IREITO

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Q 9.986/00, Art. 9a Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Pargrafo nico. A iei de criao da Agncia poder prever outras condies para a perda do mandato.

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Caso no existisse a proibio de que o ex-dirigente do -rgo regulador, nos meses seguintes sua exonerao, fosse contratado por empresas do setor por ele regulado, a quantidade de informaes privilegiadas que o ex-dirigente levaria consigo tornaria inexistente a distino entre os interesses de reguladores e regulados.

0 projeto que tramita no Congresso Nacional (PL nfl 3337/04) tambm visa introduzir inmeras regras, tais como o processo decisrio dessas agncias, aspectos sobre a prestao de contas e o controle social, com a criao de ouvidoria, formas de integrao entre as agncias reguladoras, o controle da atuao das agncias nas mos do Congresso, objetivando a maior democratizao e compreenso das decises tomadas, regras quanto ao oramento, entre outras.

6.3 .4 . Caractersticas

a) Regime de pessoalInicialmente, os agentes dessas pessoas jurdicas receberam tratamento

diferenciado em relao aos servidores das demais autarquias, uma vez que a Lei n 9.986/00 (disciplinadora dos recursos humanos das Agncias Reguladoras), em seu art. I a, estabeleceu o regime de emprego pblico, seguindo a Consolidao das Leis do Trabalho.

O dispositivo teve sua eficcia suspensa por deciso cautelar na ADIN na 2.310-1, do Distrito Federal, proposta pelo Partido dos Trabalhadores, em que o STF, por intermdio de deciso do Ministro Marco Aurlio, reconheceu a sua inconstitucionalidade, tendo em vista que a natureza da atividade desempenhada pelas agncias reguladoras demandava regime de "cargo pblico", sendo incompatvel com o de "emprego"

Tal deciso vem a reafirmar o que j dizia a doutrina quanto ao regime a ser adotado pelos servidores pblicos. Durante o perodo de vigncia do regime mltiplo no pas (aps a Emenda Constitucional 19/98 at a deciso do STF na medida cautelar da ADI 2135, de 02.08.07 que suspendeu tal norma, restabelecendo o regime nico) eram possveis os dois regimes, o estatutrio e o celetista. Entretanto, para as funes que exigiam qualificao tcnica com atividade exercida de forma regular e contnua, atividades exclusivas do Estado, tal qual o poder de polcia exercido pelas agncias reguladoras, prevalecia a orientao de que o regime ideal era o estaturio. Veja concluso do Ministro Marco Aurlio na deciso que deferiu a medida cautelar e suspendeu a disposio legal (Lei n 9.986/00), afastando o regime celetista e acolhendo o estatuto.

(...) Ningum coloca em dvida o objetivo maior das agncias reguladoras, no que ligado proteo do consumidor, sob os mais diversos aspectos negativos - ineficincia, domnio do mercado,

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concentrao econmica, concorrncia desleal e aumento arbitrrio dos lucros. Ho de estar as decises desses rgos imunes a aspectos polticos, devendo fazer-se presente, sempre, o contorno tcnico. isso o exigvel no s dos respectivos dirigentes - detentores de mandato -, mas tambm dos servidores - reguladores, analistas de suporte regulao, procuradores, tcnicos em regulao e tcnicos em suporte regulao - Anexo I da Lei na 9.986/2000 - que, juntamente com os primeiros, ho de corporificar o prprio Estado nesse mister da mais alta importncia, para a efetiva regulao dos servios. Prescindir, no caso, da ocupao de cargos pblicos, com os direitos e garantias a eles inerentes, adotar flexibilidade incompatvel com a natureza dos servios a serem prestados, igualizando os servidores das agncias a prestadores de servios subalternos, dos quais no se exige, at mesmo, escolaridade maior, como so serventes, artfices, mecangrafos, entre outros. Atente-se para a espcie. Est-se diante de atividade na qual o poder de fiscalizao, o poder de polcia fazem-se com envergadura mpar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupe a ocupao de cargo pblico, a estabilidade prevista no art. 41 da Constituio Federal. Alis, o art. 247 da Lei Maior sinaliza a concluso sobre a necessria adoo do regime de cargo pblico relativamente aos servidores das agncias reguladoras. Refere-se o preceito queles que desenvolvam atividades exclusivas de Estado, e a de fiscalizao o . Em suma, no se coaduna com os objetivos precpuos das agncias reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de carter especial, a flexibilidade inerente aos empregos pblicos, impondo-se a adoo da regra que a revelada pelo regime de cargo pblico, tal como ocorre em relao a outras atividades fiscalizadoras - fiscais do trabalho, de renda, servidores do Banco Central, dos Tribunais de Conta, etc. (...)(ADI 2310 MC/DF, STF - Deciso Monocrtica Rei. Min. Marco Aurlio, Julgamento: 19.12.2000, DJ 01.02.2001).

Em razo da deciso cautelar do STF, o Presidente da Repblica editou a Medida Provisria de nc 155, de 23 de dezembro de 2003, para resolver, temporariamente, a situao. Hoje, a medida j foi convertida e tem-se a Lei na 10.871, de 20 de maio de 2004, que dispe sobre a criao de carreiras e organizao de cargos efetivos das autarquias especiais, denominadas agncias reguladoras, definindo, assim, o regime estatutrio para esses agentes, dentre outras regras.

A nova lei tambm afirma a exigncia de concurso pblico (art. 14), a jornada de trabalho de quarenta horas (art. 12), regras para remoo e promoo dos servidores, alm da possibilidade de gratificao, estabelecendo, ainda, a contratao

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Com isso, a ADI foi extinta por perda do objeto em razo da mudana da lei55.Um segundo ponto crtico no regime de pessoal das agncias reguladoras decorre ifi

da autorizao das leis de algumas delas36 para o preenchimento de seu pessoal atravs de contratao temporria sem concurso pblico. Convm lembrar que o regim e de contrato temporrio autorizado pelo atual texto constitucional (art. 37,IX) exige hiptese de excepcional interesse pblico, portanto, no deve ser utilizado I? para as necessidades permanentes, nem para suprir quadro regular das pessoas da ' Administrao Pblica.

Perfeitas so as palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello57 ao explicar a finalidade de tal norma constitucional, oportunidade em que esclarece "a razo do dispositivo constitucional em apreo contemplar situaes nas quais ou a prpria atividade a ser desempenhada, requerida por razes muitssimo importantes, , tem porria, eventual (no se justificando a criao de cargo ou emprego, pelo qu no haveria cogitar do concurso pblico), ou a atividade no temporria, mas o -i excepcional interesse pblico demanda que se faa imediato suprimento tem porrio ; de uma necessidade (neste sentido, "necessidade temporria"), p or no haver tempo hbil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse f incomum que se tem de acobertar".

Assim, diante desse cenrio, tendo o STF j reconhecido que o regime deve ser ; t o de cargo pblico, com concurso pblico, e do texto constitucional e a doutrina ^ definirem que a contratao temporria deve ser em carter excepcional, no resta | dvida de que esses contratos por tempo determinado no pode ser utilizado pelas \ agncias reguladoras para suprir suas necessidades permanentes de servidores, \ mas, infelizmente, na prtica, eles continuam existindo. > |

Encerrado o primeiro perodo dos contratos temporrios, o Presidente da | Repblica vem editando, a cada ano, uma medida provisria que prorroga o prazo, \ sendo essa convertida em lei e os temporrios continuam nas agncias reguladoras. | A matria est sendo discutida em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade, a |ADI 3678, sem nenhuma deciso at o presente momento58. J

54 (...) 2. Ss a norma inquinada de Inconstitucionalidade em seda de controle abstrato deixa de integrar o ordenamento jurdico, porque revogada, toma-se insubsistente o interesse de agir. Conseqncia: Prejudicialidade da ao direta de inconstitucionalidade, por perda do seu objeto. (ADI 254/GO, STF-Tribuna] Pleno, Rei. Mn. Maurcio Corra, jugamen- to: 05.11.2003, DJ 05.12.2003, p.00017). So exemplos: o art. 76, da Lei da ANP; o art. 34, 2a, da Lei da ANEEL; art 36, 1a, da Lei da ANVISA e o art. 16,da Lei da ANA, alm de outros.57 Curso de Direito Administrativo, ob. cit., p. 180.53 A ADI 3678 tem como objeto a constitucionalidade das contrataes temporrias realizadas pelas agncias reguladoras. Em resumo, as contrataes temporrias, segundo a previso do art. 30, 7a, da Lei na 10.871/04, s seriam possveis em carter excepciona] e at o limite de 31.12.2005. Ocorre que, em 15 de dezembro de 2005, o Presidente da Repblica, por suas razes (exposio de motivos), com a justificativa de insuficincia de quadros recrutados para as agncias at aquela data, visando assim evitar a soluo de continuidade de suas finalidades e seus possveis prejuzos, editou uma nova Medida Provisria, MP na 269, que estabelece a seguinte regra: Art. 10. Fica o Poder Executivo autorizado a prorrogar, at 31 de maro de 2007, observada a disponibilidade ora-nentria, os contratos temporrios firmados com base no art 81-A da Lei n.8.884, de 11 de junho de 1994 ou no art. 30, incluindo o 7a da Lei na 10.871,

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b) LicitaoNo que tange ao procedimento licitatrio, algumas leis criadoras dessas agncias

tentaram esquiv-las da obedincia s formas licitatrias da Lei n 8.666/93.A Lei nQ 9.472/97, denominada norma geral das telecomunicaes e que cria a

ANATEL, estabelecia que tal agncia no estaria sujeita Lei nfl 8.666/93 e poderia definir seus prprios procedimentos para licitao, podendo inclusive adotar modalidades especficas como o prego e a consulta (art. 54, pargrafo nico).

Essa disposio foi objeto de controle de constitucionalidade, via Ao Direta de Inconstitucionalidade - ADI nfl 1.668, oportunidade em que o STF, em sede de medida cautelar, declarou inconstitucionais os dispositivos que atribuam competncia normativa autnoma para uma autoridade administrativa disciplinar matria pertinente a contratos e licitaes que de competncia legislativa da Unio, para normas gerais. Alguns dispositivos sofreram interpretao no sentido de fixar o entendimento de que a competncia apontada meramente regulamentar, no podendo contrariar as normas gerais.

Nessa ADIN, foram discutidos vrios dispositivos da Lei nfl 9.472/97. 0 art. 22, II, por exemplo, que definia a competncia do Conselho Diretor para introduzir normas prprias de licitao e contratao, sofreu interpretao de que tal competncia somente regulamentar, devendo se submeter s normas gerais de licitao e suas respectivas leis. 0 art. 119 teve sua eficcia suspensa, ficando proibida a definio de procedimento administrativo licitatrio pela prpria ANATEL, na hiptese de permisso, tendo em vista a violao do art. 22, XXVII, da CF. O mesmo destino teve o art. 59, que facultava a contratao de tcnicos especializados, determinando o STF que essa contratao se submeta s regras da Lei nfl 8.666/93.

Com essa deciso, no resta dvida de que a agncia reguladora est sujeita norma geral das licitaes, ficando rejeitadas as solues legislativas similares previstas em outras normas, a exemplo da Lei nfl 9.478/97.

No que tange s modalidades prego e consulta, art. 54, pargrafo nico, o STF, por maioria de seis votos a cinco, decidiu no suspender a aplicao do dispositivo, bem como dos arts. 55 a 58, que, da mesma forma, cuidam do assunto.

de 2004. Pargrafo nico. A prorrogao de que traa o caput fica condicionada autorizao mediante ato do Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto, que estabelecer o perodo de vigncia das respectivas prorrogaes, observado o cronograma estabelecido para o provimento de cargos efetivos destinados a suprir as necessidades das respectivas entidades. A MP foi convertida na Lei n 11.292, de 26.04.2006, esse diploma que est sendo objeto de controle de constitucionalidade junto ao STF, atravs da citada ADf na 3678, proposta pelo Procurador Geral da Republica, tendo como relator o Ministro Celso de Mello (ao em andamento, sem qualquer deciso at a presente data). Hoje a situao das agncias bastante complicada, os temporrios continuam suprindo necessidades permanentes, baseados em contratos temporrios prorrogados anualmente por medidas provisrias. Contudo, h um elemento que preocupa ainda mais: quando da edio dessas medidas provisrias, os temporrios de algumas agncias no foram prorrogados, o que se pressupe que no poderiam continuar trabalhando, mas na prtica ainda esto presentes em algumas agncias. O TCU vem tomando vrias medidas para conter essa situao. A grande soluo para essa celeuma criar os cargos, fazer concursos, conforme preconiza a Constituio e a lei, deixando de lado os subterfgios que comprometem a gesto responsvel.

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Importante ressaltar, outrossim, que, na poca da edio dessa lei, o prego ainda no estava disciplinado, uma vez que foi introduzido por meio de Medida Provisria de nfl 2.026, de 01 de junho de 2000, oportunidade em que foi prevista somente para a Unio. Hoje, tem-se a Lei na 10.520/02, considerada como norma geral de licitao, que autoriza essa modalidade para todos os entes da federao. Logo, no tocante ao prego, atualmente no h qualquer problema quanto sua utilizao pelas agncias reguladoras, devendo, claro, obedecer ao procedimento da sua prpria lei (Lei n11 10.520/02), no representando mais uma modalidade licitatria especfica das agncias.

No que tange modalidade consulta, o problema mais complexo, porque no h previso dessa modalidade enquanto norma geral, lembrando que tal definio no poderia ser feita por uma simples lei que cria uma autarquia, em razo da competncia do art. 22, inciso XXVII, da CF definida para licitao que exige uma lei especfica e de mbito nacional e no somente uma lei federal (aplicvel apenas ordem federal). Na verdade, at hoje, no se sabe qual o procedimento da consulta; a nica certeza que ela aplicvel quando no se admitir o prego.

Por fim, vale salientar que as normas sobre licitao so instrumentos para impedir o favoritismo, a corrupo, respeitando a isonomia e buscando sempre o melhor contrato para o interesse pblico. Entregar essas regras nas mos dos dirigentes dessas agncias representa ofensa gritante a diversos dispositivos da Constituio Federal, os quais, infelizmente, ainda no foram declarados inconstitucionais. Convm lembrar tambm que o art. 37, XXI exige previso legal para definir licitao, no se admitindo essa regncia por meio de mero ato administrativo, donde se conclui que regulamentos e disposies inferiores lei so manifestamente inconstitucionais.

6.4. Fundao pblica6.4.1. Conceito

Em primeiro lugar, importante conceituar fundao. Aproveitando os ensinamentos exarados no Direito Civil, fundao um patrimnio destacado por um fundador para uma finalidade especfica, ou no latim, universitas bonorum. Utilizando o conceito geral de fundao, possvel defini-la como uma pessoa jurdica composta por um patrimnio personalizado, que presta atividades no lucrativas e atpicas do Poder Pblico, mas de interesse coletivo, como educao, cultura, pesquisa, entre outras, sempre merecedoras de amparo estatal. Trata-se da personificao de uma finalidade.

Desde j, atenta-se tambm para a existncia das fundaes pblicas e privadas, de acordo com a sua criao. Essas so rotuladas tendo como critrio o seu fundador, significando que: se o instituidor um particular, ela constitui uma fundao privada, pessoa jurdica que est completamente fora da Administrao Pblica,

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submete-se s regras do Direito Civil obedecendo ao regime prprio da iniciativa privada; se instituda por um ente do Poder Pblico, essa fundao pblica.

0 tema fundao pblica um dos mais desafiadores no contexto da Organizao da Administrao Nacional. A incluso dessa pessoa no rol que compe a Administrao Indireta, a definio de seu regime e a sua natureza jurdica, a forma de criao, alm de outros aspectos tornam esse assunto bastante delicado.

Para tentar esclarecer a questo, observe as palavras de Raquel Melo Urbano de Carvalho59:

"A incluso das fundaes pblicas no rol das pessoas jurdicas da Administrao Indireta foi tarefa difcil no ordenamento jurdico brasileira. O Decreto-Lei, originariamente, admitia as fundaes na enumerao das pessoas jurdicas, em 1969 o Decreto-Lei n 900, as afastou expressamente da Administrao Indireta, o que tambm no prosperou por muito tempo e, definitivamente a Lei na 7.596/86 fechou a discusso incluindo essas pessoas jurdicas. Todas essas mudanas acabaram gerando inmeras dificuldades e desvios nas atividades fundacionais. O text constitucional, na tentativa de se safar dessas mutaes, e com o objetivo de incluir as fundaes no regime das pessoas jurdicas da Administrao Indireta, em inmeros dispositivos o constituinte referiu-se Administrao Indireta e Fundacional. A ideia no de que a fundao est fora da Indireta, mas para ter a certeza de que ela est includa e deve seguir suas respectivas regras".

Dessa forma, com o advento da Constituio de 1988, hoje no h mais dvidas de que a fundao pblica integra a Administrao Pblica Indireta.

O Decreto-Lei nfl 200/67, com a alterao da Lei nfi 7.596/87, tambm define fundao pblica como: "entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes (art. 5a, inc.IV}.

6.4.2. Natureza jurdica

Consoante j foi dito acima, a definio da natureza jurdica dessas pessoas e as conseqentes regras aplicveis a elas so temas bastante atormentadores e, em razo disso, existem diversos posicionamentos.

Destaca-se, a princpio, o DL na 200/67, que, em seu art. 5a, IV, conceitua a fundao pblica como pessoa jurdica de direito privado. Todavia, com a alterao sofrida nesse diploma legal, conforme j mencionado, manteve-se o conceito

59 Curso de Direito Administrativo. 1. ed. Salvador: Edrtora Jisspodivm, 2008, p. 630.

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anteriormente citado, mas estabeleceu que essas pessoas jurdicas no obedeceriam s regras do Cdigo Civil vigente. Surgiu, assim, uma impropriedade, j que no possvel compatibilizar as duas regras. Como admitir que uma pessoa jurdica de regime privado no se submeta lei civil?

Toda a divergncia foi solucionada com a publicao da Constituio Federal de 1988, que, em razo de diversos dispositivos, definiu fundao pblica como pessoa jurdica de direito pblico, dando-lhe o mesmo tratamento de uma autarquia. Nessa poca, muitos doutrinadores que defendiam o regime privado acabaram rendendo- se ao regime pblico.

Posteriormente, adveio a Emenda Constitucional nQ 19/98 que modificou inmeros dispositivos da CF, especialmente o art. 37, XIX, que d fundao a mesma forma de criao das empresas pblicas e sociedades de economia mista que so empresas privadas, reascendendo toda a discusso. Atualmente, encontram-se doutrinadores em todos os sentidos: aqueles que defendem s o regime pblico ou s o regime privado e, ainda, aqueles que admitem as duas possibilidades.

Para Celso Antnio Bandeira de Mello60, a fundao pblica no pode ser de direito privado, apesar da possibilidade de o Estado criar pessoas de direito pblico ou de direito privado. Segundo o autor, foram criadas inmeras pessoas designadas como fundaes, com atribuies nitidamente pblicas, e que, sob este aspecto, em nada se distinguiam das autarquias, e foram batizadas como de direito privado s para fugir dos controles rigorosos do regime pblico, garantindo alguns privilgios.

Nesse sentido, o STJ, citando o autor, decidiu: " absolutamente incorreta a afirmao normativa de que as fundaes pblicas so pessoas de direito privado. Na verdade, so pessoas de direito pblico, consoante, alis, universal entendimento, que s no Brasil foi contendido. Saber-se se uma pessoa criada pelo Estado de Direito Privado ou de Direito Pblico meramente uma questo de examinar o regime jurdico estabelecido na lei que a crioui Se lhe atribuiu a titularidade de poderes pblicos, e no meramente o exerccio deles, e disciplinou-a de maneira a que suas relaes sejam regidas pelo Direito Pblico, a pessoa ser de Direito Pblico, ainda que se lhe atribua outra qualificao. Na situao inversa, a pessoa ser de Direito Privado, mesmo inadequadamente denominada" (STJ, RESP 480632 / RS, Rei. Min. Franciulli Netto, DJ 28.10.2003 p. 268).

O autor aponta algumas regras constitucionais que respaldam esse entendimento. Quanto aos servidores das fundaes pblicas, estes recebem o mesmo tratamento que os servidores dos entes da Administrao Direta e das autarquias, visto que se submetem s mesmas regras para teto remuneratrio (art. 37, XI), s tendo feito a Constituio ressalva quanto s pessoas de direito privado, s empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando no dependerem dos entes polticos para

^ Curso de Direito Administrativo, cit., p.169.

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pagamento de pessoal e custeio em geral (art. 37, 9Q), no incluindo, nesse grupo, a fundao. Tambm se submetem s mesmas regras das pessoas de direito pblico quanto proibio de acumular (art. 37, XVI e XVII e art. 38).

Os seus agentes que ingressaram sem concurso pblico, antes da Constituio de 88, e contassem com cinco anos de exerccio continuado na data de sua promulgao tambm ganhavam a estabilidade como as demais pessoas de direito pblico, ficando de fora as empresas estatais, regra do art. 19, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. De igual maneira, receberam tratamento de direito pblico, quando do corte de pessoal, em razo do excesso no limite de despesa (art. 169, 3a, II, da CF). Com esse breve relato, fica fcil verificar a adequao do regime pblico para essas pessoas jurdicas.

0 art. 22, XXVII, da CF, que define a competncia privativa da Unio para legislar sobre procedimento licitatrio, do mesmo modo iguala a fundao s demais pessoas jurdicas de direito pblico, no incluindo as de direito privado.

Nesse cenrio, Celso Antnio Bandeira de Mello61 conclui que "as fundaes pblicas so pura e sim plesm ente autarquias", seguindo todo o regime visto no tpico anterior. Para esse entendimento, a Lei Maior s designou nomes diferentes para evitar que, por discusses doutrinrias, elas fossem excludas dos dispositivos que pretendiam alcan-las. Ademais, a Constituio Federal no o instrumento adequado para solucionar esses debates.

Em sentido contrrio, encontra-se o posicionamento de Hely Lopes Meirelles62 ao explicar que, antes da Constituio de 1988, a fundao, mesmo quando criada e mantida pelo Poder Pblico, no perdia sua personalidade jurdica de direito privado. Com o advento da Carta Poltica de 88, o autor mudou seu posicionamento, dizendo que o texto transformou essas fundaes em entidades de direito pblico. Posteriormente, com a publicao da EC n11 19/98 que alterou o art. 37, XIX, a doutrina recente parece admitir o posicionamento anterior do autor.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro63, o Poder Pblico pode criar fundao de direito pblico, denominada to somente fundao pblica, sendo, nesse caso, uma espcie de autarquia, tambm chamada autarquia fundacional, com regime jurdico administrativo e com todas as prerrogativas e sujeies que lhes so prprias. Frise- se que a lei quem cria essa espcie de fundao.

De outro lado, pode-se instituir fundao de direito privado, denominada fundao pblica de regime privado ou fundao governamental, em que a lei autoriza a sua criao, podendo, ainda, o Poder Pblico dar s fundaes privadas, por ele institudas, regras especiais previstas em lei.

Em qualquer caso, a sua natureza jurdica deve ser extrada da lei instituidora.

61 Curso de Direito Administrativo, cit, p. 172.62Direito Administrativo Brasileiro, cit., p. 65. Direito Administrativo, cit., p. 372.

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Em vista do entendimento estabelecido pela maioria da doutrina, adotado por este trabalho, verifica-se a necessidade de se discorrer um pouco sobre cada espcie de fundao, de acordo com o regime adotado pela lei.

6.4.3. Fundao pblica de direito privado

Frente divergncia doutrinria, reconhecida a possibilidade de fundao instituda e mantida pelo Poder Pblico, mas com personalidade jurdica de direito privado, utiliza-se a terminologia "fundao governamental" para distingui-la das fundaes pblicas de direito pblico. A doutrina utiliza como respaldo legal o Decreto-Lei n 200/67, alterado pela Lei nQ 7.596/87, dispositivo que j foi citado acima.

Para essas pessoas jurdicas, apesar da personalidade privada, o regime no inteiramente privado, obedecendo s regras de direito pblico, quanto fiscalizao financeira e oramentria, estando sujeita a controle externo e interno, alm de outras regras pblicas. Nesse diapaso, a doutrina reconhece para essas pessoas o tratamento igual ao da empresa pblica e da sociedade de economia mista, ou seja, um regime hbrido, que ser visto a seguir.

Quanto criao, aplica-se o disposto no art. 37, XIX, da Constituio, que exige lei especfica para autorizar a sua criao, ficando para a lei complementar a definio de suas possveis finalidades.

Em uma fundao privada, regida pelo Direito Civil, previso dos arts. 62 a 69 do Cdigo Civil, o instituidor s exerce papel na instituio, tornando-se o seu ato irrevogvel. No entanto, quando se trata de fundao governamental, essa caracterstica mais flexvel, j que a Administrao pode alterar ou revogar a lei que autoriza a sua criao, em razo do princpio da indisponibilidade do interesse pblico.

Tambm no esto sujeitas fiscalizao do Ministrio Pblico como acontece na fundao privada instituda pelo particular [art. 66, CC]. Essa fiscalizao torna- se desnecessria uma vez que esto sujeitas a um controle teoricamente mais rigoroso, via superviso ministerial do Tribunal de Contas, alm das outras formas de controle comuns Administrao Pblica.

Quanto sua receita, elas podem receber dotao oramentria; seus bens podem ter regime especial, desde que indispensveis prestao dos servios pblicos. Elas no tm privilgios processuais e podem se submeter regra do art. 37, 6, da CF, desde que sejam prestadoras de servios pblicos, respondendo objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Essas fundaes tambm esto sujeitas s regras gerais sobre licitaes e contratos, vale dizer Lei n 8.666/93 e Lei na 10.520/02. Quanto s regras contbeis, elas obedecem a normas de finanas pblicas.

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Quanto ao regime de pessoal, seus agentes obedecem Consolidao das Leis do Trabalho, titularizando empregos, com equiparao em face dos servidores pblicos, no que toca acumulao, ao teto, para fins penais, de improbidade etc. Os dirigentes esto sujeitos a remdios constitucionais, como mandado de segurana e ao popular.

Essas regras sero analisadas com mais detalhes em tpico seguinte (regime semelhante ao das empresas estatais).

6.4.4. Fundao pblica de direito pblico

Quanto hiptese de fundao pblica, a doutrina e a jurisprudncia a reconhecem como uma espcie do gnero autarquia64. Portanto, submetem-se s regras j estabelecidas para essas pessoas no item anterior. Assim, vale relembr-las:a) a criao feita por meio da lei, sendo inexigvel a inscrio dos atos constitutivos

no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Essa regra decorre da interpretao majoritria do art. 37, XIX, da Constituio, j que o texto estabelece que a lei cria a autarquia. Logo, se essa fundao uma espcie de autarquia (autarquia fundacional), a regra ser a mesma.Entretanto, encontra-se muita divergncia doutrinria quanto ao tema, pois alguns doutrinadores, como Digenes Gasparini65, defendem que, mesmo nessa hiptese, a lei autoriza a criao dessas pessoas jurdicas, o que decorre de uma interpretao literal do mesmo dispositivo constitucional que estabelece que a lei cria a autarquia e autoriza a criao da empresa pblica, da sociedade de economia mista e da fundao, sem dizer expressamente qual o regime dessa ltima;

b) regime especial quanto aos bens como, por exemplo, impenhorabilidade, alienabilidade condicionada, imprescritibilidade e impossibilidade de onerao dos bens;

c) regras especiais para cobrana de seus crditos e pagamento de seus dbitos, tais como regime de precatrio, regime especial de execuo, regras de execuo fiscal etc.;

w Neste sentido, EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. FUNDAO NACIONAL DE SADE. CONFLITO DE COMPETNCIA ENTRE A JUSTIA FEDERAL E A JUSTIA COMUM. NATUREZA JURDICA DAS FUNDAES INSTITUDAS PELO PODER PQCO. 1. A Fundao Naciona de Sade, que mantida por recursos oramentrios oficiais da Unio e por ela instituda, entidade de direito pblico. 2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal. Art. 109,1 da Constituio Federal. Compete Justia Federal processar e julgar ao em que figura como parte fundao pblica, tendo em vista sua situao Jurdica conceituai assemelhar- se, em sua origem, s autarquias. 3. Ainda que o art 109,I da Constituio Federal, no se refira expressamente s fijndaes, o entendimento desta Corte o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas, fazem delas espcie do gnero autarquia. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido para dedarar a competncia da Justia Federal. (RE 215741/SE, STF - Segunda Turma, Relator: Ministro Maurcio Corra, DJ 04.06.1999, p. 00019) (grifos da autora). E mais, RESP 365894/ PR, STJ, Rei. Franciulli Netto, DJ 13.12.2004, p.228; RE 127489/DF, STF - Segunda Turma, Relator Ministro Maurcio Corra, DJ 06.03.1998, p. 00016; Rd 294/DF, STF-Tribunal Pleno, Relator: Min. Octavio Galiotti, DJ 31.03.1989, p. 04328. w Direito Administrativo, cit, p. 360.

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F e r n a n d a M a r in e l a D ir e it o A d m in is t r a t iv o

d) privilgios processuais, como, por exemplo, juzo privativo (art. 1 0 9 ,1 da CF), prazos dilatados, duplo grau de jurisdio obrigatrio66;

e) privilgios tributrios: imunidade para impostos, quanto ao patrimnio, rendas e servios vinculados s suas finalidades essenciais (art. 150, VI, a e 2, da CF). No que tange ao regime de pessoal, o tratamento entre as fundaes pblicas de

direito pblico e as de direito privado devem ser diferentes. As pessoas pblicas contam com servidores pblicos que esto sujeitos s regras prprias ao regime jurdico nico. Enquanto o agente que atua na fundao pblica no regime privado, no servidor pblico; denominado servidor de ente governamental de direito privado e, em virtude de tal natureza, por ser pessoa privada, no pode ter cargos pblicos, estando dessa maneira regrado pelo sistema trabalhista. Nesse sentido o STF j decidiu:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. Art. 28 DA CONSTITUIO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. EQUIPARAO ENTRE SERVIDORES DE FUNDAES INSTITUDAS OU MANTIDAS PELO ESTADO E SERVIDORES DAS FUNDAES PBLICAS: INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A distino entre fundaes pblicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opo legal pelo regime jurdico a que se submetem, da titularidade de poderes e tambm da natureza dos servios por elas prestados. 2. A norma questionada aponta para a possibilidade de serem equiparados os servidores de toda e qualquer fundao privada, instituda ou mantida pelo Estado, aos das fundaes pblicas. 3. Sendo diversos os regimes jurdicos, diferentes so os direitos e os deveres que se combinam e formam os fundamentos da relao empregatcia firmada. A equiparao de regime, inclusive o remuneratrio, que se aperfeioa pela equiparao d vencimentos, prtica vedada pelo art 37, inc. XIII, da Constituio brasileira e contrria Smula nfi 339 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 191/RS, STF - Tribunal Pleno, Rei. Min. Crmen Lcia, Julgamento: 29.11.2007, DJe 041 de 06.03.2008) (grifos da autora).

Com o intuito de exemplificar, citem-se a Fundao Centro de Formao de Servidores Pblicos (FUNCEP67), a Fundao da Casa Popular, a Fundao Brasil Central, a Fundao Nacional do ndio (FUNAI), a Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo e a Fundao Padre Anchieta Rdio e TV Educativas.

Para ilustrar: EMENTA - TRIBUTRIO - PROCESSUAL CIVIL - SENTENAS PROFERIDAS CONTRA AUTARQUIAS E FUNDAES PBLICAS - DUPLO GRAU OBRIGATRIO - MP 1.561-1/97.1. Esta Corte manifestou-se, em vrias oportunidades, no sentido de que a Lei na 9.469, de 10.7.1997, publicada no dia 11 do mesmo ms adotou a MP n2 1.561-6, de 12.6.1997, preservando efeitos conferidos desde a primeira edio da referida medida. 2. Assim, desde 18.1.1997 as sentenas proferidas contra autarquias e fundaes pblicas esto sujeitas ao duplo grau de jurisdio. Embargos de divergncia improvidos (EREsp 878200 / SR STJ - Primeira Seo, Relator(a): Min. Humberto Martins, Julgamento: 09.04.2008, DJ: 18.04.2008, p .) (grifos da autora). Neste sentido, CC 37681/SC, STJ - Segunda Seo, Ministra Nancy Andrighi, DJ 13.10.2003, p. 224, RSTJ vol. 180, p. 317; CC 38734/MS, STJ - Segunda Seo, Ministro Castro Filho, DJ 06.10.2003, p. 201, RSTJ vol. 174, p. 293.^EMENTA: CONFLITO DE JURISDIO. FUNDAO INSTITUDA PELO PODER PBLICO, COM A FINALIDADE DE EXECUTAR PROGRAMAS INERENTES AO SERVIO PBLICO, COM PATRIMNIO E DOTAES ORAMENTRIAS TRANSFERIDOS DA ADMINISTRAO CENTRALIZADA. NATUREZA AUTRQUICA QUE SE LHE RECONHECE FIXANDO A COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL PARA JULGAR AS CAUSAS DO SEU INTERESSE, INCLUSIVE AS RELATIVAS AO SEU PESSOAL. CONFLITO DE JURISDIO CONHECIDO PARA DECLARAR COMPETENTE A JUSTIA FEDERAL. (CJ 6728/DF, STF - Tribunal Pleno, Rei. Min. Caiios Moreira, Julgamento: 03.08.1988, DJ 26.08.1988).

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6.5. Agncias executivasAs agncias executivas foram legalmente definidas por intermdio dos arts. 51 e

52, da Lei ntt 9.649/98, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e seus Ministrios. So autarquias ou fundaes pblicas que, por iniciativa da Administrao Direta, recebem o status de Agncia, desde que preenchidas algumas condies, visando a uma maior eficincia e reduo de custos.

No podem ser confundidas com as agncias reguladoras, porque estas tm com o funo precpua exercer controle sobre os particulares, o que no o caso de agncias executivas, que se destinam a exercer atividade estatal, com melhor desenvoltura e operacionalidade, no tendo nada de inovador nisso. Elas continuam exercendo os normais objetivos das autarquias e fundaes.

Para sua criao, o Presidente da Repblica expede decreto, concedendo a qualidade de agncia executiva, desde que preenchidos dois requisitos: ) tenham um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento

institucional em andamento;b) hajam celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor,

momento em que o Executivo, obedecendo aos limites legais, definir as regras para garantir a essas pessoas jurdicas uma maior autonomia de gesto e disponibilidade de recursos para a implementao de suas metas, em um prazo mnimo de um ano.Por meio desse contrato de gesto, a autarquia ou a fundao comprometem-

se a proceder a uma reestruturao da gesto para tornarem-se mais eficientes, otimizando recursos, reduzindo custos, aperfeioando os servios que prestam em troca de uma maior autonomia gerencial, oramentria e financeira, recebendo algumas prerrogativas e privilgios.

A doutrina faz duras crticas a essas regras, dizendo tratar-se de expresses vazias e at inconstitucionais. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello68, trata-se de um arremedo de contrato, uma encenao sem qualquer valor jurdico, pelo qual se documenta que a Administrao Central concede autarquia ou fundao maior liberdade de ao"

Representa apenas uma reduo de controles, alm de um compromisso de repasse regular de recursos, tendo como contrapartida o cumprimento do programa de atuao. como se a lei viesse para premiar aquilo que no passa de uma obrigao desses entes pblicos, pois exercer a atividade administrativa mnus pblico, devendo ser sempre eficiente, independentemente de qualquer contrapartida.

Note-se, ainda, que competncias e autonomia das entidades administrativas decorrem de lei, no podendo faz-lo um mero contrato. No que tange sua organizao interna, at se admitem atos infralegais, atos subalternos lei, mas,

^ Curso de Direito Administrativo, ob. cit., p. 168.

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nesse caso, a competncia seria do Presidente da Repblica ou dos Ministros mediante delegao (art. 84, p., CF), no se admitindo, nem mesmo nessa situao, a definio por simples contrato de gesto.

A expresso agncia executiva corresponde apenas a uma qualificao, no se configurando como categoria nova de pessoa administrativa. Para adquirir essa qualificao, necessrio um ato administrativo que a reconhea como portadora de atributos que lhe do essa natureza. Sendo assim, embora tenha os atributos, no ser agncia executiva antes do reconhecimento, que ato, no mbito federal, do Presidente da Repblica, veiculado por decreto e editado por indicao do Ministrio supervisor da respectiva autarquia ou fundao.

0 status de agncia executiva no permanente. Uma vez extinto o contrato, ela voltar a ser uma simples autarquia ou fundao. Por paralelismo jurdico, a desqualificao tambm se efetivar via decreto, no levando extino da pessoa jurdica, somente a despindo do qualitativo de agncia executiva.

Como conseqncia dessa maior autonomia, foi introduzido o pargrafo nico ao art. 24, da Lei n 8.666/93 (alterado pela Lei na 11.107/05), ampliando os limites para dispensa de licitao, quando se tratar de autarquia ou fundao qualificadas como agncias executivas. A liberalidade de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para obras e servios de engenharia e de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) para outros bens e servios.

Os servidores dessas pessoas jurdicas so os da autarquia ou da fundao, assim qualificadas, seguindo o regime possvel para essas pessoas, seja estatutrio ou celetista, conforme o regime adotado pelo ente da Administrao Direta que a criou, devendo respeitar o regime jurdico nico69.

Seus atos e contratos seguem o regime administrativo com todas as exigncias e prerrogativas do regime pblico.

Os Estados e Municpios tambm podero institu-las, desde que tenham leis especficas para tanto.

A doutrina admite como exemplo de agncia executiva o Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial (INMETRO). Alguns doutrinadores citam, ainda, a Agncia de Desenvolvimento do Nordeste, ADENE e a Agncia de Desenvolvimento da Amaznia, ADA, de que discordamos, j que continuam sendo autarquias que receberam essa nova qualificao de "agncia, sem alterao de sua natureza jurdica. No caso das duas ltimas, a alterao do nome veio mais em razo dos escndalos e do desvio de dinheiro pblico que envolveram as antigas autarquias, SUDENE e SUDAM, respectivamente, o que no o suficiente para solucionar o grave problema.

F e r n a n d a M a r in e l a _______________ v D ir e it o A d m in is t r a t iv o

63 Aps a deciso do STF - ADI 2135, que suspendeu o art. 39, da EC n9 19/98, o regime jurdico deve ser nico, novamente. (Vide Captulo IX - Agentes Pblicos).

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6.6. Empresas estataisA expresso "empresa estatal ou governamental" utilizada para designar todas

as sociedades, civis ou empresariais, de que o Estado tenha o controle acionrio, abrangendo a empresa pblica e a sociedade de economia mista e outras empresas que no tenham essa natureza.

As duas pessoas jurdicas que interessam, neste captulo, so a empresa pblica e a sociedade de economia mista, porque compem a Administrao Indireta. Embora ambas sigam regimes parecidos, tm importantes diferenas quanto ao seu conceito, finalidade e constituio, o que justifica um tpico especfico sobre o tema.

6.6.1. Conceitos

A empresa pblica a pessoa jurdica criada por fora de autorizao legal como instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade de direito privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes da finalidade pblica que persegue. constituda sob quaisquer das formas admitidas em direito, com capital formado unicamente por recursos pblicos, de pessoas da Administrao Direta ou Indireta. Poder ser federal, estadual ou municipal, a depender da predominncia acionria. Pode prestar servios pblicos ou explorar atividade econmica.

Assim, apontam-se alguns exemplos de empresas pblicas: o BNDS, a Radiobrs, a Empresa de Correios e Telgrafos, a Caixa Econmica Federal, a Casa da Moeda do Brasil e a FINEP (Financiadora de Estudos e Projetos), Empresa Brasileira de Agropecuria (EMBRAPAJ; Servio federal de Processamento de Dados (SERPRO); Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroporturia (INFRAEROJ.

A sociedade de economia mista, por sua vez, pessoa jurdica cuja criao autorizada por lei. um instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade de direito privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de sua finalidade pblica, constituda sob a forma de sociedade annima, cujas aes, com direito a voto, pertencem, em sua maioria, ao ente poltico ou entidade de sua Administrao Indireta, admitindo-se que seu remanescente acionrio seja de propriedade particular. As suas finalidades tambm so prestar servios pblicos ou explorar atividade econmica.

Entre as sociedades de economia mista esto o Banco do Brasil, a Petrobrs, a maioria dos bancos estaduais e o Instituto de Resseguros do Brasil, Banco do Nordeste do Brasil (BNB), Centrais Eltricas Brasileiras (ELETROBRSJ; Banco da Amaznia (BASA); Telecomunicaes Brasileiras (TELEBRS).

Os conceitos dessas pessoas jurdicas esto definidos no Decreto-Lei n11 200/67, em seu art. 5Q, incisos II e III, porm, segundo a doutrina, o texto contm inmeras impropriedades.

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6.6.2. Finalidades

O ordenamento jurdico vigente admite hoje duas espcies de empresa pblica e de sociedade de economia mista, levando em considerao a finalidade por elas exercida, admitindo-se a prestao de servio pblico e a explorao da atividade econmica.

Para as exploradoras da atividade econmica, h uma restrio constitucional quanto ao seu campo de atuao. Significa dizer que o Poder Pblico no poder prestar qualquer atividade econmica, em observncia ao disposto no art. 173, da Constituio, o qual dispe que o Estado s intervir nas atividades econmicas que sirvam para a segurana nacional ou que representem relevante interesse coletivo.

Quanto prestao dos servios pblicos, h divergncia doutrinria.Para alguns autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro70, essas empresas

seguem o disposto no art. 175, da CF, segundo o qual o Poder Pblico prestar os servios pblicos diretamente ou por meio do regime de concesso ou permisso, sempre precedidos de licitao, formalizando-se com um contrato administrativo. Nesse contexto, as empresas estatais que prestam servios pblicos no passam de concessionrias de servios pblicos, mas que recebem essa prestao por meio de lei e no por contrato.

Entretanto, Celso Antnio Bandeira de Mello71 faz um alerta, esclarecendo que, normalmente, as prestadoras de servios pblicos so concessionrias, porm essa regra no absoluta. Segundo o autor, citando os ensinamentos de Geraldo Ataliba, seria "forado consider-las como concessionrias, quando forem formadas exclusivamente por recursos da mesma esfera governamental que as criou com o fito de rever na prestao de servio pblico de sua prpria alada"

O citado autor aponta alguns requisitos para que a empresa seja definida como concessionria, sendo possvel a caracterizao dessa hiptese quando existir um verdadeiro concurso de capitais particulares na formao do capital da sociedade ou, ainda, quando se tratar de capitais pblicos provenientes de rbita governamental diversa da rbita da pessoa que possui a competncia constitucional para prest- lo. Sendo assim, no sero concessionrias as empresas pblicas constitudas por capital exclusivamente da Unio ou das entidades da Administrao Indireta Federal quando os servios forem de sua rbita de competncia. Em contrapartida, podero ser includas nesse conceito quando formadas por Estados federados para a prestao do mesmo servio.

Todavia, parece que a doutrina mais tranqila, quando se fala d titularidade desse servio. Seja a empresa pblica ou sociedade de economia mista, concessionria ou no, ela no ser titular do servio pblico, recebendo somente a descentralizao para a sua execuo, conservando, o ente poltico, a titularidade do servio.

70Direito Administrativo, ob. cit., p. 382.71 Curso de Direito Administrativo, ob. cit., p. 185.

Reg im e J u r d i c o A d m in i s t r a t i v o C aptulo 3

6.6.3. Regime jurdico

No que tange ao regime jurdico, deve-se alertar que no ser idntico para as duas empresas estatais, distinguindo-se, principalmente, em razo da finalidade por elas exercidas (servio pblico ou atividade econmica).

Essas empresas estatais, apesar de terem personalidade jurdica de direito privado, o seu regime no verdadeiramente privado. A doutrina prefere denomin- lo como regime hbrido ou misto, isso porque ele mistura regras de direito pblico com as de direito privado, ora se aproximando mais de um, ora de outro.

Para as exploradoras de servios pblicos, em que pese a personalidade jurdica de direito privado, o seu regime em muito se aproxima do direito pblico, at porque so inafastveis do conceito de servios pblicos. No silncio da lei, aplicam-se as regras do regime jurdico-administrativo.

De outro lado, encontram-se as exploradoras da atividade econmica cujo rgime, em razo dessa finalidade, o que mais se aproxima do direito privado. Para essas pessoas jurdicas, a regra a aplicao do direito privado; o direito pblico a exceo e deve ser aplicado restritivamente, quando tiver previso expressa.

Essas pessoas esto definidas no texto constitucional no art. 173, da CF que estabelecia no texto original que as empresas pblicas e sociedades de economia mista e as demais exploradoras da atividade econmica estavam sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes tributrias e trabalhistas. Entretanto essa regra foi alterada pela Emenda Constitucional nQ 19/98.

Hoje o art. 173, I a, da CF72, reconhece a possibilidade de um regime especial para as empresas pblicas e as sociedades de economia mista e suas subsidirias, por intermdio de um estatuto jurdico prprio para sua funo e formas de fiscalizao, com regras quanto aos direitos civis, comerciais, trabalhistas e tributrios, licitao e contratos, conselhos de administrao e fiscal e mandatos dos administradores. Contudo, ainda no h estatuto prprio sujeitando-as ao regime geral.

a) Criao e extinoA empresa pblica e a sociedade de economia mista dependem de autorizao

legislativa especfica para sua criao, conforme previso do art. 37, XIX, da Constituio. importante ressaltar que no poder o Poder Legislativo fazer uma autorizao genrica. preciso que a lei designe que entidade pretende gerar, que escopo dever por ela ser cumprido e quais as atribuies que para tanto lhe confere.

75 CF, art. 173, 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e peia sociedade; II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III - licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores".

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Registre-se que, por paralelismo jurdico, se a lei autoriza a sua criao, tambm se exige lei para autorizar a sua extino, no podendo mero ato administrativo, que inferior a ela, faz-lo.

Contrariando as autarquias, essas empresas estatais, para que passem a existir efetivamente, dependem, alm da lei, do registro dos atos constitutivos no rgo competente, seja no Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas quando de natureza civil, ou na Junta Comercial quando de natureza empresarial.

0 texto constitucional tambm estabelece expressamente a exigncia de lei para autorizar a criao de pessoas jurdicas subsidirias a essas empresas, havendo, da mesma forma, a dependncia da lei para autorizar a sua extino.

b) ControleConforme j explanado no incio do tpico da Administrao Indireta, essas

empresas esto sujeitas, de igual maneira, a controle, seja interno ou externo. Portanto, submetem-se superviso ministerial e a controle pelo Tribunal de Contas, alm da possibilidade de interposio de ao popular e dos demais controles previstos para o cidado.

No que tange ao controle pelo Tribunal de Contas em face das empresas pblicas, a orientao era pacfica quanto sua possibilidade, todavia, para as sociedades de economia mista, o entendimento do STF era pela impossibilidade desse mecanismo de fiscalizao73. Entretanto, o Supremo alterou sua posio no julgamento conjunto dos Mandados de Segurana - MS nQ 25.092 e 25.181, proferido em 10 de novembro de 2005, passando a admitir esse controle, ressalvando a impossibilidade de esse Tribunal interferir na poltica de administrao dessa empresa.

A Suprema Corte fundou a sua deciso no fato de que um prejuzo causado a uma sociedade de economia mista afetaria o capital do Poder Pblico, considerando que a maioria do capital com direito a voto dessas pessoas jurdicas lhe pertence, havendo, com isso, leso ao errio. Justificou-se tambm em razo do regime hbrido dessas empresas. Confira a deciso:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: FISCALIZAO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ADVOGADO EMPREGADO DA EMPRESA QUE DEIXA DE APRESENTAR APELAO EM QUESTO RUMOROSA. I. - Ao Tribunal de Contas da Unio compete julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo

73 O entendimento que impedia o controle do Tribunal de Contas em face das sociedades de economia mista decorria do fato de q u B os seus bens e os seus direitos no eram reconhecidos como bens pblicos, mas bens privados inconfundveis com os bens do Estado, no incidindo, desse modo, o art. 71, II, da CF, que fixa a competncia do TCU para julgar as contras dos responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos (MS 23.627 e MS 23.875, julgamento de 07.03.2002). Entretanto o STF, utilizando outros fundamentos, passou a admitir o controle (sobre bens dessas pessoas jurdicas vide Captulo X - Bens Pblicos).

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poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio (CF, art. 71, II; Lei nfi 8.443, de 1992, art. Ia, I). II. - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administrao indireta, esto sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, no obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista. III. - Numa ao promovida contra a CHESF, o responsvel pelo seu acompanhamento em juzo deixa de apelar.0 argumento de que a no interposio do recurso ocorreu em virtude de no ter havido adequada comunicao da publicao da sentena constitui matria de fato dependente de dilao probatria, o que no possvel no processo do mandado de segurana, que pressupe fatos incontroversos.IV. - Mandado de segurana indeferido." (MS 25092/DF, Rei.: Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 17-03-2006) (grifos da autora).

c) Licitaes e contratosNo que tange exigncia de licitao e s regras aplicveis aos contratos, deve-

se distinguir a empresa pblica e a sociedade de economia mista, se prestadoras de servios ou exploradoras da atividade econmica.

Quando prestadoras de servios pblicos, seguem as normas gerais para licitao, dizer, submetem-se Lei n 8.666/93 e Lei na 10.520/02, em cumprimento ao art. 37, XXI, combinado com o art. 22, XXVII, ambos da CF, como os entes da Administrao Direta.

Para os contratos dessas pessoas jurdicas, tambm possvel a aplicao do regime pblico e podero ser considerados contratos administrativos, a depender de seu objeto, seguindo, do mesmo modo, as normas citadas acima.

Entretanto, quando essas empresas exploram a atividade econmica, a situao diferente, considerando que elas podero ter regime especial, mediante estatuto jurdico prprio, consoante art. 173, l fl, III, da CF, para licitaes e contratos, obedecendo sempre aos princpios da administrao.

Essa determinao foi resultado da alterao introduzida pela Emenda Constitucional n2 19, porque o texto original da CF somente dizia que essas empresas estavam sujeitas ao regime prprio das empresas privadas. Hoje chegou- se ao entendimento de que essas empresas pblicas e sociedades de economia mista podem se sujeitar a um regime simplificado para realizao de licitaes e contrataes.

Tal regime simplificado tem como propsito evitar a sujeio dessas empresas ao rigor da Lei nfl 8.666/93, que exige altos custos e longo prazo de preparao para celebrao do contrato. Considerando que elas esto inseridas na iniciativa privada, o objetivo que possam competir em condies de igualdade com as demais empresas.

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A ideia de um regime mais dinmico e mais barato. Entretanto no significa ausncia de procedimento licitatrio, no deve resultar em um sistema de plena discricionariedade, mas um sistema mais simples do que o previsto na Lei n 8.666/93. Nesse contexto vale lembrar que a matria demanda previso em lei, o que tambm deve ser observado para esse procedimento simplificado, fato que at hoje ainda no ocorreu.

Em razo da ausncia desse estatuto, o entendimento que prevalece o de que essas empresas devem obedecer ao art. 37, XXI, da CF, que no distingue o dever de licitar se a empresa exploradora de atividade econmica ou exploradora de servio pblico, devendo seguir a norma geral (Lei n 8.666/93}74.

No restando dvida quanto aplicao da Lei de Licitaes, deve-se observar, ainda, o seu art. 119, que dispe que as sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio editaro regulamentos prprios devidamente publicados, ficando sujeitas s disposies desta Lei. Assim, fica fcil de concluir que essa regulamentao para adaptar a sua aplicao, tendo carter complementar, no se admitindo disposio contrria lei.

Tambm importante lembrar que, uma vez obedecendo Lei nfl 8.666/93, que apresenta as normas gerais de licitaes e contratos, as empresas estatais podem escapar do dever de licitar em razo das hipteses de dispensas e inexigibilidades que autorizam a contratao direta e esto previstas no prprio diploma legal.

As hipteses em que a licitao dispensvel esto previstas no rol do art. 24, da citada lei, e autorizam a contratao direta em alguns casos, como, por exemplo: para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica (no caso, empresas estatais) e que tenham sido criados para esse fim especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado (inciso VIII); ou ainda, na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado (inciso XXIII).

Deve-se, ainda, considerar que, para essas empresas estatais, a lei estabelece um limite mais amplo quanto aos valores para os quais a licitao ser dispensvel. Essa previso est contida no pargrafo nico, do art. 24, que estabelece que a licitao ser dispensvel at o limite de 20% do valor previsto para o convite, correspondendo a R$ 30.000,00 para obras e servios de engenharia e R$ 16.000,00 para outros bens e servios. Considerando que a regra geral para as demais pessoas jurdicas de 10% do convite, conforme previso dos incisos I e II, do art. 24.

74 Nesse sentido, RESP 80061/PR, STJ, Relator: Ministro Castro Meira, DJ 11.10.2004.

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Do mesmo modo, deve-se obser var que a licitao tambm no ser realizada quando tratar-se de hiptese de inexigibilidade, seguindo a previso do art. 25. O rol apresentado por esse dispositivo simplesmente exemplificativo, portanto a contratao poder ser direta com esse fundamento sempre que a competio for impossvel. Seguindo esse raciocnio, admite-se a inexigibilidade por falta de um dos pressupostos do dever de licitar, tais com o: pressuposto lgico (pluralidade de objeto ou de licitante), o ftico (decorre do interesse de mercado) e o jurdico (estabelece que a licitao deve proteger o interesse pblico).

Essa hiptese aplicvel s empresas pblicas e sociedades de economia mista quando a licitao prejudicar a sua atividade-fim, impedindo que essas pessoas jurdicas desenvolvam bem as finalidades para as quais foram criadas, prejudicando o servio pblico ou atividade econmica (segurana nacional ou interesse coletivo), atingindo, com isso, o to citado interesse pblico. 0 prejuzo a esse interesse gera a violao ao pressuposto jurdico, que exige do procedimento licitatrio uma proteo a esse interesse, tornando assim a competio impossvel. Lembre-se de que a licitao no um fim em si mesma, e sim um meio para a busca de um interesse maior que o pblico, no podendo, portanto, prejudicar aquilo que deve proteger (vide Captulo VI, Tpico 5.1).

Analisado o dever de licitar dessas empresas estatais, importante relembrar a situao especial da Petrobrs que, com natureza de sociedade de economia mista exploradora da atividade econmica, tem a possibilidade de adotar um procedimento simplificado de licitao, mesmo antes da EC na 19/98, em razo da determinao da Lei nfl 9.478/97, em seu art. 67. 0 dispositivo autoriza que o Presidente da Repblica edite um decreto para definir esse procedimento, o que hoje representa o Decreto na 2.745/98.

Nesse momento, antes da EC n9 19/98, em tese, a partir da vigncia desse Decreto, seria lcito Petrobrs abandonar as regras da Lei nfl 8.666/93 e adotar seu prprio regulamento. Contudo, com a introduo da EC n- 19, ficou expressa a necessidade de haver previso desse regime diferenciado por meio de lei nacional. por conta dessa previso constitucional que persiste uma acentuada divergncia de entendimentos entre o Tribunal de Contas da Unio e o Supremo Tribunal Federal na discusso do tema.

Essa regra muito criticada pela doutrina motivada pelo argumento da inconstitucionalidade.

Em janeiro de 2006, o TCU proferiu deciso no processo nfl 008.210/2004-7 (AC 39/2006), suspendendo a adoo do procedimento simplificado de licitao para a Petrobrs, por reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n 9.478/97. Em seu acrdo, o Tribunal reconhece que no tem competncia para declarar, em abstrato, a inconstitucionalidade de atos normativos, todavia admite que "pode declar-la quando da apreciao, em concreto, de atos normativos e demais atos do poder pblico".

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A matria foi levada ao STF e discutida inicialmente no Mandado de Segurana n 25.888, tendo em vista as inmeras aes apresentadas. Proferindo deciso liminar, a Corte Suprema reconhece o direito de Petrobrs continuar utilizando o processo simplificado at o julgamento de mrito, que at esse momento no foi proferido. Observa o Min. Gilmar Mendes quando proferiu a deciso que a Petrobrs, ao cumprir as exigncias da Lei n 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais7S.

Apesar de toda discusso e crise no que tange Petrobrs, o legislador no para por a, permitindo recentemente que a Eletrobrs, sociedade de economia mista exploradora da atividade econmica, tambm utilize esse procedimento. A previso decorre da Lei n2 11.943/09, resultado da converso da Medida Provisria n450, que alterou o art. 15, 2Q, da Lei n113.890-A/61, que dispe sobre a Eletrobrs e estatui:

"A aquisio de bens e a contratao de servios pela Eletrobrs e suas controladas podero dar-se tanto na modalidade consulta e prego, observados, no que for aplicvel, os arts. 55 a 58 da Lei nfl 9.472, de 16 de julho de 1997, e nos termos de regulamento prprio, bem como poder dar- se por procedimento licitatrio simplificado a ser definido em decreto do Presidente da Repblica" (grifos da autora, parte alterada).

Portanto, mais uma vez, o Presidente da Repblica vai definir por decreto o procedimento simplificado da empresa estatal, quando com certeza, mais uma grande polmica vai se instalar. Com certeza mais uma divergncia entre o TCU e o STF, at que se decida sobre a constitucionalidade desse tipo de regra.

75 A Petrobrs, indignada com a deciso, ajuizou Mandado de Segurana (MS 25888) em face do Tribunal de Contas da Unio e obteve liminar no STF que garante empresa a aplicao do Regulamento de Procedimento Licitatrio Simplificado. A deciso do ministro Gilmar Mendes, relator do processo. A empresa alega que o TCU no tinha competncia para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, salientando que a Smula ne 347 do STF, editada em 1963, j estaria ultrapassada em razo de alteraes posteriores na Constituio Federal. Em sua deciso, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a Emenda Constitucional n 9/95, apesar de ter mantido o monoplio estatal da atividade econmica relacionada ao petrleo e ao gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monoplio do exerccio dessa atividade. Assim, segundo o ministro, essa Emenda permitiu que empresas privadas, participassem dessa atividade econmica mediante a celebrao de contratos de concesso com a Unio. A submisso lega! da Petrobrs a um regime diferenciado de licitao (previsto na Lei rv 9.478/97) parece estar justificado pelo fato de que, corri a relativizao do monoplio do petrleo trazida pela EC na 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econmica de explorao do petrleo em regime de livre competio com as empresas privadas concessionrias da atividade, as quais, frise-se, no esto submetidas s regras rgidas de licitao e contratao da Lei na 8.666/93, acentuou 6 ministro Gilmar Mendes. Acrescentou tambm que a declarao de inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n 9.478/97 pelo TCU, obrigando a Petrobrs a cumprir as exigncias da Lei n 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais. Assim, alegando a urgncia da cautelar, diante das conseqncias econmicas e polticas que seriam suportadas pela empresa caso tivesse que cumprir a deciso do TCU, o ministro deferiu a liminar para suspender os efeitos do acrdo daquele Tribunal. Caso o Supremo decida manter essa orientao quando do julgamento do processo, esse poder criar um novo precedente para as empresas estatais exploradoras da atividade econmica, quando em regime de competio com as empresas privadas, admitindo que essas empresas escapem do regime rigoroso da Lei ns 8.666/93, adotando um procedimento simplificado, o que poder comprometer a proteo ao interesse pblico. Apesar da deciso dD STF, o TCU persiste nas declaraes de inconstitucionalidade do referido dispositivo. Para tanto, vale-se da Smula ne 347 do prprio STF, que lhe concedeu competncia para isso, ao dispor que: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciara constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico. E, de outro lado, a Petrobrs continua utilizando o procedimento simplificado, portanto, isso s ser resolvido quando do julgamento de mrito das referidas aes, com a soluo de constitucionalidade do referido dispositivo.

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Somente para compreender essa discusso, vale ressaltar que o TCU e o STF no se opem utilizao de regime diferenciado pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econmica. Reconhecem a necessidade e a possibilidade desse regime simplificado, equiparando-as s demais empresas privadas. A dvida, porm, se estabelece sobre a constitucionalidade de se legislar todo o regime simplificado (inclusive os princpios e demais diretrizes) atravs de decreto. Aqui importante esclarecer a necessidade prevista na Constituio sobre a exigncia de lei para essa matria.

Ainda que o objetivo da emenda constitucional tenha sido o de simplificar as licitaes e os contratos administrativos dessas empresas, ficou claro que no h possibilidade de se eximir de licitar ( exceo dos casos de dispensa e inexigibilidade previstos em lei).

Tambm se discute sobre a possibilidade de somente uma empresa contar com esse regime, o que para alguns estudiosos deveria ser comum a todas as empresas dessa rea.

Para concluir, ressalte-se que, at que exista previso legal para o regime licitatrio simplificado de ambas as empresas, parece mais plausvel persistir na submisso das empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica ao regime licitatrio previsto na Lei n 8.666/93.

0 dever de licitar tambm tem hoje uma vasta discusso no que se refere Empresa de Correios e Telgrafos, a ECT, uma empresa pblica que recebe tratamento de fazenda pblica e, em razo disso, em vrios pontos do regime jurdico ter tratamento diferenciado.

Esse regime especial ocorre em virtude do Decreto-Lei nfl 509, de 20 de maro de 1969 que, em seu art. 12, dispe: A ECT gozar de iseno de direitos de importao de materiais e equipamentos destinados aos seus servios, dos privilgios concedidos Fazenda Pblica, quer em relao imunidade tributria, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais". No satisfeito apenas com o tal Decreto-Lei, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinrio 220.906-9 (DJ 24.11.2002), afirmou que a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos tem os mesmos privilgios conferidos Fazenda Pblica, dentre os quais o da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, devendo a execuo contra

;ela fazer-se mediante precatrio, sob pena de ofensa ao disposto no art. 100, da Carta Magna, bem como decidiu que o referido Decreto-Lei fosse recepcionado pela atual Constituio.

A aplicao desse tratamento especial tambm tem como fundamento a exclusividade na prestao do servio postal. Tal raciocnio decorre da previso do art. 21, inciso X, da CF, que no prev a possibilidade de transferncia do servio, somada previso do art. 9Q, da Lei n 6.538/78 que tambm preconiza

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esse monoplio. Essa matria foi decidida pelo STF recentemente no julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, ADPF n46 (de 05.08.09)76, oportunidade em que a Corte reconheceu a exclusividade para os servios especficos no art. 9a77, ficando fora dessa lista o servio de encomendas.

Entretanto essa exclusividade no impede que a ECT transfira para empresas privadas atividades secundrias ao servio postal, entre as quais esto a atividade auxiliar ao servio postal consistente na produo ou preparao de objeto de correspondncia, valores e encomendas, o recebimento, manuseio e postagem de correspondncia, antes do recebimento desses postados pela ECT o que no se confunde com as atividades de recebimento, expedio, transporte e entrega, que so prestadas diretamente pela ECT e no podem ser objeto de transferncia.

Dessa forma, considerando seu trabalho de fazenda pblica, obvia a ideia de q iij essa delegao deve ocorre atravs do regime de concesso e permisso de servio, com licitao, regra prevista na Lei nfl 11.668/08, regulamentada pelo Decreto na 6.639/08. Entretanto nem sempre os fatos assim sucederam, havendo at hoje procedimentos licitatrios no realizados; na prtica os contratos existentes foram celebrados pelo regime privado de franquia, estabelecendo a lei o prazo de 24 meses para regularizao. Essa situao da ECT objeto de muitas crticas pela doutrina e de diversas providncias do TCU, at porque essa pessoa jurdica, apesar de ser empresa pblica, tem inmeros privilgios de fazenda pblica, no podendo de forma alguma fugir do dever de licitar78.

76 Por seis votos a quatro, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que a Lei n2 6.538/78, que traa do monoplio dos Correios, foi recepcionada e est de acordo com a Constituio Federa). Com isso, cartas pessoais e comerciais, cartes-postais, correspondncias agrupadas (malotes) s podero ser transportados e entregues pela empresa pblica. Por outro lado, o Plenrio entendeu que as transportadoras privadas no cometem crime ao entregar outros tipos de correspondncias e encomendas. Na definio de carta, esto includas as correspondncias, com ou sem envoltrio, sob a forma de comunicao escrita, de natureza administrativa, sociaJ, comercial, ou qualquer outra, que contenha informao de interesse especfico do destinatrio (art 47 da Lei n0 6.538/78).77 Art 9a - So exploradas pela Unio, em regime de monoplio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e entrega, no territrio nacionaJ, e a expedio, para o exterior, de carta e carto-postal; II - recebimento, transporte e entrega, no territrio nacionaS, e a expedio, para o exterior, de correspondncia agrupada: III - fabricao, emisso de selos e de outras frmulas de franqueamento postal.n Para melhor compreender a situao, vamos realizar um breve histrico. As atividades auxiliares relativas ao servio postal podem ser desempenhadas por pessoas jurdicas de direito privado, com a utilizao do instituto da franquia postal, dando origem s Agncias dos Correios Franqueadas (ACFs). Essas franquias passaram a existir desde a dcada de 1990 com o objetivo de expandir o servio postal sem onerar demais a ECT. Com certeza esse regime empresaria] de franquia objeto de criticas pelos aplicadores do direito, at porque se trata de uma empresa pblica com tratamento de fazenda pblica. Em 1994 o TCU profere deciso para impedir novos contratos nesse regime, determinando que se realizasse licitao. Para resolver a situao foi aprovada a Lei rv3 9.648/98, resultado da converso da MP n 1.531/98), dando ECT um prazo at o final de 2002 para regularizao da situao. Infelizmente, o tempo passou e nada foi feito. Mais uma lei e uma nova prorrogao: a Lei na 10.577/02 prorroga por mais cinco anos esse prazo. Porm novamente nada foi feito, e a histria se repete... Foi editada a Medida Provisria n9 403/07, para dar ECT mais 18 meses, contados a partir da sua edio, para resolver a questo. Durante a tramitao da citada MR o prazo foi prorrogado novamente: a Lei n 11.668/08 garante-lhe o prazo de 24 meses, agora a contar da regulamentao da matria, feita peio Decreto n 6.639, de 07.11.08. Tudo parece uma longa e triste novea mexicana" e no poderia ser diferente. Como em inmeros outros casos, essa lei hoje objeto de controle de constitucionalidade, atravs da ADI 4155, que ainda est pendente de julgamento.

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d) Regime tributrio

0 regime tributrio das empresas estatais depende da finalidade a que elas se propem.

Dessa maneira, sendo a empresa pblica ou a sociedade de economia mista exploradora da atividade econmica, o seu regime em muito se aproxima das regras privadas, submetendo-se aos ditames do art. 173, da CF. Esse dispositivo, em seu 2a, dispe que tais empresas no gozaram de privilgios tributrios no extensveis iniciativa privada. Portanto, caso a lei ou a CF atribua s empresas privadas, naquele ramo de atividade, um privilgio tributrio, seja uma iseno ou uma imunidade, a empresa pblica e a sociedade de economia mista tambm o tero. Assim, essas empresas estatais tero o mesmo tratamento das empresas privadas quanto s regras tributrias, conforme esclarece o STF:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. CAIXA ECONMICA FEDERAL - CEF. EMPRESA PBLICA, EXPLORAO DE ATIVIDADE ECONMICA. REGIME JURDICO DE EMPRESA PRIVADA. O Supremo fixou entendimento no sentido de que as empresas pblicas que exercem atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 552217 AgR/RS, STF - Segunda Turma, Julgamento: 29.09.2009, Dje 200).

No que tange s prestadoras de servios pblicos, duas situaes devem ser observadas. Primeiro vale lembrar que a Constituio Federal referiu-se expressamente s empresas exploradoras da atividade econmica e o fazendo para as prestadoras de servios pblicos.

Inicialmente a jurisprudncia nacional, especialmente o STF, reconhece que h privilgio tributrio quando a empresa estatal prestadora de servio pblico79, especialmente os de prestao obrigatria e exclusiva do Estado, ratificando a aplicao da imunidade recproca, prevista no art. 150, inciso VI, alnea "a, da CF. Verifique a deciso abaixo:

RECURSO EXTRAORDINRIO. CONCESSO DE EFEITO SUSPENSIVO. PRESENA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA TUTELA. AO CAUTELAR SUBMETIDA A REFERENDO. TRIBUTRIO. IMUNIDADE RECPROCA. Art. 150, VI, a, DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. Plausibilidade jurdica do pedido (fumus boni juris) diante do entendimento firmado por este Tribunal quando do julgamento do RE 407.099/RS, rei. Min. Carlos Velloso, 2a Turma, DJ 06.8.2004, no sentido de que as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servio pblico de prestao

75 EMENTA - Tributrio. Imunidade recproca. Art 150, VI, a", da Constituio Federai. Extenso. Empresa pblicaprestadora de servio pblico. Precedentes da Suprema Corte. 1. J assentou a Suprema Corte que a norma doart. 150, VI, a, da Constituio Federal alcana as empresas pblicas prestadoras de servio pblico, como o caso da autora, que no se confunde com as empresas pblicas que exercem atividade econmica em sentido estrito. Comisso, impe-se o reconhecimento da imunidade recproca prevista na norma supracitada. 2. Ao cvel originria julgada procedente. (ACO 765/RJ, STF - Tribunal Pleno, Rei. Marco Aurlio, Julgamento: 13.05.2009, DJe 167).

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obrigatria e exclusiva do Estado so abrangidas pela imunidade tributria recproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituio Federal. 2. Exigibilidade imediata do tributo questionado no feito originrio, a caracterizar o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao (periculum in mora). 3. Deciso cautelar referendada. (AC 1851 QO/RO, STF - Segunda Turma, Rei. Min. Ellen Gracie, Julgamento: 17.06.2008 e DJe 142).

Tal orientao se consolida, quando da anlise dos privilgios tributrios para a Empresa de Correios e Telgrafos, que, apesar de ser uma empresa pblica, tem uma situao mpar na ordem jurdica nacional80, contando com um tratamento diferenciado, no s no tocante s questes tributrias, como tambm no que se refere aos privilgios de fazenda pblica (vide tpico especfico sobre a ECT). Observe ementa:

EMENTA: Agravo Regimental em Ao Cvel Originria. 2. Deciso que deferiu o pedido de tutela antecipada, nos termos do RE 407.099-5/RS, 2a Turma, Rei.Min. Carlos Velloso, DJ 6.8.2004.3. Suspenso da exigibilidade da cobrana de 1CMS sobre o servio de transporte de encomendas realizado pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT. 4. Este Tribunal possui firme entendimento no sentido de que a imunidade recproca, prevista no art. 150,VI, 'a', da CF, estende-se ECT (ACO-AgRg 765-l/RJ, Relator para o acrdo Min. Joaquim Barbosa, Informativo STF nc 443). 5. A controvrsia sobre a natureza jurdica e a amplitude do conceito dos servios postais prestados pela ECT est em debate na ADPF nQ 46. 6. Agravo Regimental desprovido.(ACO 1095 MC-AgR/GO, STF - Tribunal Pleno, Rei. Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 17.03.2008, DJe 078, de 30.04.2008).

Aps tal consolidao, a Suprema Corte, passa a admitir a imunidade recproca para outras empresas pblicas prestadoras de servios pblicos, como se observa na seguinte deciso:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTURIA - INFRAERO. EMPRESA PBLICA. IMUNIDADE RECPROCA. Art. 150, VI, "A", DA CB/88. 1. A Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroporturia - INFRAERO, empresa pblica prestadora de servio pblico, est abrangida pela imunidade tributria prevista no art. 150,VI, "a, da Constituio. 2. No incide ISS sobre a atividade desempenhada pela INFRAERO na execuo de servios de infraestrutura aeroporturia.

" Essa empresa recebe tratamento especial em virtude do Decreto-Lei n 509/69, ao estabelecer que, apesar de empresa pblica, ela conta com o tratamento de fazenda pblica, dentre os quais o da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios, devendo a execuo contra ela fazer-se mediante precatrio, sob pena de ofensa ao disposto no art. 100, da Carta Magna, a!m da imunidade tributria recproca. Nesse sentido: RE 437889-2/RS, Reator: Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 16/12/2004; RE 424227/SC, STF - Segunda Turma, Relator: Ministro Carlos Velloso, DJ 10.09.2004, p. 00067; RE 407099/RS, STF - Segunda Turma, Relator: Min. Carlos Velloso, DJ 06.08.04; RE 230051 ED/ SF; STF - Min. Maurcio Corra, DJ 08.08.2003; RE-220906, STF, Relator: Ministro Mauricio Corra, Informativo 210; RESP 463324/PE, STJ, Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 16.12.2002; ROAR-584/2001-000-13-00.1, TST, Rei. Ives Gandra Martins Filho, in DJ de 30.05.2003. Nos Tribunais Regionais: Acrdo TRT 2a, T AP 6525/2001, rei. Juza Elizabeth Ftima Martins Newman; Acrdo 39. T/AP 0323/2003, rei. juza Pastora do Socorro Teixeira Leal; TRT 8aR, 1 T./RO 0061-2004-013-08-00-7, rei. Juza Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, DJ, 05.08.2004.

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atividade que lhe foi atribuda pela Unio [art. 21, XII, "c, da CB/88]. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 524615 AgR/BA, STF - Segunda Turma, Rei. Min. Eros Grau, Julgamento: 09.09.2008, DJe 187).

0 segundo ponto a ser analisado est contido no art. 150, 3, da CF81 que estabelece a no aplicao da imunidade tributria recproca (art. 150, VI, "a", CF) s pessoas que exploram a atividade econmica, o que somente refora o que foi dito, considerando que elas s gozam de privilgios tributrios extensveis iniciativa privada. Essa mesma situao vivida pelas prestadoras de servios pblicos quando h contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio.

e) Responsabilidade civilNo que tange responsabilidade civil dessas pessoas jurdicas, tambm o que

interessa a sua finalidade.Para as prestadoras de servios pblicos, h a aplicao do art. 37, 6Q, da

Constituio, que lhes atribui a responsabilidade objetiva, independentemente do elemento subjetivo, a culpa ou dolo, bastando vtima demonstra a conduta, o dano e o nexo causai entre ambas. Admite-se, entretanto, que, apesar de a regra ser a da teoria objetiva, possvel excepcionalmente aplicar a teoria subjetiva quando acontecem condutas omissivas.

Tambm j se discutiu a aplicao da teoria objetiva ou da subjetiva para a vtima usuria ou no do servio. O STF, assim como alguns autores, chegaram a declarar que a responsabilidade da prestadora de servio pblico, em face do usurio, era objetiva, mas, para o no usurio, adotava-se o regime privado, portanto, a teoria subjetiva. No entanto, hoje, essa questo j est superada, mediante o Recurso Extraordinrio, RE nfl 591.874, com reconhecimento de repercusso geral pelo STF,o que significa dizer com efeito vinculante, tendo a Suprema Corte decidido pela teoria objetiva, independentemente de a vtima ser usuria ou no82.

*1 Art. 150, 3 - As vedaes do inciso VI, a, e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exoneram o promiten- te comprador da obrigao de pagar imposto relativo ao bem imvel.82 O Supremo Tribunal Federal definiu que h responsabilidade civii objetiva (dever de indenizar danos causados independente de culpa) das empresas que prestam servio pblico mesmo em relao a terceiros, ou seja, aos no usurios. A maioria dos ministros negou provimento ao Recurso Extraordinrio na 591874 interposto pela empresa Viao So Francisco Ltda. Reconhece o relator Min. Ricardo Lewandowskt, acompanhado pela maioria dos votos, que obrigao do Estado reparar os danos causados a terceiros em razo de atividades praticadas por agentes. Hoje em dia pode-se dizer que a responsabilidade a regra e a irresponsabilidade exceo'. E mais, a Constituio Federal no faz qualquer distino relativa qualificao do sujeito passivo do dano, ou seja, no exige que a pessoa atingida pela leso ostente a condio de usurio do servio. Assim, salientou que onde a lei no distingue, no cabe ao interprete distinguir*. Por fim, completa: Penso que no se pode interpretar restritivamente o alcance do dispositivo. O texto magno, interpretado luz do princpio da isonomia, no permite que se faa qualquer distino dos chamados terceiros, isto , entre os usurios e no usurios do servio pblico.

F e r n a n d a M a r in e l a D ir e it o A d m in is t r a t iv o

Faz-se mister lembrar que a titularidade dessa atividade no sai das mos do Estado e que este transfere para as empresas estatais somente a sua execuo, motivo pelo qual no lhe possvel eximir-se de eventuais danos causados aos particulares por essas prestadoras de sua escolha. Sendo assim, o Estado responde subsidiariamente pelos danos causados, o que significa dizer que primeiro responde a empresa e, se essa no tiver patrimnio suficiente, responde o Estado.

As exploradoras da atividade econmica, quanto s responsabilidades contratuais e extracontratuais, esto sob a mesma disciplina aplicvel s empresas privadas, da por que o Estado no responde subsidiariamente por seus atos.

f) Regime de pessoalAs pessoas que atuam nas empresas estatais so consideradas agentes pblicos,

colocados na classificao de servidores estatais, na espcie servidores de entes governamentais de direito privado. Para esses agentes, h duas regras: uma aplicvel a seus dirigentes e outra aplicvel ao restante do quadro de pessoal.

Os dirigentes so investidos em decorrncia de providncias governamentais, exercidas em nome da superviso ministerial, conforme regra do art. 26, pargrafo nico, alnea a, do Decrto-Lei n 200/67. Segundo a doutrina, eles acumulam a dupla funo de agentes da empresa estatal e representantes da entidade que supervisionam (entidade a que estiver vinculada essa pessoa jurdica). Em regra, no so empregados da empresa estatal regidos pela CLT, salvo se j tiverem vnculo empregatcio anterior.

Os demais agentes dessas empresas so empregados regidos pela Consolidao f das Leis do Trabalho e se equiparam a servidores pblicos para algumas regras. 4-

Para admisso, esses servidores dependem de concurso pblico, exceto nas ^ exploradoras de atividade econmica, em que a doutrina reconhece uma certa :jg atenuao como, por exemplo, no se realizar concurso nas situaes em que >| sua efetivao obstaria alguma necessidade imediata ou quando se tratar de ii contratao pessoal de maior qualificao, hiptese em que o profissional no teria interesse em se submeter a concurso, alm de outras regras previstas no texto -f constitucional, como a contratao temporria quando basta um procedimento f seletivo simplificado.

Tambm submetem-se a teto remuneratrio, salvo se a empresa no receber recursos da Administrao Direta para pagamento de seu pessoal ou custeio em geral. E esto includos no regime da no acumulao de cargos e empregos pblicos, desde que se enquadrem nas hipteses expressamente autorizadas pela Constituio Federal.

Os atos praticados por esses agentes esto sujeitos aos remdios constitucionais, tais como, mandado de segurana, ao popular, habeas d ata . Nesse sentido, j se manifestou o Superior Tribunal de Justia, conforme trecho da deciso: "A Turma,

(R e g im e J u r d i c c A d m i n is t r a t i v o C aptulo 3

ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que o dirigente da sociedade de economia mista tem legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurana impetrado contra ato praticado em licitao. Isso porque, tal omo aduzido pela Min. Denise Arruda em seu voto-vista, a sociedade de economia mista sujeita-se aos princpios da Administrao Pblica quando promove licitao (art. 173, I a, III, da CF/1988) a que est obrigada por fora do art. 37, XXI, daquela Carta. Assim, cuida-se, na especfica hiptese, de ato de autoridade e no de gesto, precedentes citados: REsp 598,534- RS, DJ 19/9/2005; REsp 430.783-MT, DJ 28/10/2002; REsp 299.834- MT, DJ 25/2/2002; REsp 533.613-RS, DJ 3/11/2003, e REsp 122.762-RS, DJ 12/9/2005". (REsp 683.668-RS, Rei. originrio Min. Teori Albino Zavascki, Rei. para acrdo Min. Luiz Fux, julgado em 4/5/2006 - Informativo 283 - STJ). E mais, o STJ reconhece ainda que "Segundo doutrina e jurisprudncia, o conceito de autoridade coatora deve ser interpretado da maneira mais abrangente possvel". (REsp 598.534/RS,, julgado em 01.09.2005, DJ 19.09.2005 p. 264).

Esses empregados tambm podem ser responsabilizados por seus atos atravs da Lei de Improbidade administrativa. Lei n 8.429/92, sendo considerados funcionrios pblicos para a aplicao da Lei Penal, tocando-lhes o art. 327, do Cdigo Penal.

Entretanto, essa equiparao no total, fato observado em algumas regras relativas estabilidade e dispensa desses empregados, quando o regime bem diferente.

No que tange estabilidade, o entendimento tranqilo quanto inaplicabilidade da regra constitucional83. Inclusive, o prprio Tribunal Superior do Trabalho j firmou entendimento, negando essa garantia para esses agentes com a edio da Smula ne 390, de 20.04.05 que dispe: Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administrao direta, autrquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pblica e sociedade de econom ia mista. Inaplicvel84. No mesmo sentido, decide o STF:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSAIMOTIVADA. POSSIBILIDADE.I - Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso pblico em empresa pblica ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem motivao, porquanto aplicvel a essas entidades o art. 7a, I, da Constituio. II - Agravo regimental improvido. (AI 648453 AgR/ES, STF - Primeira Turma, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento: 20.11.2007, DJ 19.12.2007, p. 00035)8S.

w Nesse sentido, Al 323346 AgR/CE, STF - Primeira Turma, Relator: Min. Seplveda Pertence, DJ 01.04.2005; Al , 387498 AgR/CE, STF, Min. Seplveda Pertence, DJ 16.04.2004. Smula n2 390 do TST - converso das Orientaes Jurisprudenciais r^ s 229 e 265 da SDI-1 e da Orientao Juris- prudencial n4 22 da SDI-2) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05. Vale lembrar que a primeira parte da Smula reere-se aos servidores pbiicos de pessoas jurdicas de direito pblico, o que no o foco deste captulo. Para aprofundamento, vide Captulo IX - Agentes Pblicos. No mesmo sentido: Ai-AgR 631485 / PB, STF - Segunda Turma, Re!ator{a) Min. Eros Grau, Julgamento: 17.04.2007, DJ: 11.05.2007 e AJ-AgR 606603 / P, STF - Primeira Turma, relator(a) Min. Ricardo Lewandowski, Julgamento:

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