TUTELA DE EVIDENCIA E TUTELA DE URGENCIA DE ACORDO COM O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

Angelica Patricia Costa Rossi - Graduanda em Direito – UniSalesiano angelicacosta_rossi@hotmail.com

Professor Mestre Vinicius Roberto Prioli de Souza – UniSalesiano Lins-

Vinicius_demolay@yahoo.com.br

RESUMO

A presente pesquisa tem a intenção de analisar o procedimento das tutelas provisórias de evidencia e de urgencia que foram implantadas com o novo Código de Processo Civil de 2015, regulamentado por meio da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, bem como reunir as opiniões de alguns doutrinadores com relação a esse tema. O objetivo é trazer o conceito e analisar o instituto de cada tutela, as hipóteses de cabimento para cada regime e qual o momento certo para requerer quaisquer das referidas tutelas. Discorrer ainda sobre os tipos e as características da tutela provisória, fazendo uma análise quanto a tutela de urgência, a tutela de evidência, a tutela antecipada e cautelar, as diferenciações em relação à tutela antecipada e a tutela cautelar, bem como os procedimentos da tutela de urgência e os procedimentos cabíveis para a tutela de evidência.

Palavras-chave: Tutela de Evidencia; Tutela de Urgência; Novo código de processo civil.

ABSTRACT

The present research intends to analyze the procedure of provisional evidence and urgency treaties that were implemented with the new Code of Civil Procedure of 2015, regulated by Law 13,105, of March 16, 2015, as well as to gather the Opinions of some doctrinators on this subject. The objective is to bring the concept and analyze the institute of each guardianship, the assumptions of appropriateness for each regime and the right moment to request any of the aforementioned tutelas. Further discuss the types and characteristics of the provisional guardianship, making an analysis as to the protection of urgency, guardianship of evidence, early and precautionary guardianship, differentiations regarding early guardianship and prudential guardianship, as well as the guardianship procedures Urgency and appropriate procedures for the protection of evidence.

Keywords: Evidence Guardianship; Tutela de Urgência; New civil process code.

INTRODUÇÃO

Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil em janeiro

de 2016, regulamentado pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015,

extinguiu-se o livro que tratava dos procedimentos cautelares, sendo

substituído pelo livro de tutela provisória de urgência e de evidencia.

A tutela de evidência tem como objetivo abordar a situação em

que o direito se revela muito provável em um determinado processo, ou seja,

nada mais é do que a tutela provisória cuja concessão só é possível com a

comprovação da evidência, basta que exista apenas a evidência para a sua

concessão.

Já no que diz respeito à tutela de urgência, entende-se que

para sua concessão é necessário haver os fundamentos que evidenciem a

probabilidade do direito, o perigo de dano ou o risco eminente ao resultado útil

do processo, concluindo-se então que será concedida a tutela de urgência

quando o autor provar tais circunstâncias.

Quanto às opções e procedimentos metodológicos, optou-se

pela Jurídico-Sociológica, pois a pesquisa irá se basear na efetividade da

eficácia da lei na sociedade de acordo com o Direito. A eficácia dessa nova lei

está em facilitar o curso do processo encontrado nos dias atuais tanto para os

aplicadores do direito quanto para a sociedade, que necessita de maior

atenção em decorrência de alguns acontecimentos deparados no cotidiano.

OBJETIVOS

A presente pesquisa tem como objetivo analisar os procedimentos das Tutelas de Evidencia e da Tutela de Urgência no Novo Código de Processo Civil, bem como a sua estabilização e a transmissão para leitores e aos operadores do direito como o Novo Código de Processo Civil (2015) teve a intenção de mostrar a importância para a efetivação do direito.

METODOLOGIA

A metodologia utilizada na presente pesquisa foi o de utilizar pesquisas doutrinárias, normas legais (que sem dúvidas são a melhor fonte do Direito), pesquisas em artigos científicos publicados e monografias.

DESENVOLVIMENTO

DA TUTELA DE EVIDENCIA

A tutela de evidência nada mais é do que a tutela provisória cuja

concessão só é possível com a comprovação da evidência, nesse caso não é

obrigatório que haja a demonstração da urgência.

A evidência é a situação em que em que um direito se revela muito provável em um determinado processo, autorizando a concessão da tutela, estando diretamente ligada a prova. A tutela de urgência será sempre satisfativa, inexistindo tutela de evidência antecedente ou cautelar. (PRIOLI, 2016, p. 275).

De acordo com Prioli (2016), no ordenamento jurídico a tutela de

evidência não é uma novidade, o que aconteceu de novo, no entanto, foi

somente a modificação do vocabulário. A tutela de evidência ganhou lugar das

referidas liminares assim chamadas antes da modificação, liminares

deliberadas em ações possessórias e em despejos, pois são ocorrências às

quais não se demonstra a urgência, conforme o disposto no artigo 273 do novo

CPC (2015).

Nas palavras do autor Daniel Amorim Assumpção Neves:

A tutela da evidência, como espécie de tutela provisória diferente da tutela de urgência, recebeu um capítulo próprio no Novo Código de Processo Civil, ainda que contendo apenas um artigo, diferente da realidade presente no CPC/1973, em que essa espécie de tutela estava espalhada pelo diploma legal. A iniciativa deve ser elogiada, principalmente por afastar expressamente a tutela da evidência da

tutela de urgência, mas sua concretização deve ser, ainda que parcialmente, criticada. (NEVES, 2016, p. 918)

Segundo o autor Hartmann (2016), o juiz pode conceder a tutela

provisória ainda que não tenha por base qualquer circunstância emergencial,

no entanto, é necessário que possua evidência do direito apresentado pelo

requerente. O artigo 311 do novo CPC (2015) traz um rol das suposições em

que isso é capaz de ocorrer conforme. Notoriamente essa decisão

interlocutória, por ser construída em cognição sumária, é principalmente

revogável, motivo pelo qual não é capaz de absorver a preclusão.

Conforme Neves (2016), o legislador elaborou o artigo no sentido de

antecipar as suposições da tutela de evidência, portanto necessita dispor do

cuidado de fazer uma relação mais vasta, ainda que moderada, das

circunstancias esperadas no novo CPC (2015). Enfim, a liminar da ação

possessória, preservada no novo CPC (2015), continua ser da natureza de

tutela de evidência, bem como a permissão do mandado monitório e a liminar

nos embargos de terceiro, pois nenhuma delas se encontra prevista no artigo

311 do novo CPC (2015). Entende-se que é provável que o arrolamento da

norma legal seja exemplificativo.

Os autores como Fredie Didier Junior, Paula Sarno Braga e Rafael

Alexandria de Oliveira fazem uma citação sobre a concessão da tutela de

evidência e quais cognições a tutela de evidência se caracteriza:

É técnica que serve à tutela provisória, fundada em cognição sumária: a antecipação provisória dos efeitos da tutela satisfativa. Aqui surge a chamada tutela provisória de evidência.

Nestes casos, a evidência se caracteriza com conjugação de dois pressupostos: prova das alegações de fato e probabilidade de acolhimento da pretensão processual.

Dispensa-se a demonstração de urgência ou perigo. Por isso, há quem prefira compreender a tutela provisória de evidência simplesmente como aquela para cuja concessão se dispensa a demonstração de perigo.

Seu objetivo é redistribuir o ônus que advém do tempo necessário para transcurso de um processo e a concessão de tutela definitiva. Isso é feito mediante a concessão de uma tutela imediata e provisória para a parte que revela o elevado grau de probabilidade de suas alegações (devidamente provadas), em detrimento da parte adversa e a improbabilidade de êxito em sua resistência - mesmo após uma

instrução processual'' (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA apud BODART, 2015, p. 618)

Segundo Gonçalves (2016), a tutela provisória pode ser concedida por

outras razões que não sejam por urgência. Há situações em que a medida não

se justifica como meio de desviar um risco, mas sim para mudar o ônus que

geralmente são carregados ao autor da ação, e que resulta no retardamento da

sua conclusão. Via de regra, o autor é quem suporta e espera o resultado do

processo, assim como o processamento de recursos às vezes atribuído de

efeito suspensivo, para o então alcançar, no caso, em caráter provisório ou

definitivo – o bem ou a tutela do direito pretendido. Nesse caso, refere-se, a

situações em que estando existentes tais circunstâncias, não é possível que o

autor continue suportando o ônus em decorrência da demora.

A expressão “tutela de evidencia” traduz a ideia de que a medida caberia sempre, que não sendo possível promover o julgamento antecipado, total ou parcial, da lide, haja a possibilidade de aferir a existência de elementos que não só evidenciem a probabilidade do direito, mas a sua existência. Contudo, como se verá nos capítulos seguintes, sob o título de “tutela de evidencia” o legislador enumerou situações bastante heterogêneas, nem todas associadas propriamente à ideia de evidencia do direito. (GONÇALVES, 2016, p. 349)

Com essa nomenclatura o legislador uniu todas as possibilidades de

aceitação da tutela provisória que isenta a urgência, o perigo de dano ou risco

pelo resultado útil que venha a ter o processo. Por conta disso, considera-se

taxativo o rol legal dessas hipóteses.

Hipóteses de cabimento

As hipóteses de cabimento da tutela de evidência encontram-se

elencadas no artigo 311 do novo CPC (2015).

“Art. 311. A tutela de evidencia será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do

processo, quando: I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente”. (BRASIL, Lei nº 13.105 de 15 de março de 2015, art. 311)

Segundo Gonçalves (2016), incumbe ao legislador listar as hipóteses

que permitem o deferimento da tutela de evidência. O legislador nos quatro

incisos do artigo 311 do novo CPC (2015) elencou rol taxativo. A tutela de

evidência só pode ser formada em uma dessas quatro hipóteses, o magistrado,

por sua vez, ao justificar sua sentença deverá indicar qual a hipótese cabível.

Vale ressaltar que não são hipóteses cumulativas, pois, basta que qualquer

uma delas esteja presente para que a medida seja concedida.

Segundo pensamos, a tutela de evidencia corresponde a uma nova hipótese de julgamento antecipado do mérito, diferenciando-se das tutelas de urgências pelo fato de não exigir a demonstração do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Exemplificativamente, pensamos na propositura da ação por parte de segurado, que se envolve em acidente de transito, dirigindo veículo segurado.

Por alegar que o segurado se encontrava embriagado no momento do acidente, a seguradora nega o pagamento da indenização na via administrativa, o que justificou a propositura da ação, na qual o autor solicita a condenação da ré ao pagamento da indenização por danos morais, resultantes do descumprimento do contrato.

Em companhia com a petição inicial, o autor junta a documentação médica e exame laboratorial, que conferem a certeza de que o segurado não se encontrava embriagado no momento do acidente, não tendo sido encontrado mínimo vestígio de álcool na sua corrente sanguínea, em colheita de sangue procedida minutos depois do acidente. Após a apresentação da contestação, e como o réu não opôs prova capaz de gerar dúvida razoável o magistrado pode conceder a tutela de evidencia, consiste na condenação do réu ao pagamento da indenização securitária, prosseguindo o processo para a avaliação da questão relacionada aos danos morais. (MONTENEGRO FILHO, 2016, p. 606)

Conforme Montenegro Filho (2016), a concessão da tutela de evidência

depende da demonstração do preenchimento de requisito isolado.

Atenciosamente ao artigo 311 do novo CPC (2015), percebe-se que a tutela de

evidência, em grande parte, obriga a formação prévia da relação processual,

no sentido de que não pode ser concedida antes do aperfeiçoamento da

citação do réu, levando em conta o abuso de defesa ou o manifesto propósito

protelatório da parte, e a prova documental suficiente que segue junto com a

petição inicial, para que o réu não contrarie prova capaz de gerar dúvidas

possíveis. O réu, no entanto, não tem possibilidade de abusar do direito de

defesa, ou se contraditar aos documentos juntados da petição inicial antes de

ser citado, sem que tenha ciência da ação.

As únicas situações que permitem a concessão da tutela antes do aperfeiçoamento da citação do réu estão previstas nos incisos II e III do art. 311 da norma, ou seja, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, ou quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa. (MONTENEGRO FILHO, 2016, p. 607)

Segundo Souza (2016), nas hipóteses de cabimento elencadas nos

incisos II e III, o magistrado será capaz de determinar liminarmente, sendo que

nas demais existirá a obrigação do contraditório, conforme parágrafo único do

artigo 311do novo CPC (2015).

DA TUTELA DE URGENCIA

De acordo com o artigo 294 do novo CPC (2015) a tutela provisória pode

fundamentar-se em urgência ou evidência parágrafo único, a tutela provisória

de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter

antecedente ou incidental.

O Art. 294, parágrafo único do novo Código, dispõe que a tutela provisória, de natureza cautelar ou satisfativa, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Já o art. 303 autoriza a parte, nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a peticionar ao juízo requerendo apenas a tutela provisória, com indicação sumaria da lide, do direito que se busca realizar e do perigo da demora e, posteriormente, adiar a inicial com o pedido principal, se

for o caso. E o art. 305 e seguintes preveem o procedimento para a concessão da tutela conservativa ( cautelar) de forma antecedente. Em qualquer caso, não há uma ação sumaria distinta da ação dita principal. A pretensão da medida urgente se apresenta como parcela eventual da ação que objetiva solucionar o litígio, quer quando a antecede e a prepara, quer quando a complementa já em seu curso. (THEODORO JUNIOR, 2015, p. 635)

Segundo Souza (2016), a tutela de urgência será concedida de acordo

com o artigo 300 (com correspondência no artigo 273 do CPC de 1973), no

momento em que houver fundamentos que evidenciem a possibilidade do

direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, logo só

poderá ser concedida no momento em que for provado o perigo. A tutela de

emergência poderá ser satisfativa ou cautelar, o que difere da tutela de

evidencia que só poderá ser de natura satisfativa.

No CPC de 1973, o art. 273, caput, autorizava a concessão de tutelas antecipadas satisfativas, a requerimento do autor. A lei era expressa em exigir o prévio requerimento. Já o art. 797, que tratava das cautelares, parecia autorizar o deferimento de medidas dessa natureza, sem a ouvida das partes, somente em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei. A divergência atual, uma vez que o Código não autorizou a concessão de tutelas provisórias de oficio, mas também não o vedou expressamente, nem exigiu prévio requerimento. (GONÇALVES, 2016, p. 342)

De acordo com Oliveira apud Didier Junior, Braga, Oliveira (2015),

entende-se que pela redação do artigo 300 do novo CPC (2015), esta superada

a diferença entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a

tutela satisfativa de urgência, erigindo a possibilidade e o perigo da demora

como requisitos comuns para a prestação da tutela cautelar e a tutela

satisfativa de urgência de forma antecipada.

Conforme Medina (2015), tutela de urgência tem como intenção prevenir

o perigo de dano, “perigo ou risco” de dano, por essa circunstância

frequentemente acaba-se sendo obrigação do magistrado a pronuncia da

sentença fundada em cognição sumaria.

Segundo Feijão (2015), o entendimento que trás a redação do artigo 300

do novo CPC (2015), é de que o legislador teve a intenção de expor a situação

prevista em que será concedida a tutela de urgência. Possuindo fundamentos

que evidenciem a probabilidade do direito, é a maneira de dizer que é

fundamental ter um direito evidenciado de modo satisfatório para apoiar o

requerente. Entretanto, o legislador além de prever o perigo de dano ou risco

ao resultado útil ao processo, também se preocupou com a necessidade da

probabilidade do direito, ou seja, tem que possuir um direito de prova sumária,

mas suficientes, tal como obriga a ser imediatamente protegido.

De acordo com Didier Junior, Braga, Oliveira (2015), a tutela provisória

de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada). Em ambos os casos

a concessão presume de forma genérica a comprovação da possibilidade do

direito conhecido como (“fumus boni iuris”), quer dizer perigo na demora, e

junto a isso a comprovação do perigo de dano ou de ílicito, ou ainda o

resultado final que a demora do processo pode causar.

Para Feijão (2015), o que esta contida no parágrafo terceiro do artigo

300 do novo CPC (2015), é que somente será concedida a tutela de urgência

se passível de reversão, mas caso haja o risco da tutela concedida ser

considerada irreversível, não poderá, de início, ser objeto de concessão,

levando em consideração os princípios do contraditório e da ampla defesa que

pode gerar conflitos.

Fungibilidade entre as espécies de tutela de urgência

Para Veríssimo (2012), a fungibilidade é a possibilidade de reconhecer

que um instrumento jurídico proposto erradamente tal qual fosse o adequado,

advindo de permissão legal expressa.

Segundo Neves (2016), o legislador ao produzir o novo código de

processo civil, deixou uma excepcional oportunidade passar, que seria de unir

o procedimento da tutela cautelar e da tutela antecipada. Ainda que fique

evidente a proximidade procedimental de ambas às espécies de tutela de

urgência, existem dois fatos que as diferenciam: a estabilização e o processo

cautelar autônomo na hipótese do não deferimento do pedido de tutela cautelar

desenvolvido de forma antecedente. Ocorrendo o pedido de tutela de forma

antecedente, é interessante perceber que se trata de uma tutela antecipada ou

de tutela cautelar por essas duas razões.

É provável que sejam essas as razões para o legislador manter consagrado o princípio da fungibilidade das tutelas da urgência no parágrafo único do art. 305 do Novo CPC. Note-se que a relevância prática da fungibilidade consagrada em lei limita-se ao pedido de tutela de urgência antecedente, já que no pedido incidental o procedimento é idêntico às duas espécies de tutela, sendo nesse caso irrelevante na prática a distinção entre tutela cautelar e tutela antecipada. (NEVES, 2016, p. 846)

Tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada são espécies de um

mesmo gênero titulado de “tutelas de urgência”. Por serem espécies do mesmo

gênero, possuem grandes semelhanças entre si, que por várias vezes geram

duvidas entre os operadores de direito e a doutrina em relação ao correto

intuito a ser manejado no caso concreto.

Entendo que o princípio da fungibilidade deva ser aplicado à luz do princípio da adstrição do juiz ao pedido da parte, de forma que não reconheço o art. 305, parágrafo único, do Novo CPC, como dispositivo que legitime o juiz a conceder tutela diversa daquela que foi pedida, servindo na realidade como permissivo ao juiz para adequar o pedido de urgência formulado à tutela indicada. O juiz só pode conceder aquilo que o autor pediu, adequando a espécie de tutela de urgência ao caso concreto porque a depender dessa espécie teremos consequências procedimentais diversas. (NEVES, 2016, p. 847)

De acordo com Neves (2016), ao conceder a tutela o juiz deve deixar

claro que se trata de uma tutela antecipada, assim o réu poderá se opor a ela

se for de sua vontade, caso contrário ocorrerá a estabilização prevista no artigo

340 do novo CPC (2015). Em situações de tutela indeferida também é

importante o autor saber se a tutela é antecipada, para que assim possa inserir

a petição inicial no prazo de 5 (cinco) dias, a fim de modificar o pedido da tutela

provisória em processo principal conforme o artigo 303 § 6º do novo CPC

(2015). Caso a tutela seja cautelar, o processo prosseguirá normalmente.

Sempre me pareceu claro que a fungibilidade é um fenômeno de mão-dupla, não tendo qualquer sentido lógico que A se pareça com

B, mas B não se pareça com A. É o mesmo que dizer a um irmão gêmeo que ele é a cara do outro e dizer a esse outro que ele não tem qualquer semelhança com seu irmão. Digo isso para fundamentar a reciprocidade da fungibilidade prevista no art. 305, parágrafo único do Novo CPC: diante de pedido de tutela antecipada antecedente cabe seu recebimento como tutela cautelar, ainda que omissa a lei nesse sentido. (NEVES (2016), apud GAJARDONI, ano, p. 906-907).

De acordo com Neves (2016), entende-se que se a parte requer tutela

antecipada antecedente a um pedido cuja natureza é cautelar, não existirá

afixação da tutela de urgência conforme artigo 304 do novo CPC (2015), e nas

circunstâncias em que seu pedido não for deferido, conforme o artigo 303, § 6º,

do Novo CPC (2015), o processo pode até ser extinto sem resolução de mérito.

Tutela Cautelar

Segundo Didier Junior; Braga; Oliveira (2015), a tutela cautelar é meio

de defesa de outro direito, diante disso entende-se que a tutela cautelar é

absolutamente referida a outro direito diverso do direito à própria cautela.

Existe o direito a cautela e o direito que se cautela, diante disso o direito que se

cautela é o direito cautelar, portanto o direito acautelado, nada mais é do que o

direito que incide a tutela cautelar.

Um exemplo: o arresto de dinheiro do devedor inadimplente é instrumento assecuratório do direito de crédito do credor. O direito de crédito é o direito acautelado; o direito à cautela é o direito à utilização de um instrumento processual que assegure o direito de credito. (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 563).

De acordo com Neves (2015), se acreditava que quando concedida a

tutela cautelar necessitava de um processo essencial para determinado fim,

chamado de processo cautelar, firme nessa concepção, concluía-se que a

medida cautelar era obrigada ser resultado de uma ação própria, desenvolvida

pelo juiz com a finalidade de proporcionar o resultado útil do processo, de

modo que era ao menos em regra, obrigada a criação de um processo

essencial para o desenvolvimento dessa ação acautelatória.

A tutela cautelar poderá, conforme disposto no art. 304 do CPC (sem correspondência no CPC de 1973), poderá ser requerida em caráter antecedente, devendo a petição inicial indicar a lide e seu fundamento e a exposição sumariam do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou risco ao resultado til do processo. Nos termos do parágrafo único (sem correspondência no CPC de 1973), quando o juiz entender que o pedido tem natureza antecipada, observara o disposto no art. 303. (SOUZA, apud THEODORO JÚNIOR, 2015, p. 657-671).

Segundo Neves (2016), existia uma tradicional diferença do

processo cautelar interposto antes e durante o processo principal, o processo

cautelar antecedente, ou seja, é aquele que antecede a existência da ação

principal ao mesmo tempo em que o processo cautelar incidental ou incidente

é introduzido na ação principal.

CONCLUSÃO

A tutela de evidência tem como objeto apresentar para o juiz

que, independentemente da urgência, o direito é tão evidente, que o caminho

do processo pode ser acelerado. A tutela de evidência dispensa a

demonstração de urgência ou perigo, por isso há quem prefira compreender

que a tutela provisória de evidência simplesmente é aquela que para a

concessão se dispensa a demonstração de perigo.

Por fim se tem a tutela de urgência, que será concedida no

momento em que houver fundamentos que evidenciem a possibilidade do

direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo.

Conclui-se então que fez o legislador em excluir os procedimentos

cautelares trazendo em seu lugar a tutela provisória de urgência e de

evidencia, abrilhantando ainda mais no Novo código de processo civil de 2015

os referidos institutos.

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