MANUALDEDIREITO CONSTITUCIONALTOMO 1111DO AUTORI - Livros e monografias- Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968;- Poder paternal e assistncia social, Lisboa, 1969;-Notas Para uma introduo ao Direito Constitucional Comparado, Lisboa, 1970;- Chefe do Estado, Coimbra, 1970;- Conselho de Estado, Coimbra, I ~70;- Decreto, Coimbra, 1974;-Deputado, Coimbra, 1974;-A Revoluo de 25 de Abril e o Direito Constitucional, Lisboa, 1975;-A Constituio de 1976 - Formao, estrutura, princpios fundamentais, Lisboa, 1978;-Manual de Direito Constitucional, 1.' tomo, 4 edies, Coimbra, 198 1, 1982, 1985 e 1990; 2.' tomo, 3 edies, Coimbra, 1981, 1983 e 1991; 3.' tomo, 3 edies, Coimbra, 1983, 1987 e 1994, reimp. 1996; 4.' tomo, 2 edies, Coimbra, 1988 e 1993;- As associaes pblicas no Direito portugus, Lisboa, 1985;- Relatrio com o programa, o contedo e os mtodos do ensino de Direitos Fundamentais, Lisboa, 1986;- Estudos de Direito Eleitoral, Lisboa, 1995;- Escritos vrios sobre a Universidade, Lisboa, 1995.Il - Lies policopiadas- Funes, rgos e Actos do Estado, Lisboa, 1990;- Cincia Poltica - Formas de Governo, Lisboa, 1992;- Direito Internacional Pblico - i, Lisboa, 1995.III - Principais artigos- Relevncia da agricultura no Direito Constitucional Portugus, in Rivista di Diritto Agrario, 1965, e in Scientia Iuridica, 1966;- Notas para um conceito de assistncia social, in Informao Social, 1968;- Colgio eleitoral, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, li, 1969;-A igualdade de sufrgio poltico da mulher, in Scientia Iuridica, 1970;-Liberdade de reunio, in Scientia Iuridica, 197 1;- Sobre a noo de povo em Direito Constitucional, in Estudos de Direito Pblico em honra do Professor Marcello Caetano, Lisboa, 1973;- Inviolabilidade do domiclio, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1974,- Inconstitucionalidade por omisso, in Estudos sobre a Constituio, i,* Lisboa, 1977;- 0 Direito eleitoral na Constituio, in Estudos sobre a Constituio, II, 1978;Aspects institutionnels de l'adhsion du Portugal Ia Communaut Economique Europenne, in Une Communaut Douze? L'Impact du Nouvel largissement sur les Communauts Europennes, Bruges, 1978; 0 regime dos direitos, liberdades e garantias, in Estudos sobre a Constituio, iii, Lisboa, 1979;ratificao no Direito Constitucional Portugus, in Estudos sobre a Constituio, til, Lisboa, 1979;Os Ministros da Repblica para as Regies Autnomas, in Direito e Justia, 1980;posio constitucional do Primeiro-Ministro, in Boletim do Ministrio da Justia, n.' 334;-As actuais normas constitucionais e o Direito Internacional, in Nao e Defesa, 1985;-Autorizaes legislativas, in Revista de Direito Pblico, 1986; glises et tat au Portugal, in Conscience et libert, 1986;Propriedade e Constituio (a propsito da lei da propriedade da farmcia), in 0 Direito, 1974-1987;A Administrao Pblica nas Constituies Portuguesas, in 0 Direito, 1988; Tratados de delimitao de fronteiras e Constituio de 1933, in Estado e Direito, 1989;0 programa do Governo, in Dicionrio Jurdico da A&ninistrao Pblica, 1994.IV - Colectneas de textos-Anteriores Constituies Portuguesas, Lisboa, 1975; - Constituies de Diversos Pases, 3 edies, Lisboa, 1975, 1979 e 1986- 1987; -As Constituies Portuguesas, 3 edies, Lisboa, 1976, 1984 e 1991; - A Declarao Universal e os Pactos Internacionais de Direitos do Homem, Lisboa, 1977; - Fontes e trabalhos preparatrios da Constituio, Lisboa, 1978; - Direitos do Homem, 2 edies, Lisboa, 1979 e 1989; - Textos Histricos do Direito Constitucional, 2 edies, Lisboa, 1980 e 1990; -Normas Complementares da Constituio, 2 edies, Lisboa, 1990 e 1992.V - Obras polticas- Um projecto de Constituio, Braga, 1975; - Constituio e Democracia, Lisboa, 1976; - Um projecto de reviso constitucional, Coimbra, 1980; -Reviso Constitucional e Democracia, Lisboa, 1983; -Anteprojecto de Constituio da Repblica de So Tom e Prncipe, 1990; - Um anteprojecto de proposta de lei do regime do referendo, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1991; - Ideias para uma reviso constitucional em 1996, Lisboa, 1996.JORGE MIRANDAProfessor Catedrtico das Faculdades de Direitoda Universidade de Lisboa e da Universidade Catiica PortuguesaMANUALDEDIREITO CONSTITUCIONALTOMO 11CONSTITUIO E INCONSTITUCIONALIDADE3.11 EDIO(REIMPRESSO)Nenhuma parte desta publimo pode ser mprc>duzida por qualquer processo electrnico, mecnico oufotogrfico. incluindo fotocpia, xc=pia ou gravao, sem autorizao prvia do edito Exceptua-se COIMBRA EDITORAa transcrio de cunw passagens para efeitos de apresentao, crtica ou discusso das ideias e opiniescontidas no livro, Esta excepo no pode, porm, ser interpretada como permitirbdo a transcrio detextos em recolhas antolgicas ou similares, da qual possa resultar prejuzo para o interesse pela obra. 1996Os infractores so passveis de procedimento judicid.PARTE IICONSTITUIO E INCONSTITUCIONALIDADE1TITULO IA CONSTITUIO COMO FENMENO JURIDICOCAPITULO ISentido da Constituio 1.oNoes bsicas sobre Constituio1. Os dados de partidaI-Do excurso histrico e comparativo sobre a formao e a evoluo do Estado e sobre os sistemas poltico-constitucionais (1) ext.raem-se os seguintes dados: a) Qualquer Estado, seja qual for o tipo histrico a que se reconduza, requer ou envolve institucionalizao jurdica do poder; em qualquer Estado podem recortar-se normas fundamentais em que assenta todo o seu ordenamento. b) Todavia, somente desde o sculo xviii (2) se encara a Constituio como um conjunto de regras jurdicas definidoras das relaes (ou da totalidade das relaes) do poder poltico, do estatuto de govemantes e de governados; e esse o alcance inovadorComposio e impresso do constitucionahsmo moderno.oimbra Editora, Limitada c) No sculo xx, a Constituio, sem deixar de regiar toISBN 972-32-0419-3 (obra completa)ISBN 972-32-0473-8 - Tomo 11, 3.a ed. V. vol. i deste Manual, 4.a ed., 1990.Sem embargo de antecedentes ou sinais precursores isolados ouDepsito Ugal n.o 98 173196 semconsequncias decisivas.Manual de Direito Constitucionalexaustivamente como no sculo xix a vida poltica, ao mesmo tempo que se universaliza, perde a referncia necessria ao contedo liberal; e nela parecem caber quaisquer contedos.d) Da que, nesta centria, tanto possa adoptar-se uma postura pessimista e negativa sobre a operacionalidade do conceito ~) quanto uma postura crtica e reformuladora, emprestando-lhe neutralidade (como julgamos prefervel) ou ento, porventura, fragmentando-o em tantos conceitos quantos os tipos constitucionais existentes.e) Apesar disso, entenda-se neutro ou plural o conceito, sobrevivem alguns dos princpios habitualmente associados ao Estado de Direito ou a conscincia da sua necessidade; e, nos ltimos anos, tm eles vindo a prevalecer, em eventos de no poucas implicaes no destino jurdico-poltico dos povos.J) A Constituio, tal como surge no sculo xviii, no se afirma apenas pelo objecto e pela funo; afirma-se tambm - ao invs do que sucedera antes - pela fora jurdica especfica e pela forma; a funo que desempenha determina (ou determina quase sempre) uma forma prpria, embora varivel consoante os tipos constitucionais e os regimes polticos.Il - A observao mostra outrossim duas atitudes bsicas perante o fenmeno constitucional: uma atitude cognoscitiva e uma atitude voluntarista. Perante a Constituio pode assumir-se uma posiao passiva (ou aparentemente passiva) de mera descrio ou reproduo de determinada estrutura jurdico-poltica; ou pode assumir-se uma posio activa de criao de normas jurdicas e, atravs dela, de transformao das condies polticas e ais (2).A atitude cognoscitiva a adoptada pelos juristas no tempo das Leis Fundamentais do Estado estamentaj e do Estado absoluto. Encontra-se subjacente Constituio britnica, com a sua carga consuetudinria. Manifesta-se tambm, em larga medida, na Constituio dos Estados Unidos.(1) Cfr. os autores citados no vol. i, pg. 93.(2) Cfr., entre ns, ANTONIO JOS BRANDO, Sobro o conceito de Constituio Poltica, Isboa, 1944, maxime, pgs. 95 e segs.; AURCELLO CAETANO, Direito Constitucional, i, Rio de janeiro, 1977, pgs. 391 e segs.Parte II - Constituio e Inconstitucionalidade 9A atitude voluntarista emerge com a Revoluo francesa e est presente em correntes filosfico-jurdicas e ideolgicas bem contraditrias. 0 jusracionalismo, se pretende descobrir o Direito (e um Direito vlido para todos os povos) com recurso razo, no menos encerra uma inteno reconst.rutiva: uma nova organizao colectiva que visa estabelecer em substituio da ordem anterior. Por seu turno, as correntes historicistas conservadoras, ao reagirem contra as Constituies liberais revolucionrias, em nome da tradio, da legitimidade ou do esprito do povo, lutam por um regresso ou por uma restaurao s possveis com uma aco poltica directa_e positiva sobre o meio social. Mas nas Constituies do presente sculo que uma atitude voluntarista se projecta mais vincadamente, atingindo o ponto mximo nas decises revolucionrias ou ps-revolucionrias apostadas no refazer de toda a ordem social (1).(1) Para uma introduo histrica geral ao conceito de Constituio, v., entre tantos, JELLINEK, Allgemeine Staatslehre (1900), trad. Teoria General dei Estado, Buenos Aires, 1954, pgs. 199 e segs.; SANTI ROMANO, Le prime carta costituzionali (1907), in Scritti Minori, i, Milo, 1950, pgs. 259 e segs.; M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, 2.a ed., Paris, 1929, pgs. 242 e segs.; C. SCHMITT, Verfassungslehre (1927), trad. Teoria de Ia Constituci6n, Madrid e Mxico, 1934 e 1966, pgs. 45 e segs.; CHARLES HOWARD MC ILWAIN, Co-nstitutionalism Ancient and Modern, Nova Iorque, 1947; CARL J. FRIEDERICH, Constitutional Governement and Democracy, trad. La Ddmocratie Constit-utionelle, Paris, 1958, pgs. 64 e segs.; CARLO GHISALBERTI, COStitUZiOMe (premossa storica), in Enciclopedia dei Diritto, xi, 1962, pgs. 136 e segs.; KARL LOEWENSTEIN, Verfassungskltre, trad. Teoria de ta Constituci6n, Barcelona, 1964, pgs. 149 e segs.; G. BURDEAU, Trait de Science Politique, 2.a ed., iv, Paris, 1969, pgs. 21 e segs. e 45 e segs.; FRANcisco LUCAS PIRES, 0 Problema da Constituio, Coimbra, 1970, pgs. 27 e segs.; PABLO LUCAS VERDU, Curso de Derecho Politico, ii, Madrid, 1974, pgs. 409 e segs.; GRAHAM SUDDox, A Note om the Meaning of Constitution, in American Political Science Review, 1982, pgs. 805 e segs.; NELSON SALDANHA, Formao da Teoria Constitucional, Rio de janeiro, 1983; PAUL BASTID, L'Ide de Constitution, Paris, 1985, pgs. 9 e segs. e 39 e segs.; GomEs CANOTILHO, Direito Constitucional, 4.a ed., Coimbra, 1986, pgs. 55 e segs.; ROBERTO NANIA, Il valore della Costituzione, Milo, 1986, pgs. 5 e segs.; OLIVEIRA BARACHO, Teoria Geral do Constitucio-nalismo, in Revista de Informao Legislativa, julho-Setembro de 1986, pgs. 5 e segs.; KLAus STERN, Derecho dei Estado de Ia Republica Federal Alemana, trad. cast., Madrid, 1987, pgs. 181 e segs.; MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO,10 Manual de Direito ConstitucionalIII - Porque a Constituio Direito e Direito que tem por objecto o Estado, no h teoria da Constituio cindvel da concepo de Direito e de Estado que se perfilhe.So muito diferentes as preocupaes e as linhas de fora da doutrina do constitucionalismo oitocentista e as da doutrina constitucional do sculo xx. Assim como so diversos os corolrios (ou peculiares as contribuies) para a construo dogmtica das grandes escolas do pensamento jurdico que, entretanto, se sucedem - desde o jusnaturahsmo uminista e o positivismo escola histrica, ao marxismo, ao decisionismo, ao institucionalismo, etc.No quer dizer isto, no entanto, que, ao nvel da compreenso Imediata da experincia e da sua traduo conceitual no se depare suficiente aproximao para se avanar, desde j, no caminho das noes basicas da Constituio e da formulao de grandes esquemas classificatrios, bem como da sua aplicao ao Direito portugus actual.2. A perspectiva material e a perspectiva formal sobre a ConstituioI - H duas perspectivas por que pode ser considerada a Constituio: uma perspectiva material-em que se atende ao seu objecto, ao seu contedo ou sua funao; e uma perspectiva formal - em que se atende posio das normas constitucionais em face das demais normas jurdicas e ao modo como se articulam e se recortam no plano sistemtico do ordenamento jurdico.A estas perspectivas vo corresponder diferentes sentidos, no isolados, mas interdependentes.II - De uma perspectiva material, a Constituio consiste no estatuto jurdico do Estado ou, doutro prisma, no estatuto jurdico do poltico (1); estrutura o Estado e o Direito do Estado.F-stado de Direito o Constituio, So Paulo, 1988, pgs. 70 e segs. e 83 e segs.; PAULO FF-RREIRA DA CUNHA, Mito e constitucionalismo, Coimbra, 1990, pgs. 101 e segs.(1) Cfr. CASTANHEIRA NEvEs, A Revoluo e o Direito, Coimbra, 1976, pg. 229, ou GomEs CANOTILHO, Op. Cit., pg. 16.Parte II-Constituio e Incoiistitucionalidade 11A ela corresponde um poder constituinte material como poder do Estado de se dotar de tal estatuto, como poder de auto-organizao e auto-regulao do Estado. E este poder , por definio, um poder originrio, expresso da soberania do Estado na ordem interna ou perante o seu prprio ordenamento (1).Tendo em ateno, contudo, as variaes histricas registadas, justifica-se enumerar sucessivamente uma acepo ampla, uma acepo restrita e uma mdia.A acepo ampla encontra-se presente em qualquer Estado, a restrita liga-se Constituio definida em termos liberais, tal como surge na poca moderna; o sentido mdio o resultante da evoluo ocorrida no sculo xx, separando-se o conceito de qualquer direco normativa pr-sugerida.Para salientar mais claramente as diferenas entre a situao antes e aps o advento do constitucionalismo, pode reservar-se o termo Constituio institucional para a Constituiao no Primeiro perodo e o termo Constituio material para a Constituio no segundo perodo; Constituio institucional ali, porque identificada com a necessria institucionalizao jurdica do poder, Constituio material aqui, porque de contedo desenvolvido e reforado e susceptvel de ser trabalhado e aplicado pela jurisprudncia.Como hoje a Constituio material comporta (ou dir-se-iacomportar) qualquer contedo, torna-se possvel tom-la conoo ceme dos princpios materiais adoptados por cada Estado erncada fase da sua histria, luz da ideia de Direito, dos valorese,-das grandes opes polticas que nele dominem. Ou seja:a Constituio em sentido material concretiza-se em tantas Constituies materiais quanto os regimes vigentes no mesnio pasao longo dos tempos ou em diversos pases ao mesmo tenipo.E so importantssimas, em mltiplos aspect * os, as implicaes destanoo de Constituio material conexa com a de forma Poltica.III -A perspectiva formal vem a ser a de disposio das normas constitucionais ou do seu sistema diante das demais riorrnas ou do ordenamento jurdico em geral. Atravs dela, chega-se (1) V. vol. rir deste Manual, 2.a ed., 1987.12 Ma;iual de Direito ConstitucionalConstituio em sentido formal como complexo de normas formalmente qualificadas de constitucionais e revestidas de fora jurdica superior de quaisquer outras normas.A esta perspectiva corresponde, por seu turno, um Poder constituinte formal como faculdade do Estado de atribuir tal forma e tal fora jurdica a certas normas, como poder de erigir uma Constituio material em Constituio formal.0 conceito formal pressupe uma especificao de certas normas no contexto da ordem jurdica; significa que a Constituio deve ser entendida com um sistema normativo merecedor de relat.iva autonomia; acarreta uma considerao hierrquica ou estruturada da ordem jurdica, ainda quando dela se no retirem todas as consequncias.Por vezes, nas normas formalmente constitucionais, ocorre uma distino: entre as que o so primariamente, directa e imediatamente obra daquele poder; e outras, anteriores ou posteriores, pertencentes ao mesmo ordenamento jurdico ou, porventura, provenientes de outro ordenamento, as quais das primeiras recebem tambm fora de normas constitucionais e que, por conseguinte, so por elas recebidas nessa qualidade. E poder-se- ento falar em Constituio formal nuclear e em Constituio formal complementar para descrever a contraposio.IV - Um ltimo sentido bsico da Constituio a propor o sentido instrumental: o documento onde se inserem ou depositam normas constitucionais diz-se Constituio em sentido instrumental.Se bem que pudesse (ou possa) ser extensivo a normas de origem consuetudinria quando recolhidas por escrito, o conceito coevo das Constituies formais escritas. A reivindicao de que haja uma Constituio escrita equivale, antes de mais, reivindicao de que as normas constitucionais se contenham num texto ou documento visvel, com as inerentes vantagens de certeza e de preveno de violaes.Cabe aqui, porm, fazer uma advertncia. Por um lado, Constituio instrumental vem a ser todo e qualquer texto constitucional, seja ele definido material ou formalmente, seja nico ou plrimo. Por outro lado, mais circunscritamente, por Constituio instrumental pode entender-se o texto denominado ConstituioParte II-ConstituiO e Inconstitucionalidade 13ou elaborado como Constituio, naturalment ' e carregado da fora jurdica especfica da Constituio formal.0 interesse maior desta anlise verifica-se quando o texto constitucional exibe e garante a Constituio nuclear em face de outros textos donde constem tambm normas formalmente constitucionais.3. A Constituio (em sentido institucionai) anterior ao constitucionalismo1 - Em qualquer Estado, em qualquer poca e lugar (repetimos), encontra-se sempre um conjunto de regras fundamentais, respeitantes sua estrutura, sua organizao e sua actividade - escritas ou no escritas, em maior ou menor nmero, mais ou menos simples ou complexas. Encontra-se sempre uma Constituio como expresso jurdica do enlace entre poder e comunidade poltica ou entre sujeitos e destinatrios do poder.Todo o Estado carece de uma Constituio como enquadramento da sua existncia, base e sinal da sua unidade, esteio de legitimidade e de legalidade. Como surja e o que estatua, qual o apuramento dos seus preceitos ou as direces para que apontem - eis o que, como se sabe, varia extraordinariamente; mas, sejam quais forem as grandes solues adoptadas, a necessidade de tais regras incontroversa.Chamamos-lhe Constituio em sentido institucional, porque torna patente o Estado como instituio, como algo de permanente para l das circunstncias e dos detentores em concreto do poder; porque- revela a prevalncia dos elementos objectivos ou objectivad~os das reul-es polticas sobre as intenes subjectivas destes ou daqueles gOVernantes ou governados; porque, sem princpios e preceitos normativos a reg-lo, o Estado no poderia subsistir; porque, em suma, atravs desses princpios e preceitos que se opera a institucionalizao do poder poltico.II - Se a Constituio assim co ' nsiderada se antolha dealcance universal, independentemente do contedo com que sejapreenchida, o entendimento doutrinal sobre ela e a prpria consciencia que dela se forme tm de ser apreendidos historicamente.Os polticos e juristas da Antiguidade no a contemplaram ou14 Manual de Direito Constitucionalno a contemplaram em termos comparveis aos do Estado moderno (1), ao passo que dela se aproxima a concepo das "Leis Fundamentais" da Europa crist (2).Na Grcia, por exemplo, se ARISTTELES procede ao estudo de diferentes Constituies de Cidades-Estados, no avulta o sentido nrmativo de ordem de liberdade. As Constituies no se destrinam dos sistemas polticos e sociais (3). Sem deixar de se afirmar que o nomos de cada Estado (4) deve orientar-se para um fim tico, a Constituio pensada como um sistema organizatrio que se impe quer a govemantes quer a governados e que se destina no tanto a servir de fundamento do poder quanto a assinalar a identidade da comunidade poltica ~).j no Estado estamental e no Estado absoluto est presente a ideia de um Direito do Estado, a ideia de normas jurdicas superiores vontade dos prncipes; e, ainda quando se tenta, na fase final do absolutismo, enaltecer o poder monrquico, reconhece-se a inelutabilidade de "Leis Fundamentais", a que os reis devem obedincia e que no podem modificar. A estas "Leis Fundwnentais" cabe estabelecer a unidade da soberania e da religio do Estado, regular a forma de governo e a sucesso no trono, dispor sobre as garantias das instituies e dos grupos sociais e sobre os seus modos de representao (6).(1) V., porm, CcFRo, De legibus, livro iii (trad. portuguesa Das leis, So Paulo, 1967, pg. 95): "A misso dos magistrados consiste em governar segundo decretos justos, teis e conformes s leis. Pois, assim como as leis governam o magistrado, do mesmo modo os magistrados governam o povo; e, com razo, pode dizer-se que o magistrado uma lei falada ou que a lei um magistrado mudo".(2) Sobre a ideia de Constituio na Idade Mdia, V. PAUL BASTID, op. cit., pgs. 49 e segs.(3) V. a descrio das Constituies ou formas de governo puras (realeza, aristocracia e repblica) no captulo v do livro iii da Poltica.(4) Cfr. WERNER JAEGER, Alabanza de Ia Ley, trad., Madrid, 1982, pg. 36.(5) Cfr. EMILIO CROSA, Il concetto de Costituzione mell'Anticltitt Classica e Ia sua modernit, in Studi di Diritto Costituzionale in Memoria di Luigi Rossi, obra colectiva, Milo, 1952, pgs. 99 e segs.(6) Cfr. CABRAL DE MONCADA, As ideias polticas depois da reforma: jean Bodiiz, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,Parte 11-Constituio e Inconstitucionalidade isNo caso portugus (1), tais seriam as normas relativas sucesso do reino, natureza e constituio, fins e privilgios das ordens, natureza e representao das cortes; ao estabelecimento das leis e ordenaes gerais, imposio de tributos, alienao de bensa Coroa, cunhagem e alterao da moeda, feitura da guerra. E, ou se creia ou no no ajuntamento das velhas cortes de Lamego a que a verso seiscentista atribui as leis de sucesso definidas como a verdadeira lei de instituio do reino -bem certo que a leis tais como essas se referia Joo das Regras quando, na orao famosa nas cortes de Coimbra, arengou pelo Mestre de Aviz (1). Tratava-se sobretudo de disposies relativas instituio da Coroa e que nada praticamente estabeleciam sobre os direitos e deveres recprocos do rei e dos sbditos (3).4. A Constituio (em sentido material) do constitucionalismo liberalI - As "Leis Fundamentais" no regulavam seno muitoesparsamente a actividades dos governantes e no traavam com rigor as suas relaes com os governados; eram difusas e vagas; vindas de longe, assentavam no costume e no estavam ou poucas estavam documentadas por escrito; apareciam como uma ordem susceptvel de ser moldada medida da evoluo das sociedades ~). No admira, por isso, que se revelassem inadaptadasvol. xxiii, 1947, pgs. 51-52, Ou JEAN BARBEY, GnSS et conscution des Lois Fondamentales, in Droit - Revue franaise de thorie juridique, 1986, pgs. 75 e segs.(1) Y. a recolha de LopEs PRAA, Colecjo de leis o subsdios para o estudo do Direito Constitucional Portugus, Coimbra, 1983, vol. i.(2) MAGALHEs CoLAo, Ensaio sobro a inconstitucionalidad das leis -no Direito portugids, Coimbra, 1915, pg. 6. Sobre a evoluo das leis fundamentais desde a Restaurao, v. pgs. 10 e segs.(3) IVIARCELLO CAETANO, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, 6.a ed., ii, Lisboa, 1972, pg. 410. Sobre as tentativas de Constituio escrita nos sculos xiv-xv, cfr. Histria do Direito Portugus, Lisboa, 1981, pgs. 455 e segs.; ou ANTNIO AUNUEL HESPANHA, Histria das Instituijes, Coimbra, 1982, pgs. 313 e segs.~) Escrevia GARRETT (Portugal na balana da Europa, na edio de Livros Horizonte, pg. 207): efundada ... em slidos e naturais princpios, a antiga Constituio de Portugal pecava na forma; j porque dispersa em16 Manual de Direito Constitucionalou insuportveis ao iluminismo, ou que este as desejasse reconverter (1), e que as queixas acerca do seu desconhecimento e do seu desprezo -formuladas na Declarao de 1789 ou no prembulo da nossa Constituio de 1822-servissem apenas para sossegar espritos inquietos perante as revolues liberais e para criticar os excessos do absolutismo.Diferentemente, o constitucionalismo tende a disciplinar toda a actividade dos governantes e todas as suas relaes com os governados; pretende submeter lei todas as manifestaes da soberania e a consignar os direitos dos cidados (2), declara uma vontade autnoma de recriao da ordem jurdica (3). No admira, por isso, que entre as Leis Fundamentais do Reino e a Constituio, apesar de no haver diferena de natureza (enquanto umas e outras conformam juridicamente o poltico), se produza uma ruptura histrica. No admira que apenas nesta altura se comece a dflucidar, no plano cientfico, o conceito da Constituio.Mais do que o objecto das normas constitucionais so a sua extenso e a sua inteno que agora se realam. Se a Constituio em sentido material abrange aquilo que sempre tinha cabido navrias leis escritas, em costumes e em usanas tradicionais, carecia de regularidade e nexo de harmonia, j porque, destituda de garantias e remdios legtimos para os casos de infraco da lei positiva ou aberrao do seu esprito, forosamente com o perigo de ser mal conhecida e esquecida pela Nao, desprezada portanto e infringida pelo Governo".(1) Cfr. ZLIA OS6RIO DE CASTRO, Constitucionalismo vintista - Antecedentes e pressupostos, Lisboa, 1986, pgs. 8 e segs.(2) A exigncia de uma Constituio no sentido de uma ordenaao e unidade planificadas do Estado s se pode compreender em oposio ao tradicional e, neste sentido, irracional estatuto de poder dos grupos polticos da Idade Mdia (H. HELLER, Staatslehre, trad. portuguesa Teoria do Estado, So Paulo, 1968, pg. 139).(3) A Constituio aparece no j como um resultado, mas como um ponto de partida; j no descritiva, mas criadora; a sua razo de ser no se encontra na sua vetustez, mas no seu significado jurdico; a sua fora obrigatria decorre no do fatalismo histrico, mas da regra de direito que exprime. Enquanto que a Constituio natural visa exclusivamente as modalidades de exercicio do Poder, a Constituio institucional atende definio do prprio Poder antes de determinar as condies da sua efectivaao (BURDEAU, op. cit., iv, pgs. 23-24, que emprega a expresso "Constituio institucional" aJ onde falamos em "Constituio material").Parte II -Constituio e Incomtitzw~idade 17Constituio em sentido institucional, vai muito para alm disso: o conjunto de regras que prescrevem a estrutura do Estado e a da sociedade perante o Estado, cingindo o poder poltico a normas to precisas e to minuciosas como aquelas que versain sobre quaisquer outras instituies ou entidades; e o que avulta a adequao de meios com vista a esse fim, meios esses que, por seu turno, vm a ser eles prprios fins em relao a outros meios que a ordem jurdica tem de prever.II - 0 constitucionahsmo - que no pode ser compreendido seno integrado com as grandes correntes filosficas, ideolgicas e sociais dos sculos xviii e xix - traduz exactamente certa ideia de Direito, a ideia de Direito liberal. A Constituio em sentido material no desponta como pura regulamentao jurdica do Estado; a regulamentao do Estado conforme os princpios proclamados nos grandes textos revolucionrios.0 Estado s Estado constitucional, s Estado racionalmente constitudo, para os doutrinrios e polticos do constitucionalismo liberal, desde que os indivduos usufruam de liberdade, segurana e propriedade e desde que o poder esteja distribudo por diversos rgos. Ou, relendo o artigo 16.o da Declarao de 1789: "Qualquer sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio".Em,vez de os indivduos estarem merc do soberano, eles agora possuem direitos contra ele, imprescritveis e inviolveis. Em vez de um rgo nico, o Rei, passa a haver outros rgos, tais como Assembleia ou Parlamento, Ministros e Tribun~tis independentes - para que, como preconiza MONTESQUIEU, o poder limite o poder. Dai a necessidade duma Constituio desenvolvida e complexa: pois quando o poder mero atributo do Rei e os indivduos no so cidados, mas sim sbditos, no h grande necessidade de estabelecer em pormenor regras do poder; mas, quando o poder decomposto em vrias funes apelidadas de poderes do Estado, ent~o mister estabelecer certas regras para dizer quais so os rgos a que competem essas funes, quais so as relaes entre esses rgos,o regime dos titulares dos rgos, etc.2 - Manual de Direito Constitucional. 1:118 11 -- Af~ de Direito ConstitucionalA idpia, de, Constituio de uma garantia e, ainda mais, de uma direco da garantia. Para o constitucionalismo, o fim est na proteco que se conquista em favor dos indivduos, dos hoinens~ cidados, e a Constituio no passa de um meio para o atingir., ., 0, Estado constitucional o que entrega Constituio o prosseguir a salvaguarda da liberdade e dos direitos dos cidados, depositando as virtualidades de melhoramento na observncia dos seus preceitos, por ela ser a primeira garantia desses direitos (1).Mas o constitucionalismo liberal tem ainda de buscar uma legitimidade que se contraponha antiga legitimidade monrquica; e ela s6 pode,ser democrtica, ainda quando na prtica e nas prgaes supervenientes de princpios fundamentais devero ter-se por inadmissveis e inconstitucionais. As derrogaes de regras que no sejam princpios fundamentais, essas parecem admissveis (1).s derrogaes constitucionais podem assimilar-se na prtica os actos, os comportamentos ou as situaes de inconstitucionalidade no objecto de invalidao ou de outra forma de fiscalizao eficaz.IV - As modificaes tcitas da Constituio compreendem, antes de mais, as que so trazidas por costume constitucional Praeter e contra legem (a que ja nos referimos) e, depois, as que resultam da interpretao evolutiva da Constituio e da reviso indirecta (se se entender autonomizar estas duas figuras) (2).A interpretao jurdica deve ser no s objectivista como evolutiva, por razes que cremos evidentes: pela necessidade de congregar as normas interpretandas com as restantes normas jurdicas (as que esto em vigor, e no as que estavam em vigor ao tempo da sua publicao), pela necessidade de atender aos destinatrios (os destinatrios actuais, e no os do tempo da entrada em vigor das normas), pela necessidade de reconhecer um papel activo(1) Sobre a admissibilidade de derrogaes ou rupturas materiais da Constituio, v. ainda CARLO ESPOSITO, La Validit dejle Leggi (1934), reimpresso, Milo, 1964, pgs. 183 e segs.; C. MORTATI, Scritti, cit., ii, pgs. 191 e segs.; M. REBELO DE SOUSA, op. cit., pgs. 85-86; VIEIRA DE ANDRADE, op. cit., pgs. 320 e segs.; PEDRO DE VEGA, Op. Cit., pgs. 166 e ~.(2) Sobre modificaes tcitas da Constituio em geral, cfr. EsposITO, op. cit., pgs. 180 e segs.; PIRRANDREI, Op. Cit., IOC. Cit.; C. MORTATI, Scritti, iI, pgs. 189 e segs.; ROGRIO SOARES, COnStitUio, Cit., loc. cit., pg. 670 (que as designa por ((transies constitucionais*); K. HEssE, op. cit., pgs. 87 e segs.; BiSCARETTi Di RUFFIA, Diritto Costituzionalo Compar4ato, cit., pgs. 692 e segs.138 Manual de Direito Constitucionalao intrprete, ele prprio situado no orde-namento em transformao('). E tambm a interpretao constitucional deve ser, e efectivamente, evolutiva -pois qualquer Constituio um organismo vivo, sempre em movimento como a prpria vida, e est sujeita dinmica da realidade que jamais pode ser captada atravs de frmulas fixas (2).No obstante, no pode a interpretao evolutiva servir para matar um nmero maior ou menor de normas, mas, pelo contrrio, para, preservando o esprito da Constituio, as manter vivas; aquilo, no limite, poder ocorrer por virtude de costume constitucional, no por virtude de actividade interpretativa.Por seu turno, a revsdo indirecta no seno uma forma particular de interpretao sistemtica. Consiste no reflexo sobre certa norma da modificao operada por reviso (reviso directa, reviso propriamente dita): o sentido de uma norma no objecto de reviso constitucional vem a ser alterado por virtude da sua interpretao sistemtica e evolutiva em face da nova norma constitucional ou da alterao ou da eliminao de norma preexistente (3).V - As vicissitudes constitucionais com ruptura na continuidade da ordem jurdica ou alteraes constitucionais stricto sensu podem ser totais e parciais. Correspondem revoluo e ruptura no revolucionria ou modificao da Constituio sem observs regras processuais respectivas: a revoluo uma iuptura da ordem constitucional, a ruptura no revolucionria uma ruptura na ordem constitucional ~).(1) Sobre o problema, efr., por todos, EMILlo BETTI, Int6rpr6taZiOne della legge e degli atti giuridici, Milo, 1949, pgs. 22 e segs.; G. PADBRUCH, Filosofia do Direito, 4.a ed. port., Coimbra, 1961, 1, pgs. 271 e segs.; MANUEL DE ANDRADF,, Ensaio sobre a Teoria da Interpretado das Leis, 2.a ed., Coimbra, 1963, pgs. 14 e segs.; CASTANHEIRA NEvEs, Interpretado jurdica, in Polis, iii, pgs. 651 e segs.(2) K. LOEWENSTEIN, Op. Cit., pg. 164. Mas as modificaes da Constituio tm de ser compreendidas "no interior" das suas normas, e, de modo algum, fora da sua normatividade (K. HESSE, Op. Cit., PgS. 106 C 109).(3) Este conceito no coincide com o de reviso indirecta ou tcita, de que fala PIERANDREI (op. cit., loc. cit., pgs. 94 e 98).~) Trata-se, pois, de uma ruptura formal em contraposio derro-Parte II-Constituio e Inconstitucionalidade 13~J falmos da revoluo. Quanto ruptura parcial ou ruptura no revolucionria, esta no pe em causa a validade em geral da Constituio, somente a sua validade circunstancial. Continua a reconhecer o princpio de legitimidade no qual assenta a Constituio; apenas lhe introduz um limite ou o aplica de novo, por forma originria. Falta a invocao da Constituio como fundamento em particular, mas continua a existir o reconhecimento da validade da Constituio em geral - reconhecimento da validade no espao e no tempo, no qual agir tambm o act.o de rupt,ura (1).Como principais exemplos de ruptura na histria constit.ucional portuguesa assinalem-se o Acto Adicional de 1852 e (se no se considerar uma revoluo) a alterao ditatorial da Constituio de 1911 em 1918. Mas outros poderiam ser indicados (2).VI -A transio constitucional (como tambm acima dissemos) a passagem de uma Constituio material a outra com observncia das formas constitucionais, sem ruptura, portanto. Muda a Constituio material, mas permanece a Constituio instrumental e, eventualmente, a Constituio formal.Quando se d por processo de reviso, pode constar de preceitos constitucionais expressos. o que acontece, com denominaes diversas, naquelas Constituies que estabelecem um regime de reviso dos seus princpios fundamentais (regime de revisogao constitucional que uma ruptura material. Mas por ruptura formal pode tambm fazer-se (ou tende mesmo quase sempre a fazer-se) ruptura material.(1) MIGUEL GALvo TELES, 0 Problema .... cit., pg. 31. Este autor aponta a restaurao como forma mista entre a revoluo e a ruptura (pg. 33), pois ela nega a pretenso de validade do Direito imediatamente precedente, mas reconhece a daquele que o antecedeu.(2) Mesmo sem contar com as discutveis revises constitucionais de 1945 e 1971, encontram-se rupturas recentes entre ns: assim, no perodo revolucionrio entre 1974 e 1976, MIGUEL GALVO TELEs refere-se designao do Presidente da Repblica, em 30 de Setembro de 1974, Lei n.o 5/75, de 14 de Maro (que extinguiu a junta de Salvao Nacional), e substituio de membros do Conselho da Revoluo aps 25 de Novembro de 1975.M~ de Direito Constitucionalquanto forma, no quanto ao fundo, eventualmente), distinto do da reviso parcial: Constituies argentina de 1860 (art. 30.0), sua (arts. 118.o e segs.), australiana (art. 108.0, in fine), austraca (art. 44.0), brasileira de 1934 (art. 178.0), blgara de 1971 (art. 143.o), ceilanesa de 1972 (art. 51.0), binnanesa de 1974 (art. 194.0), espanhola- de 1978 (arts. 167.o e 168.0).Outras vezes, a transio constitucional pode resultar, pura e simplesmente, da utilizao do processo geral de reviso constitucional, verificados certos requisitos, para remoo de princpios fundamentais ou para substituio de regime poltico. o que se passa, em nosso entender, quando, pelo processo de reviso, se arredam limites materiais, explcitos ou implcitos, equivalentes a tais princpios.VII - Como frmula de ruptura, e no de transio, deve ser entendida a concluso da anlise levada a cabo em 1980 por AFONSO RODRIGUES ?UEIR6 (1) acerca da maneira de ultrapassar o bloqueamento constitucional que, segundo ele, se verificaria face da Constituio de 1976 (no tanto por causa das suas regras sobre reviso, que parece no contestar, quanto por causa do seu contedo ideolgico).Assenta este autor no duplo postulado de que o poder constituinte soberano do povo, de acordo com uma norma no escrita que no s6 cria * Constituio positiva como a sustenta e lhe confere va~dade e de que * povo tem o direito absoluto de modificar as suas instituies. "Elaborada uma Constituio pelo Povo que se considera o detentor do poder supremo de normao jurdica (e quem diz pelo Povo directamente diz pelos seus representantes eleitos por sufrgio universal e directo), esta ficar, segundo os princpios gerais de direito bem conhecidos, que -nada permito derrogar em direito constitucional, a valer e a produzir os seus efeitos para o futuro - mas s at que o mesmo Povo que criou ou produziu as suas normas, a modifique ou a revogue e naturalmente substitua. As normas constitucionais no constituem um limite liberdade do legislador constituinte" (2).Todavia, ao mesmo tempo que enuncia as formas de "conduzir revogao ou modificao de princpios considerados por uma constituio como absolutamente irreversveis, como "conquistas definitivas", e tambm daqueles outros que so dificilmente revisveis ou mesmo praticamente irrevisv,eis" (3) - eleio de assembleia constituinte, eleio de assembleia ordinria associando-se-lhe um programa de alterao da Constituio,(1) Uma Constituio Democrdtica - Hoje - Como?, cit.(2) Ibidem, pgs. 34-35.(3) Ibidem, pg. 39.Parte II - Constituiilo e Inconstitttcio=lidade 141referendo constituinte de ratificao e referendo constituinte deliberativo AFONSO ?UEIR6 preconiza que tais formas (ou, pelo menos, a primeira, terceira e a quarta) sejam adoptadas por lei ordinria (1). E nisto reside fragilidade da construo: pois, como admitir que, atravs de lei ordinria, se regule um processo constituinte (que muito mais do que um processo de reviso), como admitir um legislador constituinte que trabalha atravs de lei ordinria?Se lei ordindria, ento tal lei est sujeita a ser ajuizada, no luz da acenada Constituio no escrita suprapositiva, mas sim luz da Constituio positiva vigente aquando da sua emanao. Uma lei ordinria que marcasse eleies para uma assembleia constituinte ou que organizasse um referendo constitucional estaria ferida de inconstitucionalidade, por, evi, dentemente, essas formas de exerccio do poder constituinte no serem, compatveis com a subsistncia da Constituio. Uma lei ordinria no teria essa virtualidade. S uma lei constitucional a poderia ter.Ou melhor: uma lei ordinria que pretendesse ultrapassar os limites formais e materiais da reviso constitucional e viesse a prevalecer, no seria j lei ordinria, seria constitucional. No momento em que fosse aprovada ou em que, submetida ao rgo de fiscalizao, este no a considerasse inconstitucional ou em que, porventura mais cedo ainda, fosse proposta e no fosse rejeitada im limine, teria desaparecido a base da ordem constitucional at altura existente ou nela se teria dado uma brecha e no mais seria a mesma.A histria mostra que tem sido possvel transitar de uma Constituio a outra, observados os termos da reviso. No, por meio da forma de lei ordinria, a qual no seria mais do que uma aparncia ou a expresso de uma ruptura antes ocorrida por qualquer causa. E tudo estaria em saber como e com que riscos se teria verificado a ruptura e se os seus resultados obteriam efectividade.VIII -Da transio deve aproximar-se o desenvolvimento constitucional, fen6meno complexo que envolve interpretao evolutva da Constituio, reviso constitucional e costume secundum, praeter e contra legem.Uma Constituio que perdura por um tempo relativamente longo vai-se realizando atravs da congregao destas vicissitudes tanto quanto atravs da efectivao das suas normas. Mas tambm pode acontecer que, em perodo mais ou menos breve, se faa o desenvolvimento da Constituio, principalmente atravs da sobreposio dos mecanismos de garantia e de reviso, sob o influxo da realidade constitucional.(1)Ibidem, pgs. 42, 48 e 58-59.142 Manual de Direito Constitucional0 desenvolvimento constitucional no comporta a emergencia de uma Constituio diversa, apenas traz a reorientao do sentido da Constituio vigente. De certo modo, os resultados a que se chega ou vai chegando acham-se contidos na verso originria do sistema constitucional ou nos princpios fundamentais em que assenta; e ou se trata de um extrair das suas consequncias lgicas ou da prevalncia de certa interpretao possvel sobre outra interpretao tambm possvel.Foi, por exemplo, mediante desenvolvimento constitucional que, na maior parte dos pases ocidentais, se foi alargando, durante mais de cem anos, a atribuio do direito de voto, com base nas exigncias do princpio democrtico, at ao sufrgio universal, passando-se do goveruo representativo liberal democracia representativa (1). Foi, por exemplo, mediante desenvolvimento constitucional, que a Constituio econnca portuguesa de 1976 se sedimentou como Constituio de economia pluralista, ou mista (2).IX - A suspensdo da Constituido em sentido prprio somente a no vigncia durante certo tempo, decretada por causa de certas circunstncias, de algumas normas constitucionais. Oferece importantssimo interesse no domnio dos direitos, 1 berdades e garantias, susceptve's de serem suspensos, mas nunca na totalidade, por imperativos de salus publica, com a declarao do estado de stio, do estado de emergncia ou de outras situaes de excepo (3).Como diziam o; arts. 3.0, 38.0, da Constituio de 1911 e 10.o da Constituio de 1933, aos poderes do Estado (ou aos(1) V. Manual, iii, 2.a ed., 1987, pgs. 57 e 72-73, e Representao poltica, in Polis, v, pgs. 403 e 404.(2) V. Manual, 1, 4.5 ed., pg. 393. Cfr. as diversas posturas de LucAs PIRES, Teoria da Constituio de 1976, cit., pgs. 125 e segs., e de VITAL MOREIRA, A segunda reviso constitucional, in Revista de Direito Pblico, iv, n.o 7, 1990, pg. 16.(3) Cfr., por agora, C. SCHMITT, Op. Cit., pg. 116, e La Dictadura, trad., Madrid, 1968, pgs. 221 e segs.; PEDRO CRUZ VILLALON, El Estado de Sitio y Ia Constitucin, Madrid, 1980, pgs. 277 e segs.; ou DE VERGOTTINI, Diritto .... cit., pgs. 177 e segs.Parte II-Constituio e Inconstitucionalida& 143rgos de soberania) era vedado, conjunta ou separadamente, suspender a Constituio, salvos os casos na mesma previstos; ou, como hoje preceitua o art. 19.0, n.o 1, da Constituio de 1976, os rgos de soberania no podem, conjunta ou separadamente, suspender o exerccio dos direitos, liberdades e garantias, salvo em caso de estado de stio ou de estado de emergncia declarados na forma da Constituio.0 princpio , pois, de proibio da suspenso. S excepcionalmente em caso de necessidade - e na estrita medida da necessidade - ela consentida e de acordo com certas regras, tanto mais rigorosas quanto mais avanado for o Estado de Direito.38. Rigidez e flexibilidade constitucionaisI - Numa perspectiva de sntese e concentrando a ateno na problemtica da reviso constitucional, chegada a altura de aludir, mais de espao, to usual classificao das Constituies em rgidas e flexveis - pois que ela se reporta modificao e subsistncis normas constitucionais.Diz-se rgida a Constituio que, par-a ser revista, exige a observncia de uma forma particular distinta da forma seguida ,para a elaborao das leis ordinrias. Diz-se flexvel aquela em que so idnticos o processo legislativo e o processo de reviso constitucional, aquela em que a forma a mesma para a lei ordinria e para a lei de reviso constitucional. Separao em si jurdico-formal, esta separao de Constituies radi, todavia, muito na experincia.As Constituies das democracias pluralistas so rgidas ou flexveis, as Constituies dos regimes marxistas-leninistas todas ou quase todas rgidas (1). Mas a rigidez assume nestas um alcance muito menor, devido ao sentido de Constituio-balano que possuem e desvalorizao em geral da autonomia do jurdico (2).(1) Aparentemente eram flexveis a Constituio romena de 1965, a alem oriental de 1974 e as chinesas de 1975 e 1978.(2) Cfr. supra e, em especial, K. LOEWENSTELN, Constitucin - Dero4h0 COnstituciOnal, cit., loc. cit., pgs. 120-121; BISCARETTI Di RulrFIA,La revisione costituzionalo negli #Stati socialisti* ouropei; omormogiuridichos144 M nual de Direito ConstitucionalUma Constituio legal tanto pode ser rgida como flexvel: v. g., todas as Constituies portuguesas, e as da grande maioria dos pases so rgidas; j o chamado Estatuto de Carlos Alberto (que regeu o Piemonte e depois a Itlia, vigente de 1848 a 1948), a Constituio neozelandeza e a israelita so exemplos de Constituio flexvel. Uma Constituio consuetudinria deve ser flexvel e s assim no seria, na hiptese, nunca verificada, de o costume constitucional implicar requisitos mais exigentes que os do costume em geral.II -A rigidez constitucional revela-se um corolrio natural, histrica (embora no logicamente) decorrente da adopo de uma Constituio em sentido formal. A fora jurdica das normas constitucionais liga-se a um modo especial de produo e as dificuldades postas aprovao de uma nova norma constitucional impedem que a Constituio possa ser alterada em quaisquer circunstncias, sob a presso de certos acontecimentos, ou que possa ser afectada por qualquer oscilao ou inverso da situao poltica.Em contrapartida, insista-se em que a faculdade formal da reviso se destina a impedir que a Constituio seja flanqueada ou alterada fora das regras que prescreve (por se tomarem patentes as alteraes feitas sem a sua observncia). A rigidez nunca dever ser, pois, tal que impossibilite a adaptao a novas exigncias polticas e sociais: a sua exacta medida pode vir a ser, a par (em certos casos) da flexibilidade, tambm ela uma garantia da Constituio.III - A contraposio entre rigidez e flexibilidade constitucionais foi formulada por dois grandes juspublicistas ingleses, JAmF,s BRYCE (1) e A. V. DICEY (2), atentos s peculiaridades dao 4inorme convenzionali*, in Rivista Trimestrate di Diritto Publico, 1981, pgs. 414 e segs.(1) V. The Americam Commonwealth (1884), 2.5 ed. francesa La R,fpublique A mricane, Paris, 1911, 1, pgs. 524 e segs., e Flexible and Rigid Constitutions, in Studies n History and jurisprudence, 1901 (na 2.5 ed. castelhana, cit., pgs. 19 e segs. e 94 e segs.).(') V. Introdurtion to the Study of the Law of the Constitution (na 10.& ed., cit., pgs. 126 e segs.).,Parte II-CmstituiW e Incomtitucionalidade 145Constituio do seu pas, no confronto tanto da Constituionorte-americana como da Constituio francesa, e passou, nesses termos ou noutros, para a generalidade da doutrina constitucional (1). E BRYCE Sustentou mesmo certa correspondncia(1) Sobre Constituies rgidas e flexveis, v. tambm JELLINEK, op. cit., pgs. 4(>3 e segs.; A. EsmEiN, op. cit., i, pgs. 564 e segs.; L. ]DuGuiT, Trait de Droil Constitutionnei, 3.a ed., Paris, 1927, 111, pgs. 687 e segs.; Mc BAIN, The Living Constitution, cit., pgs. 16 e segs.; LulGi Rossi, La "clastic" dello Statuto italiano, in Scritti giuridici in oitore di Santi Romano, obra colectiva, Pdua, 1940, 1, pgs. 25 e segs.; I-IOOD PRILLIPS, COnStitUtiOnal and Administrative Law, 4.a ed., Londres, 1967, pgs. 20-21; QUEIROZ LIMA, Teoria do Estado, 8.8 ed., Rio, 1957, pgs. 265 e segs.; LoEwENsTEix, Teoria..., cit., pgs. 208-209; H. LASKI, A Grammar of Politics, 5.a ed., Londres, 1967, pgs. 134 e segs. e 205 e segs.; FRANCO Moi>uGNo, L'Inualidita .... cit., i, pgs. 66 e segs.; maximo 69 e segs.; C. F. STRONG, Modern Palitical Constitutions, 8.8 ed., Londres, 1972, pgs. 130 e segs.; HENC VAN MAARsEvEN e GER VAN DER TANG, op. cit., pgs. 249 e 258-59; MARCELLO CAETANO, op. cit., r, pgs. 399 e segs.; PONTES DE MIRANDA, Democrwia, Liberdade, Igualdadi~, 2.a ed., So Paulo, 1979, pgs. 123 e segs.; K. HBssE, op. cit., pgs. 24 e segs.; H. HART, Op. Cit., pgr. 82 e 83; IGNAcio DE OTTO, op. cit., pgs. 59 e segs.; MARIA PAOLA VIVIANI SCHLEIN, Ridemensionamento pratico di una contrapposiziono teorica: rigidit o flessibilit costituzionale, in Studi in omore di P. Biscaretti di R-affta, obra colectiva, ii, Milo, 1987, pgs. 1361 e segs.Dentre estes autores, salientem-se, Mc BAIN, Rossi, VAx 1VE"RsEvEN VAN DER TANG e HART.Mc BAIN contesta o valor da distino entre Constituies rgidas e flexveis, notando que as Constituies escritas variam na medida da sua resistncia transformao. A flexibilidade de algumas Constituies e a rigidez de outras derivam de factores que largamente, seno na totalidade, se situam fora do processo de rev"o.Rossi acentua a ideia de ~cidade (alis no estranha ao pensa, mento de BRYCE); afirma que uma Constituio rgida, no por ser imodificvel pelo Parlamento, mas que no modificvel por ser rgida; diz que a variabilidade e a incerteza das fontes de Direito so as caractersticas das Constituies flexveis; enfim, para ele, a diferena entre um e outrotipo reside no s na forma como ainda na substncia. Cfr. as apreciaes de GiusEPPB CHIAREI,1 r (Elasticit della Costituzione, in Rivista Trimes*ate di Diritto Pubblko, 1952, pgs. = e segs.) e F~ERRUCIO F'ERGOLEST (Rigidite~d dasticit deua Cos$ihtziono italiana, in Rivista Trimestralo di Diritto e Procedura Civilo, 1959, pgs. 44 e segs.).VAN MAARS=N e VAN DER TANG, seguindo outro a~r (~VOLir-PHmpps), sugerem uma terminologia diferente: que a contraposio se10-Manual de Direito Constitucional. Il146 Manual de Direito Constitucionalentre Constituio flexvel e Constituio material e entre Constit,uio rgida e Constituial.Na verdade, o critrio da distino - para BRYCE, a distinoprincipal a fazer entre todas as Constituies - estaria na posioocupada pela Constituio perante as chamadas leis ordinrias.Se ela se coloca acima destas, num plano hierrquico superior,e encerra caractersticas prprias, considera-se rgida; ao ' invs, se-se encontra ao nvel das restantes leis, sem um poder ou un~a-forma que a sustentem em especial, flexvel. Apenas as Constituies rgidas, e no tambm -as Constituies flexveis, s~ao limitativas, porque ultrapassam as leis.e prevalecem sobre as suasest,atui es.Algumas Constituies promanam da mesma autoridade que cria as leis ordinrias e so promulgadas e abohdas segundo idntico processo, de modo que vivem como quaisquer leis. Outras h, todavia, que nem nascem da mesma fonte, nem so,promulgadas e abolidas por processo idntico ao das leis. As normas das primeiras reduzem-se a normas legais, no exercem supremacia e no adquirem natureza autnoma; as normas das segundas, essas que se tomam formalmente normas constitucionais.No quer isto dizer que no seja admissvel destrinar a Constituio flexvel das restantes leis e que na Constituio rgida tudo resida, antes de mais, na noo de diversidade, de separao. Est claro que uma qualquer separao se deve descobrir e, como -a forma no a fornece, vai-se procur~la matria, ao contedo. A Constituio flexvel vem a denomir-se Constituio, visto que regula matria constitucional. Mas, ao contrrio da Constituio rgida, na qual entram outros elementos, a matria no determina uma virtualidade ou eficcia jurdica independente das normas.faa entre Constituies condicionais e nio condicionais, sendo condicionais aquelas que contemplam um especial processo de modificaes e portanto, as - condies ,em, que tais, alteraes podem ser realizadas.Para HART, a diferena entre um sistema jurdico em que o rgo legislativo ordinrio est livre de limitaes jurdicas e outra em que o rgo legis14tivo a elas-est sujeitsurge como mera diferena da maneira pelo qual o.l,eitoi~adQ, soberano escolhe exercer os seus poderes soberanos.Parte II -Constituio . Inconstitucionalidade 147A Constituio flexvel no se define seno pelo objecto: a. regulamentao do poder poltico. A Constituio rgida distingue-se:das leis ordinrias pela forma, mais ou menos solene, e pelo acto ou.conjunto de actos em que se traduz a necessidade da , sua garantia: a reviso constitucional. Consegue-se, assim,' estabelecer uma fronteira precisa entre matria e forma constitucionai~. Se se opta por um sentido material de Constituio ' norma constitucional aquela que respeita a certo objecto, COM dispensa de qualquer forma adequada. Se se opta por um sentido formal, entra,na Constituio qualquer matria, desde que, beneficie da forma constitucional de reviso.Este enlace parece-nos, contudo, de rejeitar, porquanto (como se viu), qualquer Constituio moderna Constituio material. 0 que pode uma Constituio material s tambm Constituio formal (em geral assim sucede) ou no o ser (Gr-Bretanha).Em nenhum caso, seria suficiente invocarem-se o. modo e a competncia da reviso para se justificar uma contraditria natureza (ainda que se analisem no, contexto dos princpios -gi~rais). A Constituio flexvel e a Constituio rgida reconduzem-se g uma substncia comum no afectada pela forma divergente. 0 realce que se empreste reviso e ao seu formalismo tem de olhar-se a partir de um fundo semelhante. No pode inferir-se da diferena de forma diferena de contedo e de funo da Cons., tituio; tem de se procurar aquela na unidade de contedo e fundamento (1).Perante uma Constituio flexvel, no se posterga, nem mais diluda a incidncia material das suas normas sobre as leis, as quais lhes ficam logicamente subordinadas. No obstante criadas e revogadas de qualquer forma e no obstante ser, porventura,, comu-. nicvel 9 objecto, so inconfundveis as funes. H limites intrnsecos a que se sujeitam as normas e os actos jurdico-pblicos; e tambm por isso a Constituio, e no a lei, dentro do Estado, a norma jurdica (ou sob outro aspecto, o acto jurdico) -superior (*); pode haver inconst.it.ucionalidade em Constituio flexvel.egs.-Mantemos o que escrevemos em Contributo..., cit.;, pgs. 38 e ' ' ' ' Cfr. a critica de ESPOSITO (op. cit., pgs. 50 e segs.) tese de que, em Constituio flexvel,. a ICI a mais alta expresso -da vontade148Manual de Direito ConstitucionalEm ltima anlise, a dicotoma rgidez-flexibiliclade constitucional vale muito mais no plano histrico e comparativo do que no plano dogmtico. BRYCE e DicEY sugeriram-na, alis, como melhor expresso de uma linha divisria ntida entre situaes histrico-juridicas especficas, como contribuio para um conhecimento mais realista dessas situaes, das suas origens e das sms condies de subsistncia. Por ela apercebemo-nos de que a Constituio, mesmo a Constituio em sentido formal do Estado dc) sculo xix, no contm um quadro de solues desenraizadas e susceptvel de assumir mais que uma representao. 2.oA reviso constitucional e o seu processo39. A diversidade de formas da reviso constitucionalI - Nenhuma Constituio deixa de regular a sua reviso, expressa ou tacitamente.Em geral, regula-a expressamente, ora em moldes de rigidez, ora em moldes de flexibilidade. Por vezes, porm, no a contempla: assim, em Frana em 1799, 1814 e 1830 (1), no Piemonte em 1848 (depois, em Itlia, em 1870) ou na Espanha em 1876 (2). E tem ento de se encontrar - pois absurdo seria haver Constituies irrevisveis - uma forma de reviso coerente com os princpios estruturais do sistema constitucional (entenda-se-lhe aplicvel o processo legislativo ordinrio, recorra-se a uma forma paralela utilizada na feitura da Constituio ou exijam-se formalidades a se).De qualquer modo, so mltiplas as formas adoptadas e todo Estado. Sobre os limites materiais das leis em Constituiw flexveis e rgidas v., respectivamente, pgs. 49 e segs. e 169 e segs.(1) Cfr. josE:Pii BARTHLEmy, La distinction des lois constitutionmettes e$ des lois ordimairos sous ta monarchu de juillet, in Revae du droit publio, 1909, pgs. 5 e segs.; EsmEiN, op. cit., i, pgs. 573 e segs.(1) Cfr. 13'EDRO DE VEGA, t#p. Cit., pgs. 81 e segs.Parte II-Constittd~ e Inconstituci~idade 149variveis que, a despeito de evidentes dificuldades, vale a pena procurar um quadro elassificat.rio (1).II-Como mais importantes critrios de contraposio, alm da diferenciao ou no do processo frente ao processso legislativo, podem indicar-se a forma de Estado, a paridade ou no de princpios e de formas em relao ao processo constituinte (originrio), a natureza do sistema poltico, a opo entre o princpio representativo e a democracia direct,a, a reviso por assembleia comum ou por assembleia especial. Complementarmente, apontem-se a dependncia ou no de rgos de outros Estados, o tempo de reviso, a iniciativa e o carct.er imperativo ou facultativo deste ou daquele processo. diversa a reviso constitucional em Estado simples e em EsWo composto. AH, apenas depende de um aparelho de rgos polticos, pois num Estado unitrio, por definio, s um aparelho de rgos estaduais existe. Em Estado composto, a reviso implica uma colaborao entre os seus rgos prprios e os dos Estados componentes, os quais possuem direito de ratificao ou de veto (consoant.C os casos) quanto s modificaes a introduzir na Constituio, por esta traar (ou enquanto traar) o quadro das relaes de um e de outros; donde, a necessria rigidez em que se traduz.Expresso de determinada legitimidade - democrtica, monrquica, ambas conjuntamente ou outra - uma Constituio deve consignar uma forma de reviso de harmonia com essa legitimidade. Se a no consigna, como se observa em algumas Cartas Constitucionais, ela assume um contedo que a faz convolar, logo nascena, em Constituico de regime diferente daquele que lhe ter dado origem (2).0 processo de reviso pode ser ou no idntico ao primitivo processo de criao da Constituio. Se uma assembleia legslativa ordinria a deter faculdades de reviso, exerce-as, na maior parte(1) Cfr. BiSCARETTi Di RUFFIA, La Constitution .... ct., pgs. 50 e segs., e Diritto Costituzionale Comparato, cit., pgs. 666 e segs.; HERNANDEZ GIL, op. cit., pgs. 236 e segs.; PEDRO DE VEGA, Op. cit., pgs. 94 e segs.) DE VERGoTTim, Di-ritto .... cit., pgs. 168 e segs.(2) Cfr. o que dissemos sobre a Carta de 1826.i-Manual de Direito Constitucionaldas vezes, com maioria qualificada ou com outras especialidades.. Em compensao, verifica-se ser,bastante rara a eleio de uma assembleia ad hoo de reviso; e subjacente a isto est a considerao de que, o poder cle reviso um poder menor diante do poder constituinte (originrio), um poder derivado e subordinado.0 -modo de reviso reproduz o sistema poltico: diferente em sistema pluralista, com livre discusso e garantia da participao, da Oposio (1), e em sistema de partido nico; em sistema demo-, crti,cp, e em sistema. autocrtico; em sistema de diviso de poder e em sistema de concentrao de poder; em sistema com predominncia de assembleia ou de chefe de Estado. Por quase toda a parte, todavia, uma constante a interveno dos parlamentos ou para decretar a reviso ou para desencadear o respectivo pro-. cesso ou para a propor a outro rgo. A interveno do chefe do Estado mais intensa, naturalmente, em monarquia (em que chega a haver sano real da lei de reviso) do que em repblica., , ~ Porque a democracia moderna essencialmente represent,ativa, a reviso quase sempre obra de um rgo rej5resentat.iVo, de uma assembleia poltica representativa - seja a assembleia em funes ao tempo da iniciativa do processo de reviso, seja uma assembleia especial. E quando se submete a reviso a referendo, fazendo assim avultar um elemento, de democracia dire,ota, ou semidirecta, trata-se, tambm quase sempre, de sano, ratificao ou veto resolutivo sobre um texto previamente votado em assembleia representativa. 0 referendo pode ser possvel ou necessrio.Por natureza, a reviso ocorre no interior do Estado cuj a Constituio se visa modificar. A nica excepo - e mais aparente que real - era, at 1982,' a da Constituio do Canad, dependente de acto do Parlamento britnico; mas esta interveno, explicvel por condicionalismos histricos ligados, feitra, d Constituio e ao prprio federalismo canadiano, podia recnduzir-ge a uma "delegao de poderes de reviso" (2) (3).(1) Cfr. SILVA LEITO, Constituio e Direito da Oposio, Coimbra1987, pgs. 228, 230 e 231. 1 ': (2) A expresso de WENGLER, citado por 13ISCARETTi Di RUFFIA,. S.u~l'oaggaciamento* ad altri ordinamenti .... cit., loc. cit., pgi 28.1 (3) Se foi ainda uma lei do Parlamento britnico que revogou. tal disposio, foi por respeito de formalismo e consensualismo., Mas,, comoParte II,- Constituio e Inconstitucionalidad,,e is~l 1A reviso pode realizar-se a todo o tempo, a todo o tempo verificados certos requisitos ou apenas em certo tempo. Na grande maioria dos pases pode dar-se a todo o tempo, mas Constituies h que s admitem a sua alterao de tantos em tantos anos; ou que, antes de decorrido certo prazo, no a admitem senao por deliberao especfica (1); ou que ostentam regras particulares para a primeira reviso, vedada at certo prazo (2); ou para uma eventual reviso total (3).Problema conexo vem a ser o dos limites circunstanciais da reviso: o da impossibilidade de actos de reviso em situaes de necessidade, correspondentes ou no a declarao de estado de stio ou de emergncia ~), ou noutras circunstncias excepcionaisParlamento sol~erano, o Parlamento do Canad poderia,~ por isso, t-lo feito. Cfr. PAUL DE VISSCHER, Le "rapatriement" de Ia Constitution canqdienne, in Miscellanea W. J. Ganshof van der Meersch, obra colectiva, iii, Bruxelas, 1972, pgs. 95 e segs.; HUON DE KERMADEC, La persistance de Ia crise du fdralisme canadien, in Revue du droit public, 19 82, pgs. 1601 e segs.; JEL-BENOIT D'ONORIO, Le repatriement de ta Constitution canadienne, in Revue internationalo de droit compar, 1983, pgs. 69 e segs.; FuLvo LANCHESTER, La "Patrition" della Costituzione canadese: verso un nuovo federalismo, in Rivista Trimestralo di Diritto Pubblico, 1983, pgs. 337 e segs.(1) Alm da nossa Carta Constitucional aps 1885 e das Constituies de 1911, 1933 e 1976, c~r. a Constituio grega de 1975 (art. 110.0).(2) Assim, a Constituio dos Estados Unidos (cujo art. -%~ proibia at 1808 a modificao da 1.a e da 4.a clusulas da 9.a seco do axt. i), a Constituio francesa de 1791 e as portuguesas de 1822 e 1826 (que nao consentiam revisao seno ao fim de quatro anos), a Constituio de Cdis (que s a admitia ao fim de oito) ou a Constituio portuguesa de 1976 (que s a autorizava a partir do inicio da 2.a legislatura, cerca de quatro anos e meio aps a aprovao do texto constitucional).(8) Assim, a Constituio brasileira actual que, para l da realizao necessria de referendo em 1993 sobre monarquia ou repblica e sobre sistema parlamentar ou presidencial, prev i~evisdo (total) cinco anos aps a sua promulgao (arts. 2.o e 3.o das Disposies Transitrias). , :(4) Cfr. a Constituio luxemburguesa de 1868 (art. 115.0), as braslei'ras de 1934 (art. 178.0, 4.0), 1946 (art.,217.0, 5.'", 1967 (art. 50.0, 2.0) * 1988 (art. 60.o, 1.0), as'francesas de 1946 (art. 94.0) e 1958 (art. 89.'",, * portuguesa de 1976 (art. 291.0, hoje 289.o), a argelina de 1976 (art- 193.0),ou a espanhola de 1978 (art. 169.0).(5) Por exemplo, em pocas de regncia (art 84.o da Constituic> belga).152Manual de Direito ConstitucionalA iniciativa cabe, de ordinrio, ao rgo com competncia para fazer a lei de reviso ou a qualquer ou quaisquer dos seus membros. Mas no se confundem a iniciativa do processo de reviso e a niciativa de modificaes constitucionais; e pode, em certos casos a primeira partir de rgo diferente daquele dentro do qual h-de surgir a segunda - v. g., pode partir do Chefe do Estado ou do Governo, sem que, no entanto, lhe pertena decretar a reviso (1). Tambm a separao entre rgo de iniciativa e rgo de berao se afigura ntida, quando seja o povo a votar a reviso, por serem rarssimos os casos de iniciativa popular da lei de reviso (2). Pode ainda prescrever-se que as iniciativas de reviso rejeitadas s possam voltar a ser apresentadas passado certo tempo (3).A reviso, por regra, esta sujeita a forma imperativa, tem de se enquadrar em certa e determinada tramitao fixa. Contudo, pode a Constituio prever mais de uma forma em razo da iniciativa ou oferecer ao rgo competente para desencadear o processo a escolha entre mais de um processo (4); ou pode dar um rgo a possibilidade de chamar outro ou outra entidade uma deciso sobre a reviso C).III -Resumindo, pode sugerir-se o seguinte esquema das prmcipais formas de reviso constitucional no mbito da legitimidade democrtica (no considerando, pois, agora, o princpio(1) Contemplam a iniciativa de reviso pelo Chefe do Estado (concorrencial ou exclusivamente) as Constituies sueca de 1809, chilena de 1925, portuguesa de 1933 (aps 1935), sul-coreana de 1948, cambojana de 1956, tunisina de 1959, argelina de 1976, das Comoras de 1978, brasileira de 1988, moambicana de 1990.Como na Sua ou em Listenstaino.Constituio venezuclana (art. 247.0).(4) Nos Estados Unidos, os aditamentos so votados ou pelo Congresso ou por conveno convocada para o efeito a solicitao de dois teros dos Estados. Tambm nas Filipinas a reviso votada ou pelo Parlamento por maioria de trs quartos, ou por conveno.(r,) V. g. a convocao de um referendo ou a sua dispensa em certas hipteses.Parte II-Comtituio e Inconstituci~idade mmonrquico, neffkas particularidades dos Estados compostos e das het.eroconst.ituies):o14Por processos apenas de democracia representativaPor processos de democracia representativa e de democracia directa, ou semidirecta, cumulativamentePor assembleiaordinriaPor assembleia especialVotao em assembleia representativa, com referendo possvelVotao em assembleia representativa, seguida de referendo necessrio40. Sistema de reviso em Direito comparado'Por assembleia 'Segundo processoordinria legislativo comumPor assembleia ordinria renovada para efeito da revisoSegundo processo legislativo especialI - A partir do quadro acabado de apresentar e da, observao comparativa de Constituies vigentes neste momento e tambm no vigentes, encontram-se oito sistemas de reviso constituconal, alguns dos quais ainda com subsistemas:1) Reviso pela assembleia ordinria pelo mesmo processo de feitura das leis ordinrias;2) Reviso pela assembleia ordinria, sem maioria dfferente da requerida para as Iciq- ordinrias, mas com especialidades de outra ordem (v. g., quanto ao tempo e iniciativa);3) Reviso pela assembleia ordinria, com maioria qualficada;4) Reviso pela assembleia ordinria renovada aps eleies gerais subsequentes a uma deliberao ou deciso de abertura do processo de reviso, e com ou sem maioria qualfflcada;154 ~ Manual de Direito Constitucional5) Reviso por assembleia ad hoc, por assembleia eleita specificamente e s para fazer reviso (a que pode chamar-se conveno);,~ 6) < Reviso por assenibleia ordinria (ou, eventualmente, por ass einbleia de reviso), susceptvel de sujeio a referendo, verificados certos pressupostos e em termos ora de ratificao, ora de veto popular;7) Reviso por referendo que incide sobre projecto elaborado pela assembleia ordinria ou sobre lei de reviso carecida de sano popular;8) Reviso peculiar das Constituies federais, em que acresce deliberao pelos rgs do Estado federal a participao dos Estados federados, por via representativa ou de democracia directa, ou semidirecta, a ttulo de ratificao ou de veto resolutivo.0 primeiro sistema ' o das Constituies flexveis; os outrosde rigidez constitucional e comportam maior desenvolvimento;e h ainda regimes de reviso atpicos ou no integrveis nestesgrupos.Em princpio, a cada Constituio corresponde um sistema de reviso. Com alguma frequncia, porem, a mesma Constituio pode estabelecer mais de um sistema em razo do objecto - para a modificao de certas normas, uma forma de reviso; para a modificao de outras uma forma agravada (o que, sobretudo se d para a reviso total); e da, ento, uma maior complexidade.II - 0 sistema de 'tovisao constitucional que consiste na utilizao do processo legislativo ordinrio sem especialidades na maioria, mas somente no tempo ou na iniciativa, dir-se-ia de quase flexibilidade constitucional. Muito raro, tem apenas interesse para ns, por ter sido consagrado nas Constituies de 1911 e 193~.*Com efeito, tanto numa como noutra destas Constituies a reviso podia ser efectuada de dez ~em dez anos, sondo competente o Congresso da,Repblica'ou a Assembleia Nacional- cujo mandato, abrangesse a poca da reviso (arts. 82.o e 133.0, respectivamente) (1) ou o ltimo ano do decnio (art., 137.0 da Constituio de 1933, na verso final vinda da Lei, . , (1) ~ Na Constituio de 1933, como o Governo recebeu poder legislativo normal a partir de 11945, o havep'Uma reserva absolu,t?~, de competncia da Asseinblia Nacional no domnio da reviso constitucional j 1 era, de per si, uma especialidade orgnico-processu~l.Parte II -Constituio e Inconstituci~idade 155n,(> 2048). Mas a reviso podia ser antecipada.de cinco anos, ppr maioria, de dois teros dos membros do Congresso ou dos Deputados (mesmos pre.-,, ceitos) (1) e, independentemente disso,, podia dar-se se o Presidente da Repblica atribusse. Assembleia Nacional a eleger poderes de reviso, (art. 138.0, n.,> 1, da Constituio de 1933, na yer$4o final). . : ... : ,Especialidade quanto iniciativa, e s quanto a esta, a que se topa na, Constituio espanhola de 1808 (Constituio de Baio~ia):. a, cabia ao Rei exclusivamente a iniciativa de alteraes, seguindo-se.ein tudo o mais, o processo legislativo comum (art. 146.0).Especialidade ainda quanto iniciativa viria a ser aditada Cns-, tituio de 1933 pela Lei n.o 2100, ao exigir que os projectos de reviso,. fossem subscritos por um mnimo de dez e um mximo de q_uinze Deputados em exerccio efectivo (art. 137.0, 4.0, na verso final).III - A aprovao pelo Parlamento por maioria qualificada pode, considerar-se o sistema mais corrente de reviso constitucional. 0 que 1 varia a maioria absoluta, e no apenas relativa, ora de dois teros (a mais usual), ora de trs quartos.Quando a Constituio se contenta com a maioria absoluta, estipula tambm que deve haver duas sucessivas votaes no mesmo sentido com corto intervalo entre elas: , assim, as Constituies ]~russiana de 1850 (art. 107.0), colombiana de 1886 (art. 218.0) ou brasileiras de 1891 (art. 90.0), 1934 (art. ~78.0, quanto reviso parcial ou emenda), 1946 (art. 217.0)' e 1967 (art. 5 1.0). Mas, no Brasil, apesar de ser requerida a maioria de trs quintos em ambas as Cmaras para a reviso parcial (emendas), a.~ Constituio de 1988 exige dois turnos de votao (art. 60.0, 2'.0).Pelo contrrio, para a maioria'de dois teros basta quase sempre uma s votao: Constituies de Weimar (ar~. 76.0), mongol de 1930 (art. 95.0),, soviticas de 1936 (art. 146.0) e 1977 (art. 174.0), cubana de 1940 (art. 225.0), birmanesa de 1947 (art. 207,0), ~iorte-corcana de 1948 (.~rt. 124.0,'quando a iniciativa seja dos membros do Parlamento), alem federal (art. 79.0), indiana de 1950 (art. 368.0, quanto a matrias no atinentes estrutura federal), malaia de 1957 (art. 159.0~, turca de 1961 (art. 155.0), romena de 1965 (art. 56.0), blga~a de 1971 (art. 143.0), ceilanesa de 1972 (art.moambican de 1975 (rt. 49~o), portuguesa de 1976 (art. 286.0), argelina. de 1976 (art. 193.0), albanesa de 1976 (art. 111.0), cabo~verdiana de 1980~ (art.. 92.0), da Guin-Bissau de 1984 (art. 101.0). Duas votaes parlmentares por maioria de dis teros exigem, porm, a Constituio tugisina' de 1959 (art. 61.0) e a brasileira de'1967, aps 1909 (art. 48.0).Maioria de trs quartos consta das Constituies da Repblica dai China de 1946 (art. 174.0), sul-vietnamita de 1956 (art. 90.0), cainbojana,(') Note-se: a maioria era qualificada para a resoluo de antecipao,;. no para as modificaes, da Constituio.156 Manual de Direitzp Comtituc~de 1956 (art. 118.0), birmanesa de 1974 (art. 194.0) e argelina de 1976 (art. 193.0, quanto s disposies sobre reviso constitucional).A Constituio de Lstenstaino e3iige - no que deve ser um mximo de rigidez - a unanimidade ou, na sua falta, trs quartos em dua;s s~s consecutivas da assembleia (art. 111.0).IV - A revisao por assemblea ordinria renovada aps eleies gerais consiste em ligar a votao da reviso pelo Parlamento a uma imediata eleio anterior, que, assim, a condiciona e que conforma o seu sentido. um sistema ainda de democracia representativa, mas em que avulta mais patentemente, o ingrediente democrtico.Distinguem-se dois momentos: o momento em que se reconhece a necessidade de proceder reviso e o momento em que se faz a reviso. Comea-se por elaborar uma proposta de alterao ou por definir os pontos ou os preceitos a alterar e cabe depois assembleia resultante das eleies gerais seguintes (quer pelo termo da legislatura, quer em consequncia de dissoluo) aprovar, por maioria qualificada ou no, definitivamente as modificaes. este o sistema de Constituies como a norueguesa de 1814 (art. 112.0), as portuguesas de 1822, 1826 e 1838 (arts. 28.0, 140.o a 143.o e 138.o e 139.0, respectivamente), a brasileira de 1824 (arts. 174.o a 177.0), a belga de 1831 (art. 131.0), as espanholas de 1856, 1869 e 1931 (arts. 87.o a 89.0, 1 10.o a 112.0 e 125.0, respectivamente), a romena de 1866 (art. 128.0), a luxemburguesa de 1868 (art. 115.0), a brasileira de 1934 (art. 174.0, quanto reviso total), islandesa de 1944 (art. 79.0), a boliviana de 1967 (arts. 230.o e 231.0), grega de 1975 (art. 110.0), a peruana de 1979 (art. 306.0), a holandesa de 1983 (art. 137.0). E com, no j duas, mas trs ou mais votaes parlamentares, o sistema ainda das Constituies francesa de 1791 (ttulo vir), espanhola de 1812 (arts. 376.o a 383.0), finlandesa ( 67 da lei orgnica da Cmara dos Representantes); foi, alis, em Frana, que o sistema nasceu.V - Baseado em princpio afim vem a ser o sistema de reviso por assembleia especial ou conveno, para tanto convocada por prvia deliberao do Parlamento. A diferena reside apenas em que esta assembleia sucedneo de uma assembleia constituinte esgota as suas funes com a reviso constitucional, ao passo que no sistema precedente se trata sempre de um novo Parlamento ordinrio que h-de subsistir para alm da reviso.Tal o sistema, imperativamente, das Constituies francesas de 1793 (arts. 115.o a 117.0) e 1848 (art. 111.0), argentina de 1860 (art. 30.0), srvia de 1889 (art. 201.0), bem como da Constituio grega de 1864 (art. 107.% com a particularidade de serem necessrias duas, e no apenas uma deliberao, para que se convoque a assembleia de reviso) e ainda da nicaraguense de 1986 (quanto reviso total). Tal o sistema, facultativamente, da Constituio americana (art. 5.0, que concede ao Congresso o poder de convocar uma conveno, se dois teros das assembicias legisktvas dos EstadosParte Il - Consfituio e Inconstittw~idade 157assim o requererem); e, em parte, das C~tu~ filipinas de 1935 (art. xv) e de 1982 (art- 16.0).VI - A reviso pode competir cumulativamente - e, sob outra perspectiva, disjuntivamente - a uma assembleia (ordinria ou especial) e ao povo. Quem modifica a Constituio a assembleig por maioria simples ou qualificada; mas, em determinadas condies, chama-se o povo a, por referendo, ratificar a lei de reviso ou a pronunciar-se sobre ela a ttulo de veto resolutivo. o sistema de referendo possvel (em rigor, mais do que referendo facultativo), no qual entram cinco subsistemas:a) Referendo, se a assembleia deliberar submeter a votao POPULI,~ lei de reviso - Constituio da Guin-Bissau de 1973 (art. 58.0);b) Referendo, a requerimento de uma das Cmaras, em opo~ outra - ConstitLiio alem de 1919 (art. 76.0);c) Referendo, se o Presidente da Repblica assim o decidir em face do texto submetido ao Parlamento e por este aprovado ou, eventualmente, no aprovado - Constituies brasileira de 1937 (art. 174.0 ' 4.0), dos Camares de 1972 (art. 36.0), equatoriana de 1979 (art. 143.0) e namibiana, de 1990 (art. 132.0);d) Referendo, se o Presidente da Repblica assim o decidir sob proposta do Parlamento (art. 123.0 da Constituio de So Tom e Prncipe de 1990);e) Referendo, se determinado nmero de membros do Parlamento ou de cidados o solicitar- Constituies austraca de 1920 (art. 44.(P, quanto reviso parcial), itaiana de 1947 (art. 138.0, no havendo, porm, lugar a referendo, se a lei de reviso tiver sido aprovada em ar&~ as Cmaras por maioria de dois teros) e espanhola de 1978 (art- 167.% quanto reviso parcial).VII - 0 referendo pode ser necessrio ou obrigatrio, no sentido de que sem aprovao popular ou no existe lei de reviso (referendo constitucional stricto sensu) ou no existe lei Perfeita (sano popular, que se adita deUberao parlamentar).Compreende dois subsistemas e, outrossim, uma modalidade de certa maneira intermdia relativamente ao sistema acabado de indicar:a) Referendo necessrio, precedido de votao parlamentar, por m ona qualificada ou no -Constitui~ sua de 1874 (art. 120.c~ que prev ainda referendo prvio para decidir, em caso de conflito, se h reviso), austraca (art. 44.% quant) reviso total), irlandesa de 1937 (arts. 46.o e 47.0), islandesa de 1944 (art. 79.0, quanto ao estatuto da Igreja), japonesa de 1946 (art. 96.0), venezuelana de 1961 (art. 246.0, quanto reviso total), marroquina de 1962 (arts. 106.o e 107.0), sul-coreana de 1962 (arts. 119.o e 121.0), egpcia de 1971 (art. 189.0), birmanesa de 1974 (art. 194.9, quanto aos princpios fundamentais da Constituio), cubana de 1976 (art. 141.0, quanto aos rgos do poder e aos ~tos e de~ com't"-158 ~ Manual de Direito Constitucionalionais), sul-coreana de 1980 (art. 131.0), moambicana de 1990 (art. 199.0, quanto a alteraes fundamentais dos direitos dos cidados e da organizao dos poderes pblicos), e projecto de Constituio francesa de 19 de. Abril de 1946 (art. 123.0); 'b) Referendo necessrio, precedido de duas votaes parlamentares c eleies gerais entre elas - Constituies dinamarquesa de 1953 (art. 88.0) espanhola de 1978 (axt.'168.0, quanto aos princpios fundamentais);- c,,) Referendo, em princpio, mas sua dispensa se a lei de reviso for aprovada por certa maioria reforada - Constituies francesa de 19~46 (axt. 9 0.0), do Gabo de 1961 (art. 69.0), das Comoras de 1978 (art. 45.0).Integrveis neste sistema so ainda a~ reviso prevista na Constituio francesa de 1795 (arts. 336.o e seg~.), com referendo necessrio precedido de trs votaes parlameiitates com intervalos de trs anos e eleio de,assemblea de'reviso; e a prevista na Constituio de 1958 (ar~. 89.0), com referendo necessrio, salvo se o Presidente da Repblica submeter o projecto de reviso s duas Cmaras reunidas em Congresso; e a contemplada na Constituio uruguaia de 1967 (art. 331.0, com vrias modalidades de ini~. ciativa popular e parlamentar).,VIII- A reviso constitucional nos Estados federais postula ~a interveno dos Estados federados, pois o poder de reviso como que se reparte entre eles e os rgos centrais.Nuns casos, trata-se de participao constitutiva ou de ratificao seja pelas assembleias dos Estados federados, seja por referendo. Exemplos da primeira: Constituies dos Estados Unidos (art. 5.0), mexicana de 1917 (art. 135.P), indiana (art. 368.0, quanto a matrias atinentes estrutura federal), venezuelana de 1961 (art. 245. 0, quanto reviso parcial), jugoslava de 1974 (arts. 398.o a 403.0) e canadiana, aps 1982 (arts. 38.0 e segs., quanto a direitos das provncias e matrias mais importantes). Exemplos de ratificao por referendos locais: Constituies sua (arts. 12 1. o 123.0, que prevem referendo nacional) e australiana de 1900 (art. 128.11, quanto a modificaes relativas ao estatuto ou posio de qualquer Estado na federao).Noutros casos, trata-se de veto, ainda que exercido atravs de um rgo representativo dos Estados federados a nvel central: assim, a Constituio alem de 1871 (axt. 68.0).IX - Formas de reviso atpicas e anmalas podem indicar-se, por mera curiosidade, entre outras:a re da Constituio grega de 1927 (que s6 permitia modificaes de preceitos no fundamentais da Constituio).. . Clusulas gerais enunciativas so, como acaba de se ver, as da Constituio de Bona, da Constituio cambojana de 1956, da Constituio cama~ ronesa de 1972, da Constituio de Barm de 1973, da grega de 1975, da portuguesa e da argelina de 1976.Ao passo que estas clusulas respeitam a toda a estrutura da Cons~ tituio, fazendo como que uma sntese daquilo que nela existe de essencial, as clusulas individualizadoras tm por alvo algum ou alguns princpios tidos por mais importantes na perspectiva sistemtica ou, sobretudo, no contexto histrico da Constituio (como o princpio republicano em jovens repblicas ou o princpio monrquico em velhas monarquias).Se so os limites sobre a forma institucional ou a de govemo os mais correntes, encontram-se, com alguma frequncia, tambm limites sobre quaisquer outras matrias:- Limites sobre a soberania do Estado (na Constituio portuguesai na alnea a) do art. 288.0);- Limites sobre o territrio do Estado (nas citadas Constituies camaronesa e argelina);interveno do Deputado Vital Moreira na Assembleia Constituinte, in Didrio, n.o 121, pg. 4020,180 Manual de Direito Constitucional- Limites sobre a forma de Estado - a federal (nas Constituies americana, brasileira e alem) ou a unitxia, ou a unitxia regional (na Constituio portuguesa, nas alneas a) e o), conjugadas, do art. 288.0);-Limites sobre a religio, quer no sentido da consagrao de uma religio de Estado (caso de alguns Estados islmicos), quer no sentido da separao das Igrejas do Estado (na alnea c) do art. 288.0);. -Limites sobre direitos fundamentais (nas Constituies alem federal, cambojana de 1956, de Barm, grega, argelina de 1976, brasileira e namibiana e nas alneas d), e), h) e i) do art. 288.0);- Limites sobre a organizao econmica (na Constituio alem f ederal - na medida em que fala em isestado social" - ou nas alneas f) g) do art. 288.0);-Limites sobre o sufrgio e o sistema eleitoral (na Constituio argelina e na alnea h) do art. 288.0);- Limites sobre a separao dos poderes (na Constituio alem federal e na alnea j) do art. 288.0);- Limites sobre os tribunais (na alnea m) do art. 288.0);- Limites sobre as autarquias locais (na alnea n) do art. 288.0);- Limites sobre a garantia da Constituio (na Constituio alem federal e na alnea 1) do art. 288.0) (1).Alguns dos limites prescritos reviso devem reputar-se, luz da cow cepo exposta no captulo anterior, limites do poder constituinte (originrio) e, apenas por essa via, limites de reviso: assim, os limites concernentes soberania, ao territrio e, quase sempre, forma do Estado, os concementes religio em Estados muulmanos, os atinentes a alguns dos direitos fundamentais e os respeitantes a certos aspectos da organizao do poder poltico. Restam, porm, vrios outros como limites especficos do poder de re~o.IV -Independentemente ou para l destes limites, a jurisprudncia e a doutrina tm sustentado a existncia de limites contidos em preceitos diversos dos que tratam da reviso e a existncia de limites decorrentes de princpios constitucionais e do regime e da forma de governo consagrados na Constituio.Ao lado de limites materiais expressos e directos, haver, pois, a seguir-se esse entendimento, limites materiais expressos(1) Cfr. a tipologia das *disposies articuladas de intangibilidades, de K. LOEWENSTEIN, Op. Cit., PgS. 189-190.Parte II- Constituio e Inconstitucionaliclade 181e indirectos e limites materiais implcitos ou (para alguns autores) tdcitos.Na Sua, apontam-se a existncia nacional, o Estado de Direito, a ordem democrtica, os direitos fundamentais e o princpio da igualdade, em especial, das lnguas o das confisses religiosas().No Japo, fala-se nos direitos fundamentais "concedidos ao povo de hoje e s futuras geraes como direitos eternos e inviolveiss (art. 11.o da Constituio de 1946) (2).Na Itlia e na Espanha, apontam-se os direitos inviolveis da pessoa (com base nos arts. 2.(> e 10.o das respectivas Constituies vigentes) (3).Ainda na Itlia, h quem acrescente a fiscalizao da constitucionalidade ~) ou, mais ambiciosamente, os princpios da democraticidade do Estado (com incidncia particular na liberdade de imprensa, na liberdade de associao e no pluralismo partidrio), do sistema parlamentar, da autonomia local, do sufrgio universal, igual, livre e secreto, da legislao directa popular, da independncia da magistratura, da rigidez e da garantia da Constituio (5).Em Portugal, na vigncia da Constituio de 1933, tambm se invocaram "Umites substanciais ao poder de reviso", pelo menos em 1971. iiesses limites so vrios e dizem respeito chamada A subordinao do poder econmico ao poder poltico e a eliminao dos monoplios; - 5.(> 0 sufrgio universal e o principio da representao poltica; - 6.o 0 pluralismo partidrio com reconhecimento da presena da oposio nos rgos do Estado; - 7.o A reserva aos tribunais das funes jurisdicionais e a sua independncia; - 8.o 0 princpio da fiscalizao jurisdicional da constitucionalidade das leis".Parte II -Constituio e Inwnstitucionalidade 183clusula afim tinha sido o dos Deputados do Centro Democrtico Social (art. 143.0) (1) (2).Logo, na Assembleia Constituinte, a despeito de o problema no ter sido, de modo algum, discutido exaustivamente (3) e a despeito de a aprovao do preceito ter sido obtida, na sua maior parte, por unanimidade - s o CDS se absteve quanto alnea e) e votou contra a alnea f) (4) se manifestaram diferenas de entendimento e uma posio crtica. E bem transparece como essas atitudes diversas j exibiam contrastantes atitudes globais sobre o contedo final da Constituio e sobre o circunstanciahsmo em que se moveu a Assembleia (5).(1) Preceituava assim: "Nenhuma reviso constitucional poder afectar: - a) A forma republicana do governo; - b) Os direitos, liberdades e garantias individuais; -c) A soberania popular expressa atravs do voto e o carcter universal e secreto do sufrgio; - d) 0 pluralismo partidrio; -e) 0 reconhecimento da Oposio; -f) A responsabilidade do Governo perante a Assembleia Legislativa;-g) A independncia e a unidade do Poder judicial; -h) As garantias da magistratura".(2) Talvez inspirado no nosso projecto de Constituio ou,. mais provavelmente, no livro de FRANcisco LUCAS PIRES, Uma COnStituido para Portugal, Coimbra, 1975, onde se escrevia que, para, "pre~servao do esprito e do corpo da identidade constitucional", devia a mesma "plasmar-se num conjunto de cldusulas de perpetuidade ou de imodificabilidade", as quais tinham de se reportar aos seguintes valores essenciais da Constituio: 1) a dignidade do Homem e a proteco dos direitos fundamentais da pessoa; 2) o princpio do Estado democrtico e da Democracia social; 3) os princpios republicanos e do pluralismo social e poltico; 4) o princpio da separao dos poderes; 5) o princpio da vinculao e subordinao de todos os poderes Const~tuio; 6) o incpio da legalidade da Administrao e da justia (pg. 161).(3) Tirando o debate sobre o contedo das alneas, a nica discusso, de alcance.mais formal do que substancial, incidiu sobre o corpo do artigo. No texto inicial da 5.a Comisso dizia-se: "As leis de reviso constitucional no Podero afectar ( ... )". E no Plenrio chegaram a propor-se diferentes frmulas: "As leis de reviso constitucional ndo Poderdo afectar os seguintes princpios ( ... )" (Deputado Antnio Esteves); ou "no pod~d &anger normas relacionadas com ( ... )" (Deputado Coelho dos Santos); ou "ndo poderdo afectar os seguintes Princpios e matyias" (Deputado Jos Lus Nunes). V. Didrio, n.o 121, pgs. 4018 e segs. 0 texto definitivo viria a resultar de novo parecer da 5.a Comisso (Didrio, n.o 128, pg. 4252).(4) V. Didrio, n.o 128, pgs. 4252 e segs.(11) Assim como em junho de 1975 era o CDS a preconizar, . no seuprojecto de Constituio, limites materiais da reviso (para garantia dademocracia pluralista) e o Partido Comunista Portugus e a Unio Democrtica Popular a salientar o carcter transitrio da Constituio (em face184 Manual de Direito ConstitucionalPartindo do pressuposto da inalterabilidade do artigo, foi dito que ocom isto no so apenas estas conquistas revolucionrias do povo trabalhador que ficam consagradas na Constituio. Ficam tambm consagradas como princpios fundamentais e essncia da prpria Constituio, na medida em que so insusceptveis de reviso constitucionale que sse ( ... ) todos os Srs. Deputados votaram de corao puro e sem qualquer espcie de pensamento reservado esse artigo sobre os limites materiais da reviso,, em Portugal terminou qualquer possibilidade de se dar um golpe de Estado constitucional* (2).Mais mitigadamente disse-se tambm que aquelas sucessivas alneas #definem aquilo que para ns o contedo essencial da Constituio, aquilo que marca a sua estrutura fundamental, aquilo que no pode ser alterado sob pena de esta Constituio deixar de ser a mesma Constituio. Eventualmente, poderia haver uma modificao formal deste preceito, mas nesse caso deixaria de ser a mesma Constituio em sentido material* (3).Em contrrio, houve quem afirmasse que 4a nossa Constituio paternalista. Ser o paternalismo de uma gerao conjuntura], aquela que, justamente em Abil de 1975, elegeu a Assembleia Constituinte. Por isso mesmo, ser o paternalismo no genuinamente revulocionrio de uma gerao conjuntural sobre outras geraes conjunturais, de um eleitolado temporalmente marcado sobre outros eleitorados historicamente definidos. E a verdade que o povo, ao ficar juridicamente prisioneiro de um dado momento da sua histria, corre o risco de se ver parcialmente alienado da sua prpria soberania sobre o futuro e sobre o futuro da sua prpria histrias C).II - Na vigncia da Constituio, nenhuma outra disposio foi inicialmente to contestada como o art. 290.o luz da situao e das condies em que a Constituio foi elaborada, ele seria ilegmo; seria antidernoertico, por violar o princpio de que 4a soberania, una e indivisvel, reside no povo"; seria antijurdico, por corresponder a uma tentativa de alienao das decises das geraes futuras (5). Daria a ideia de que a Constituio teve tcimes que o poder de reviso futura tivesse mais fora conformadora do futuro do que a fora conforma-do processo revolucionrio em curso), em Maro de 1976 o CDS era contra uma clusula como a do art. 290.o e o PCP a favor (porque esses limites materiais incluam pricpios de sentido socialista).(1) Deputado Vital Moreira