sobre particular. O poder

público continua sendo o proprietário (senhorio). O enfiteuta perdeu para outroparticular.

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O poder público pode usucapir o patrimônio de particular?Sim. Não desapropria porque na desapropriação é necessário indenizar, assim,sendo possível fazer a usucapião (atendidos os requisitos) é possível. Um entepúblico pode usucapir bem de outro ente público? Não, só é possível emface do patrimônio do particular. Seria desrespeito à regra da imprescritibilidade.

Regras para aquisição de bens públicos:

Formas de aquisição:

* Contratos regidos pelo direito privado: contrato de compra evenda, doação, permuta, dação em pagamento (ex: pagar tributo com bens -vende por leilão ou concorrência, contrato constituído pela administração queestabelece a dação em pagamento como forma de adimplemento). São contratosregidos pelo direito privado, o que não significa que não tem que licitar. Estásujeito ao procedimento licitatório.

* Direito hereditário: por meio da herança jacente (não deixaherdeiros para os bens). O primeiro da lista é o município; por meio detestamento.

* Adjudicação e arrematação em execução.

* Aluvião (pequena quantidade de terras que vão cumulando,descendo dos imóveis superiores aos inferiores e dispensa indenização), avulsão(um bloco inteiro que se desloca, gera indenização ou direito de o prejudicadoretirar a porção deslocada) e álveo abandonado. São formas de acessão

natural.

* Abandono de bem. Somente se existir a intenção de abandonar(deixar de cumprir as obrigações tributárias gera presunção absoluta deabandono).

* Desapropriação. Forma de aquisição originária da propriedade.

* Usucapião.

* Legais: Art. 91, I, CP: objetos de crime transferidos ao poder

público (pena de perdimento de bens ou confisco); Lei 8429/92 (improbidadeadministrativa): devolução dos acrescidos do que auferiu ilicitamente, tambémchamado de pena de perdimento de bens ou confisco; parcelamento do solourbano, loteamento – Lei 6766/79 (ao fazer o registro, as ruas, praças,automaticamente passam ao poder público) (área comum em condomíniotambém é transferida automaticamente ao poder público, mas o que ocorre éque ele concede ao particular uma utilização especial do bem); reversão(transferência dentro da concessão dos bens da contratada para a continuidadedo serviço - com indenização); tratando-se de licitação dispensável (pequenovalor) é possível a aquisição de bens pelo poder público pela arrematação ou pelaadjudicação (numa ação de execução).

Esse rol é somente exemplificativo.

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Gestão de bens públicos. É a utilização especial de bem público.Bem público utilizado pelo particular: ele ganha o controle. Excepcionalmente obem é retirado do uso indiscriminado e passa a ser utilizado de forma privativa.

Destinação dos bens públicos: uso normal ou uso anormal. No uso

normal se dispensa autorização. No uso anormal é preciso autorização, escapa dadestinação normal.

Utilização pode se comum ou especial: comum todos utilizam,vale a generalidade do uso de forma indiscriminada. É gratuita. Não poderestringir, cobrar, tornar exclusivo. Especial necessitam de autorizaçãoespecial. Em razão do uso remunerado, utilização remunerada de bens públicos(pedágios, pagamento em estacionamento público – é de uso discriminado e nãode generalidade); em razão do uso privativo (utilização privativa – ex: banca derevistas, calçadas de bar, condomínio fechado etc; concessão, permissão eautorização de uso); uso compartilhado (tanto o público quanto o particularutilizam) (ex: propaganda permitida na via pública, na lata de lixo, placas,orelhões, passagem de fiação elétrica etc).

Garantem ao particular a utilização especial de bens: locação,arrendamento, comodato, enfiteuse etc. Institutos próprios do direito privado. Háinstitutos específicos de direito público: concessão, permissão e autorização.

Concessão de uso de bem público: constituída em situaçõessolenes permanentes em razão do interesse público. Transferência da utilizaçãode bem público. Realiza-se por contrato administrativo, logo, exige licitação eregra geral por concorrência e deve ter prazo determinado (como todo contratoadministrativo). A retomada antes do prazo é possível, com dever de indenizar. Aconcessão depende de autorização legislativa. Ex: restaurantes do Fórum, emuniversidade ou hospital público (estabelecimentos comerciais em geral quefuncionam dentro de repartições públicas).

Permissão: é utilizada para situações mais permanentes, mas nãodefinitivas, são reversíveis (bancas, uso de calçada, instalação de circo, parquesetc). É feita por ato unilateral discricionário e precário (a de serviço públicoé por contrato). No interesse público e no interesse privado. Não é obrigatória arealização de licitação, mas se existir competitividade é possível a realização

(não é o comum, mas não é proibida) e a modalidade dependerá do valor docontrato. Regra geral não tem prazo, é chamada de permissão simples em queo poder público pode retomar o bem a qualquer tempo independentemente deindenização. A doutrina hoje admite excepcionalmente permissão com prazo,chamada de permissão condicionada e a retomada antes de findo o prazo, hádever de indenizar. A doutrina diz que a permissão condicionada deve serconstituída por contrato (excepcional).

Autorização: eventos ocasionais e temporários. É ato unilateral,discricionário e precário. Acontece no interesse do particular. Por ser ato precário,o poder público pode retomar a qualquer tempo e não há obrigação de indenizar.

Ex: festa na rua.

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Casuisticamente podem ser encontradas divergências sobre ser umou outro instituto. Na verdade, quem irá decidir no caso concreto qual deles seráutilizado é o poder público.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

Regra geral não será possível a intervenção do Estado na propriedadeparticular, só ocorrerá nas hipóteses expressamente permitidas em lei. Ela atingeo direito de propriedade.

Direito de propriedade: direito de usar, gozar, usufruir, dispor ereaver o bem com quem quer que ele esteja, no seu caráter absoluto, exclusivo eperpétuo (três elementos do direito de propriedade).

Absoluto: sem qualquer limitação alheia, liberdade de utilizar;exclusivo: ninguém usa além do proprietário; perpétuo: para sempre. Alguns

institutos interferem na propriedade, ora no caráter absoluto, ora no exclusivo.Há limitação à liberdade do dono, apenas restringe o direito do

proprietário, não há exclusão dele. A única hipótese que retira a propriedade doparticular é a desapropriação (pode estar disfarçada de servidão, limitação – opoder público interfere de tal maneira que elimina o direito de propriedade –neste caso é chamada de desapropriação indireta). Sempre que édesapropriação o Estado tem que indenizar, por isso a importância de saber qualinstituto é.

Para Celso Antônio e Maria Sílvia (doutrina moderna), a restrição à

propriedade representa exercício do poder de polícia (em seu sentido amplo,como exercício de obrigação de fazer ou obrigação de não-fazer). Assim o poderde polícia é justificativa para todas as formas de intervenção, salvo adesapropriação, que é chamada de sacrifício de direito: não é simplesexercício do poder de polícia, há a exclusão do direito. Para Hely Lopes (doutrinatradicional) só a limitação é poder de polícia (o admite apenas como o exercíciode uma obrigação de não-fazer), os outros não são verdadeiro poder de polícia.

Intervenção: seu fundamento maior é a supremacia do interessepúblico. A intervenção é exceção, em regra não intervirá; só poderá fazê-loquando expressamente autorizado por lei. Também é possível intervir em razão

da prática de ilegalidade (ex: plantação de maconha – Art. 243, CF a área seráexpropriada sem direito a indenização para o assentamento de colonos para aplantação de alimentícios e medicamentosos – desapropriação sancionatória oudesapropriação por confisco).

Modalidade de intervenção:

1. Limitação Administrativa: é atuação geral e abstrata dopoder público. Não tem destinatário determinado (proprietários indeterminados).Esta ninguém discute que é exercício do poder de polícia (restringir, frenar,limitar a atuação do particular em face do interesse público) na busca do bemestar social. Compatibilização do interesse público com o particular. Proteção do

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interesse público. Normalmente atinge o direito de construir. Ex: só podeconstruir até 6º andar.

Limitação é restrição ao caráter absoluto da propriedade – atinge aliberdade de utilização.

Não gera dever de indenizar, ela é geral e abstrata. Ela produz efeitospara o futuro, para as próximas situações. Se situação anterior exigir que seadeqüe terá que indenizar (mas a limitação por si só não gera indenização). Nãotem relação de dominação.

O Judiciário poderá controlar em caso de violação da legalidade.

2. Servidão Administrativa: É um direito real sobre coisa alheia.Proteção do interesse público, diferente do direito privado, que protege oparticular. Goza de caráter perpétuo, mas a sua perpetuidade não é absoluta, vai

perdurar enquanto houver interesse público (perpetuidade relativa).Normalmente a perpetuidade de direito real é absoluta. Há o direito de seqüelapor ser direito real.

Ela é concreta e com proprietário determinado.

É possível a servidão entre entes públicos e pela posição majoritária,independentemente da ordem: União estado; estado União etc. Depende dacompetência para prestar o serviço. Uma minoria que a ordem “hierárquica”deve ser obedecida.

A coisa tem que ser alheia, caso contrário, a servidão perde o seuobjeto, desaparece.

Relação de dominação: no direito civil acontece de um bem sobreoutro bem (dominante – usa; e serviente – cede).

É utilizada para a prestação de serviços público. Quem usa é oserviço (dominante). Quem é usado é o bem (serviente). Na servidãoadministrativa a relação de dominação é diferente: serviço bem. No direitocivil: bem bem.

Finalidade: prestação de serviços e para utilidade pública. Seja oEstado ou o servidor delegado serão os titulares. A concessionária será titular seautorizada por lei ou contrato.

Para fazer servidão administrativa é necessária autorizaçãolegislativa.

Ela restringe o caráter exclusivo da propriedade. É específica etem proprietário determinado. Pode ser constituída de três formas:

1. Por lei constituindo efeitos concretos;

2. Por acordo entre a administração e o particular;

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3. Por ordem judicial: sentença.

Como sua natureza é de direito real, ela depende de registro(proteção em face de terceiros, publicidade) quando constituída por acordo esentença. Se por lei, não precisa do registro porque a publicidade já está

realizada.Só é possível indenização se ocorrer dano efetivo. Se restringe tudo,

na verdade é desapropriação e tem que indenizar (desapropriação indireta – aadministração sempre foge da indenização).

3. Requisição Administrativa: fundamento: Art. 5º, XXV, CF.Utilização da propriedade particular quando presente iminente perigo. Háindenização ulterior somente se houver dano. Cessado o iminente perigo aadministração tem que devolver; se não devolve, o particular tem que pedir judicialmente por ação de reintegração.

Se o bem for fungível, a hipótese é de requisição (ex: frangos defrigorífico, roupas de fábrica), devolve outro da mesma qualidade e quantidade.Havendo caráter individual é desapropriação.

Requisição atinge o caráter exclusivo da propriedade. Não temcaráter perpétuo, é temporário. Requisição é específica.

4. Ocupação Temporária: é a utilização transitória da propriedadeparticular, ao contrário da servidão, que tem caráter permanente. Pode sergratuita ou remunerada. Não pode ser oneroso demais para o particular. A

ocupação atinge o caráter exclusivo da propriedade do particular.

Forma de intervenção pela qual o poder público utilizatransitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras eserviços públicos. Essa é uma das modalidades de ocupação temporária. É autilização do imóvel vizinho para guardar materiais da obra pública, desde queo terreno seja não edificado (e não utilizado – doutrina). Há o dever de indenizarpor parte do poder público, havendo prejuízo para o particular.

A segunda modalidade de intervenção o poder público irá utilizar paraa pesquisa de minério e arqueológica. Sendo encontrado algo, o terreno será

desapropriado, caso contrário, devolve-se o imóvel com indenização, em face deprejuízo.

Maria Sílvia considera ocupação também a situação em que ocontrato (concessão) é rompido e o poder público retoma o serviço, e na falta debens ele pode ocupar provisoriamente para manter a continuidade do serviço (é areversão da concessão que Maria Sílvia chama de ocupação temporária). É aocupação provisória, enquanto estiver em andamento processo administrativode rescisão do contrato de prestação de serviços o poder público vale-se dosbens do particular. Ao final a administração resolvendo rescindir o contrato,converte os bens para sua propriedade, ocorrendo a reversão. É divergente. Paraa prova é reversão (no contrato administrativo).

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5. Tombamento: fundamento no Decreto-Lei 25/37. Tombamentoé conservação do patrimônio histórico, artístico, cultural e paisagístico.Conservar a identidade de um povo. Na teoria é um instituto fácil, mas na práticaé desastroso (não há estrutura para a conservação, a situação atual é crítica e odescaso do poder público é grande). É uma intervenção perpétua, uma vez

constituída perseguirá o bem com quem quer que esteja.

Pode ser tombado tanto bem móvel quanto imóvel, assim comode bem público ou privado. Se o tombamento é de bem público, ele éinalienável em caráter absoluto (geralmente os bens públicos são inalienáveisrelativamente). Nem todo bem tombado é inalienável, apenas o bem públicotombado, o patrimônio particular tombado, é alienável.

É restrição em caráter absoluto da propriedade, limita a liberdadedo proprietário.

O tombamento por si só não gera direito a indenização. Tombamentoé restrição parcial, mas se a restrição é absoluta, não será tombamento, édesapropriação indireta, e sendo de fato desapropriação, há dever de indenizar.

Obrigações: de fazer, não-fazer ou de tolerar.

Fazer conservação (com prévia autorização do poder público quetombou). O poder público pode mandar fazer, quando terá que indenizar. Se oproprietário não tiver condições financeiras ele tem que comunicar ao poderpúblico da necessidade de reparos, que vai mandar fazer o serviço (paga).

Direito de preferência do poder público (do ente que tombou). Oparticular deve comunicar o poder público de eventual alienação do bem paraque possa exercer o direito de preferência na aquisição (Art. 22 do Decreto-lei25/37). Caso o poder público não tiver sido comunicado da alienação paraexercer o direito de preferência, ele pode mandar seqüestrar o bem e o negócio jurídico será nulo.

Não fazer não danificar o patrimônio tombado. Caso o poderpúblico não autorize a conservação e mesmo assim o particular faz a obra, édano ao patrimônio, que tipifica crime (Art. 165, CP).

Via de regra patrimônio tombado não pode sair do país, masexcepcionalmente pode retirar o bem (móvel) do país por curto espaço de tempoe por razões de interesse público (intercâmbio da informação, da história). Nãopode exportar patrimônio tombado.

Tolerar o poder público pode fiscalizar a conservação dopatrimônio tombado.

Vizinho do patrimônio tombado não pode construir ou instalar placasou cartazes que prejudiquem a visibilidade do bem. Como ele serve para contar ahistória, ele deve ser visível aos olhos do povo.

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A competência material é comum aos entes públicos, todos podemconstituir tombamento. Se o interesse é nacional, quem tomba é a União; seregional: estados; local: municípios. O mesmo bem pode ser tombado pelos trêsentes. A competência para conservar patrimônio é cumulativa dos três entes(Art. 23, III, CF). A competência legislativa é concorrente (Art. 24, VII, CF). A

União fica com normas gerais, enquanto os estados e DF legislam emcompetência suplementar. Na competência concorrente o município, sendoassunto de interesse local, poderá também legislar (Art. 30, CF).

Modalidades:

Quanto à eficácia o tombamento pode ser provisório ou definitivo. Oprovisório ocorre enquanto o procedimento administrativo corre, produzindotodos os efeitos, salvo o da transcrição. Ao final, registrado (transcrito em livropróprio – livro do tombo: histórico, artístico, paisagístico e cultural, a depender danatureza do bem), passa a ser tombamento definitivo e perpétuo.

Quanto à constituição, pode ser voluntário ou de ofício (o próprioproprietário indica o interesse no tombamento ou quando fizer anuência porescrito) ou compulsório (não há manifestação do proprietário, iniciativa dopoder público que impõe o tombamento).

Tocante aos destinatários, o tombamento é geral se tomba todo ummunicípio/cidade/bairro (ex: Ouro Preto/MG, Olinda); ou individual, bemdeterminado, individualizado. Pode ser só da parte externa (fachada) ou datotalidade, quando normalmente é uma verdadeira desapropriação.

6. Desapropriação: é forma de aquisição originária de bem (nãotem negociação, quando tem é derivada). É a única modalidade de intervençãoque o poder público adquire a propriedade. Não existe vínculo entre administradoe administração, é aquisição originária da propriedade. A administração vaiadquirir de qualquer jeito, independentemente do antigo dono. Na aquisiçãoderivada há relação jurídica com o antigo dono (ex: compra e venda).

Competência material (para efetivar a desapropriação) é de todosos entes (regra geral): administração direta, administração indireta,concessionárias e permissionárias de serviços públicos (o decreto só falava emdelegados de serviços, mas deve-se interpretar como aqueles que receberam adescentralização de serviço) (Decreto-lei 3365/41). Competência legislativa éprivativa da União (Art. 22, II, CF).

Na fase declaratória o poder público declara a desapropriação pordecreto expropriatório e decreto só pode ser feito pelo chefe do poder executivo.Sendo assim, os entes da administração indireta, concessionárias epermissionárias não podem constituir a fase declaratória, apenas a executiva.

Administração direta: fase declaratória + executiva.

Administração indireta: fase executiva. Dependem daadministração direta para a constituição do decreto.

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Cuidado! Em geral, a resposta é que os entes da administraçãoindireta podem fazer a desapropriação, só não podem fazer o procedimentointegral.

Decreto-Lei 3365/41: legislativo, executivo, concessionárias podem

desapropriar. Legislativo só declara. Executivo declara e executa.Concessionárias e permissionárias apenas executam.

Objeto da desapropriação: na regra geral podem bensmóveis/imóveis/semoventes, corpóreos/incorpóreos, créditos, livros, armasetc. Pode quase tudo, basta ter fundamento para desapropriar.

Não estão sujeitos à desapropriação os direitos ligados àpersonalidade, direito à vida, imagem, alimentos e autorais.

Bem público pode ser desapropriado, mas não todos. A União

pode desapropriar bens dos estados, DF e municípios. Estado apenas demunicípio de seu território. E município só de particular, não desapropria bempúblico. Caso município desaproprie bem da União o vício é de objeto.

Respeitada a seqüência pode. Bem público da União não pode serdesapropriado, ninguém pode, quanto aos demais entes é possível. Para o enteque irá desapropriar bem de outro ente é necessária autorização legislativa.

É um procedimento eminentemente administrativo, só vai à via judicial em caráter excepcional.

Desapropriação:Fase declaratória: via decreto expropriatório em regra feito pelo

Poder Executivo. Também é possível o Legislativo declarar a desapropriação porlei de efeitos concretos.

Fase executiva: pagamento + entrada no bem pelo poderpúblico. Legislativo só tem competência para declarar. Delegados de serviçospúblicos podem desapropriar, mas só fazem a fase executiva, quem decreta é oPoder Executivo. Isso quando autorizados por lei ou por contrato.

No direito civil se fala em perda da propriedade (particular ou não).No administrativo é aquisição da propriedade. O fato é que há transferência dapropriedade.

Modalidades de Desapropriação: o que muda de uma modalidadepara outra é a forma de indenização (se é pena ou não) e não o fundamentopropriamente dito.

1. Comum ou ordinária: é a desapropriação regular, a maissimples, feita por necessidade, utilidade e interesse social. Não temnatureza de sanção.

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Os fundamentos são diferentes (na motivação da desapropriação seráum ou outro): necessidade e utilidade pública Decreto-Lei 3365/41, Art. 5º(trata como se fossem sinônimos). A doutrina é que faz a distinção. O rol é omesmo, mas o fundamento será necessidade havendo urgência; será utilidade senão houver urgência (Art. 5º). Interesse social: ligado a questões de interesse

social, situações que melhoram a vida em sociedade, que reduzem asdesigualdades etc Lei 4132/62, Art. 2º (rol de interesse social). Na CF: Art. 5º,XXIV para ambos.

Aqui não há restrição, todos os entes podem desapropriar e todos osbens podem ser objeto de desapropriação.

A indenização é prévia, justa e em dinheiro. Geralmente não háconsenso sobre o que é justo (ação judicial). Caso o proprietário for desconhecidoa desapropriação terá que ser feita via judicial (necessariamente).

Desapropriação florística: é aquela que acontece para areserva/proteção ambiental, nos casos em que o poder público não vai entrar nobem, a jurisprudência diz que não é desapropriação, só é conservação é limitaçãoadministrativa, restrição ambiental. Só é florística se o poder público for tomarposse da área. Na outra não há que deixar o bem, mas terá que preservá-lo.

2. Sancionatória ou extraordinária: é penalidade. Divide-se emduas modalidades (função social da propriedade e tráfico de entorpecentes):

2.1) Em razão da função social da propriedade: da propriedaderural ou urbana.

a) Propriedade rural: a função social neste caso significa ser apropriedade produtiva, respeito às regras ambientais e respeito às relações detrabalho (impedir o trabalho escravo). Destina-se à reforma agrária (LC 76/93)(Arts. 184 e 191 da CF). Utiliza mal, sem produzir nada, desrespeita regraambiental ou utiliza para trabalho escravo. A hipótese de penalidade decorre dafunção social da propriedade que está na lei, não é o que o administradorentende como função social. Os fundamentos objetivos.

Para a reforma agrária só a União pode desapropriar bens imóveisrurais (competência material). No perímetro urbano, para reforma agrária, nãopode. A indenização é feita por TDA (título da dívida agrária) resgatável em até20 anos (é pena) para a terra nua, porque as “benfeitorias” (acessão artificial)são pagas em dinheiro.

Se a propriedade é pequena ou média, produtiva, é a única e para ouso da família não pode desapropriar (não tem outra).

A mesma justificativa de reforma agrária e plano diretor pode serpor interesse social (cumpre a função social da propriedade rural ou urbana eainda assim pode ser desapropriada – indenização prévia, justa e em dinheiro –

desapropriação comum ou ordinária) ou por sanção (indenização em TDA ou TDP).

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b) Propriedade urbana: também se faz a sancionatória quando oproprietário descumpre o plano diretor (lei que organiza o município,obrigatório àqueles com mais de 20.000 habitantes), desobedecendo a funçãosocial da propriedade (não edifica, não urbaniza). Fundamento: Lei 10257/01(estatuto da cidade) e Art.182, CF e a competência é do município e DF.

O poder público tenta fazer com que se cumpra a função social dapropriedade, mandando edificar ou parcelar o solo compulsoriamente(edificação compulsória -1 ano para apresentar o projeto e mais 2 anos paracomeçar a construção = 3 anos), caso o proprietário desobedeça, será instituídoo IPTU com alíquotas progressivas, até o limite de 15% (por 5 anos); aindaassim não edifica: desapropria. A pena é gradativa.

Só o município (e DF) pode desapropriar neste caso e só bemimóvel urbano. A indenização (sanção) é por TDP (título da dívida pública)resgatável em até 10 anos.

Poder público pode desapropriar para alienar o bem, mas terá quedizer expressamente no decreto, caso contrário poderá ocorrer a retrocessão (osujeito pode readquirir o bem).

2.2) Confiscatória ou em razão de psicotrópicos proibidos: Art.243, CF. A área destinada à plantação da droga será expropriada e porque nãotem indenização, é confiscatória. Desapropria a área, gleba de terra usada paraa plantação ilegal, em imóvel urbano ou rural e o destino da terra será paraassentamento de colonos para a plantação de alimentícios e medicamentosos.Bens utilizados (bens móveis e imóveis) para a comercialização de

psicotrópicos, bens de valor econômico, também serão confiscados, e adestinação será para instrumentalizar a investigação de tóxicos (implementar afiscalização) ou para recuperação de viciados.

Expropriação é sinônimo de desapropriação sancionatória semindenização.

3. Indireta: a administração pública entra no bem sem declarar adesapropriação, sem obedecer ao formalismo da desapropriação. Aadministração desrespeita o procedimento da desapropriação. Faz como se nãopassasse de mera limitação administrativa, como servidão, tombamento, meraintervenção sem indenização (intervenções parciais). O poder público engana,porque no fundo ele impede que o dono tenha a propriedade (disfarçada deservidão e tombamento, proíbe tudo e impede a propriedade).

Impetra-se ação judicial para que seja reconhecida adesapropriação indireta. Neste caso, essa ação tem natureza de direito real e seo patrimônio já estiver incorporado pelo poder público, o juiz não mandadevolver, só condena em indenização. Incorporado basta estar em mãos do poderpúblico, colocar algumas máquinas, por exemplo. A ação de desapropriaçãoindireta e não de reintegração de posse.

O prazo prescricional para interposição da ação de desapropriaçãoindireta é de 5 anos (DL 3365/45, Art. 10). STF declarou inconstitucional (ADIN

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2260) e o prazo para a maioria passou para 10 anos com o NCC (Art. 205),porque trata-se de direito real. Súmula 119/STJ fala em 20 anos e no STJ mantém-se válida a súmula (na prova escolher entre 10 e 20 anos!).

A via judicial é excepcional. Quando o proprietário é desconhecido

é necessário ir a juízo para a desapropriação (para não ter que pagar duas vezes)e se não há acordo quanto ao valor também depende da via judicial.

Procedimento administrativo: inicia com a declaração deutilidade, necessidade ou interesse social.

Fase declaratória: demonstrar a necessidade, utilidade ou interesse(o poder público). Se faz em regra por decreto expropriatório pelo chefe doExecutivo. Sendo pelo Legislativo ele pode declarar por meio de lei de efeitosconcretos (com destinatários determinados), é quase um ato administrativo (oconteúdo é de ato) a desapropriação não está subordinada ao Executivo. Como é

lei ela tem que passar por sanção ou veto (o Poder Executivo pode vetar).

Alguns doutrinadores (minoria) defendem que seria um decretolegislativo que não depende do Executivo. O legislativo só declara, o restante é oexecutivo, tudo. Administração indireta, concessionárias, permissionárias nãodeclaram, só executam.

Na declaração tem que constar tudo: qual é o bem, valor, destino,formalidades, sob pena de nulidade. Tem que descrever tudo na declaração,caracterizar o imóvel, definir benfeitorias. É possível mudar a destinaçãodeclarada, desde que mantido o interesse público (tredestinação). É hipótese de

mudança de destino autorizada pela lei.

Uma vez decretada a desapropriação, com a discriminação minuciosados bens no decreto, impede que benfeitorias construídas após a decretaçãosejam indenizáveis, ressalvadas as necessárias e as úteis, previamenteautorizadas.

Fase executiva: pagamento + entrada no bem. Indeniza para sóentão entrar no bem. O intervalo entre as fases declaratória e a executiva échamado de prazo de caducidade. Tratando-se de desapropriação pornecessidade ou utilidade pública o prazo será de 5 anos. Decorrido este

prazo a desapropriação é declarada sem efeitos, mas poderá decretar novamenteapós de 1 ano (carência). Interesse social: 2 anos e nesse caso não se admitenove decretação pelo mesmo fundamento, por outro é possível.

Ação judicial de desapropriação: é ação de procedimentoespecial.

Peculiaridades que tornam o procedimento especial:

a) Na ação há uma antecipação de prova pericial; ela vem logoapós o recebimento da inicial para que o juiz conheça o local e a situação. No

recebimento da inicial, independente da oitiva da parte contrária o juiz já pode

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determinar a perícia (o peticionário autor da ação já deve pedir na inicial anomeação de assistente técnico e enumeração de quesitos).

b) A ação só discute dois assuntos: valor (discórdia quanto aoquantum) e nulidades do processo (formalidades).

c) A ação permite o incidente de imissão provisória da posse:antecipar a entrada do poder público no bem, antes do julgamento final. Só sefala em imissão em caso de urgência e havendo o depósito do valor justo porparte do administrador. O valor é o de mercado, normalmente o valor venal doimóvel considerado para o cadastro do IPTU; caso o valor seja irrisório, o juizpoderá fixar valor diverso. O proprietário poderá levantar 80% do depósito, orestante somente ao final do processo.

Ao final, com a condenação, a diferença do que não tiver sidodepositado é paga por precatórios. Ex: administração depositou R$

100.000,00; proprietário reivindica R$ 1.000.000,00; condenação em R$500.000,00. O proprietário já levantou R$ 80.000,00. Os outros R$ 20.000,00serão levantados ao final da ação. A diferença de R$ 400.000,00, oriunda dedecisão judicial, será paga em precatórios. Honorários só incidirão sobre adiferença de R$ 400.000,00 (débito judicial) e não sobre a totalidade.

Valor da indenização: valor de mercado do bem (normalmente o valorvenal utilizado no IPTU); soma ainda danos emergentes e lucros cessantes (o queperdeu e o que deixou de ganhar); correção monetária a partir da avaliação; jurosmoratórios e compensatórios Súmula 12/STJ diz que podem ser cobrados osdois cumulados; honorários e custas judiciais se o processo for para a via judicial.

Juros moratórios e compensatórios antes e depois da MP2183/01 que incluiu dois artigos no DL 3365/45:

Juros compensatórios: Art. 15-A do DL 3365/45. Incidem a partir daimissão da posse (provisória) para compensar a perda da posse desde o início.Sendo desapropriação indireta os juros começam da ocupação do bem, a fim debeneficiar quem perdeu a posse. ADIN 2332 12% . Súmula 618/STF:independentemente de propriedade produtiva ou não. Incidirão entre o que o juizdeu e o depositado (sobre a diferença).

Juros moratórios: incidem sobre o atraso no pagamento, sobre amora. Incidirão a partir do dia 1º/01 do exercício financeiro seguinte ao que eledeveria pagar com precatórios: já inicia no ano seguinte e então os juroscomeçarão a correr somente no outro. Ex: condenação em 2004; precatório em01/01/2005: juros a partir de 01/01/2006; sem precatório: 01/01/2005 correm os juros.

LICITAÇÃO

É o procedimento administrativo prévio que antecede o contrato

administrativo.

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As finalidades são: selecionar a proposta mais vantajosa para opoder público. Nem sempre tem como seleção a proposta mais barata, é possívela escolha pela melhor técnica; e também serve para dar a oportunidade a todosos que preencham os requisitos legais de participar e celebrar contratos com opoder público exercício do princípio da impessoalidade. Institutos que

permitem a aplicação da impessoalidade: concurso público e licitação.

Competência Legislativa para licitação e contratos administrativos:Art. 22, XXVI, CF – competência privativa da União para legislar sobrenormas gerais – lei de âmbito nacional (Lei 8666/93). Os estados, DF emunicípios podem legislar sobre normas específicas: estadual, distrital emunicipal. A União também poderá ditar suas próprias normas específicas e seráuma lei federal que só se aplica a ela (União). Assim, a União pode ter dois tiposde normas: gerais e específicas (de âmbito nacional e federal).

As normas gerais são a Lei 8666/93 (alterada pela lei 1196/05 e pela

MP 292/06) e a Lei 10520/02 (lei do pregão).

A União na Lei 8666/93 fez muito mais que norma geral, fez normasespecíficas também. O STF, fazendo o controle, declarou que alguns dispositivossão apenas federais (ex: Art. 17), específicos que só se aplicam à União.

O pregão foi introduzido pela Lei 10.520/02: modalidade que nãoestava prevista na lei geral da União (8666/93) (questionou-se inicialmente aconstitucionalidade do instituto criado). A doutrina colocou a Lei 10.520 no statusde norma geral, ao lado da Lei 8666 (ela não esgotou a competência).

Agências reguladoras têm modalidade específica de licitação. Em1997, a Lei 9472 veio dizer que agência reguladora não obedeceria à Lei 8666,dizendo que seguiria seu próprio procedimento, em duas modalidades: pregão econsulta. O pregão (Lei 10520) foi generalizado (aplicado para as licitações emgeral). A única que só se aplica às agências reguladoras é a consulta. O STFdeclarou inconstitucional todas as regras que escapavam à licitação, masdeclarou constitucional o pregão e a consulta (ADIN 668). Hoje elas fazem opregão, mas a consulta ninguém sabe como funciona (é específica das agênciasreguladoras), na prática não é usada.

Sujeitos à licitação: Art. 1º, parágrafo único, da Lei 8666:

Administração Direta;

Administração Indireta (autarquias, fundações, empresaspúblicas e sociedades de economia mista). Empresa pública e sociedade deeconomia mista prestadoras de serviço público têm que licitar. Se exploradorasde atividade econômica (Art. 173, § 1º, III, CF) poderão ter estatuto próprio quediscipline licitação e contratos. Enquanto não vier o estatuto também estãosujeitas à 8666.

Fundo especial: é uma impropriedade do legislador. Pele podeter natureza ou de órgão ou de fundação, que já estavam incluídos no texto.

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Normalmente é mecanismo de assistência a determinados grupos sociais (fundoespecial de assistência aos produtores da seca, por exemplo) Pode ser tãosomente uma fundação (que já estava na administração indireta!) ou um simplesórgão da Administração; ou ainda somente um número no orçamento (um códigono orçamento). Servem para assistência, é uma maneira de organizar o dinheiro

para assistência (não tinha necessidade de estar destacado).

Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo poderpúblico – entes de cooperação (OS, OSCIP etc).

Princípios da Licitação

Todos os princípios aplicáveis ao direito administrativo são aplicáveisà licitação. O Art. 3º da Lei 8666 elenca os demais, próprios da licitação.

1. Vinculação ao instrumento convocatório: edital e carta

convite. O que é importante esta no edital, por isso não se exige nem mais, nemmenos. Se a administração dispensa um requisito já no andamento do processolicitatório ela viola a isonomia. Para isso terá que iniciar o procedimentonovamente, corrigindo o edital. O edital é a lei da licitação (Art. 41, Lei 8666).

2. Julgamento objetivo: o edital tem que estabelecer de formaclara e precisa o critério de julgamento (Art. 45, Lei 8666) pelos tipos de licitação:preço, técnica, técnica e preço ou maior lance para o leilão. Não pode levar emconsideração nada mais, nenhum outro aspecto que não esteja no edital.

3. Sigilo de proposta: as propostas devem ser sigilosas até o

momento de sua abertura em sessão pública. Envelopes devem vir lacrados. Afraude ao sigilo configura crime (Arts. 93 e 94 da Lei 8666) e tambémimprobidade administrativa (Art. 10, Lei 8429/92). No leilão não há preocupaçãoquanto ao sigilo de proposta, ela é verbal. No pregão há proposta escrita, logo,ela será sigilosa.

4. Procedimento formal: Art. 4º da Lei 8666. O procedimento temetapas próprias. É um procedimento vinculado, não pode misturar fases, criarmodalidades; só pode fazer o que estiver previsto em lei. O STJ disse que só develevar em consideração a formalidade necessária, ou seja, faltando, o processoserá prejudicado, então o processo padecerá de nulidade. Se ausente não gerarprejuízo, é irrelevante para o processo.

DISPENSA E INEXIGIBILIDADE

*Inexigibilidade: ocorre quando for impossível competir. Art. 25 daLei 8666 (rol exemplificativo). Sempre que faltar um dos pressupostos para licitara licitação será inexigível.

Para licitar sempre se exige pressupostos, quais sejam: pressupostoslógico (falta de pluralidade), jurídico (falta de interesse público) e fático (falta deinteresse de mercado).

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Pressuposto lógico: a licitação só é possível se houver pluralidade(para permitir a competição) (produtor, fornecedor exclusivo, serviço de notóriaespecialização). Sempre que o objeto da licitação for singular.

Objeto singular: em razão do seu caráter absoluto (quando o

fabricante só fabrica um) ou em razão de um evento externo (ex: capacete doSena – se tornou singular) ou ainda em razão do caráter pessoal.

Singularidade no serviço: só gera inexigibilidade se presente no rol doArt. 13 da Lei 8666; for relevante; for notória a especialização (todos reconhecemque é o melhor no meio – neste caso tem sempre um pouco de subjetividade);trabalhos artísticos.

Nestes casos (objeto singular e singularidade no serviço) háinexigibilidade da licitação por ausência do pressuposto lógico (pluralidade).

Pressuposto jurídico: a licitação serve para buscar o interessepúblico. Sempre que ela prejudicar o interesse público falta pressuposto jurídico,logo, ela é inexigível.

Empresa pública e sociedade de economia mista prestadoras deserviço público perseguem o interesse público. Exploradoras de atividadeeconômica são criadas para preservar a segurança nacional e em razão dointeresse público, logo, também protegem o interesse público. Sempre que alicitação prejudicar a atividade fim ela estará prejudicando a finalidade pela quala empresa foi criada, logo, estará prejudicando o interesse público; e quandofalta pressuposto jurídico a licitação é inexigível.

A licitação não é um fim em si mesmo, é um instrumento para aperseguição do interesse público. O que não estiver ligado à atividade fim exigiráa licitação (empresa pública e sociedade de economia mista – enquanto nãoexistir estatuto próprio). Caso esteja ligado à atividade fim (e prejudicando), elaserá inexigível. Ainda assim a empresa pública e a sociedade de economia mistaainda gozam de dispensa (na prática nunca licitam, apesar de sujeitas à lei).

Pressuposto fático: não há licitação se não há interesse demercado, neste caso, a licitação será inexigível. Se o objeto é bom, mas nãoaparecem interessados é caso de dispensa e não de inexigibilidade (ausência).

*Dispensa: neste caso a competição é possível, mas o legislador dizque não precisa licitar. A lei é que traz a possibilidade de dispensa. A dispensa dalicitação pode ser:

Dispensada: o administrador não tem liberdade de escolha (Art.17 da Lei 8666 – alienação de bens públicos).

Dispensável: o administrador tem liberdade para escolher,querendo, pode licitar. Ex: calamidade pública, guerra etc (Art. 24 da Lei 8666 –até inciso XXVI – alterado pela Lei 11107/05. É um rol taxativo).

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Licitação Deserta: quando não aparecem interessados, permitindoa contratação direta. Ela é dispensável, porque quando realiza nova licitaçãopode gerar danos, então poderá contratar direto, mas nos termos publicados no1º edital.

Licitação Fracassada: no final do procedimento não sobressainenhum vencedor. Só gera dispensa de licitação quando todos os licitantes foreminabilitados ou desclassificados. Só permite a contratação direta quando todosforem desclassificados. Sendo todos inabilitados há necessidade de novalicitação.

Tanto a dispensa quanto a inexigibilidade devem ser justificadas edevidamente fundamentadas.

A alegação de urgência leva à dispensa, mas é preciso procedimentopróprio prévio (Art. 26 da Lei 8666) e não alegar depois de feito (exemplo das

xícaras do presidente). Dispensa e inexigibilidade exigem o procedimento.

Em síntese:

Dispensa: há possibilidade de competição, mas a lei dispensa.

Licitação dispensada. O administrador não pode licitar.

Licitação dispensável. O administrador, querendo, pode licitar.

Inexigibilidade: não há competição. Falta dos pressupostos:

Lógico: pluralidade (singularidade do objeto e do serviço)

Jurídico: interesse público (atividade fim prejudicada)

Fático: interesse de mercado

MODALIDADES LICITATÓRIAS (Art. 22 da Lei 8666)

De acordo com o valor do contrato: concorrência, tomada de preços econvite.

De acordo com a natureza do objeto: leilão, concurso e pregão.Nestas modalidades não interessa o valor, o que importa é a qualidade do objeto.Exceção: concorrência pelo critério de objeto (imóvel); e leilão para selecionarem razão do valor.

CONCORRÊNCIA

Para contratos de valor alto (Art. 23 da lei 8666):

Obras e serviços de engenharia: acima de R$ 1.500.000,00.

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Outros bens e serviços, que não os de engenharia: acima de R$650.000,00.

Cuidado, tem que ser acima de R$ 1.500.000,00 e de R$ 650.000,00.

Exceções:

Ela também será a modalidade obrigatória em razão da qualidadedo objeto: compra e venda de imóvel sempre será a concorrência. Bemdecorrente de decisão judicial ou dação em pagamento a modalidade poderá serconcorrência ou leilão (para alienação) (Art. 19 da Lei 8666).

Concessão de direito real de uso de bens ou serviços públicos amodalidade será a concorrência. Concessão especial (PPP) também se faz porconcorrência. Exceção: programa nacional de desestatização, que se faz porleilão (Lei 9074/95).

Licitação Internacional: a licitação internacional ocorre quandohá interesse de empresa estrangeira. Nem toda licitação internacional segue amodalidade de concorrência, mas ela é a regra geral. A lei só ressalva em duascircunstâncias (exceções): se o valor for o da tomada de preços e aadministração tiver cadastro internacional a modalidade poderá ser a de tomadade preços; e se o valor é de convite e não houver fornecedor no Brasil, é possívelfazer a licitação por convite.

Empreitada integral (Art. 6º da Lei 8666): contratar obra +equipamentos necessários para que ela entre em funcionamento.

Prazo de intervalo mínimo: é o prazo entre a publicação do editale entrega dos envelopes (ou propostas). É período em que o licitante irá prepararos seus documentos e elaborar a sua proposta. Os dias são corridos e não úteis.

O prazo de intervalo mínimo na concorrência, segundo o Art. 21 da lei8666, é o seguinte: sendo do tipo técnica ou técnica e preço o prazo será de 45dias; sendo apenas pelo critério preço, o prazo será de 30 dias.

Instrumento convocatório: edital.

TOMADA DE PREÇOS

Adotado o critério de valor médio do contrato. É o máximo do convitee o mínimo da concorrência.

Obras e serviços de engenharia: de R$ 150.000,00 a R$1.500.000,00 (R$ 150.000,00 é convite).

Outros bens e serviços: de R$ 80.000,00 a R$ 650.000,00 (R$80.000,00 é convite).

Participam da tomada de preços os licitantes cadastrados eaqueles que preencherem os requisitos para cadastramento até o 3º dia

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anterior à entrega das propostas (envelopes). Cadastro é um banco de dadosda administração que facilita o processo licitatório. Instrumento que aadministração se vale, arquivando os documentos da empresas, como se fosseuma habilitação prévia, adiantando o serviço. Para quem preenche os requisitosaté o 3º dia anterior à entrega dos envelopes é preciso que o interessado

apresente um requerimento demonstrando a documentação.

Prazo de intervalo mínimo (Art. 21 da Lei 8666): tipo técnica etécnica e preço: 30 dias; tipo preço: 15 dias.

Para os já cadastrados basta apresentar o certificado de registrocadastral, não precisa apresentar todos os documentos de novo.

Instrumento convocatório: edital.

CONVITE

Para contratos de pequeno valor.

Obras e serviços de engenharia: de R$ 0,00 a R$ 150.000,00.

Outros bens e serviços: de R$ 0,00 a R$ 80.000,00.

Quando o valor é pequeno a licitação é dispensável, mas se ele quiserlicitar, a modalidade será a do convite.

Participam do convite os licitantes convidados em número mínimo

de três, sejam eles cadastrados ou não. Também podem participar os demaislicitantes cadastrados que manifestarem interesse de participar com 24 horas deantecedência. Se não é cadastrado poderá participar da licitação quando forconvidado e até o 3º dia anterior à entrega das propostas (interpretaçãodoutrinária – analogia ao procedimento da tomada de preços).

Convidando três licitantes e só aparecem dois: é possível continuar alicitação, mas o administrador tem que justificar para prosseguir com númeroinferior – segue o convite (TCU não concorda, julga que é preciso pelo menos trêspropostas válidas, mas para o concurso é possível).

O instrumento convocatório do convite é a carta convite que éencaminhada aos convidados e fixada no átrio da repartição, dispensa publicaçãoem diário oficial. Há publicidade, mas não há publicação (divulgação no DO doinstrumento convocatório). O instrumento convocatório será fixado no átrio daadministração, só assim o cadastrado não convidado poderá tomarconhecimento.

Prazo de intervalo mínimo: 5 dias úteis para todos os tipos (técnicaou técnica e preço ou só preço).

Convida sempre o número mínimo de três, entre os três é preciso

haver rodízio entre todos os cadastrados. Pode convidar mais de três.

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Convite se faz com uma comissão de servidores (três membros),salvo quando o quadro for pequeno (um só servidor) para não prejudicar acontinuidade do serviço.

Se a lei exige convite pode fazer tomada de preços ou concorrência.

Se a lei exige tomada de preços pode fazer concorrência. Pode substituir amodalidade mais simples pela mais rigorosa, o contrário nunca.

* Lembrar que tratando-se de consórcio público composto de até 3entes os valores (gerais de todas as modalidades) serão dobrados; caso oconsórcio tenha mais de 3 entes os valores serão triplicados (Art. 23, § 8º, da lei8666).

* É dispensável a licitação para pequenos valores (Art. 24, I e II daLei 8666): 10% do valor do convite: até R$ 15.000,00 para obras e serviços deengenharia e até R$ 8.000,00 para outros bens e serviços.

* Este pequeno valor poderá ser dobrado (20%) quando se tratar deempresa pública, sociedade de economia mista, agências executivas (autarquia efundação qualificada como agência executiva apenas) e os consórcios públicos(Art. 24, parágrafo único, da Lei 8666 – parágrafo único alterado pela Lei 11107para incluir os consórcios públicos). É o consórcio que tem personalidade jurídica.Até R$ 30.000,00 para bens e serviços de engenharia e até R$ 16.000,00 paraoutros bens e serviços.

LEILÃO

Utilizado apenas para alienação de bens. O critério é o do objeto eexcepcionalmente em razão do valor (Art. 17,§ 6º da Lei 8666).

Para bens móveis servíveis de até R$ 650.000,00 (exceção aocritério objeto).

Para bens móveis inservíveis, apreendidos e penhorados, nãoimportando o valor (só a qualidade do objeto). Inservível é aquele bem que nãoserve mais, mas não significa necessariamente sucata, pode servir a outros, porisso é alienado (por leilão). Bem penhorado: a doutrina diz que o legislador queriase referir a bens empenhados (objetos de penhor), porque o bem penhorado, naverdade, é leiloado por hasta pública do processo civil. No concurso tem queescolher a melhor resposta.

Para bens imóveis decorrentes de decisão judicial e dação empagamento. É opcional ao administrador fazer o leilão ou a concorrência (Art. 19da Lei 8666).

Intervalo mínimo entre a publicação do edital e a realização doevento: 15 dias corridos.

Quem faz o leilão é o leiloeiro, não se nomeia comissão. Oprocedimento não está previsto na lei 8666, ele segue a praxe administrativa.

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CONCURSO

Realizado para a escolha do trabalho técnico, artístico ou científicotendo como contrapartida um prêmio ou remuneração em espécie. Não se tratade concurso público.

Regra geral a comissão é composta de pelo menos três servidores,mas no concurso há uma comissão especial, especial porque qualquer pessoapode participar, e não apenas servidores, desde que idôneas e tenhamconhecimento na área.

A lei de licitação não define o procedimento do concurso, quemdefine o procedimento é o seu próprio regulamento.

Prazo de intervalo mínimo: 45 dias.

PREGÃOPrimeira vez que apareceu foi em 1997 na Lei 9472/97 das agências

reguladoras, que previa as modalidades de pregão e consulta. Após, em 2000,para a União, por medida provisória (2026/00) que foi convertida na Lei10520/02.

Só é utilizado para aquisição de bens e serviços comuns,definidos com expressão simples e usual de mercado, dispensa qualificaçãoespecial (ex: aquisição de canetas, papel ofício). Existe uma lista no Decreto3555/00 dos bens e serviços comuns para a ordem federal. O valor da compra

não interessa, o critério é o objeto.O pregão é realizado pelo pregoeiro e equipe de apoio. Tem um

procedimento invertido. Na ordem federal a determinação é que seja utilizadosempre que possível.

O pregão só existe no tipo preço, não se admite no tipo técnica outécnica e preço. Sempre a escolha se dá pelo menor preço.

Ele pode ser presencial (com a presença dos interessados nopregão) ou eletrônico (ocorre a licitação pela internet e o licitante para

participar precisa de um código, chamado chave) (Decreto 5450).Prazo de intervalo mínimo: 8 dias úteis.

PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO

A Lei 8666 não cuida do procedimento do concurso e leilão, terãoregras próprias nos seus instrumentos. O que muda de uma modalidade para aoutra é apenas o prazo (concorrência, tomada de preços e convite). O pregão temo procedimento invertido.

O procedimento é dividido em duas grandes etapas, a fase interna(toda a preparação do processo licitatório) e a fase externa (da publicação doinstrumento em diante).

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1. Fase Interna: dentro da administração, antes da publicação doedital ou envio dos convites.

*Formalização do processo:

Autuação do processo (colocar capa, numerar o processo, dar umnúmero a ele);

Demonstrar a necessidade do objeto do contrato, caracterizando ointeresse público;

Identificação do recurso orçamentário (indicar previamente a verbaque será utilizada para custear o contrato);

Nomeação da comissão de licitação por autoridade superior (amesma que irá homologar e adjudicar ao final do processo);

Nomeada a comissão ela deve elaborar o edital, observando o Art.40 da 8666 (requisitos); É parte do edital a minuta do contrato, o licitante já temciência do contrato ao receber o edital.

O edital é submetido a uma análise jurídica para parecer (acomissão nem sempre tem conhecimento jurídico);

O chefe, então, irá autorizar deflagração do certame, permitindo apublicação do edital para o início da fase externa do procedimento licitatório.

Não necessariamente tem que se seguir essa ordem, mas tudo temque ocorrer antes da autorização do certame.

2. Fase Externa:

Publicação do edital (Art. 21, 8666): não pé possívelcomercializar o edital, o máximo que a administração pode cobrar é a despesa, ocusto para a realização, reprodução. Quem não “compra” o edital pode participar,não pode condicionar à aquisição do edital; o que se exige é que conheça ascondições. Se condicionar é ilegal.

Impugnação: publicado o edital, nasce o direito de impugná-lo(Art. 41, 8666). Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital até 5dias úteis anteriores à entrega de propostas. Neste caso, a comissão daadministração tem 3 dias úteis para julgar a impugnação, porque se tiver quecorrigir algo é bom que seja antes de receber os envelopes. Licitante também éparte legítima para impugnar o edital até o 2º dia útil anterior. Caso não o façaadministrativamente neste momento (impugnando tudo o que julgar necessário)não poderá mais fazer, só judicialmente (caducará do direito de impugnar). Nessecaso (impugnação pelo licitante) a lei não estabelece prazo para a comissão julgar. A impugnação não tem efeito suspensivo e nem tem natureza de

recurso. O procedimento segue normalmente (o quanto antes julgar é melhor, jáque não há prazo).

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Alteração do edital: se a comissão percebe que o edital tem erro,ela poderá corrigi-lo, publicando o que foi alterado (da mesma forma inicial). Sesurge uma obrigação nova, ou dispensa uma outra é preciso recomeçar acontagem do prazo de intervalo mínimo do zero. Se a alteração não é substancialnão precisa reabrir o prazo de intervalo mínimo (Art. 21, § 4º, 8666). A alteração

do edital é feita por aditamento, que deve ser publicado da mesma forma(condições e requisitos) que foi publicado o edital.

Habilitação: os interessados comparecem para entregar osenvelopes (vai depender do edital o número de envelopes, não se admite umenvelope só, serão dois ou três). No primeiro envelope constam a documentaçãopessoal; no segundo, a proposta de preço ou de técnica; e no terceiro a propostade técnica e preço se a licitação for do tipo técnica e preço.

O licitante não precisa estar presente na entrega, mas os envelopestêm chegar na hora, o atraso não é tolerado caso a comissão não esteja mais

recebendo os envelopes.

Todos os envelopes e todos os documentos dos envelopes devem serrubricados pelos licitantes e pelos membros da comissão. Isso é segurança paraevitar que documentos sejam incluídos ou substituídos.

Requisitos: Art.27 e seg. da lei 8666 – rol taxativo.

O primeiro envelope a ser aberto é o que contem os documentos daempresa: se preencher os requisitos ele estará habilitado; se não atender, seráinabilitado ou desqualificado (alguns doutrinadores preferem chamar essa fase

de qualificação). Proferido o julgamento da habilitação os licitantes terãooportunidade para recurso e com efeito suspensivo (excepcionalmente oprocedimento pára até o julgamento do recurso) em 5 dias úteis (regra geral); 2dias úteis para o convite.

Se todos forem inabilitados procede-se à diligência do Art.48, § 3ºda lei 8666: suspende o procedimento e concede mais 8 dias úteis paracomplementarem os documentos, salvo no caso do convite que o prazo poderáser reduzido para até 3 dias úteis. Se ainda assim os licitantes continuareminabilitados, reinicia o processo licitatório.

Classificação e Julgamento das propostas: para classificaranalisa-se se a proposta obedece às formalidades do edital e se o preço é aquelecompatível com o praticado no mercado. Caso não seja, o licitante serádesclassificado (Art. 44). Dos que sobrarem, parte-se ao julgamento da melhorproposta. Dentre as propostas, far-se-á nova classificação, colocando em ordemde classificação.

Havendo empate: Art. 3º, § 2º, 8666 – prioridade para bens deempresa brasileira, de capital nacional, produzidos no Brasil. Caso continueempatado, faz-se sorteio (Art. 45, § 2º, 8666).

Proferido o julgamento novamente há prazo para recurso em 5 diasúteis (ou 2 dias úteis para convite), com efeito suspensivo (Art. 109, 8666).

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Se todos os licitantes forem desclassificados faz-se a diligência doArt. 48, § 3º, 8666: suspende a licitação e abrem-se novos 8 dias úteis parapropostas, podendo ser reduzido para até 3 dias no convite. Se ainda assimcontinuarem desclassificados a licitação é fracassada, que permite acontratação direta com dispensa de licitação.

O trabalho da comissão de licitação vai até este ponto.

Homologação e Adjudicação: a homologação nada mais é queverificação de regularidade do procedimento. Não preenchidos os requisitos alicitação é anulável, já que ilegal.

A autoridade superior é a competente para homologar, a mesma queautorizou a deflagração do certame, e ela também adjudica.

A adjudicação é o resultado oficial, é dar ao vencedor o status de

vencedor. O vencedor tem mera expectativa do direito de assinar o contrato. Nãotem direito subjetivo à assinatura, mas se for assinar, terá que ser com ele.

Se o vencedor ganha a licitação, mas não quiser assinar o contrato:pelo prazo de 60 dias a contar da entrega dos envelopes (se não houver outrofixado no edital, esse é o mínimo legal), o licitante está obrigado a assinar ocontrato (vinculado à proposta). Não assinando, ele será penalizado (Art. 87 da lei8666). Passado o prazo de 60 dias a contar da entrega dos envelopes não háobrigação e qualquer penalidade. Não querendo celebrar, chama-se o 2ºcolocado, mas para assinar o contrato nos termos da proposta vencedora. Eleestá obrigado? Não, está desobrigado, são chamados os subseqüentes. E se não

aceitarem, o procedimento terá que ser reiniciado.

PREGÃO:

1ª etapa é a fase interna de formalização do processo: a mesmacoisa do procedimento das demais modalidades.

2ª etapa é a fase externa com a publicação do edital, e continuatudo igual.

Como o procedimento é invertido, primeiro se faz a classificação e

julgamento, para só após habilitar.

Classificação e julgamento: há duas sub-etapas: análise daproposta escrita e análise da proposta verbal. Na pré-seleção das propostasescritas ganha o licitante primeiro colocado e todas as demais que não excedama 10% da terceira colocada, sendo que entre essas é preciso de pelo menos três.Não havendo, dispensa-se os 10% e fica com os três melhores, além da melhor.Esses passam à fase de proposta verbal. Pelo lance verbal é selecionada amelhor proposta.

Não há recurso.

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Habilitação: só se habilita a proposta vencedora da etapa anterior.Se não preencher analisa os documentos da 2ª colocada.

Oportunidade para recurso: feita a habilitação os recursos devem serapresentados na hora (todos podem recorrer na hora, sendo que as razões

podem ser apresentadas em até 3 dias corridos).

Adjudicação (invertido)

Homologação

No pregão só se escolhe preço, não há escolha pelo tipo técnica. Éindispensável a presença do licitante ou no máximo um procurador constituído(não pode pelo correio ou motoboy ).

Quem nomeia o pregoeiro é quem homologa e adjudica (autoridade

superior).

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Lei 8666 – 1ª parte: licitação; 2ª parte: contrato.

O conceito é o mesmo do contrato de direito privado. É o vínculo jurídico em que sujeito ativo e sujeito passivo se comprometem a uma prestaçãoe contraprestação estatal, criando, modificando ou extinguindo direitos,perseguindo o interesse público e regido pelo direito público.

O contrato administrativo é regido pelo direito público, mas aadministração também celebra contratos regidos pelo direito privado, é chamadode contrato da administração.

Contrato administrativo tem que ter sempre a presença do poderpúblico. É contrato de adesão, ou seja, a administração dita as regras e aempresa contratada adere ou não. Com o edital já vai junto o contrato, o licitantenão tem o direito de discutir as cláusulas contratuais.

É consensual, ou seja, se torna perfeito e acabado com a simplesmanifestação de vontade (como no contrato de compra e venda). Diferente de

contrato real, que depende da entrega do bem (isso é só adimplemento).

É também comutativo, porque as prestações são equilibradas epredeterminadas (diferente do contrato aleatório).

É contrato formal, tem formalidades previstas na 8666 (Arts. 60 a62). Licitação prévia é um deles. Regra geral o contrato tem que ser escrito.Excepcionalmente será verbal quando for de pronta entrega, pronto pagamentoe de valores de até R$ 4.000,00 (Art. 60, parágrafo único, 8666).

Em alguns casos o instrumento de contrato (detalhamento em

cláusulas) será obrigatório (Art. 62 da lei 8666): quando o valor do contrato for

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correspondente ao valor da concorrência e da tomada de preços, mesmo que alicitação seja inexigível ou dispensada (contratação direta).

Também poderá ser facultativo quando for possível realizar ocontrato de outra maneira e quando o valor for correspondente ao do convite:

carta de contrato, nota de empenho, ordem de serviço. O administrador podeescolher a forma, ela é discricionária (normalmente é vinculada).

A lei também exige como formalidade a publicação do contratoadministrativo no Diário Oficial. Contrato não publicado é válido, mas não é eficaz(Art. 61, parágrafo único, 8666). A publicação é condição de eficácia.

É personalíssimo, consideram-se as qualidades das partes,dificultando a subcontratação. Excepcionalmente a doutrina admite asubcontratação quando prevista no contrato ou no edital; tem que ter a anuênciada administração e apenas de parte do contrato (se fizer da totalidade é fraude à

licitação).

Cláusulas necessárias (Art. 55, 8666): partes, objeto, pagamento,garantia, duração etc.

*Garantia: Art. 56, 8666. Pode ser exigida pela administração, adoutrina diz que é poder-dever (“pode” – é assim que está na lei, cuidado!). Aadministração não pode correr riscos, precisa exigir a garantia.

Quem escolhe a forma de prestar a garantia é o contratado, entrequatro opções previstas na lei: caução em dinheiro, fiança bancária, título da

dívida pública e seguro garantia (contrato de seguro do contrato, contrato de“seguro do seguro”). A garantia corresponde até 5% do valor do contrato (Art. 56,§, 2º, 8666), podendo chegar até 10% quando o contrato for de grande vulto, altacomplexidade e de riscos financeiros para a administração.

*Duração do contrato administrativo: todo contratoadministrativo precisa ter prazo determinado (Art. 57, § 3º). Pelo Art. 57, 8666,deve ser aquele do crédito orçamentário. Todo contrato administrativo tem queter prazo determinado e em regra a duração é a do crédito orçamentário (temcomo base a lei orçamentária que prevê o prazo máximo de 12 meses). Essa é aregra geral, há exceções:

Às vezes pode superar o crédito orçamentário se o objeto estiverprevisto no PPA (plano plurianual), que tem duração maior (4 anos);

Também se for contrato de prestação contínua (quanto maior ocontrato, melhor o preço – até 60 meses pela lei, além de uma prorrogação pormais 12 meses);

Aluguel de programas e equipamentos de informática pode terprazo de até 48 meses (são três exceções que o prazo é maior).

A LRF diz que quando o contrato administrativo não tiverdesembolso para a Administração não precisa observar a regra do Art. 57 da lei

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8666 (crédito orçamentário). O estado não irá pagar nada, não precisar observaro prazo do crédito orçamentário, mas precisa ter prazo, não há contratoadministrativo sem prazo determinado.

Na permissão e na concessão é preciso observar a lei específica do

serviço que trará o prazo a ser observado.

Cláusulas exorbitantes: Art. 58, 8666. Aquela que exorbita ocomum nos contratos, traz para a administração uma desigualdade, umasupremacia. São elas:

• Rescisão unilateral do contrato;

• Modificação unilateral;

• Fiscalização do contrato;

• Penalidades pelo descumprimento total ou parcial(advertência, multa, suspensão de contratar com o poder público pelo período deaté 2 anos e declaração de inidoneidade);

• Ocupação provisória dos bens da contratada – para acontinuidade do serviço durante o processo administrativo visando a extinção docontrato (Art. 58, 8666) (reversão: retomada definitiva do contrato epatrimônio). Tanto a ocupação quanto a reversão estão sujeitas a indenização.Havendo danos, mesmo a provisória ensejará indenização ao contratado.

Penalidades: a suspensão de contratar atinge o ente que aplicou apena (sendo o município, pode contratar com o estado, por exemplo). O prazomáximo é de até 2 anos.

Pela declaração de inidoneidade, independente do ente que aplicou apena, a empresa não poderá contratar com nenhum outro ente público. Aempresa só volta a ser idônea (reabilitada) após decorridos os 2 anos e quandoindenizar os prejuízos causados à administração. Esses requisitos sãocumulativos. Quem decide qual é a pena é o administrador, a decisão édiscricionária. Mas a doutrina diz que a declaração de inidoneidade quando aconduta do contratado for criminosa (por ser penalidade muito grave). Outrospermitem também que somente em face de conduta criminosa aplica-se a penade suspensão.

Alteração do contrato (Art. 65, 8666): unilateral (exorbitante) ebilateral (não exorbitante).

Unilateral: alteração das especificações do projeto (alteraçãoqualitativa) e do valor do contrato em razão da alteração do objeto (alteraçãoquantitativa) – pode aumentar até 25% (ou diminuir), pagando o correspondenteao que recebeu, salvo quando tratar-se de supressão e a mercadoria já foi

entregue, terá que pagar pela totalidade. Quando a hipótese for de reformade edifícios ou de equipamentos, os acréscimos podem chegar até 50%. Asupressão continua em 25%.

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Bilateral: alteração da forma de pagamento (na administração nãose paga antes de receber a mercadoria ou serviço); da substituição da garantia;do regime de execução; para manter o equilíbrio econômico e financeiro docontrato (teoria da imprevisão ou cláusula rebus sic stantibus: fato supervenienteimprevisto e imprevisível que onera demais o contrato para uma das partes).

Teoria da Imprevisão: é o fato superveniente imprevisto ouimprevisível (álea extraordinária: atinge de forma imprevista) que desequilibra ocontrato.

Fato do príncipe: atuação do poder público geral e abstrata e queonera demais o contrato para uma das partes, atingindo de forma indireta oureflexa (não atinge o objeto direto, principal). Essa alteração não impede aexecução do objeto diretamente, atinge de forma secundária. Ex: aumento deimposto.

Fato da administração: atuação específica do poder público, queatinge de forma direta o contrato, o seu objeto principal. Ex: impedimento nadesapropriação.

Caso fortuito e força maior.

Interferência imprevista: circunstâncias que já existem ao tempoda celebração do contrato, mas que só se pode descobrir ao tempo da execução,necessitando de alteração.

A exceção do contrato não cumprido se aplica aos contratos

administrativos? Depende:

Corrente tradicional: quando a administração não paga o serviço aempresa contratada tem que continuar a prestação. Ela não é aplicável aoscontratos administrativos (exceção do contrato não cumprido). Sua ausência écláusula exorbitante (doutrina moderna).

Corrente moderna: a “exceção” é aplicada de forma diferenciada, aparti de 90 dias (Art. 78, XV, 8666). 90 dias sem pagamento a contratada podesuspender o serviço. A “exceção” neste caso não é cláusula exorbitante, éaplicável.

Extinção do contrato administrativo:

*Rescisão administrativa: é aquela feita unilateralmente pelo poderpúblico, o que ocorre em duas hipóteses, nos casos de interesse público (comindenização) e descumprimento de cláusula contratual (com indenização)(caducidade ou encampação só na concessão!);

*Rescisão consensual;

*Rescisão judicial: o contratado não quer mais;

*Quando há conclusão do objeto;

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*Anulação: por ilegalidade;

*Extinção de pleno direito: circunstâncias alheias à vontade daspartes (falecimento, incapacidade civil etc).

Contratos administrativos: exceptio non adimplete contratus:exceção do contrato não cumprido. Uma das partes não cumpriu com a suaobrigação, não podendo, assim, exigir que a outra o faça. É aplicável noscontratos administrativos?

*Corrente tradicional: cláusula não aplicável aos contratosadministrativos (seria considerada exorbitante se presente).

*Corrente moderna: cláusula aplicável aos contratosadministrativos, mas de forma diferenciada. Art. 78, XV, da lei 8666: pelo prazode 90 dias o contratado tem que continuar prestando o serviço, depois, pode

suspendê-lo se a administração não cumprir com o contrato. Assim, a cláusula éaplicável a partir dos 90 dias. Só não a aplica desde logo em razão do princípio dacontinuidade (não seria exorbitante, já que aplicável). O contratado podesuspender a prestação do serviço, mas a extinção do contrato só se dá pela via judicial.

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01. dir. administrativo - fernanda marinela - aula digitada

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