direito administrativo - fernanda marinela

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M a r i n e l a , F e r n a n d a .

D i re i t o adm in i s t r a t i v o / Fe rnanda Mar íne l a . — 4. ed . - N i t e ró i : Impe tus , 2011).

1 0 7 2 p. ; 17 x 2 4 cm.

I S B N : 9 7 8 - 8 5 - 7 6 2 6 - 4 0 4 - 0

1 . D i r e i t o A d m i n i s t r a t i v o - B ras i l . 2 . S e r v i ç o p ú b l i c o - B ras i l , I . T í t u l o .

CDD: 3 4 5 . 8 1

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D E D I C A T Ó R I A

Com a tal segurança que guia o leme dos veleiros pelos mares mais bravios ou singrando as águas sob o sereno sopro das manhãs de calmaria, lhes confio meu coração, mính^alma e meu destino. Sois meu porto, meu norte, meu mundo... Aos

meus Nicholas, Paulo e Pedro, dedico esta obra.

A A U T O R A

Fernanda Marinela de Sousa Santos • Especialista em Direito Público pela Universidade de São Paulo • Professora de Direito Administrativo 110 Instituto de Ensino Luiz Flávio Gomes -

LFG

• Professora da Pós-Graduação da Universidade Federal da Bahia • Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito Público no Instituto de

Ensino Luiz Flávio Gomes - LFG.

• Advogada atuante

Autora dos livros: • Direito Administrativo, Editora Juspodivm • Prática Administrativa - Vol I e Vol II, Editora Premier (coautoria)

• Leituras Complementares de Direito Administrativo - Advocacia Pública, Editora Juspodivm (coordenadora e coautora)

• Grandes Temas de Direito Administrativo em homenagem ao Professor Paulo Henrique Blasi, Editora Millennium (obra coletiva, coautora)

• Servidores Públicos, Editora Impetus

A P R E S E N T A Ç Ã O

O Direito Administrativo brasileiro, a partir da década de 1990, tornou-se o cenário de uma nítida rediscussão epistemològica. A tradicional influência da Escola Francesa, baseada no tripé serviço público, administração pública e ato administrativo, notabilizou-se em todo o século XX, seja nas academias, seja na jurisprudência. Gaston Jèze, Léon Duguit e Louis Josserant, expoentes máximos dessa escola, encontraram tio Brasil a integral aceitação nas obras de Hely Lopes Meirelles, Celso Antonio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella di Pietro. Modernamente, a Escola Anglo-saxã tem obtido grande desenvolvimento teórico no País, com a liderança de Carlos Ari Vieira Sundfeld e a Sociedade Brasileira de Direito Público. Novos institutos e figuras jurídicas, como as parcerias público-privadas, as agências reguladoras e o princípio da eficiência, passaram a integrar o referencial teórico do Direito Administrativo, rompendo com a antiga hegemonia francesa.

É nessa realidade de acomodação entre dois modelos diferentes que se observa o surgimento de novos doutrinadores no Direito Administrativo, cujo mérito está na ultrapassagem do momento atual e na formulação de um modelo teórico - ainda pouco claro e nada definido - para essa importante Ciência, responsável pelo perfil jurídico das mais importantes instituições do Estado contemporâneo. Assim podem-se dar as boas-vindas à quarta edição do livro "Direito Administrativo", de autoria da Professora Fernanda Marinela, publicado agora pela Editora Impetus.

O livro que chega às mãos do leitor não é apenas a atualização da última estampa. Vem substancialmente ampliado, com os novos Capítulos 9 a 14 e com a revisão dos Capítulos Io a 8. A estrutura da obra é muito interessante para os que buscam aprofundar seus conhecimentos em atenção aos concursos públicos, porque apresenta o estado-da-arte da jurisprudência nacional sobre Direito Administrativo, ao passo que confere ao estudante uma visão completa dos mais importantes doutrinadores contemporâneos na área. No entanto, os operadores do Direito encontraram no livro da Professora Fernanda Marinela muitos elementos imprescindíveis à sua atuação profissional, seja pelo rigor metodológico, seja pela maneira aprofundada com que ela aborda temas muito polêmicos como Servidores Públicos, Agências Reguladoras e Estrutura do Estado.

O "Direito Administrativo" foi ordenado conforme a tradição francesa. Parte de categorias gerais do Direito, sua divisão e suas províncias, e chega aos princípios gerais do Direito Administrativo para, então, apresentar os vértices de cada uma de suas mais importantes subáreas. 0 toque anglo-saxão, contudo, não é esquecido, dada a adequada leitura de temas modernos como as parcerias público-privadas e os contratos de gestão. As licitações e os contratos administrativos merecem grande destaque no livro, o que supre deficiências encontradiças em obras do gênero, as quais, não raro, se dedicam às generalidades sobre esses temas, sem, contudo, fornecer ao leitor um instrumento eficaz para solução de seus problemas quotidianos.

Em cada Capítulo, há diversos acórdãos, com grande atualidade, sobre o tema abordado. A jurisprudência, que a autora teve o cuidado de atualizar, serve de reforço - ou de necessário contraponto - às conclusões de cada Capítulo, o que facilita a pesquisa do leitor, dispensado de confrontar as lições teóricas com o pensamento dos tribunais.

Fernanda Marinela, paulista por geografia, alagoana in pectore, é autora de outros livros, entre os quais se ressaltam o "Servidores Públicos" e "Leituras Complementaresde Direito Administrativo". Além de prolífica autora, ela é advogada e docente na pós-graduação em Direito Administrativo da Universidade Federal da Bahia. Seu contato com o universo dos concursos públicos é significativo. Fernanda Marinela também leciona na Rede LFG de Ensino Telepresencial, com transmissão para diversos estados brasileiros. Essa experiência forneceu-lhe subsídios dos mais ricos para compreender as necessidades didáticas dos que se submetem aos cada vez mais difíceis exames de admissão para as carreiras jurídicas.

0 grande mérito dos prefácios e das apresentações é o de revelarem um pouco das qualidades da obra e de seu autor, sem, contudo, cansar os leitores com textos enfadonhos porque longos. E a ambição deste apresentador é a de cumprir, tanto quanto possível, esse desafio imposto aos que se aventuram nesse mister. Daí a imperatividade de abreviar a apresentação, não sem antes deixar algumas palavras ao destinatário deste livro, o leitor. A obra de doutrina é um exemplo de sacrifício. 0 autor dedica seu tempo e sua inteligência a sistematizar conceitos e condensar centenas de posições dogmáticas e jurisprudenciais em poucos Capítulos. De outro lado, é um exemplo de coragem, pois seu responsável expõe-se à crítica, não pouco generosa, muitas vezes, de seus pares na universidade e da comunidade jurídica. Sacrifício e coragem, eis o signo que rege toda a empreitada de oferecer ao próximo um pouco do conhecimento adquirido, por ventura própria e pela graça de Deus. Receba o leitor esta obra com a certeza de que a Professora Fernanda Marinela descometeu-se de seu objetivo com esses dois valores, e o resultado desse esforço, ao meu sentir, é digno dos melhores encômios.

Humberto Martins

Ministro do Superior Tribunal de Justiça

N O T A D A A U T O R A

"Na vida, não existem soluções. Existem forças em marcha: é preciso criá-las e, então, a elas seguem-se as soluções."

Antoine de Saint-I-xupéry

Finalmente! Após tantos anos, tantos pedidos, tantos sacrifícios e contratempos... Eis aqui o meu Manual. E desta vez segue completo, sem divisão de volume, tomo, etc.

Só para lembrar - e para aqueles que não me conhecem - esta é a quarta edição do que considero meu primeiro "filho". A história começou em 2004, quando firmei o compromisso com os meus alunos dc lançar meu livro. Fechei contrato com a Editora e parti para esta aventura. Porém, no início de 2 0 0 5 me mudei para Salvador, e o tempo foi se esgotando, até o momento em que decidi dividir a obra em dois volumes e publicar no primeiro semestre de 2005 o primeiro, ficando o vol. II para o segundo semestre.

Assim, em meados de 2005, lancei meu Direito Administrativo, Vol I com oito Capítulos. Ocorreu que, para minha surpresa, a edição se esgotou em apenas trinta dias!

Diante do sucesso, confesso que senti ainda mais o peso da responsabilidade, pois foi justamente na época em que o Direito Administrativo começou a passar por reformas profundas e freqüentes. Todos os meses havia uma decisão importante ou uma nova Lei. Assim, meu tempo foi todo tomado para atualizar o volume I, e quando dei por mim, não tive mais tempo para escrever o Vol. II.

Mais uma grata surpresa, a segunda edição se esgotou em quarenta e cinco dias, e os alunos queriam mais! Porém, sempre tive a consciência da minha responsabilidade em manter o livro o mais atual possível e, confesso, tudo isso aliado ao meu perfeccionismo me fez esquecer um pouco o sonhado volume II para "criar" meu "filho" ainda pequeno (refiro-me ao vol.I).

Pelos mesmos motivos, a terceira edição saiu em 2 0 0 7 apenas com o Vol. I e, novamente se esgotou em quarenta e cinco dias, motivo que fez a editora lançar, de imediato, uma segunda tiragem, que se esgotou no mesmo prazo.

A partir daí ocorreu um turbilhão de coisas na minha vida. Voltei a morar em Maceió, minha querida Maceió..., engravidei e experimentei a maior experiência, acreditem, a maior, melhor e mais sensacional aventura pela qual um ser humano pode passar: tive um filho.

Pedro se tornou o centro das atenções de minha vida, nada mais interessava para mim, muito menos o "primogênito livro". Confesso que cheguei mesmo a pensar em largar a atividade acadêmica e me tornar dona-de-casa.

Mas, a vida continua, as coisas entram nos eixos e os meus queridos alunos... Não poderia deixá-los na mão. Assim, tive a grata oportunidade de conhecer William Douglas, um verdadeiro mestre na arte de se atingir objetivos e de superação pessoal, que felizmente veio a se tornar meu editor. Graças a suas palavras, às nossas conversas e ao seu estímulo, finalmente saiu esta quarta edição.

Trata-se de uma nova obra, pois de 2 0 0 7 até 2 0 1 0 , muita coisa nova aconteceu, o que levou os Capítulos que constavam do volume I a uma reforma profunda, inclusive em determinados conceitos. E mais, agora a obra está completa, pois a ela foram acrescentados mais sete Capítulos que envolvem o programa do Direito Administrativo pátrio.

Gostaria de aproveitar a oportunidade para agradecer a algumas pessoas especiais que, a cada dia, contribuem para realização do meu sonho de escrever. Primeiramente ao meu editor e amigo William Douglas que também me incentivou, abriu portas e cuidou com muita atenção do nosso trabalho. À minha equipe de trabalho, Maria Carolina Sales Rodrigues e Alene Trindade Bandeira, que participam do meu grupo de estudos e me ajudam no árduo trabalho de pesquisa, obrigada pela dedicação. À minha revisora de português, professora Lígia Dalva Ataíde Lima Silva que já me acompanha há algum tempo, obrigada pelo carinho e responsabilidade nesse trabalho. À também revisora de português, que dividiu esse trabalho, em razão do exíguo tempo para entrega à editora - a professora Ivanilda Soares de Gusmão Verçosa - obrigada por ter aceitado esse desafio, obrigada pela ajuda.

Aproveito ainda para expressar minha gratidão e meu amor aos meus familiares e amigos. Aos meus pais, Eduardo e Conceição, obrigada pelos exemplos, obrigada pela vida. A todos os meus familiares, irmãos, cunhados, sobrinhos, sogros, avós, tios, primos, que sempre acreditaram no meu potencial e sempre estiveram do meu lado, cada um a seu modo, obrigada pelo respeito. Ao meu sempre amado marido Paulo Nicholas, obrigada pela compreensão e pelo apoio nos momentos mais difíceis. Obrigada, meu filhinho lindo, meu Príncipe Pedro, obrigada por estar comigo nessa trajetória. A todos que estiveram do meu lado nessa fase tão especial

da minha vida, que esperaram pacientes dias e noites na frente do computador, que me deram apoio e muita energia positiva, meu muito obrigada.

Dizem que na vida a pessoa, para ser realizada deve plantar uma árvore, ter um filho e escrever um livro. Se isto for verdade, já cumpri meu ciclo. Saibam que esta obra, este livro, continua sendo um filho para mim, m e u "primogênito" é fruto de muita concentração, sacrifício, esforço e dúvidas muito grandes de minha parte, pois, como diz Orson Welles "Épreciso ter dúvidas. Só os estúpidos têm uma confiança

absoluta em si mesmos.". Esta obra é resultado de uma abdicação de vida pessoal, da privação de horas de sono, de stress, de conflitos internos e de muita, mas muita dedicação e a m o r ao que se faz.

Tal qual o filho e a árvore, es ta obra é mais uma semente que planto, é mais um grão que semeio na esperança de que renda bons frutos.

Não acredito na história da árvore-filho-livro, creio mesmo é na semeadura do bem, acredito que r e c e b e m o s de volta na vida tudo aquilo que plantamos e que se nos dedicarmos à prática do a m o r desinteressado, aí sim, podemos nos considerar uma pessoa realizada. Pois "o homem não morre quando deixa de viver, e sim quando

deixa de amar" (Charles Chaplin)

E é dentro deste conceito que entrego este livro a você, leitor, se ja você aluno de graduação ou de pós, se ja aluno da OAB, se ja "concurseiro", se ja advogado, juiz, promotor, procurador, ou operador do Direito. Peço que tenha este livro como uma ferramenta, fruto de muita dedicação e esmero de minha parte, no intuito de ajudá-lo a alcançar o seu objetivo. Deposito em cada exemplar muita energia positiva, seja para você que está lendo esta nota na mesa de seu escritório, na sua casa, na sala de estudos do cursinho, na sala, deitado num sofá, num avião, ou em qualquer lugar, imersos em seus pensamentos , l embre-se dessa frase: NUNCA DESISTA! NÃO DEIXE QUE NINGUÉM CONSIGA TIRAR A SUA CHAMA INTERIOR!!!

Saiba que é jus tamente quando es tamos na pior fase da luta para realizarmos os nossos sonhos é que conseguimos nas superar e ultrapassar os limites, e pense sempre no mais importante : VOCÊ

Esclareço que este livro não é (e espero que nunca se ja } um trabalho acabado. O Direito Administrativo está em plena ebulição, os Tribunais Superiores resolveram tomar as rédeas onde o legislador foi omisso, enquanto os demais poderes encontram formas e " formas" de modificar vários conceitos há muito solidificados. É um excelente m o m e n t o para o nascimento de um novo Direito Administrativo, o que exige uma constante c minuciosa atualização.

Nestes termos, submeto humildemente minha obra a criticas, sugestões e opiniões pelo e-mail conta to@mar ine la .ma, bem como sugiro ao lei tor que não deixe de acompanhar as novidades mais recentes em meu site: www.marinela.ma, onde você poderá se cadastrar e r e c e b e r per iodicamente as notícias mais recentes e importantes para se manter atualizado. No mais, dese jo uma BOA LEITURA!

mailto:[email protected]

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N O T A À T E R C E I R A E D I Ç Ã O

U m a nova edição e o interminável trabalho de atualização. Mais uma vez, corrigimos erros e atualizamos legislação, doutrina e jurisprudência. Nos Tribunais, novos precedentes foram instituídos, novas decisões proferidas, novas orientações consolidadas e, como não poderia deixar de ser, novas discussões surgiram. Os nossos legisladores, como de costume, inovaram substancialmente o ordenamento. Com certeza muitos erros e acertos surgirão. E, assim, uma nova atualização se fez necessária.

Apresento o rol da legislação modificada nesta edição: - Emenda Constitucional 5 3 / 0 6 - que dá nova redação aos arts. 7a, 23, 30, 206, 208, 2 1 1 e 212 da Constituição Federal e ao art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, introduzindo regras que proporcionam a melhoria da educação e do ensino no país.

- LC n 1 1 1 2 3 / 0 6 - dispõe sobre as microempresas e empresas de pequeno porte, criando para estas pessoas jurídicas regras próprias sobre as licitações públicas, além de outras.

- Lei na 1 1 . 3 5 5 / 0 6 - cria diversas carreiras e institui o auxílio-moradia para os servidores públicos da União.

- Lei nu 1 1 . 4 1 7 / 0 6 - altera a lei de processo administrativo. Lei nfl 9 . 784 /99 , disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências.

- Lei n= 1 1 . 4 4 5 / 0 7 - disciplina o serviço de saneamento básico e altera a Lei na 8 . 6 6 6 / 8 3 , criando uma nova hipótese de dispensa de licitação, permitindo a contratação direta de associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis. Com certeza a mais interessante.

- Decreto na 5 . 9 7 7 / 0 6 - dispõe sobre as parcerias público-privadas definindo regras para a apresentação de projetos, estudos, levantamentos ou investigações, elaborados por pessoa física ou jurídica da iniciativa privada, a serem utilizados em modelagens de parcerias público-privadas já definidas como prioritárias no âmbito da administração pública federal.

- Decreto n2 6 . 0 1 7 / 0 7 - dispõe sobre os consórcios públicos instituindo regras para sua contratação. E para os meus queridos leitores:

"Bom mesmo é ir à luta com determinação e abraçar a vida com paixão, perder com classe e vencer com ousadia, pois o triunfo pertence a quem mais se atreve e a vida é muito para ser insignificante." Charles Chaplin

A vida é assim, devemos ser hábeis para tirar partido de todas as circunstâncias, inclusive das mais danosas e das mais críticas. Devemos saber manipular não só os nossos sentimentos, mas também os nossos pensamentos; devemos ser autores e personagens principais de nossas histórias.. Crescer e fortalecer-se em cada momento, em cada dificuldade.

O ser humano, qualquer um, não tem qualidades constantes que o tornem inabalável, tampouco não tem defeitos que o tornem incapaz de algo. Na crise, os piores soldados podem transformar-se, revelando-se excelentes guerreiros.

Sábios são sempre os ensinamentos de nossa mãe natureza. Basta comparar-nos à água corrente, este bem maravilhoso e, com certeza, aprenderemos muito. Da mesma forma que a água que corre evita as alturas e se precipita nas planícies, nós devemos evitar o que nos põe para baixo e procurar lembrar as alegrias, as coisas que nos motivem. Ao longo de seu curso, a água molda-se ao terreno onde corre. Da mesma forma, nossa conduta deve se adaptar ao modo de vida exigido para a realização dos nossos sonhos.

A água sem queda não pode correr; uma pessoa sem vontade não pode vencer. Lutar sempre, com coragem, ousadia e a determinação de um guerreiro invencível.

Lembre-se: a vida não vai nos dar nada, ela somente troca. Descubra o preço de seu sonho e pague-o, um pouquinho de cada vez, todos os dias e, quando você menos esperar, ele estará em suas mãos. Saiba que nem mesmo o Universo pode criar algo do nada, gratuitamente, sem atender à dinâmica natural.

Ávida é assim... Os cinco elementos da natureza não se encontram sempre juntos, tampouco são igualmente puros. As quatro estações não se sucedem da mesma maneira a cada ano. 0 alvorecer e o poente não estão sempre no mesmo ponto no horizonte. Alguns dias são longos; outros são curtos. A lua cresce e decresce e nem sempre é brilhante.

Para tanto precisamos aprender que tudo tem o seu tempo certo, que para Deus tudo tem a sua hora e nada é por acaso em nossas vidas. Lembremo-nos de que a nossa verdade não é a única.

Sabemos que não é possível ter tudo ao mesmo tempo, é preciso abrir mão, dedicar-se, lutar muito e, com certeza, tudo será possível. Esta é a lei da vida... Sucesso c sorte!

Agradeço imensamente à querida Tatiany Santos de Brito pelo cuidadoso trabalho de pesquisa. À professora Lígia Dalva Ataíde Lima Silva, o meu muito obrigada pelo trabalho de revisão desta obra. Agradeço ainda ao amigo Ricardo Didier, meu editor.

Por fim, agradeço antecipadamente a todos os antigos e futuros leitores desta obra, lembrando que, como qualquer livro, ele nunca será um trabalho definitivo, por isso receberei humildemente todas as críticas e sugestões de forma construtiva no e-mail: [email protected]., colaboração que agradeço desde já.

Maceió, 12 de fevereiro de 2007, Autora


N O T A À S E G U N D A E D I Ç Ã O

E s t a segunda edição foi cuidadosamente atualizada com importantes discussões doutrinárias e recentes jurisprudências. Corrigimos erros, introduzimos pequenos acréscimos, além das inovações normativas editadas neste período, inclusive as novas Emendas Constitucionais até a de número 52.

Em seguida, uma breve lista dos novos diplomas que foram objeto de estudo ou referência nesta edição:

- Lei n" 1 1 . 1 8 2 / 0 5 , de 27 de setembro de 2005 , que institui a Agência Nacional de Aviação Civil;

- Lei na 11 .196, dc 21 de novembro de 2005, que institui o Regime Especial de Tributação e altera a Lei nQ 8 . 6 6 6 / 9 3 e a Lei n° 8 . 9 8 7 / 9 5 , dentre outras leis;

- Lei na 11.204, de 05 de dezembro de 2005, que altera a estrutura da Presidência da República e seus Ministérios, além de outras providências;

- Resolução nc 07, de 18.10.05 e Resoluções n° 01 (de 07 .11 .05] e n° 07 (de 17.04.06] que objetivam impedir o nepotismo no Poder Judiciário e no Ministério Público;

- Decreto n° 5.504, de 05 de agosto de 2005, que determina a adoção do pregão como modalidade licitatória sempre que se tratar de contratação de bens e serviços comuns, apontando a sua forma eletrônica como procedimento preferencial.

Aproveito ainda a oportunidade para agradecer imensamente aos meus queridos alunos e leitores que tanto colaboraram com as adaptações deste trabalho e sempre me incentivaram na realização deste sonho. Obrigada por todas as palavras de carinho, por todas as manifestações de apreço e todo o respeito pelo meu trabalho. E saibam sempre que...

Na construção da nossa história é preciso ter coragem e não desistir jamais.

A caminhada em busca de nossos sonhos, nem sempre tranqüila e breve, exige, na maior parte de seu percurso, muita força interior e resistência para superar os obstáculos e colher bons frutos mesmo nas piores crises. A vida nos apresenta inúmeras lições difíceis, e nós precisamos ter a capacidade de compreender e crescer em situações adversas, o que só os sábios conseguem.

Lembremo-nos de que: "Nem sempre vai ser assim", já dizia uma antiga fábula oriental. Conta a história que um rei pedira ao homem mais sábio de seu reino que escrevesse algo para ser lido apenas num momento realmente desafiador, nas situações mais difíceis. Tempos depois, o reino foi atacado, e o rei teve de partir, sem nada, para o exílio. Na solidão amargurada, leu enfim a frase que o sábio lhe escrevera: "nem sempre vai ser assim". Mais tarde, o rei reconquistou o que perdera. Ao vê-lo triunfante, o velho sábio disse-lhe para se lembrar da frase também nos períodos de júbilo. É que o homem sábio deve estar preparado para o êxito e o fracasso.

E, completando, escreveu Sêneca, filósofo romano: "Para quem está preparado, a violência de todas as desgraças se abranda; e somente acham seus golpes terríveis os que não tinham diante de si senão perspectivas felizes".

Tenhamos sempre coragem para enfrentar as dificuldades, não desistir de nossos objetivos e força para recomeçar a longa trajetória.

Na verdade a vida é assim: alternam-se vitórias e derrotas para as quais devemos estar preparados, convivendo com os triunfos e os reveses. Devemos nos proteger buscando sempre a mesma atitude sóbria e contida em toda situação, pois quem se eleva exageradamente quando vence, facilmente despenca no abismo no momento da perda. Devemos, portanto, estar preparados para os futuros acontecimentos.

Assim, para a realização de nossos sonhos, é preciso paciência e perseverança, como também capacidade para suportar com resignação os incômodos para os quais não temos remédio. E, mais do que tudo, é fundamental manter a paz de espírito, controlando os pensamentos e não fixando as coisas que nos perturbam, apagando as idéias inoportunas, pensando positivamente e acreditando sempre.

Sinceros agradecimentos a Lígia Dalva Ataíde Lima Silva pelo importante trabalho de revisão desta obra. Agradeço também a Tatiany Santos de Brito pelo relevante trabalho de pesquisa. E ao amigo Ricardo Didier, meu editor, parabéns pelo trabalho desenvolvido na primeira edição e obrigada pela compreensão.

Por fim, agradeço antecipadamente a todos os futuros leitores desta obra, ratificando-lhes que receberei humildemente todas as opiniões a respeito deste trabalho no e-mail: [email protected], colaboração que, antecipadamente, também agradeço.

Salvador, julho de 2006.

Autora


N O T A À P R I M E I R A E D I Ç Ã O

Este livro objetiva conduzir o estudioso das Ciências Jurídicas a um diálogo criativo com as dúvidas e interrogações da realidade brasileira deste tempo conturbado pelas improbidades administrativas, numa visão de formação continuada da cidadania nacional, por meio da conscientização de novos valores éticos no campo da Administração Pública real, cujo propósito final é: conferir a todos os seus direitos fundamentais.

0 Direito Administrativo, com suas bases no serviço público, no poder de polícia, na atividade de fomento e de intervenção na atividade privada, alimenta a constitucionalidade destas ações, ao tempo em que delas se valem para se alimentar também, adequando-se a realidade temporal que, hoje, mais do que ontem, urge por um imperativo de responsabilidade máxima, onde a consciência crítica e reflexiva da humanidade, seja identificada com os Direitos Humanos Universais.

A sociedade precisa acordar e lutar por seus direitos civis, jurídicos e sociais, contextualizando-se no mundo, conectando-se com seus semelhantes, com a natureza e com a emoção, gerando, assim, o sentimento de solidariedade universal, com intuito de compreender que o entendimento do universo e da vida passa pela expressão humanitária do bem estar coletivo, que necessita ser cobrado, urgentemente, no nosso país.

Visa também ajudar o meu leitor a ampliar o conhecimento do Direito Administrativo, como necessidade premente de apreensão das doutrinas norteadoras, que humanizam as relações mútuas e as influências recíprocas entre os cidadãos e o Estado, exigindo respeitabilidade humana e justiça social como condição de realizar a cidadania brasileira, via estudo, compreensão, interferência, consciência e prática coletiva e responsável do Direito Administrativo.

Para elaboração deste trabalho, inúmeros desafios foram superados, primeiro as dificuldades de uma primeira obra, a escolha do que realmente é importante para ser objeto de discussão, a organização do material para que a didática adotada seja bom acolhida pelos seus leitores c a utilização da linguagem simples a fim de que para os que buscam apoio, neste trabalho, consigam uma melhor compreensão do Direito Administrativo. Disciplina que, muitas vezes, se coloca na vida dos alunos

como um obstáculo instransponível, o que não é verdade. Surge também o desafio da atualização e, na tentativa de ter sempre uma obra atual, tomei a difícil e arrojada decisão de dividir a disciplina em dois volumes. Durante a elaboração deste material urgia, no Congresso Nacional, a aprovação da Emenda Constitucional n" 4 7 / 0 5 , com conseqüências relevantes para o regime previdenciário dos servidores públicos, sem contar nas inúmeras ações de inconstitucionalidade que tramitam no Supremo Tribunal Nacional que, com certeza, vão interferir em assuntos como teto remuneratório dos servidores públicos, desapropriação e, principalmente, improbidade administrativa.

Em razão da impossibilidade de esperar mais, decidi deixar estes assuntos que tendem a se resolver nos próximos tempos para um segundo volume, que já está sendo preparado.

Tomadas estas difíceis decisões, nasce então o que eu denominei " meu primeiro filho", o meu livro. Não representa um trabalho concluído, consiste somente num momento dc estudo, mas foi elaborado com o escopo de ajudar aqueles que me acompanham nesta tarefa árdua de construção do conhecimento, meus queridos alunos. Eu só espero que ele cumpra a sua missão, ajudando todos aqueles que estão na perseguição de um sonho.

É importante lembrar que o aprendizado é uma construção e não se faz de uma hora para outra, é necessário colocar uma "peça" de cada vez e com certamente chegaremos lá. Nesta trajetória, apesar das dificuldades e dos desafios, não se admite desistir. Talvez, você já esteja colocando as últimas "peças" para realização do seu sonho. Abrir mão, neste momento, significa uma renúncia à vitória, desistir de uma batalha já vencida.

É preciso aprender a cair, levantar a cabeça e ter coragem para começar tudo de novo. É indispensável focar os olhos no seu sonho e impedir que algo desvie o seu olhar. Nós não podemos deixar que nada prejudique a nossa trajetória de vida, a realização dos nossos sonhos, a busca da felicidade.

O crescimento pessoal exige sempre muita calma e o controle da ansiedade, quiçá o emocional seja o grande segredo do sucesso. Ter muita paciência, persistência e disciplina só pode fazer dar tudo certo. Ter coragem para recomeçar. Ter sempre esperança.

Esperança que se fortalece, em cada dia de estudo, em cada jovem que evolui intelectualmente, energizado na vontade ferrenha de realizar coisas velhas por caminhos novos, interferindo ou sugerindo, defendendo ou condenando, mas participando do universo jurídico que está aberto a todos aqueles ousados e persistentes, criativos e tempestivos, estudiosos e determinados, curiosos e comprometidos com seus desafios pessoais na busca da excelência e do sucesso, que requer muita dedicação e renúncia.

No caminho do triunfo, duas situações são proibidas: sentir medo e desistir.

Lembre-se de que para que o mai triunfe, basta que os bons não façam nada.

Sinceros agradecimentos a Elisa Maria Pinto de Sousa e Amanda G. Lopes que muito me ajudaram na pesquisa. Ao amigo Francisco Fontenele que me proporcionou inúmeras oportunidades de crescimento, obrigada por acreditar na minha capacidade. Ao Ricardo Didier meu querido editor pela paciência e compreensão. E, finalmente, ao meu amigo Robério Nunes dos Anjos Filho por ter aceitado o convite de apresentar este livro para vocês, de forma tão carinhosa, meu muito obrigada.

Agradeço ainda, aos meus pais Eduardo e Conceição por terem plantado a semente e proporcionado as bases para a construção deste sonho. Ao meu avô Manoel, que já não está mais entre nós, porém deixou registrado uma história de determinação, de luta pela vida e pela felicidade, obrigada pelo exemplo.

Aos meus irmãos Mareei, Fabielle e Francielle e ao meu sobrinho Eduardo, obrigada por todo amor. Aos meus sogros, Paulo e Ruth, obrigada pela forma como me acolheram e por todo carinho. A todos os meus familiares, avós, tios, primos, cunhados que sempre acreditaram no meu potencial, obrigada pelo respeito. E, ao meu querido marido, Paulo Nicholas, que sempre me apoiou em todos os momentos difíceis, que me ajudou em todas as minhas decisões e me esperou paciente, dias e noites na frente do computador, amor, muito obrigada.

E para encerrar, ressalto, novamente, que esta obra representa um momento na construção dos meus estudos e que todos os posicionamentos e orientações aqui apresentados podem ser modificados ou adaptados aos novos conhecimentos que vier adquirir. Por fim, agradeço antecipadamente a todos os futuros leitores desta obra e saibam que receberei humildemente todas as opiniões a respeito no e-mail: [email protected], afinal de contas, apreender a viver é filosofar a vida, interrogando, refletindo o conhecimento, a condição humana e os grandes problemas do homem e do Universo, enfrentando suas incertezas e com elas dialogando.

"Seja ousado, e forças poderosas o auxiliarão." Goethe

julho de 2005 .

Fernanda Marinela de Sousa Santos


S U M Á R I O

Capítulo 1 - Noções Preliminares 1

1. Direito 1

2. Direito Administrativo 2 2.1. Conceito 2 2.2. Relação com outros ramos do direito 7 2.3. Fontes do Direito Administrativo 8 2.4. Codificação do Direito Administrativo 12 2.5. Interpretação de regras do Direito Administrativo 12 2.6. Evolução histórica do Direito Administrativo 13 2.7. Sistemas Administrativos 14

3. Estado, Governo e Administração Pública - Conceitos Distintos 15 3.1. Estado 15

3.1.1. Poderes e funções do Estado 16 3.1.2. Organização do Estado 18

3.2. Governo 18 3.3. Administração Pública 19

4. Atividade Administrativa 20

5. Quadro Sinóptico 21

Capítulo 2 - Regime Jurídico Administrativo 23

1. Conceito de Regime Jurídico Administrativo 23

2. Distinção Entre Princípios e Regras 24

3. Princípios do Direito Administrativo 26 3.1. Princípio da supremacia do interesse público 27 3.2. Princípio da indisponibilidade do interesse público 28

3.2.1. Conceito de interesse público 28 3.3. Princípio da legalidade 30 3.4. Princípio da impessoalidade 34

3.5. Princípio da finalidade 37 3.6. Princípio da moralidade 38 3.7. Princípio da publicidade 39 3.8. Principio da eficiência 42 3.9. Princípio da isonomia 44 3.10. Princípio do contraditório 47 3.11. Princípio da ampla defesa 48 3.12. Princípio da razoabilidade- 49 3.13. Princípio da proporcionalidade 50 3.14. Princípio da continuidade 51 3.15. Princípio da autotutela 57 3.16. Princípio da especialidade 59 3.17. Princípio da presunção de legitimidade 59 3.18. Princípio da motivação 60 3.19. Princípio da segurança jurídica 62

4. A Inobservância de um Princípio 62


6. Súmulas Correlatas 66 6.1. STF - Súmulas vinculantes 66 6.2. Súmulas STF 66 6.3. Súmulas STJ 67

7. jurisprudências Interessantes 67

Capítulo 3 - Organização da Administração 81

1. Administração Pública - Organização Administrativa 81 1.1. Princípios fundamentais da administração pública federal 82 1.2. A manifestação de vontade da pessoa jurídica - teorias sobre as relações com

seus agentes 83

2. Formas de Prestação da Atividade Administrativa 85

3. Formas de Descentralização 86

4. Órgãos Públicos 88 4.1. Principais características 89

4.2. Classificação 91

5. Administração Direta 93

6. Administração Indireta 94 6.1. Características gerais 95 6.2. Autarquias 99

6.2.1. Conceito e outras considerações 99 6.2.2. Regime jurídico 101 6.2.3. Autarquias profissionais 114

6.2.4. Autarquias territoriais 119 6.2.5. Autarquias de regime especial 120

6.3. Agências reguladoras 120 6.3.1. Conceito e função 120 6.3.2. Espécies de agências 121 6.3.3. Regime especial 122 6.3.4. Características 124

6.4. Fundação pública 128 6.4.1. Conceito 128 6.4.2. Natureza jurídica 129 6.4.3. Fundação pública de direito privado 132 6.4.4. Fundação pública de direito público 133

6.5. Agências executivas 135 6.6. Empresas estatais 137

6.6.1. Conceitos 137 6.6.2. Finalidades 138 6.6.3. Regime jurídico 139 6.6.4. Principais semelhanças e diferenças entre as empresas públicas

e as sociedades de economia mista 156

7. Setores da Economia Nacional 158

8. Entes de Cooperação 159 8.1. Serviços sociais autônomos 159 8.2. Entidades de apoio 161 8.3. Organizações sociais 163 8.4. Organizações da sociedade civil de interesse público 167

8.4.1. Semelhanças e distinções entre OS e OSCIP 169 9. Quadro Sinóptico 169

10. Súmulas Correlatas 174 10.1. STF - Súmulas vinculantes 174 10.2. Súmulas do STF 175 10.3. Súmulas do STJ 175

11. Jurisprudências Interessantes 176

Capítulo 4 - Poderes da Administração e dos Administradores 187

1. Conceito 187

2. Características 188

3. Poder Vinculado e Poder Discricionário 189

4. Poder Regulamentar 190 4.1. Considerações sobre atos normativos, leis e regulamentos 190 4.2. Tipos de regulamento 191

4.3. Controle dos atos administrativos 194

5. Poder Hierárquico 196

6. Poder Disciplinar 198

7. Poder de Polícia 201 7.1. Conceito 201 7.2. A expressão poder de polícia 202 7.3. Fundamento e essência do poder de polícia 203 7.4. Atos por meio dos quais se expressa o poder de polícia 204 7.5. Delegação dos atos de polícia 205 7.6. Atributos do poder de polícia 206 7.7. Poder de polícia e o princípio da proporcionalidade 207 7.8. Controle dos atos de polícia 208 7.9. Setores da polícia administrativa 208 7.10. Polícia administrativa e polícia judiciária 209

8. Podercs e Deveres do Administrador Público 209 8.1. Deveres do administrador 209 8.2. Uso e abuso de poder 210 8.3. Formas de abuso de poder 210 8.4. Abuso de poder e legalidade 211


10. Súmulas Correlatas 214 10.1. STF-Súmulas vinculantes 214 10.2. Súmulas STF 214 10.3. Súmulas STJ 215


Capítulo 5 - Ato Administrativo 227

1. Introdução e Conceito 227 1.1. Ato e fato jurídico 227 1.2. Ato da administração e ato administrativo 230 1.3. Conceito de ato administrativo 231

2. Vinculação e Discricionariedade 234

3. Elementos do Ato Administrativo 237 3.1. Sujeito competente 237

3.1.1. Principais regras 238 3.2. Forma 241

3.2.1. Princípio da solenidade 242 3.2.2. Silêncio administrativo 242 3.2.3. Vício na forma 244

3.3. Motivo 245 3.3.1. Legalidade do motivo 245 3.3.2. Principais distinções 247 3.3.3. Teoria dos motivos determinantes 250

3.4. Objeto 252 3.4.1. Requisitos de validade 252 3.4.2. Discricionariedadc e vinculação 253

3.5. Finalidade 253 3.5.1. Distinções: motivo, objeto e finalidade 254

3.6. Quadro comparativo 255

4. Mérito Administrativo 256 4.1. Possibilidade de controle pelo poder judiciário 258

5. Atributos do Ato Administrativo 260 5.1. Presunção de legitimidade, legalidade e de veracidade 260 5.2. Autoexecutoriedade 262 5.3. Imperatividade 262 5.4. Tipicidade 263

6. Classificação 263 6.1. Quanto aos destinatários 264 6.2. Quanto ao alcance 264 6.3. Quanto à manifestação de vontade 265 6.4. Quanto ao grau de liberdade 265 6.5. Quanto ao objeto 265 6.6. Quanto à formação 266 6.7. Quanto à estrutura do ato 267 6.8. Quanto aos efeitos 268 6.9. Quanto aos resultados na esfera jurídica 268 6.10. Quanto à situação jurídica que criam 268

7. Modalidades de Atos Administrativos 269 7.1. Atos normativos 269 7.2. Atos ordinatórios 270 7.3. Atos negociais 271 7.4. Atos enunciativos 275 7.5. Atos punitivos 276

8. Formação e Efeitos 277 8.1. Perfeição 277 8.2. Validade 277 8.3. Eficácia 278 8.4. Possíveis combinações 279

9. Extinção do Ato Administrativo 280

9.1. Formas de extinção .*. 281 9.2. Invalidação 282

9.2.1. Formas de Invalidação 283 9.2.2. Anulação 284 9.2.3. Convalidação e sanatória 288 9.2.4. Estabilização de efeitos 289 9.2.5. Possíveis vícios do ato administrativo 292

9.3. Revogação 294 9.4. Coisa Julgada Administrativa 297




Capítulo 6 - Licitação 3 1 5

1. Conceito e Finalidades ..315

2. Competência para Legislar 316

3. Sujeitos à Licitação 320

4. Princípios Básicos 323

5. Contratação Direta - Dispensa e Inexigibilidade 326 5.1. Inexigibilidade 327

5.1.1. Pressupostos para a realização da licitação 327 5.1.2. Objeto licitável e a pluralidade 329

5.1.2.1. Bem singular 329 5.1.2.2. Serviços singulares 329 5.1.2.3. Hipóteses legais de inexigibilidade 331

5.2. Dispensa de licitação 332 5.2.1. Hipóteses de licitação dispensável 332

5.3. Imperfeições 337

6. Registros de Preços 338

7. Registros Cadastrais 339

8. Modalidades 340 8.1. Concorrência 344 8.2. Tomada de preços 346 8.3. Convite 346 8.4. Concurso 348 8.5. Leilão 349

8.6. Pregão 350 8.6.1. Pregão eletrônico 353

8.7. Outras modalidades 354

9. Algumas Licitações 355 9.1. Licitações de grande vulto e alta complexidade técnica 355 9.2. Licitações internas e internacionais 356 9.3. Licitações das microempresas e empresas de pequeno porte 357

10. Comissões de Licitação 359

11. Procedimento 361 11.1. Procedimento da concorrência 361

11.1.1. Fase interna 362 11.1.2. Fase externa 367

11.2. Procedimento para tomada de preços 379 11.3. Procedimento para convite 380 11.4. Procedimento para concurso 380 11.5. Procedimento para leilão 381 11.6. Procedimento para pregão 381 11.7. Procedimento do pregão eletrônico 385

11.7.1. Fase interna 385 11.7.2. Fase externa 387

12. Recursos 391


14. Súmulas Correlatas 397 14.1. Súmulas STF 397 14.2. Súmulas STJ 397


Capítulo 7 - Contratos Administrativos 409

1. Conceito 409

2. Características 410

3. Formalismo 412

4. Cláusulas Necessárias 415

5. Garantia 418

6. Duração do Contrato 418

7. Pagamentos Devidos ao Contratado 421

8. Claúsulas Exorbitantes 421

9. Alteração Contratual 424 9.1. Teoria da imprevisão 429

10. Responsabilidades 430

11. Regras para Entrega do Objeto do Contrato 430

12. Formas de Extinção 431

13. Sanções 436

14. Dos Crimes 438

15. Contratos em Espécie 438 15.1. Contratos propriamente ditos ; 438 15.2. Contrato de concessão 439 15.3. Contrato de permissão de serviço público 440 15.4. Contrato de gestão 441

16. Convênios e Consórcios 444

17. Consórcios Públicos 446


19. Súmulas Correlatas 458 19.1. STF - Súmulas vinculantes 458 19.2. Súmulas STF 458 19.3. Súmulas ST] 459


Capítulo 8 - Serviços Públicos 4 6 9

1. Conceito e Elementos Definidores 469

2. Princípios 471 2.1. Princípio da continuidade 473

2.1.1. Instrumentos para garantir a continuidade 474 2.1.2. Possibilidades de interrupção do serviço 476

3. Determinação Constitucional 484

4. Classificação 486

5. Delegação do Serviço Público 490 5.1. Concessão comum de serviço público 490

5.1.1. Fundamento legal 490 5.1.2. Conceito 491 5.1.3. Poder concedente 492

5.1.3.1. Direitos e obrigações do poder concedente 493 5.1.4. 0 concessionário 495

5.1.4.1. Direitos e obrigações do concessionário 495 5.1.5. Direitos e obrigações do usuário 498 5.1.6. Natureza jurídica 499 5.1.7. Distinções 499

5.1.8. Formalidades da concessão 500 5.1.8.1. Procedimento licitatório 500 5.1.8.2. Contrato de concessão 503 5.1.8.3. Possibilidades de transferência 504

5.1.9. A remuneração e a política tarifária 505 5.1.10. Formas de extinção 506

5.2. Parcerias do poder público com os particulares 508 5.2.1. Conceito 508 5.2.2. Legislação 509 5.2.3. Objetivos 509 5.2.4. Modalidades 510 5.2.5. Características - 511 5.2.6. Diretrizes 512 5.2.7. Formalização da concessão especial 513

5.2.7.1. Procedimento licitatório 513 5.2.7.2. Contrato de concessão especial 515 5.2.7.3. Sociedade de propósito específico 517

5.2.8. Vedações 518 5.2.9. Concessões especiais para o âmbito federal 518

5.3. Permissão de serviço público 519 5.3.1. Conceito e requisitos 519 5.3.2. A precariedade e a formalização 520 5.3.3. Principais diferenças 523

5.4. Autorização de serviço público 523




Capítulo 9 - Agentes Públicos 539

1. Conceito 539

2. Classificação 540 2.1. Agentes políticos 541 2.2. Servidores estatais 542

2.2.1. Servidores públicos 543 2.2.1.1. Regime jurídico dos servidores públicos 543

2.2.1.1.1. Regime jurídico único 547 2.2.1.1.2. A escolha do regime jurídico - preferência do

regime estatutário 549

2.2.1.1.3. Garantia de manutenção do regime jurídico 553 2.2.2. Servidores de entes governamentais de direito privado 554

2.3. Particulares em Colaboração com a Administração 557

3. Organização Funcional 559 3.1. Conceitos 559

3.1.1. Cargo público 559 3.1.2. Função pública 561

3.1.2.1. Cargo em comissão e função de confiança: distinção 561 3.1.3. Emprego público 563 3.1.4. Contrato temporário 564

3.2. Cargo público - regras gerais 564 3.2.1. Classificação 565 3.2.2. Provimento 566

3.2.2.1. Provimento originário 567 3.2.2.2. Provimento derivado 567

3.2.3. Nomeação, posse e exercício 571 3.2.4. Formas de deslocamento 573 3.2.5. Vacância 574 3.2.6. Desinvestidura - exoneração e demissão 575

4. Regras Constitucionais 578 4.1. Acessibilidade 578 4.2. Concurso público 579

4.2.1. Exceções ao concurso público 583 4.2.2. Requisitos para concurso 590 4.2.3. Publicidade 602 4.2.4. Mudança no edital de concurso 603 4.2.5. Prazo de validade 605 4.2.6. Direito à nomeação 606 4.2.7. Realização novo concurso público 613 4.2.8. Concurso público e a possibilidade de controle 614 4.2.9. Nulidades do concurso público ou da investidura 615

4.3. Nepotismo 619 4.4. Competência para julgamento das ações 624 4.5. Contratação temporária 625 4.6. Estabilidade 631

4.6.1. Conceitos: estabilidade, efetividade e vitaliciedade 631 4.6.2. Estabilidade e o texto constitucional 633

4.6.2.1. Estabilidade nas pessoas jurídicas de direito público 637 4.6.2.2. Estabilidade nas pessoas jurídicas de direito privado 638 4.6.2.3. Estabilidade em resumo 639

4.6.3. Estabilidade e dispensa 640 4.6.4. Estágio probatório 644

4.7. Direito de greve 649 4.8. Direito à sindicalização 65."? 4.9. Acumulação 653 4.10. Sistema remuneratório 657

4.10.1. Modalidades remuneratórias 657 4.10.2. Regras para fixação da remuneração 662 4.10.3. Revisão remuneratória 663 4.10.4. Teto remuneratório 664 4.10.5. Princípio da irredutibilidade 672 4.10.6. Princípio da isonomia. 674 4.10.7. Proibição de vincuiação e equiparação 674 4.10.8. Pagamentos em atraso 675

4.11. Direitos sociais 676 4.12. Limite de despesas com pessoal 678 4.13. Aposentadoria 681

4.13.1. Conceitos fundamentais - premissas 681 4.13.2. Histórico da aposentadoria - as diversas emendas constitucionais

e suas mudanças 684 4.13.3. Modalidades 692 4.13.4. Princípio da integralidade 695 4.13.5. Princípio da paridade 696 4.13.6. Teto de proventos 697 4.13.7. Contribuição dos inativos e pensionistas 697 4.13.8. Cenário atual 700

5. Direitos e Vantagens dos Servidores Estatutários 702

6. Deveres e Responsabilidades dos Servidores Estatutários 707


8. Súmulas Correlatas 716 8.1. Súmulas vinculantes 716 8.2. Súmulas do STJ 719 8.3. Súmulas do TST 720


Capítulo 10 - Bens Públicos 743

1. Domínio Público 743

2. Conceito 744

3. Competência Legislativa 748

4. Classificação dos Bens Públicos 748

5. Afetação e Desafetação 752

6. Regime Jurídico dos Bens Públicos " 754

7. Aquisição de Bens para o Patrimônio Público 756

8. Alienação de Bens Públicos 760

9. Gestão de Bens Públicos 763

9.1, Utilização especial ou anormal - uso privativo 766

10. Bens Públicos em Espécie 769


12. Súmulas Correlatas 777 12.1. Súmulas do STF 777


Capítulo 11 - Intervenção na Propriedade 7 8 5

1. Direito de Propriedade 785

2. Intervenção na Propriedade 786

3. Fundamentos e Regras Constitucionais 786

4. Modalidades de Intervenção 787 4.1. Limitação administrativa 788

4.1.1. Indenização 789 4.1.2. Controle 795

4.2. Servidão administrativa 795 4.2.1. Elementos definidores 796 4.2.2. Formas de constituição 797 4.2.3. Indenização 798 4.2.4. Distinções 798 4.2.5. Causas extintivas 800 4.2.6. Modalidades 800

4.3. Requisição 801 4.4. Ocupação temporária 803

4.4.1. Hipóteses de ocupação temporária 804 4.4.2. Distinções 806

4.5. Tombamento 806 4.5.1. Conceito e características 806 4.5.2. Natureza jurídica 807 4.5.3. Competência 809 4.5.4. Bens objeto de tombamento 810 4.5.5. Modalidades 811 4.5.6. Obrigações 812 4.5.7. Indenização 814 4.5.8. Procedimento 815

4.5.9. Extinção 816 4.6. Desapropriação 817

4.6.1. Objeto 818 4.6.2. Competência 821 4.6.3. Modalidades de desapropriação 823

4.6.3.1. Desapropriação comum 823 4.6.3.2. Desapropriação sancionatória 825 4.6.3.3. Desapropriação indireta 830 4.6.3.4. Desapropriação privada 834

4.6.4. Situações especiais - destinação dos bens desapropriados 834 4.6.5. Procedimento administrativo 836 4.6.6. Procedimento judicial - ação de desapropriação 839 4.6.7. Da indenização 843 4.6.8. Ação de desapropriação rural 849 4.6.9. Desapropriação de enfiteuse 850 4.6.10. Direito de extensão 851 4.6.11. Tredestinação 851 4.6.12. Retrocessão 852


6. Súmulas Correlatas 858 6.1. STF - Súmulas vinculantes 858 r 6.2. Súmulas do STF 858 6.3. Súmulas do STJ 860

7. Jurisprudências Interessantes 860 5 'S.

Capítulo 12 - Responsabilidade do Estado 873 i

1. Aspectos Gerais - Fundamentos 873

2. Evolução 875 i

3. Tipos de Responsabilidade 878

4. Elementos Definidores 880 4.1. Sujeitos 880 4.2. Conduta estatal lesiva 883 4.3. Dano indenizável 888 4.4. A indenização 891 4.5. Hipóteses de exclusão 892

5. Vias para Reparação do Dano 894

6. Ação judicial - Legitimidade Passiva 895

7. Ação Regressiva 898

8. Denunciação da Lide 899

9. Prescrição ~ 901

10. Quadro Sinóptico 9 0 5



Capítulo 13 - Controle da Administração 919

1. Introdução e Conceito 919

2. Evolução 920

3. Controle do Estado - Atividade Política e Atividade Administrativa 920

4. Controle da Atividade Administrativa 922 4.1. Classificação 924

4.1.1. Quanto ao órgão controlador 924

5. Controle Administrativo 928 5.1. Aspectos gerais 928 5.2. Meios de controle 929 5.3. Órgãos específicos de controle 933

6. Controle Legislativo 93 5 6.1. Tribunais de contas 936

7. Controle Judicial 938 7.1. Meios de controle judicial 939

7.1.1. Mandado de segurança 939 7.1.2. Ação popular 943 7.1.3. Ação civil pública 944 7.1.4. Mandado de injunção 945 7.1.5. Habeas data 946 7.1.6. Ação direta de inconstitucionalidade 947

8. Atos Interna Corporis 947


10. Súmulas Correlatas 951 10.1. Súmulas vinculantes 951 10.2. Súmulas STF 951 10.3. Súmulas STJ 954


Capítulo 14 - Processo Administrativo 967

1. Conceito 967

2. Fontes do Processo Administrativo 967

3. Objetivos e Obrigatoriedade 968

4. Princípios do Processo Administrativo 970 4.1. Princípio do devido processo legai 971 4.2. Princípio do contraditório 972 4.3. Princípio da ampla defesa 973 4.4. Princípio da verdade real 978 4.5. Princípio da legalidade e princípio da finalidade 978 4.6. Princípio da motivação 979 4.7. Princípio da razoabilidade e princípio da proporcionalidade 980 4.8. Princípio da oficialidade 981 4.9. Princípio da autotutela 982 4.10. Princípio da celeridade 982

5. Modalidades de Procedimento 983

6. A Lei Geral do Processo Administrativo - Lei n2 9.784/99 984 6.1. Aspectos gerais 984 6.2. Fases do procedimento 988

7. Procedimento Administrativo Disciplinar 993 7.1. Conceito e finalidade 993 7.2. Tipos de procedimento disciplinar 994

7.2.1. Sindicância 994 7.2.2. Processo administrativo propriamente dito 996 7.2.3. Processo sumário 996 7.2.4. Verdade sabida 999

7.3. Processo administrativo disciplinar propriamente dito 999 7.4. Prescrição e duração do processo 1007 7.5. Independência das instâncias 1012

8. Controle pelo Poder Judiciário 1013




Bibliografia 1027

CAPÍTULO 1

N O Ç Õ E S P R E L I M I N A R E S

1. DIREITO

A coexistência de todos os seres e a luta por sua continuidade constituem a Lei Fundamental de qualquer um deles, o que não é diferente para o ser humano que também possui, como instinto básico, a perpetuação da espécie.

No mundo moderno, o homem, desde que nasce e durante toda sua vida, faz parte, simultânea e sucessivamente, de diversas instituições ou necessidades, formadas por indivíduos ligados pelo parentesco, por interesses materiais ou por objetivos espirituais. Essa amálgama indefinível de sentimentos de simpatia recíproca, dc amor às mesmas tradições, de aspirações de grandeza futura, de unidade e permanência de uma personalidade coletiva caracteriza-o como ser social.

Desde que o homem passou a viver em sociedade, ahdicou de uma parcela de sua liberdade, buscando, como contrapartida, normas c regras que garantissem sua segurança e os seus direitos. Assim surgiu a necessidade do Direito, enquanto conjunto de normas de conduta, impostas coativamentepor um Estado politicamente organizado, traduzindo-se em princípios reguladores do convívio social tendentes a realizar a busca pela Justiça. A sistematização desses princípios de conduta social, em normas legais, constitui a denominada ordem jurídica, ou seja, o sistema legal adotado para assegurar a existência do Estado e a coexistência pacífica dos indivíduos em sociedade.

Essa ordem jurídica pode ser dividida em duas facetas: ordem jurídica interna, quando estabelece os princípios jurídicos vigentes em cada Estado, respeitados os limites de sua soberania, e ordem jurídica internacional, quando se constitui em regras superiores aceitas reciprocamente pelos Estados, visando à harmonia entre as diversas Nações, bem como dos indivíduos que as compõem nas suas relações externas.

0 Direito, enquanto ciência jurídica, é dividido, somente para fins didáticos, em diversos ramos. Reconhecem-se dois grandes ramos, consoante a sua destinação: ramo do direito público e ramo do direito privado.

F E R N A N D A M A R I N E L A V D I R E I T O ADMINISTRATIVO

0 ramo do direito público compõe-se predominantemente de normas que disciplinam as relações jurídicas, tendo o Estado como parte, seja nas questões internas seja nas internacionais, visando regular, precipuamente, os interesses estatais e sociais, cuidando só reflexamente da conduta individual. Nessa perspectiva, são ramos do direito público: o Direito Administrativo, que é o objetivo deste trabalho, os Direitos Constitucional, Tributário, Penal, Processual e outros.

Por outro lado, o r a m o do direito privado rege as relações entre particulares, tutelando, sobretudo, os interesses individuais, de modo a assegurar a convivência harmônica das pessoas em sociedade, além da fruição de seus bens, pensando nas relações de indivíduo a indivíduo. Esse ramo do Direito compõe-se, notadamente, de normas supletivas que podem ser modificadas por acordo das partes. São ramos do direito privado: o Direito Civil e o Direito Comercial ou Direito de Empresa, como preferem denominar os autores mais modernos após o Novo Código Civil.

Nesse contexto, é relevante ressaltar, ainda, o conceito de normas de ordem pública, que são regras imperativas e inafastáveis pela vontade das partes. Entretanto, tais normas não podem ser tratadas como sinônimo de regras de direito público; não são conceitos sobreponíveis, considerando que o leque de normas de ordem pública é mais amplo que o de direito público. Assim, conclui-se que toda regra de direito público é também de ordem pública, mas o inverso não é verdadeiro, porque também é possível verificar regras inafastáveis pela vontade das partes no ramo do direito privado. Como, por exemplo, as normas sobre a capacidade das pessoas e os impedimentos para o casamento, além de outras, que, apesar de serem normas de ordem pública, compõem o ramo do Direito Civil, portanto, direito privado1.

2. DIREITO ADMINISTRATIVO

2.1. Conceito

0 Direito Administrativo pode ser conceituado, em sentido amplo, como um ramo do Direito Público Interno que tem como objeto a busca pelo bem da coletividade e pelo interesse público.

' É possível encontrar o conceito de normas de ordem pública no Decreto 88.777, de 30 do setembro de 1983, da Pre-sidência da República, previsão do art. 2«, item 21 do diploma, que estabelece ordem pública como um "conjunto de regras formais que emanam do ordenamento jurídico da nação, tendo por escopo regular as relações sociais de todos os niveis, do interesse público, estabelecendo um clima de convivência harmoniosa e pacifica, fiscalizada pelo poder de polícia, e constituindo uma situação ou condição que conduz âo bem comum". Assim, normas de ordem pública são as cogentBs, de aplicação obrigatória e independentemente da vontade das partes. De outro lado, normas de ordem privada ou dispositivas são as que vigoram enquanto a vontade dos interessados nào convencionar do forma diversa, tondo, pois, caráter supletivo. No direito civil predominam as normas de ordem privada, malgrado existam também nor-mas cogentes, de ordem pública, como a maioria das que integram o Direito de família, alguns dispositivos do Código de Defesa do Consumidor.

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NOÇÒES PRELIMINARES C A P Í T U L O 1

A coletividade, nessa seara, deve ser compreendida como uma entidade dotada de interesses, de direitos e deveres, de pretensões e obrigações. Daí por que se fala em direitos difusos e coletivos, ações públicas, interesse público, utilidade pública e outros.

Contudo, na doutrina brasileira, o conceito de Direito Administrativo é tema de grande divergência. Essa polêmica decorre da ausência de uma definição clara quanto ao seu objeto que vem sendo sistematicamente ampliado, modificado, ou mesmo reduzido em alguns pontos, em virtude dos novos anseios da sociedade, como também das mutações estatais que foram vivenciadas nas últimas décadas. Em razão disso, serão verificados, inicialmente, os critérios adotados pela doutrina para delimitar o objeto e demarcar a área de atuação dessa disciplina.

Nos primeiros tempos, o objeto do Direito Administrativo foi definido pela Escola Legalista tambám denominada exegética, empírica ou caótica, segundo a qual os doutrinaciores limitaram-se a compilar as leis existentes e interpretá-las principalmente com base na jurisprudência. Essa corrente não prosperou, tendo em vista que o Direito não se esgota na lei; ele é muito mais amplo que a norma posta.

Com a mudança de pensamento, em momento posterior, os doutrinadores passaram a ampliar o objeto de estudo do Direito Administrativo, fixando princípios aliados à Ciência da Administração, que envolve matéria de política de administração e não matéria jurídica propriamente dita.

Todavia, após a Revolução Industrial, na segunda metade do século XIX, o Estado teve que interferir de forma mais efetiva para solucionar questões sociais e econômicas geradas pelo Estado liberal, o que ampliou, de sobremaneira, o campo de atuação dessa disciplina, exigindo-se uma cisão, ficando a Ciência da Administração com a atividade social do Estado e o Direito com a atividade jurídica, o que acaba envolvendo um complexo de normas e princípios jurídicos que regem a organização e a atividade administrativa desse Estado.

Fica, assim, concretizada a redução do objeto do Direito Administrativo. Estando restrito aos temas de natureza jurídica, a sua formatação ficou mais sistemática e científica. Atribuem-se a essa disciplina instituições jurídicas próprias que sofreram inúmeras influências do direito alemão, adotando-se o método técnico-jurídico, afastando-se, de vez, a orientação legalista que adotava o método exegético.

Delineado de forma sucinta o âmbito do Direito Administrativo, passa-se a conceituar essa disciplina.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a doutrina estrangeira não parece habilitada a fornecer o exato conceito do Direito Administrativo Brasileiro, porque a concepção nacional desse ramo do direito público interno é conferida, em outros países, ao Direito Constitucional. Por isso, não se deve copiar conceitos estrangeiros de forma acrítica. Todo cuidado é pouco!

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A disciplina surgiu na França e, no decorrer da história, vários "critérios" e teorias foram adotados para conceituar o Direito Administrativo. 0 propósito inicial que desencadeou a constituição dessa disciplina foi a idéia de definir ao Estado poderes exercitáveis em relação aos administrados. A impressão inicial era de que esse direito teria sido criado para armar o Estado de instrumentos jurídicos para que pudesse exercer ascendência sobre seus administrados.

Esse mote iniciai foi substituído por Leon Duguit que passou a utilizar a noção de "serviço público", isto é, de serviços prestados à coletividade pelo Estado, por serem indispensáveis à coexistência social, dando origem à Escola do Serviço Público. Segundo essa orientação, o Direito Administrativo tinha, como objeto de estudo, o "serviço público", o que abrangia, na época, praticamente toda a atuação do Estado, inclusive as atividades industriais e comerciais por ele exploradas. Esse critério acabava gerando inúmeras confusões, já que incluía, em seu estudo, normas de outros ramos do Direito, tais como o Direito Constitucional, o Tributário, o Financeiro, além dos Direitos Civil e Comercial. Com essa corrente, o Direito Administrativo passava a se preocupar com atividades estranhas à sua verdadeira missão, deixando de fora outras atividades relevantes para seu objeto e que não estavam incluídas no conceito de serviço público, como, por exemplo, o exercício do poder de polícia, o que impedia que essa orientação prosperasse.

Uma outra corrente doutrinária passou a se valer da atuação do Poder Executivo, definindo o chamado Critério do Poder Executivo, para o qual o Direito Administrativo centralizou todo o seu estudo na atuação desse poder. Da mesma maneira, esse entendimento demonstrou-se insuficiente, desprezando o fato de que os outros poderes do Estado também exercem a atividade administrativa e que o próprio Poder Executivo exerce outras atividades que não interessam, efetivamente, à disciplina, porque gozam de natureza política, configurando-se objetivo do Direito Constitucional.

Encontram-se, ainda, aqueles que consideram o Direito Administrativo como o conjunto de regras que disciplinam as relações entre a Administração e os administrados, denominado Critério das relações jurídicas. Essa orientação também é imprecisa, pois esses juristas esqueceram os outros ramos de direito público que, da mesma maneira, se preocupam com essas relações, como é o caso do Direito Constitucional, o Penal, o Processual, o Eleitoral e outros, além de excluírem assuntos importantes para essa disciplina, tais como a atividade que ela exerce em proteção de seus bens.

Pode-se, ainda, apontar o Critério Teleológico, conforme o qual o Direito Administrativo é um sistema de princípios jurídicos que regula as atividades concretas do Estado, para cumprimento de seus fins, na busca do interesse público. Essa corrente foi defendida, no direito brasileiro, por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, com algumas ressalvas.

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NOÇÕES PRILIMINARIS C A T Í T U I O 1

O quinto critério está intimamente ligado ao anterior e denomina-se Critério negativo ou residual. Para essa orientação, o Direito Administrativo deve ser observado em dois sentidos diferentes: no sentido positivo (representa os institutos jurídicos pelos quais o Estado busca a realização dos seus objetivos) e no sentido negativo (representa uma forma de definição de seus objetos, o que se faz por exclusão, afastando-se as demais funções do Estado, a legislativa e a jurisdicional, além das atividades regidas pelo direito privado). No direito brasileiro, esse critério foi adotado por Tito Prates da Fonseca.

Alguns doutrinadores brasileiros conceituaram o Direito Administrativo como 0 "conjunto dos princípios que regulam a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua ação em geral", palavras de Mário Masagão2 e, no mesmo sentido, conceitua José Cretella Júnior3. Esse critério foi titulado Critério da distinção entre atividade jurídica e social do Estado.

Ressaltem-se os critérios teleológico, residual e da distinção entre atividade jurídica e social do Estado, os quais não se mostraram incompatíveis com o nosso ordenamento. Todavia, são insuficientes quando considerados de forma isolada.

Por fim, resta discorrer sobre o Critério da Administração Pública, que parece representar uma evolução conjunta dos três critérios anteriores. Segundo essa orientação, o Direito Administrativo é o conjunto de princípios que regem a Administração Pública, entendimento adotado pelo saudoso Hely Lopes Meirelles, e também por este trabalho.

Para Hely Lopes Meirelles4, o Direito Administrativo Brasileiro "sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado".

Consoante o próprio autor, esse conceito exige uma análise pormenorizada, o que será feito por partes.

Inicialmente, trata-se de um conjunto harmônico de princípios jurídicos, sintetização indispensável para a definição de uma disciplina autônoma, já que esta não poderia existir, enquanto ciência, sem princípios teóricos próprios, ordenados e verificáveis na prática, o que constitui o regime jurídico administrativo.

Esses princípios regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas, disciplinando os atos da Administração Pública praticados, nessa qualidade, além da ordenação de sua estrutura e de seu pessoal, independentemente de essa atividade administrativa5 ser exercida pelo Poder Executivo, Judiciário ou Legislativo. No

1 Conceito de Direito Administrativo, 1a ed., São Paulo: Escolas Profissionais Salesianas, 1926, p. 21. 3 Tratado de Direito Administrativo, v. I, 1a ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1966, p. 182. ' Direito Administrativo Brasileiro, 28a ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2003, p. 38. 5 Celso Antônio Bandeira de Mello alerta que certas atividades recobertas pela função administrativa do Estado sao excluídas do estudo do Direito Administrativo e ganham uma disciplina própria, como ocorre com o Direito Tributária, o Direito Financeiro, o Direito Previdenciário e outros. Essa divisão é atribuída, segundo o autor, ao crescimento significa-

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F E R N A N D A M A R I N E L A V

D I R E I T O ADMINISTRATIVO

caso desses dois últimos Poderes, a atividade administrativa revela-se secundária, paralela e instrumental da sua atividade principal que éa jurisdicional e a legislativa, respectivamente.

Para completar, essas normas são tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado, o que permite conceituar essa disciplina pelo critério da exclusão. No que tange à concretude, essa atividade afasta a atuação abstrata do Estado, que é característica típica da sua função legislativa. Quanto ao seu exercício direto, isto é, a atuação independe de provocação, Fica afastada a sua função jurisdicional, que representa uma atuação indireta, uma vez que a jurisdição é inerte. Quanto à atuação imediata do Estado, essa corresponde à atividade jurídica por ele exercida, que não se confunde com sua função social, caracterizada como função mediata desse ente.

Por fim, é importante grifar que o Direito Administrativo não define os fins do Estado, obrigação essa do Direito Constitucional. Ele somente os realiza.

Em razão da grande divergência sobre o conceito do Direito Administrativo, não se poderia deixar de apontar algumas ressalvas indicadas pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello6, ao conceito aqui adotado. Segundo esse doutrinador, o Direito Administrativo não pode ser um conjunto de normas e princípios que disciplina a função administrativa e os órgãos que o exercem, porque consideraria a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na função administrativa, o que não ocorre, tendo em vista que uma parcela dessas atividades é tratada por outros ramos, como o Direito Tributário, o Financeiro, o Previdenciário e outros. 0 autor pede cuidado com a integralidade e alerta para a existência de função administrativa fora do Direito Administrativo.

Também observa o citado jurista que alguns conceitos devem ser analisados com muita cautela como, por exemplo, formulações doutrinárias que estabelecem que o Direito Administrativo é um Direito concebido em favor do Poder7. Essa definição não representa o ideal e contribui para que a disciplina seja vista como um ramo aglutinador de poderes desfrutáveis pelo Estado, quando, na verdade, deveria representar um conjunto de limitações aos poderes do Estado, como deveres da Administração perante administrados.

tivo de normas relativas a esses temas, além da necessidade de aprofundamento de seus estudos ante a importância que ganharam na vida sociaJ. O autor não descarta também influências, ainda que de menor monta, decorrentes do capitalismo agressivamente competitivo que se tem hoje e que a autonomia de uma nova disciplina com certeza cons-tituiria um novo mercado, novos livros, disciplinas nas faculdades e outros (Curso de Direito Administrativo, 26> ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2009, p. 38). Pensamento que entende-se ser adequado. • Curso de Direito Administrativo, 26a ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2009, p. 37. ' Idem, cit., p. 43.

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NOÇÕES PRELIMINARES CATITULO 1

2.2. Relação com Outros Ramos do Direito

A disciplina dc Direito Administrativo está intimamente ligada a diversos outros ramos do Direito. Sendo assim, serão analisadas algumas dessas intersecções.

Em face do Direito Constitucional, há estrita afinidade, tendo em vista que essas disciplinas cuidam da mesma entidade: o Estado. Entretanto, o Direito Constitucional representa a sua parte estrutural, a sua anatomia, cuidando das formas, estruturas e políticas estatais, estabelecendo os seus fins, os direitos e as garantias dos administrados. De outro lado, o Direito Administrativo cuida do Estado em seu papel dinâmico, funcional, sua fisiologia, estabelecendo a sua organização interna, visando satisfazer as finalidades que lhe são constitucionalmente atribuídas.

Com o Direito Tributário e o Direito Financeiro, o ponto de congruência é a receita pública, pois, enquanto estes estudam as atividades vinculadas à imposição e arrecadação de tributos, a realização da receita e a efetivação das despesas são, eminentemente, atividades adstritas ao Direito Administrativo.

Da mesma forma, é possível verificar ligação com o Direito Penal, por meio dos ilícitos penais praticados por agentes públicos. Contudo, é bom lembrar que ilícito penal é diferente de ilícito administrativo, pois cada ramo contém seu próprio conjunto de leis, procedimentos e sanções aplicáveis. Enquanto o Direito Penal utiliza-se do Código Penal, o Direito Administrativo alberga-se no estatuto dos seus servidores, tendo normalmente, como possíveis penalidades8, a advertência, a suspensão, a demissão, a cassação de aposentadoria e disponibilidade e a destituição de cargo em comissão e função de confiança.

Outrossim, é oportuno destacar que a lei penal se subordina a alguns conceitos do Direito Administrativo como, por exemplo, no capítulo dos crimes contra a Administração, nos arts. 312 a 3 2 7 do Código Penal.

Com o Direito Processual, a afinidade tem, como principal elemento de intersecção, o Processo Administrativo, o qual segue princípios comuns aos Direitos Processual Civil e Processual Penal, enquanto essas disciplinas se utilizam de normas administrativas para a prática de seus atos e movimentação de seus processos.

No Direito do Trabalho, o empregado público é o elo de ligação, agente que atua nas pessoas jurídicas da Administração Pública, mas que está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho, daí por que o julgamento de suas ações será pela Justiça do Trabalho. Ademais, as Instituições de Previdência e Assistência ao assalariado são constituídas no regime de autarquias, assunto estrito ao Direito Administrativo, o que também é um ponto de coincidência com o Direito Previdenciário.

"Seguindo o estatuto dos servidores federais, o Regime Jurídico dos Servidores da União, a Lei n» 8.112/90, em seu art. 127.

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Quanto ao direito privado, o Direito Civil e o Direito Comercial (ou Empresarial) misturam-se ao Direito Administrativo, quando o tema se refere aos contratos e obrigações, haja vista obedecerem à mesma teoria geral e, excepcionalmente, em alguns contratos, ficar parcialmente afastado o regime público.

0 liame com o Direito Eleitoral decorre do fato de o Direito Administrativo ser responsável pela regência dos atos eleitorais, estando sempre presente na organização da votação e apuração dos pleitos, no funcionamento dos partidos políticos, no ordenamento e na fiscalização da propaganda partidária, dentre outros, em que pese serem regulados pelo Eleitoral.

Não se poderia deixar de observar quo o Direito Administrativo, de igual sorte, relaciona-se com as Ciências Sociais, tendo estritas relações com a Sociologia, a Economia Política, as Ciências das Finanças e a Estatística, por todas atuarem no mesmo campo, na sociedade, diferindo apenas em rumos e propósitos. As ciências jurídicas cuidam das normas coercitivas de conduta, enquanto as ciências sociais (não jurídicas] preocupam-se com a formulação de princípios doutrinários, deduzidos dos fenômenos naturais que constituem o objeto de seus estudos, mas desprovidos de coação estatal.

Quanto à Ciência Política, também é possível apontar a interrelação. Como atitude do homem público, a Política difunde-se e alcança todos os setores da Administração, quando os governantes dos três Poderes traçam normas ou praticam atos tendentes a imprimir, por todos os meios lícitos e morais, os rumos que conduzem a atividade governamental ao encontro das aspirações da comunidade.

Alguns autores, como Hely Lopes Meirelles9, criticam, dizendo que a política não é ciência, nem é arte - é forma de atuação do homem público quando visa a conduzir a Administração a realizar o bem comum - não tendo a rigidez científica nem a orientação artística.

2.3. Fontes do Direito Administrativo

Consideram-se fontes de uma determinada disciplina aquelas regras ou comportamentos que provocam o surgimento de uma norma posta. Para o Direito Administrativo a enumeração das fontes que provocaram a sua definição representa um assunto que causa alguma divergência na doutrina, sem contar que inúmeros doutrinadores sequer cuidam desse tema. Sendo assim, faz-se mister o entendimento da maioria, apontando as seguintes fontes: a lei, a doutrina, a jurisprudência, os costumes e os princípios gerais do direito.

A lei, compreendida, em sentido amplo, como toda e qualquer espécie normativa, significa a norma imposta coativamente pelo Estado, isto é, todos os atos decorrentes do poder legiferante e do poder normativo dessa pessoa jurídica, representando uma fonte primária de qualquer ramo do Direito.

8Direito Administrativo Brasileiro, cíL. p. 43.

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NOÇÕES PRELIMINARES C A T I T U L O 1

Nesse contexto, é importante lembrar que o ordenamento jurídico pátrio está disposto em uma estrutura escalonada ou hierarquizada10 de normas que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, obedecem entre si a uma relação de compatibilidade vertical. Assim, as normas inferiores devem ser compatíveis com as superiores e todas elas, com a Constituição Federal, sob pena de caracterizar uma ilegalidade e, consequentemente, por violar a ditahierarquia, uma inconstitucionalidade. Essa estrutura é regra geral apesar de não ser absoluta, porque existem algumas espécies normativas, como, por exemplo, a lei ordinária e a lei complementar que guardam entre si uma divisão em razão da matéria e não da hierarquia.

A doutr ina pode ser conceituada como a lição dos mestres e estudiosos do Direito, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao direito positivo.

Também a jurisprudência traduz-se na reiteração dos julgamentos dos órgãos do Judiciário, sempre num mesmo sentido. A jurisprudência tem poderosa influência na construção do Direito, especialmente a do Direito Administrativo que se ressente de sistematização doutrinária e de codificação legal. Ela tem um caráter mais prático e objetivo que a doutrina e a lei, apesar de não estar separada de princípios teóricos, além da tendência ao nacionalismo, ao contrário da doutrina que busca a universalização.

No entanto, não se poderia deixar de comentar que, inicialmente, a jurisprudência não tinha o poder de obrigar, quer a Administração, quer os demais órgãos do Poder Judiciário, porque não vigorava o princípio norte-americano do stare decises,

segundo o qual a decisão judicial superior vincula as instâncias inferiores, para os casos idênticos, chamado, no Brasil, de efeito vinculante.

Atualmente, com a Reforma do Poder Judiciário, introduzida pela Emenda Constitucional n2 45, publicada no dia 31 de dezembro de 2004 , que instituiu a súmula vinculante, surge a possibilidade de algumas decisões do Poder judiciário ganharem esse efeito, conforme estabelece o art. 103-A do texto Constitucional. Esse assunto representa um dos pontos mais polêmicos da referida emenda, visto que muitos doutrinadores defenderam a inconstitucionalidade da regra, por violar o Estado Democrático de Direito, tolhendo a independência dos juizes e impedindo o exercício de princípios constitucionais basilares, como o contraditório e a ampla defesa, o da inafastabilídade do acesso à justiça e o da separação das funções estatais. Apesar das críticas, a regra está no ordenamento, não foi declarada inconstitucional e deve ser respeitada.

"Claras são as palavras do Professor Marcelo Novelíno, ao afirmar que nos "ordenamentos jurídicos encabeçados por uma Constituição rígida, o sistema dc normas é necessariamente hierárquico". "A Constituição, responsável por conferir os poderes governamentais e traçar os seus limites, localiza-se no ápice do sistema." (...) "Logo abaixo estão localiza-dos os atos que têm como fundamento imediato de validade a Constituição. São espécies de atos normativos primários: as leis complementares, as leis ordinários, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos e as reso-luções da Câmara, do Senado e do Congresso Nacional (CF, art. 59, II a VII)" (...) "Os aros normativos secundários têm como fundamento direto de validade as leis, ás quais estão materialmente subordinados, e, como fundamento indireto, a Constituição." (Direito Constitucional, 3a ed., São Paulo: Editora Método, 2009, p. 201.

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F E R N A N D A M A R I N E L A D I R E I T O ADMINISTRATIVO

Importante grifar que nem toda súmula editada pelos Tribunais brasileiros vincula os demais órgãos do judiciário e da administração pública. Normalmente são instrumentos que servem como mecanismo de orientação para os julgadores, só ganhando esse efeito quando submetidas ao procedimento específico previsto na Constituição Federal (art. 103-A), hoje regulamentada pela Lei nc 11 .417, de 19 de dezembro de 2006 .

Para tanto, o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros (oito Ministros), após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão11.

Nesse mesmo prisma, um outro instrumento novo e muito importante para a jurisprudência nacional, também com efeitos vinculantes, com o objetivo de criar um Direito de precedentes, de leadíng case, é a repercussão geral.

A repercussão geral é um instrumento processual inserido na Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional 45, conhecida como a "Reforma do Judiciário", regulamentada no Código de Processo Civil, arts. 543A, 543B,

" Atualmente, no Brasil, o STF já editou, seguindo o procedimento previsto na nova legislação, vinte e sete vinculantes (a ultima foi aprovada no dia 18.12.2009), orientando em assuntos diversos. Segundo o Supremo, com a edição des-sas primeiras súmulas e a obrigação dos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública de adotar o mesmo entendimento, será possível garantir uma maior segurança jurfdica e evitar a multiplicação de processos sobre questões idênticas. Os Ministros não acreditam que a medida possa causar um 'engessamento' do Judiciário e admi-tem que o Tribunal soube lazer as distinções quando elas foram necessárias, os juizes suscitaram problemas quando eles existiam, utilizando um modelo bastante dinâmico. Na verdade, a forma que esse instrumento vem sendo utilizado preocupa um pouco, porque já se verifica edição de súmula vinculante em situação em que o orientação não estava sedimentada no Tribunal (duas decisões e uma súmula vinculante), ou ainda que não existia um número considerável de demandas, havendo somente um risco de grandes prejuízos financeiros para o Estado; dessa forma a súmula passa a ser um risco para a evolução do Direito e até para a segurança jurídica. Quanto ao enunciado, também é importante grifar que uma súmula vinculante precisa ser suficientemente clara para não depender de interpretação, considerando que representa o ponto final sobre o assunto. A!erte-se ainda que outras propostas de enunciados estão em tramitação no STF. Muitas dessas súmulas têm ligação direta com o Direito Administrativo e, por isso, serão comentadas com mais detalhes em momento oportuno. Em 5 de dezembro de 2008, o STF editou a Resolução n= 388, que regula o processamento das propostas de edição, revisão e cancelamento de súmulas no Tribuna!. A partir dessa resolução, os processos relativos às súmulas, vinculantes ou não, passaram a ser protocolados e autuados na Corte, tramitando em formato eletrônico. Em seguida, publica-se edital no Diário da Justiça, para que interessados se manifestem no prazo de cinco dias. Depois desse prazo, os ministros integrantes da Comissão de Jurisprudência devem analisar a adequação formal da proposta. Cabe ao ministro presidente submeter a proposta ao Plenário, oportunidade em que o procurador-geral da República fala sobre o tema proposto. As entidades representativas da sociedade civil passaram a ter acesso ao processo de edição de súmulas vinculantes. A participação de interessados nos processos que pedem a edição, a revisão ou o cancelamento de súmulas vinculantes está prevista na Lei na 11.417/06 (§ Z- do art. 3o) e na Resolução 388/08. A publicação dos editais, que nada mais são que os textos das propostas de súmula vinculante ou a própria súmula que se pretende revisar ou cancelar, tem como objetivo assegurar essa participação.

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543C. 0 objetivo dessa ferramenta é possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. O uso desse filtro recursal resulta numa diminuição do número de processos encaminhados à Suprema Corte, Uma vez constatada a existência de repercussão geral, o STF analisa o mérito da questão, e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos, denominado julgamento por amostragem.

A preliminar de Repercussão Geral é analisada pelo Plenário do STF, através de um sistema informatizado, com votação eletrônica, ou seja, sem necessidade de reunião física dos membros do Tribunal. Para recusar a análise de um RE, são necessários pelo menos 8 votos; caso contrário, o tema deverá ser julgado pela Corte. Após o relator do recurso lançar no sistema sua manifestação sobre a relevância do tema, os demais ministros têm 20 dias para votar. As abstenções nessa votação são consideradas como favoráveis à ocorrência de repercussão geral na matéria.

Muitos temas de Direito Administrativo estão sendo resolvidos em sede de repercussão geral, o que significa a "última palavra sobre o assunto", devendo, portanto, deve ser apreendida. Os principais já decididos em sede de repercussão geral serão apontados em cada capítulo.

Tem-se, no costume, outra fonte do Direito Administrativo. Também denominado direito consuetudinário, representa a prática habitual de determinado grupo que o considera obrigatório. O costume vem perdendo a sua força desde 1769, com a Lei da Boa Razão, que desautorizou seu acolhimento quando contrário à lei, o que foi confirmado no Código Civil de 1916, em seu art. 1 .807, que declarou revogados os usos e costumes concernentes às matérias de Direito Civil por ele reguladas. Essa disposição foi reforçada no novo Código Civil, em seu art. 2 .045.

Entretanto, para o Direito Administrativo, o costume ainda representa um papel importante, em razão da deficiência de legislação, apesar de não substituir a previsão legal. A prática administrativa vem suprindo algumas lacunas geradas pela falta de codificação nessa área, ficando sedimentada na consciência dos administradores e administrados.

Alguns autores incluem, ainda, como fonte desse ramo, os princípios gerais do direito, que são critérios maiores, às vezes até não escritos, percebidos pela lógica ou por indução. Vale dizer que são normas que representam a base do ordenamento jurídico, estando intrínsecas a essa ordem legal, consideradas como orientações necessárias à exigência de justiça.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello12, os princípios gerais do direito "são vetores normativos subjacentes ao sistema jurídico-positivo, não porém como um dado externo, mas como uma inerência da construção em que se corporifica o ordenamento"; são teses jurídicas genéricas que informam o ordenamento do

"Curso de Direito Administrativa, 26a ed., Sáo Paulo: Editora Malheiros, 2009, p. 123.

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Estado, conquanto não se achem expressos em texto legal específico. Podem-se citar alguns exemplos: ninguém deve ser punido sem ser ouvido, não é permitido o enriquecimento ilícito, ninguém se beneficiará da própria malícia, além de muitos outros.

2.4. Codificação do Direito Administrativo

0 Direito Administrativo não conta com uma codificação, o que acaba causando uma discussão doutrinária sobre os seus benefícios e coloca os doutrinadores, em três posições: os que negam as suas vantagens, os que defendem a necessidade de uma codificação parcial e os que propugnam pela codificação total, o que representa a maioria da doutrina. A prática atual deixou bem claro que o Código não traz a estagnação do Direito, como defendia Savigny e seus seguidores. Assim sendo, espera-se que os legisladores brasileiros se conscientizem de sua necessidade.

A atual formação dessa disciplina, que é feita por leis esparsas, muitas vezes dificulta a obtenção do conhecimento pelos interessados, não permitindo uma visão panorâmica do Direito a que pertencem. Somente o Código remove esses inconvenientes da legislação fragmentária, pela aproximação e coordenação dos textos que se interligam para a formação do sistema jurídico, dando maior segurança ao aplicador e resolvendo grandes divergências. Pode-se apontar, como exemplo, o Código Administrativo de Portugal.

2.5. Interpretação de Regras do Direito Administrativo

Interpretar significa alcançar o sentido de algo. Assim, interpretar o Direito é buscar o sentido de suas normas, é desvendar o próprio sentido das palavras da lei. Na dinâmica de interpretação das regras do Direito, é importante lembrar que o Direito Administrativo, por ser um ramo do direito público, não se adequa a todos os princípios de hermenêutica do direito privado. A diversidade de seu objeto, a natureza específica de suas normas, os fins sociais a que elas se dirigem, o interesse público que elas visam sempre a tutelar exigem regras próprias de interpretação e aplicação das leis, atos e contratos administrativos.

A interpretação do Direito Administrativo, além da utilização analógica das regras do direito privado e princípios gerais do direito que lhe forem aplicáveis, há de considerar, necessariamente, a presença de três pressupostos: a desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados, em razão da prevalência do interesse público sobre o interesse particular, devendo o bem comum prevalecer, mantendo-se um equilíbrio desses direitos; a presunção relativa de legitimidade dos atos da Administração e a necessidade de poderes discricionários para a Administração atender a esses interesses, já que n administrador não é um mero aplicador da lei. Não se trata de um "boneco de olhos fechados". Por isso, a

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NOÇÕES PRELIMINARES C A T I T U L O 1

discricionariedade administrativa é necessária na prática rotineira das atividades da Administração, devendo ser demarcada pela finalidade pública e pelo bem comum, sob pena de arbitrariedade e abuso de poder.

Além desses elementos do direito público, admite-se a utilização dos métodos interpretativos do Direito Civil, previstos na Lei de Introdução, no que for possível compatibilizar. Segundo os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles13, a analogia14, é admissível no campo do Direito Administrativo, permitindo a aplicação de texto da norma administrativa à espécie não prevista expressamente, não obstante compreendida no seu espírito. De outro lado, a interpretação extensiva1 5 não pode ser aplicada, visto que se estende a um entendimento do direito privado, não expresso no texto administrativo, nem compreendido no seu espírito, criando uma nova norma administrativa.

2.6. Evolução Histórica do Direito Administrativo

O impulso decisivo para a formação do Direito Administrativo foi dado pela Teoria dos Poderes, desenvolvida por Montesquieu, em L' Esprit des I.ois, em 1748. Posteriormente, na França, após a Revolução, em 1789, definiu-se a tripartição das funções do Estado em executiva, legislativa e judicial, o que veio ensejar a especialização das atividades do governo e dar independência aos órgãos incumbidos de realizá-las, surgindo necessidade de julgamento dos atos da Administração ativa, o que inicialmente ficou a cargo dos Parlamentos.

" Direito Administrativo Brasileiro, cit., p. 49. I4A analogia pode ser definida como a utilização de uma norma "X" que apresente pontos de semelhança para a solu-ção de um caso concreto, que, a princípio, não encontre no ordenamento juridico regras especificas. Para que possa ser utilizada a analogia entre o caso concreto e a lei a ser utilizada, devem existir semelhanças essenciais e fundamen-tais, bem como devem apresentar os mesmos motivos. A analogia existe para dar harmonia a coerência à ordem jurídi-ca, pois, utilizando a norma numa situação semelhante a que ela descreve, o ordenamento jurídico apresentará, dentro dele mesmo, a solução para o caso concreto, não sendo necessário recorrer a soluções alheias ao conjunto de normas vigentes. A analogia fornece igualdade de tratamento, pois as situações semelhantes serão disciplinadas da mesma forma. Na interpretação analógica, o próprio dispositivo permite que se aplique analogicamente o preceito. Assim, por exemplo, no estelionato: "Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, om prejuízo alheio, induzindo aiguèm em erro, mediante artifício, ardil, OU QUALQUER OUTOO MEIO FRAUDULENTO" (art. 171 C. R); utilizando o agente de "qual-quer meio" semelhante a "artifício" ou "ardil", pode ser tipificada a ação como estelionato, por interpretação analógica, pois o preceito do art. 171 expressamente o permite. Na interpretação analógica, o legislador, depois de exemplificar algumas hipóteses, encerra de modo genérico, permitindo ao intérprete encontrar outros casos que se assemelham às hipóteses exemplificadas. A analogia, como forma de autointegraçáo da lei para suprir lacunas, também se denomina integração analógica, suplemento analógico ou aplicação analógica.

" É importante diferenciar os procedimentos de aplicação da analogia da interpretação extensiva, que, normalmente, são confundidos. Na interpretação extensiva, a lei diz menos e o intérprete diz mais do que a lei queria dizer; o intérprete reconstrói a vontade da lei. A interpretação extensiva è um processo decorrente das várias formas de interpretação de uma lei. Nesse não há lacuna na (ei, mas o que ocorre é que a lei existente possui deficiência de linguagem, e, assim, o operador do Direito vai buscar em uma outra norma semelhante o sentido real que a norma deficiente queria buscar. Na interpretação extensiva, a norma existe, mas possui carência de sentido, enquanto, na analogia, não existe a norma especifica para regular o caso concreto, ou nâo há na norma informações suficientes que solucionem o caso.

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Num estágio subsequente, foram criados, em paralelo aos tribunais judiciais, os tribunais administrativos, como conseqüência natural da estruturação de um Direito específico da Administração.

No Brasil, a cadeira de Direito Administrativo foi criada em 1851, por meio do Decreto na 608, de 16 de agosto de 1851, ficando para 1857, em Recife, a edição da primeira obra doutrinária, intitulada "Elementos de Direito Administrativo Brasileiro", de Vicente Pereira do Rego. Durante o Império, sucederam as obras de Veiga Cabral, "Direito Administrativo Brasileiro", publicadas no Rio de Janeiro em 1859. Depois, em 1862, veio Visconde do Uruguai, com "Ensaio sobre o Direito Administrativo". Também no Rio, quatro anos depois, foi publicada a obra "Direito Administrativo Brasileiro", de A. J. Ribas e, em São Paulo, em 1884, Rubino de Oliveira escreveu "Kpítome do Direito Administrativo Pátrio".

Com o advento do período republicano, a doutrina passou a sofrer influência do direito público norte-americano, copiando o seu modelo de federação, e dai para cá, inúmeras obras foram publicadas, demonstrando uma grande evolução para a disciplina.

2.7. Sistemas Administrativos

Os sistemas administrativos, também denominados mecanismos de controle, compreendem os regimes adotados pelos Estados para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos, praticados pelo Poder Público em qualquer do suas áreas de governo. Sob esse rótulo, a doutrina arrola dois mecanismos de controle para a Administração Pública.

Primeiro, o sistema do contencioso administrativo, também definido como sistema francês, o qual preconiza a vedação à justiça comum, ou melhor, ao Poder Judiciário, o conhecimento e julgamento dos atos da Administração, o que deve ser feito pelos próprios órgãos administrativos. Todavia, esse sistema admite algumas exceções, hipóteses em que as ações, mesmo sendo de interesse da Administração, ficam excluídas da justiça administrativa, sendo julgadas pelo Poder Judiciário, como é o caso dos litígios decorrentes de atividades públicas, com caráter privado, litígios que envolvam questões de estado e capacidade das pessoas, de repressão penal, e litígios que se refiram à propriedade privada (esse rol é somente exemplificativo).

Tem-se, ainda, o sistema da jurisdição única, conhecido como sistema inglês ou sistema judiciário, o qual estabelece que todos os litígios sejam resolvidos pela justiça comum, pelo Poder Judiciário.

Na verdade, o que caracteriza o sistema é a predominância da jurisdição comum (Poder Judiciário) ou da especial (cortes administrativas), e não a exclusividade de qualquer uma delas, para o deslinde contencioso das questões afetas à Administração.

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Por isso, não há que se falar em sistemas mistos, já que os dois sistemas misturam o julgamento pelo judiciário e pelo órgão administrativo, sendo essa mistura uma característica natural de qualquer regime.

No Brasil, prevaleceu, desde o limiar do período republicano, o sistema de jurisdição única. Uma exceção veio com a Emenda Constitucional nD 7 /77 que introduziu algumas regras de contencioso administrativo, as quais não chegaram a ser instaladas, tornando-se normas inoperantes.

A Constituição vigente restabeleceu o controle judiciário de forma incontestável, em que pese sua convivência harmoniosa com colegiados administrativos que não têm caráter conclusivo, ficando suas decisões sujeitas à revisão judicial, no que tange à legalidade.

3. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO P Ú B L I C A - CONCEITOS DISTINTOS

O estudo da Administração Pública em geral deve partir da definição de Estado no seu conceito amplo, sobre o qual repousa toda a concepção moderna de organização e funcionamento dos serviços públicos a serem prestados aos administrados. 0 objetivo desse item não é aprofundar o estudo sobre Estado, o que é objeto do Direito Constitucional, mas estabelecer premissas para melhor compreender os institutos do Direito Administrativo.

3.1. Estado

0 Estado, sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana; é urna nação politicamente organizada, dotada de personalidade jurídica própria, sendo pessoa jurídica de direito público que contém seus elementos e três poderes. Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do direito público, como no do direito privado, mantendo sempre sua personalidade de direito público, pois a teoria da dupla personalidade16 do Estado acha-se definitivamente superada.

Vale lembrar o conceito de Estado de Direito como Estado política e juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis.

0 Estado é composto de três elementos originários e indissociáveis17: o povo, que representa o componente humano; o território, que é a sua base física, e o governo soberano18, que é o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto-organização, emanado do povo. Não se admite

"A teoria cia dupla personalidade admitia que o Estado poderia ter tanto personalidade de direito público quando atuando na área do direito público como de direito privado, quando atuando nas questões regidas pelo direito privado. "Os estudiosos do Direito Constitucional divergem sobre os elementos definidores do Estado, entretanto essa discus-são não será tratada neste trabalho considerando que a abordagem do ponto tem somente a finalidade de contextu-alizar o leitor. " E m simples paJavras, soberania significa independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna.

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FERNANDA MARINELA V

DIREITO ADMINISTRATIVO

Estado independente sem soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se, segundo a vontade livre de seu povo e de fazer cumprir as suas decisões, inclusive pela força, se necessário.

3 .1 .1 . Poderes e funções do Estado

A vontade estatal apresenta-se e se manifesta por intermédio dos denominados Poderes do Estado. Esses Poderes, na clássica tripartição de Montesquieu, até hoje adotada nos Estados de Direito, são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2°).

Os Poderes são elementos estruturais, também denominados elementos orgânicos ou organizacionais do Estado, com funções próprias. Esses Poderes não podem ser confundidos com poderes administrativos que são instrumentos ou prerrogativas que a Administração possui para a persecução do interesse público, como é o caso do poder disciplinar, poder hierárquico, poder regulamentar e poder de polícia.

Importante observar, ainda, que Montesquieu não empregou, em sua obra política, as expressões "Separação de Poderes" ou "Divisão de Poderes", como se esses fossem elementos estanques e incomunicáveis em todas as suas manifestações, o que representa um pensamento deturpado. Na verdade, a tripartição dos poderes não gera absoluta divisão de poderes e de funções, mas sim distribuição de três funções estatais precípuas, mesmo porque o poder estatal é uno e indivisível.

Pode-se conceituar função como a atividade exercida em nome e no interesse de terceiros, lembrando-se de que, se essa função for pública, a atividade deverá ser prestada em nome e no interesse do povo.

Essas funções do Estado podem ser divididas em: função típica, aquela pela qual o poder foi criado, a principal ou precípua; e função atípica função estranha àquela para a qual o poder foi criado, função secundária. Por exemplo, é função típica do Poder Legislativo legislar, exercer a função legiferante, sendo atípica a possibilidade de julgamento do Presidente da República em processo de "impeachment" ou a realização de um procedimento licitatório. Da mesma forma, pode-se citar o Poder Executivo, que tem como função típica administrar, atuando atipicamente quando da edição de medidas provisórias e assim por diante.

Quanto à tipicidade e atipicidade das funções do Estado, interessante ainda é a pontuação de José dos Santos Carvalho Filho19, alertando ser é possível uma função, em certo momento considerada típica em razão de uma alteração do ordenamento jurídico vigente, converter-se atípica, sendo o inverso também possível. E lembra o autor que assim ocorreu com o inventário (quando os interessados são capazes e concordes), e com a separação consensual e o divórcio consensual, desde que não

"Manual de Direito Administrativo, 21 • ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 03.

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existam filhos menores ou incapazes, institutos considerados inicialmente função jurisdicional atípica e que, com a alteração do Código de Processo Civil introduzida pela Lei nfl 11.441, de 04.01,2007, passam a ser possíveis por meio de simples escritura pública em Ofício de Notas comum, o que transforma essa atuação em uma função administrativa típica.

Passa-se, agora, a analisar a função típica de cada um dos poderes, sem esquecer que as características, a seguir, não são compatíveis com as funções atípicas por eles exercidas.

Primeiramente, o Poder Legislativo exerce como função típica a função legislativa, possibilidade de elaboração das leis, função normativa que tem como principal característica o fato de ser abstrata, de estabelecer normas gerais e de produzir inovações primárias no mundo jurídico, o que lhe é peculiar.

Para o Poder Judiciário, cabe tipicamente à função judiciária, judicial ou jurisdicional, que representa a aplicação coativa da lei aos litigantes, estabelecer regras concretas (julga em concreto}, não produzindo inovações primárias no mundo jurídico. Trata-se de uma função indireta, porque depende de provocação e propicia situação de intangibilidade ou imutabilidade jurídica, vale dizer, impossibilidade de mudança, produzindo coisa julgada, o que não acontece nas demais funções.

No Poder Executivo, encontra-se a função administrativa que apresenta inúmeras dificuldades para conceituação, em razão da grande heterogeneidade das suas atividades. Em resumo, compreende a conversão da lei em ato individual e concreto. Desse modo, essa função estabelece regras concretas; não inova o ordenamento jurídico; é direta porque independe de provocação, além de ser revisível pelo Poder Judiciário, não produzindo uma verdadeira coisa julgada.

O Direito Administrativo também admite esse instituto de imutabilidade, porém de forma limitada aos órgãos da Administração. Nesse caso, a decisão administrativa que não puder mais ser questionada por meio de recurso administrativo produzirá coisa julgada administrativa, mas nada impede que ela seja revista pelo Poder Judiciário. Portanto, não se trata de uma verdadeira coisa julgada, haja vista a intangibilidade jurídica atingir somente a órbita administrativa.

Além dessas funções, Celso Antônio Bandeira de Mello20 conceitua uma quarta função, a função política ou de governo, a qual surge da existência de certos atos jurídicos que não se alocavam satisfatoriamente em nenhuma das clássicas três funções. Por exemplo, a iniciativa de lei do Poder Executivo, a sanção e o veto, a declaração do estado de sítio e o estado de defesa, a decretação de calamidade pública e a declaração de guerra, entre outros,

Para distinguir essa função política do Estado da função administrativa, o autor indica, pelos menos, dois fundamentos. A função administrativa caracteriza-se pela gestão rotineira dos assuntos da sociedade, agindo de forma concreta, prática, direta,

"Curso de Direito Administrativo, 26a ed., São Pauto: Editora Malheiros, 2009, p. 36.

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D I R E I T O ADMINISTRATIVO

imediata, não sendo o caso dos atos acima citados, que versam sobre superior gestão da vida estatal ou de enfrentamento de contingências extremas que pressupõem, acima de tudo, decisões eminentemente políticas. E mais, na função administrativa, estão em pauta comportamentos infralegais ou infraconstitucionais, expedidos na intimidade de uma relação hierárquica, suscetíveis de revisão quanto à legalidade, o que não acontece nas hipóteses elencadas21.

Todavia, não se pode confundir essa função com o instrumento europeu que define atos infensos ao controle jurisdicional, sendo resquício do absolutismo monárquico e incompatível com o Estado de Direito, não representando o caso brasileiro.

3.1.2. Organização do Estado

A Organização do Estado é matéria constitucional no que concerne à divisão política do território nacional, à estruturação dos Poderes, à forma de Governo, ao modo de ínveslidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados.

Definidis as disposições constitucionais que moldam a organização política do Estado soberano, passa-se à instituição da legislação infraconstitucional, que estabelece a Organização Administrativa das diversas entidades estatais, o que é objeto do Direito Administrativo e das modernas técnicas de administração, a ser estudado no terceiro capítulo deste trabalho. Essa estruturação da Administração envolve o estudo das formas de prestação da atividade administrativa e de institutos como a desconcentração e a descentralização de serviços públicos e outras atividades de interesse coletivo, a divisão em órgãos públicos e as pessoas Jurídicas que compõem a Administração Indireta, tais como: autarquias, fundações públicas e as empresas estatais.

3.2. Governo

É seguro neste momento distinguir as expressões Governo e Administração. São termos parecidos e, muitas vezes, confundidos, embora expressem conceitos diversos. Nos vários aspectos em que se apresentam.

0 Governo e a Administração, como criações abstratas da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções).

0 Governo pode ser definido em diversas vertentes. Em sentido formal, considera-se o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais, enquanto no aspecto material, por sua vez, é o complexo de funções estatais básicas. No enfoque operacional, é a condução política dos negócios públicos, estando constante a expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente, atuando, por meio de atos de soberania e atos de autonomia, como

" I d e m , p.37.

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direito administrativo - fernanda marinela

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