jorge miranda - manual de direito constitucional tomo ii 1997

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MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO 11 11 DO AUTOR I - Livros e monografias - Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, Lisboa, 1968; - Poder paternal e assistncia social, Lisboa, 1969; -Notas Para uma introduo ao Direito Constitucional Comparado, Lisboa, 1970; - Chefe do Estado, Coimbra, 1970; - Conselho de Estado, Coimbra, I ~70; - Decreto, Coimbra, 1974; -Deputado, Coimbra, 1974; -A Revoluo de 25 de Abril e o Direito Constitucional, Lisboa, 1975; -A Constituio de 1976 - Formao, estrutura, princpios fundamentais, Lisboa, 1978; -Manual de Direito Constitucional, 1.' tomo, 4 edies, Coimbra, 198 1, 1982, 1985 e 1990; 2.' tomo, 3 edies, Coimbra, 1981, 1983 e 1991; 3.' tomo, 3 edies, Coimbra, 1983, 1987 e 1994, reimp. 1996; 4.' tomo, 2 edies, Coimbra, 1988 e 1993; - As associaes pblicas no Direito portugus, Lisboa, 1985; - Relatrio com o programa, o contedo e os mtodos do ensino de Direitos Fundamentais, Lisboa, 1986; - Estudos de Direito Eleitoral, Lisboa, 1995; - Escritos vrios sobre a Universidade, Lisboa, 1995. Il - Lies policopiadas - Funes, rgos e Actos do Estado, Lisboa, 1990; - Cincia Poltica - Formas de Governo, Lisboa, 1992; - Direito Internacional Pblico - i, Lisboa, 1995. III - Principais artigos - Relevncia da agricultura no Direito Constitucional Portugus, in Rivista di Diritto Agrario, 1965, e in Scientia Iuridica, 1966; - Notas para um conceito de assistncia social, in Informao Social, 1968; - Colgio eleitoral, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, li, 1969; -A igualdade de sufrgio poltico da mulher, in Scientia Iuridica, 1970; -Liberdade de reunio, in Scientia Iuridica, 197 1; - Sobre a noo de povo em Direito Constitucional, in Estudos de Direito Pblico em honra do Professor Marcello Caetano, Lisboa, 1973;

- Inviolabilidade do domiclio, in Revista de Direito e Estudos Sociais, 1974, - Inconstitucionalidade por omisso, in Estudos sobre a Constituio, i,* Lisboa, 1977; - 0 Direito eleitoral na Constituio, in Estudos sobre a Constituio, II, 1978; Aspects institutionnels de l'adhsion du Portugal Ia Communaut Economique Europenne, in Une Communaut Douze? L'Impact du Nouvel largissement sur les Communauts Europennes, Bruges, 1978; 0 regime dos direitos, liberdades e garantias, in Estudos sobre a Constituio, iii, Lisboa, 1979; ratificao no Direito Constitucional Portugus, in Estudos sobre a Constituio, til, Lisboa, 1979; Os Ministros da Repblica para as Regies Autnomas, in Direito e Justia, 1980; posio constitucional do Primeiro-Ministro, in Boletim do Ministrio da Justia, n.' 334; -As actuais normas constitucionais e o Direito Internacional, in Nao e Defesa, 1985; -Autorizaes legislativas, in Revista de Direito Pblico, 1986; glises et tat au Portugal, in Conscience et libert, 1986; Propriedade e Constituio (a propsito da lei da propriedade da farmcia), in 0 Direito, 1974-1987; A Administrao Pblica nas Constituies Portuguesas, in 0 Direito, 1988; Tratados de delimitao de fronteiras e Constituio de 1933, in Estado e Direito, 1989; 0 programa do Governo, in Dicionrio Jurdico da A&ninistrao Pblica, 1994. IV - Colectneas de textos -Anteriores Constituies Portuguesas, Lisboa, 1975; - Constituies de Diversos Pases, 3 edies, Lisboa, 1975, 1979 e 1986- 1987; -As Constituies Portuguesas, 3 edies, Lisboa, 1976, 1984 e 1991; - A Declarao Universal e os Pactos Internacionais de Direitos do Homem, Lisboa, 1977; - Fontes e trabalhos preparatrios da Constituio, Lisboa, 1978; - Direitos do Homem, 2 edies, Lisboa, 1979 e 1989; Textos Histricos do Direito Constitucional, 2 edies, Lisboa, 1980 e 1990; -Normas Complementares da Constituio, 2 edies, Lisboa, 1990 e 1992. V - Obras polticas - Um projecto de Constituio, Braga, 1975; - Constituio e Democracia, Lisboa, 1976; - Um projecto de reviso constitucional, Coimbra, 1980; -Reviso Constitucional e Democracia, Lisboa, 1983; -Anteprojecto de Constituio da Repblica de So Tom e Prncipe, 1990; - Um anteprojecto de proposta de lei do regime do referendo, in

Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1991; Ideias para uma reviso constitucional em 1996, Lisboa, 1996. JORGE MIRANDA Professor Catedrtico das Faculdades de Direito da Universidade de Lisboa e da Universidade Catiica Portuguesa MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL TOMO 11 CONSTITUIO E INCONSTITUCIONALIDADE 3.11 EDIO (REIMPRESSO) Nenhuma parte desta publimo pode ser mprc>duzida por qualquer processo electrnico, mecnico ou fotogrfico. incluindo fotocpia, xc=pia ou gravao, sem autorizao prvia do editor. Exceptua-se COIMBRA EDITORA a transcrio de cunw passagens para efeitos de apresentao, crtica ou discusso das ideias e opinies contidas no livro, Esta excepo no pode, porm, ser interpretada como permitirbdo a transcrio de textos em recolhas antolgicas ou similares, da qual possa resultar prejuzo para o interesse pela obra. 1996 Os infractores so passveis de procedimento judicid. PARTE II CONSTITUIO E INCONSTITUCIONALIDADE 1 TITULO I A CONSTITUIO COMO FENMENO JURIDICO CAPITULO I Sentido da Constituio 1.o Noes bsicas sobre Constituio 1. Os dados de partida I-Do excurso histrico e comparativo sobre a formao e a evoluo do Estado e sobre os sistemas poltico-constitucionais (1) ext.raem-se os seguintes dados: a) Qualquer Estado, seja qual for o tipo histrico a que se reconduza, requer ou envolve institucionalizao jurdica do poder; em qualquer Estado podem recortar-se normas

fundamentais em que assenta todo o seu ordenamento. b) Todavia, somente desde o sculo xviii (2) se encara a Constituio como um conjunto de regras jurdicas definidoras das relaes (ou da totalidade das relaes) do poder poltico, do estatuto de govemantes e de governados; e esse o alcance inovador Composio e impresso do constitucionahsmo moderno. oimbra Editora, Limitada c) No sculo xx, a Constituio, sem deixar de regiar to ISBN 972-32-0419-3 (obra completa) ISBN 972-32-0473-8 - Tomo 11, 3.a ed. V. vol. i deste Manual, 4.a ed., 1990. Sem embargo de antecedentes ou sinais precursores isolados ou Depsito Ugal n.o 98 173196 semconsequncias decisivas. Manual de Direito Constitucional exaustivamente como no sculo xix a vida poltica, ao mesmo tempo que se universaliza, perde a referncia necessria ao contedo liberal; e nela parecem caber quaisquer contedos. d) Da que, nesta centria, tanto possa adoptar-se uma postura pessimista e negativa sobre a operacionalidade do conceito ~) quanto uma postura crtica e reformuladora, emprestando-lhe neutralidade (como julgamos prefervel) ou ento, porventura, fragmentando-o em tantos conceitos quantos os tipos constitucionais existentes. e) Apesar disso, entenda-se neutro ou plural o conceito, sobrevivem alguns dos princpios habitualmente associados ao Estado de Direito ou a conscincia da sua necessidade; e, nos ltimos anos, tm eles vindo a prevalecer, em eventos de no poucas implicaes no destino jurdico-poltico dos povos. J) A Constituio, tal como surge no sculo xviii, no se afirma apenas pelo objecto e pela funo; afirma-se tambm - ao invs do que sucedera antes - pela fora jurdica especfica e pela forma; a funo que desempenha determina (ou determina quase sempre) uma forma prpria, embora varivel consoante os tipos constitucionais e os regimes polticos. Il - A observao mostra outrossim duas atitudes bsicas perante o fenmeno constitucional: uma atitude cognoscitiva e uma atitude voluntarista. Perante a Constituio pode assumir-se uma posiao passiva (ou aparentemente passiva) de mera descrio ou reproduo de determinada estrutura jurdico-poltica; ou pode assumir-se uma posio activa de criao de normas jurdicas e, atravs dela, de transformao das condies polticas e sociais (2). A atitude cognoscitiva a adoptada pelos juristas no tempo das Leis Fundamentais do Estado estamentaj e do Estado absoluto. Encontra-se subjacente Constituio britnica, com a sua carga consuetudinria. Manifesta-se tambm, em larga medida, na Constituio dos Estados Unidos. (1) Cfr. os autores citados no vol. i, pg. 93.

(2) Cfr., entre ns, ANTONIO JOS BRANDO, Sobro o conceito de Constituio Poltica, Isboa, 1944, maxime, pgs. 95 e segs.; AURCELLO CAETANO, Direito Constitucional, i, Rio de janeiro, 1977, pgs. 391 e segs. Parte II - Constituio e Inconstitucionalidade 9

A atitude voluntarista emerge com a Revoluo francesa e est presente em correntes filosfico-jurdicas e ideolgicas bem contraditrias. 0 jusracionalismo, se pretende descobrir o Direito (e um Direito vlido para todos os povos) com recurso razo, no menos encerra uma inteno reconst.rutiva: uma nova organizao colectiva que visa estabelecer em substituio da ordem anterior. Por seu turno, as correntes historicistas conservadoras, ao reagirem contra as Constituies liberais revolucionrias, em nome da tradio, da legitimidade ou do esprito do povo, lutam por um regresso ou por uma restaurao s possveis com uma aco poltica directa_e positiva sobre o meio social. Mas nas Constituies do presente sculo que uma atitude voluntarista se projecta mais vincadamente, atingindo o ponto mximo nas decises revolucionrias ou ps-revolucionrias apostadas no refazer de toda a ordem social (1). (1) Para uma introduo histrica geral ao conceito de Constituio, v., entre tantos, JELLINEK, Allgemeine Staatslehre (1900), trad. Teoria General dei Estado, Buenos Aires, 1954, pgs. 199 e segs.; SANTI ROMANO, Le prime carta costituzionali (1907), in Scritti Minori, i, Milo, 1950, pgs. 259 e segs.; M. HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, 2.a ed., Paris, 1929, pgs. 242 e segs.; C. SCHMITT, Verfassungslehre (1927), trad. Teoria de Ia Constituci6n, Madrid e Mxico, 1934 e 1966, pgs. 45 e segs.; CHARLES HOWARD MC ILWAIN, Co-nstitutionalism Ancient and Modern, Nova Iorque, 1947; CARL J. FRIEDERICH, Constitutional Governement and Democracy, trad. La Ddmocratie Constit-utionelle, Paris, 1958, pgs. 64 e segs.; CARLO GHISALBERTI, COStitUZiOMe (premossa storica), in Enciclopedia dei Diritto, xi, 1962, pgs. 136 e segs.; KARL LOEWENSTEIN, Verfassungskltre, trad. Teoria de ta Con