UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS

FACULDADE DE DIREITO

ABUSO DE DIREITO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

PATRÍCIA RIBEIRO VIEGAS

RIO DE JANEIRO

2008

PATRÍCIA RIBEIRO VIEGAS

ABUSO DE DIREITO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Projeto de Monografia apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Francisco Amaral, Titular de Direito Civil e Romano na

Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

RIO DE JANEIRO

2008

Viegas, Patrícia Ribeiro. O Abuso de Direito nas Relações de Consumo/ Patrícia Ribeiro Viegas – 2008. 58f.

Orientador: Francisco Amaral Monografia (graduação em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro. Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas, Faculdade de Direito. Bibliografia: f. 57-58.

1. Defesa do Consumidor – Monografias. 2. Abuso de Direito. I. Amaral, Francisco. II. Universidade Federal do Rio de Janeiro. Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas. Faculdade de Direito. III. Título.

CDD 342.5

PATRÍCIA RIBEIRO VIEGAS

ABUSO DE DIREITO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção o título de Bacharel em Direito.

Data de Aprovação: ___/___/___

Banca Examinadora:

__________________________________________

Orientador: Professor Francisco Amaral – Presidente da Banca Examinadora

__________________________________________

__________________________________________

À minha mãe, pelo apoio e presença

incondicionais em todos os momentos.

RESUMO

VIEGAS, P. R. Abuso de Direito nas Relações de Consumo. 2008. 58 f. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2008.

Neste trabalho, analisam-se as questões referentes à caracterização do abuso de direito nas relações consumeiristas, pela ótica do Código de Defesa do Consumidor e, subsidiariamente, pela do Código Civil de 2002. Passa-se, primeiro, pela noção do abuso de direito, sua origem e como ele se apresenta no cenário político e social contemporâneos. Em segundo lugar, são analisadas, individualmente, as relações de consumo, as partes dessa relação, quais sejam consumidor e fornecedor; bem como os princípios e direitos que a norteiam. Em terceiro, como o abuso de direito é caracterizado no Código de Defesa do Consumidor. Tal caracterização é visualizada no Capítulo referente às cláusulas e práticas abusivas e também em várias partes do referido Código. Ao final, são demonstradas as conseqüências do abuso perpetrado nas relações de consumo e como ela se materializa. Verifica-se, então, que a prática abusiva reflete a responsabilidade objetiva do fornecedor, que é punida com a fixação de danos morais e/ou materiais, caso a prática abusiva do fornecedor de produtos ou serviços gere dano ao consumidor.

Palavras-chave: Abuso de Direito; Relação de Consumo; Responsabilidade Civil; Código de Defesa do Consumidor.

ABSTRACT

VIEGAS, P. R. Abuso de Direito nas Relações de Consumo. 2008. 58 f. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2008.

This work deals with the issues related to the characterization of abuse of rights consumers relationship, under the viewpoint of the Consumer Defense Code or, alternatively, by the Civil Code of 2002. First, it’s analysis the notion of abuse of rights, their origin and how it presents in the political and social sceneries nowadays. Secondly, are analyzed individually, the relationship of consumption, the parts of this relationship, namely consumer and supplier, and the principles and rights that guide. In the third, as the abuse of rights is characterized in the Code of Consumer Protection. This characterization is displayed in Chapter referring to clauses and practice abuses and also in many parts of the mentioned Code. At the end, are shown the consequences of the abuse perpetrated in the relations of consumption and how it’s materialized. Finally, it’s verified that the abuse reflects the liability of the supplier, which is punished by the setting of moral and / or materials, if the abuse of the supplier of products or services manages harm to the consumer.

Keywords: Abuse of law, Consumer Relationship; Liability; Code of Consumer Protection.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO............................................................................................................1

2 ABUSO DE DIREITO..................................................................................................2

2.1 A Essência do Abuso de Direito................................................................................5

2.2 O Abuso do Direito como Fundamento da Obrigação de Indenizar....................7

2.3 Teorias Negativistas do Abuso de Direito................................................................9

2.4 Teorias Afirmativistas do Abuso de Direito..........................................................11

3 DAS RELAÇÕES DE CONSUMO...........................................................................13

3.1 Dos Conceitos de Fornecedor e Consumidor........................................................16

3.2 Dos Direitos Básicos do Consumidor.....................................................................17

3.3 Princípios Cardeais do Direito do Consumidor....................................................19

4 O ABUSO DE DIREITO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO...............................25

4.1 Critérios Objetivos..................................................................................................26

4.2 O Abuso de Direito no Código de Defesa do Consumidor...................................35

4.2.1 Cláusulas Abusivas.................................................................................................35

4.2.1.2 Proibição de Cláusulas Abusivas........................................................................39

4.2.2 Práticas Abusivas....................................................................................................40

5 CONSEQÜÊNCIAS DO ABUSO DE DIREITO NAS RELAÇÕES DE

CONSUMO....................................................................................................................48

5.1 A Responsabilidade Civil Objetiva do Fornecedor..............................................48

5.2 O Dano Moral..........................................................................................................51

5.3 Critérios de Fixação do quantum indenizatório....................................................53

6 CONCLUSÃO.............................................................................................................55

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................57

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo intenta o aprofundamento sobre a noção de abuso de direito, já

existente desde o Direito Medieval, embora insipiente, hoje bastante difundida em nosso

ordenamento jurídico pátrio.

Tal noção será abordada à luz do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11

de setembro de 1990), pontuando o abuso de direito nas relações de consumo.

Para chegar ao cerne do trabalho, são necessárias passagens por toda a matéria que

envolve a responsabilidade civil no direito brasileiro, principalmente concernente ao seu

recebimento pelo Código de Defesa do Consumidor, e a evolução que possibilitou a visão que

hoje vigora no ordenamento jurídico pátrio.

A divisão em capítulos possibilita que o leitor tenha visões distintas sobre cada

conceito trazido e sobre o tema principal da obra, que somente pode ser compreendido em

razão das noções trazidas por todo o trabalho.

A pesquisa bibliográfica descritiva foi utilizada como metodologia na elaboração desta

monografia, enfocando, a princípio, um conceito geral de abuso de direito, e a posteriori, um

enfoque no estudo de alguns casos de abuso nas relações de consumo, respaldado pela mais

autorizada jurisprudência.

Ressalte-se, por fim, que o presente trabalho representa uma soma de grandes obras e

muita pesquisa no campo material, e certamente não esgota as discussões sobre o tema. Ao

contrário disso, apenas pretende trazer alguns aspectos e casos mais marcantes de abuso de

direito nas relações de consumo, e talvez servir de base para estudos cada vez mais

aprofundados.

Assim, após elaboração desta monografia, será possível ter uma visão mais ampla e

abrangente deste tema, nem sempre discorrido pelos melhores juristas pátrios, mas muito

importante para a criação de um direito justo e moderno.

1

2 ABUSO DE DIREITO

Primeiramente, cumpre explicitar a definição dada por De Plácido e Silva1 para o

abuso de direito. Entende ser o ”exercício anormal ou irregular do direito, isto é, sem que

assista a seu autor motivo legítimo ou interesse honesto justificadores do ato, que, assim, se

verifica e se indicado como praticado cavilosamente, por maldade ou para prejuízo alheio”.

A teoria do abuso de direito possui sua origem atrelada ao Direito Medieval, tendo

sido observada nos atos emulativos (aemulatio), os quais podem ser compreendidos como os

atos praticados pelos indivíduos com a intenção deliberada de causar prejuízo a terceiros. É

nesse momento que os juristas têm conhecimento deste problema: o exercício de um direito

com o fim de prejudicar outrem2.

Entretanto, a ilicitude dos atos de emulação fundava-se, não em um dano

simplesmente material e de fato, senão porque e principalmente haviam sido perpetrados com

espírito de malvadez, prejudicando a outrem, sem qualquer utilidade própria. A crítica sofrida

por esse instituto medieval, pelos juristas modernos, foi no sentido de que, para se caracterizar

os atos emulativos, seria necessária, por parte do Juiz, a indagação psicológica acerca da

intenção de quem os praticou3.

Hoje, a quebra dos limites ao exercício dos direitos subjetivos deu lugar à teoria do

abuso de direitos. A noção de abuso de direitos está atrelada à idéia de que o direito deve ser

exercido em conformidade com o seu destino social e na proporção do interesse do seu titular.

Por conseguinte, o direito subjetivo não pertence à categoria dos direitos discricionários, mas

tem como característica a relatividade4.

De acordo com as lições de Pontes de Miranda5, no Direito Romano, os titulares do

direito gozavam de regras gerais de imunidade. Era a fase do individualismo teórico, antes de

1 SILVA, De Plácido E. Vocabulário Jurídico. Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 24ª ed., 2004, p. 11.2 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil. Vol. I, 2ª ed., Rio de Janeiro. Freitas Bastos, 1957, p. 531.3 Ibid. p. 532.4 Ibid. p. 533.5 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado – Parte Especial. Tomo LIII. Rio de Janeiro. Ed. Borsoi, 1966, § 5.500, p. 66.

2

se exercitar completamente, antes de haver-mos olhado e visto as suas lutas íntimas, as suas

colisões irresolvidas de interesses, as suas contradições e choques entre direitos. Só depois e

por isso mesmo que se praticou o individualismo feroz, foi que o legislador – no sentido geral

de criador de soluções jurídicas – teve de ressalvar certas situações e iniciar, casuisticamente,

a teoria do abuso do direito. Na sua primeira fase tinha de ser subjetivista. O direito romano

vedava que se exercesse o direito só para prejudicar a terceiro. Mas o direito romano não tinha

doutrina geral senão a do absolutismo jurídico. Por isso, a teoria do abuso do direito surgiu

com a finalidade de corrigir esse absolutismo.

Há também, ao longo do tempo, a linha de evolução do conceito. O abuso do direito,

para os juristas romanos, como já dito, dependia da “malícia”. Pelo menos essa era a regra.

Depois, supunha o ato contrário à função mesma do direito exercido, bastando a intenção ou a

consciência do desvio. Mais tarde, esvaziado de todo elemento psicológico, o conceito fez-se

mais ligado à vida social que à projeção mesma dos direitos: é suficiente que o exercício do

direito se desvie. Por outro lado, de princípio que apanhava alguns direitos, e não todos,

passou a certa teoria, no sentido exato6.

A principal obrigação que pode exsurgir de um direito é a que concerne ao seu

exercício, de modo a ser ele conduzido sem causar prejuízo à coletividade. Assim, o abuso de

direito baseia-se na concepção filosófica a qual o direito individual é limitado pela sociedade

na proporção do interesse geral7.

Verificando-se com freqüência tal comportamento, principalmente nas relações de

vizinhança, desenvolveu-se a tese da necessidade de limitação do exercício dos direitos

subjetivos no âmbito dos limites estabelecidos por sua própria finalidade social e econômica8.

Do exposto, verifica-se que a função da noção de abuso de direito visa delimitar o

exercício dos direitos subjetivos, suscetíveis de determinarem comportamento abusivo.

Procedendo-se assim, vê-se que dela surge fundamentalmente uma responsabilidade ou uma

sanção9.

Continuando a explanação sobre o tema, Francisco Amaral preleciona que foi a

jurisprudência francesa a que mais recentemente formulou e aplicou essa teoria, deduzindo-a

dos princípios gerais do direito. Casos famosos dessa jurisprudência são o Colmar, de 1855 e

o Clement-Bayard, de 1913.

6 MIRANDA, Pontes de. Op. cit, p. 72.7 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Op. cit. p. 533.8 AMARAL, Francisco. Direito Civil. Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 2003, p. 209.9 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Op. cit. p. 533.

3

No caso Colmar, tratava-se de uma falsa chaminé, de grande altura, que o proprietário

de uma casa tinha construído. Essa obra, que não tinha qualquer utilidade para o proprietário

da casa, destinava-se a fazer sombra na casa do vizinho, que recorreu à justiça para fazer

cessar esse prejuízo invocando a teoria do abuso do direito. O tribunal decidiu que “se” é dos

princípios que o direito de propriedade é um direito de algum modo absoluto, autorizando o

proprietário a usar e abusar da coisa, todavia o exercício deste direito, como de qualquer

outro, deve ter como limite a satisfação de um interesse sério e legítimo.

No caso Clement-Bayard, julgado pela Corte de Amiens, o proprietário de um terreno

confinante a um campo de pouso de dirigíveis construiu, sem qualquer justificativa plausível

ou interesse próprio, enormes torres com lanças de ferro colocadas em seus vértices, as quais,

por sua vez, passaram a representar perigo para as aeronaves que ali aterrissavam. Assim, ao

proferir o julgamento da causa, o Tribunal considerou abusiva a conduta do titular do

domínio, atestando, portanto, o exercício anormal e despropositado do direito de

propriedade10.

O Direito Romano também guardou vestígios do exercício dos atos emulativos, uma

vez que eram praticados os mais grosseiros abusos sob o firme pretexto de se exercitar um

direito reconhecido por lei.

Consoante preleciona Paulo Nader11 “a figura do abuso de direito, se não chegou a ser

teorizada pelos romanos, pelo menos foi conhecida do ponto de vista doutrinário”. Os

romanos eram infensos às teorias, posto que buscavam estabelecer soluções casuísticas para

as situações práticas que iam acontecendo.

No Direito Brasileiro, o revogado Código Civil de 1916 não previa diretamente o

instituto do abuso de direito. Utilizava-se uma interpretação inversa do dispositivo contido no

inc. I do art. 160, o qual, por sua vez, albergava como excludente do ato ilícito o exercício

regular de um direito. Contudo, o atual Código Civil preencheu essa lacuna legislativa, com

seu art. 187, embora a doutrina e a jurisprudência já fizessem uso do instituto há algum

tempo.

10 AMARAL, Francisco. Op. Cit. p. 210.11 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 17ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 1999, p. 404.

4

2.1 A Essência do Abuso de Direito

Para Serpa Lopes, “a essência do abuso de direito é a ilicitude, que se define como a

relação de contrariedade entre a conduta do homem e o ordenamento jurídico”12.

A conduta humana, para ser apreciada no aspecto da ilicitude e valorizada

negativamente no ato ilícito, deve surgir conforme os princípios de uma relação de

causalidade entre o sujeito e o resultado, isto é, deve ser praticada de tal maneira que seja o

primeiro a causa do segundo13.

A relação de causalidade e imputabilidade são as condições fundamentais, objetiva, a

primeira, e subjetiva, a segunda, para que se possam produzir atos ilícitos no mundo

normativo do direito.

O legislador conceituou o ato ilícito no Código Civil de 2002 em seu art. 186, que

preleciona: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar

direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Tal dispositivo afirma que só comete ato ilícito quem viola direito e causa dano.

Entretanto, segundo Rui Stoco14, a só violação do direito já caracteriza o ato ilícito,

independentemente de ter ocorrido dano. Ou seja, o ato ilícito é aquele praticado com infração

de um dever legal ou contratual. Violar direito é cometer ato ilícito. A ilicitude está na só

transgressão da norma.

Compreende-se, assim, que há um equívoco redacional no art. 186, do Código Civil,

pois pode-se praticar um ato ilícito sem repercussão indenizatória, caso não se verifique,

como conseqüência, a ocorrência de um dano. Ademais, o art. 927, caput, do referido Código,

que tem estreita relação com o art. 186, dispõe, corretamente, que “aquele que, por ato ilícito

(arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Segundo a doutrina e jurisprudência pacíficas, não basta o ato ilícito. Dele deve

decorrer um dano, seja de ordem material ou moral. Portanto, sem o binômio ato ilícito +

12 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Op. cit. p. 47.13 Ibid. p. 49.14 STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro. Ed. Revista dos Tribunais, 6ª ed, 2004. p. 124.

5

dano não nasce a obrigação de indenizar ou de compensar, embora o autor da conduta fique

sujeito à desconstituição do ato ou à sua anulação15.

Os pressupostos do ato ilícito para o ilustre doutrinador Francisco Amaral16 são:

“um dever violado (elemento objetivo) e a imputabilidade do agente (elemento subjetivo). Esta, por sua vez, desdobra-se em dois elementos: a) possibilidade para o agente, de conhecer o dever (discernimento); b) possibilidade de observá-lo (previsibilidade e evitabilidade do ato ilícito)”.

De acordo com Serpa Lopes, a ilicitude é objetiva, isto é, consiste na violação da

norma pela conduta humana, inferindo-se através de um juízo de valor, objetivamente feito.

Para que se considere uma ação como contrária ao direito, não importa saber se seu autor é

imputável ou não, culpado ou não. Desse modo, todos os homens podem conduzir-se em

contrariedade às normas17.

A sanção para o abuso de direito depende da natureza do ato que provém, ressaltando-

se a circunstância de que o direito considera o ato abusivo, de maneira geral, ato ilícito.

Podemos corroborar a afirmativa com o que dispõe o art. 187 do Código Civil brasileiro:

“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente

os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Pode ser direta, no sentido de compelir o infrator a restaurar o estado anterior, pondo fim à

situação abusiva, ou indireta, repercutindo no patrimônio do devedor da obrigação de

indenizar o dano (responsabilidade civil)18.

Antigamente, alguns doutrinadores, como Clóvis Beviláqua, classificavam o ato

abusivo como modalidade de ato ilícito, sendo este o que se pratica com negligência ou

imprudência, ou mesmo de forma omissiva, vindo a transgredir a lei19.

Desta forma, de maneira indireta, ao delimitar o conceito do ilícito o ato abusivo,

muitos exigiram para a constatação do abuso do direito, os elementos caracterizadores da

ilicitude e, inclusive, o elemento intencional, a saber, a culpa.

15 STOCO, Rui. Op. cit. p. 124.16 STOCO, Rui. Op. cit. p. 124. apud AMARAL, Francisco. O Novo Código Civil – Estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. São Paulo. Ed. Ltr, 2003, p. 155.17 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Op. cit. p. 50-51.18 AMARAL, Francisco. Op. cit. p. 212.19 NETO, Guilherme Fernandes. O Abuso de Direito no Código de Defesa do Consumidor – Cláusulas, Práticas e Publicidades Abusivas. Brasília, Ed. Brasília Jurídica, 1999, p. 200.

6

Não se verifica, em nenhuma hipótese, a similitude do ato abusivo com o ato ilícito.

Entretanto, exigir o elemento intencional para a configuração do abuso do direito seria

patrocinar um retrocesso à aemulatio; diante do CDC seria uma evidente erronia20.

Apesar do Código Civil de 2002 ter inserido a figura do abuso de direito no Título

pertinente aos atos ilícitos, como já visto, esses dois institutos não se confundem.

O fator determinante da diferença entre o abuso de direito e ato ilícito é a natureza da

violação a que eles se referem. No ato ilícito a violação é observada quando o indivíduo

afronta diretamente um comando legal, levando-nos a crer que o aludido comando contém

previsão expressa da conduta praticada pelo indivíduo. Já no abuso, o sujeito aparentemente

estaria agindo no exercício de seu direito. Contudo, na configuração de tal hipótese, o sujeito

se encontra violando os valores que justificam o reconhecimento desse direito pelo

ordenamento jurídico. De acordo com Heloísa Carpena:

“O ilícito, sendo resultante da violação de limites formais, pressupõe a existência de concretas proibições normativas, ou seja, é a própria lei que irá fixar limites para o exercício do direito. No abuso não há limites definidos e fixados aprioristicamente, pois estes serão dados pelos princípios que regem o ordenamento, os quais contém seus valores fundamentais” 21.

2.2 O Abuso do Direito como Fundamento da Obrigação de Indenizar

O art. 187, do Código Civil dispõe que: “também comete ato ilícito o titular de um

direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico

ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Ao examinar tal dispositivo, verifica-se que a

o abuso do direito foi adotado como fundamento da obrigação de indenizar, equiparado ao ato

ilícito, mas com ele não se confunde.

Segundo o ilustre magistrado Cláudio A. Soares Levada22:

20 NETO, Guilherme Fernandes. Op. cit. p. 199.21TEPEDINO, Gustavo. et al. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudo das Perspectivas Civil – Constitucional. Rio de Janeiro. Renovar, 2002, p. 382. apud CARPENA, Heloisa. O Abuso de Direito no Código Civil de 2002 – Relativização dos direitos na ótica civil-constitucional, 2ª ed. revisada e atualizada. Rio de Janeiro. Renovar, 2003, p.377. 22 STOCO, Rui. Op. cit. p. 125. apud LEVADA, Cláudio A. Soares. Caderno Especial, Associação Paulista de Magistrados. São Paulo, ano 14, n. 124, p.5, nov.-dez. 2002.

7

“o art. 187 do novo Código Civil tornou clara a incorporação do abuso do direito como figura normativa entre nós, após ter sido aceito, jurisprudencial e doutrinariamente, geralmente por interpretação a contrario sensu do art. 160, I, do Código Civil revogado, repetido pelo art. 188, I, do Código Civil de 2002”.

Dado o repúdio do Direito ao abuso, a sua prática, desbordando da ilicitude para o

excesso no exercício do direito, conduz à ilicitude. É certo que a legislação brasileira, até o

advento do Código Civil de 2002, nada dizia concretamente sobre as conseqüências

normativas do ato abusivo, limitando-se a qualificar de ilegítimo, em algumas poucas

hipóteses, o exercício de um direito que excedesse manifestamente os limites impostos pela

boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito23.

Entretanto, conforme as orientações de Cunha de Sá24, sendo o abuso do direito um ato

antijurídico ou contrário ao direito, “haverá de concluir-se que as suas conseqüências

normativas serão as mesmas de todo e qualquer ato antijurídico em geral”.

No passado, certa parte da doutrina era tendente a afastar a teoria do abuso do direito

do campo da responsabilidade civil. Posteriormente, esse movimento inverteu-se, culminando,

no Brasil, na sua adoção no campo da reparação do dano, com todas as conseqüências que

possam advir nesse âmbito, seja esse abuso ou excesso cometido no plano econômico, social,

pela violação da boa-fé ou dos bons costumes25.

Importante ressaltar, agora, as conseqüências que podem advir do abuso do direito,

além da obrigação de indenizar.

Caso o ato abusivo, praticado intencionalmente, através ou não de comportamento

culposo, invada a esfera de direitos de outra pessoa, cabe indagar se esta suportou prejuízos de

ordem material ou moral, hipótese em que se adentra no campo da responsabilidade civil e

nasce a obrigação de reparar, seja indenizando o que se perdeu (dano emergente) ou se deixou

de ganhar (lucro cessante), seja compensando a ofensa aos valores morais da pessoa com um

quantum em dinheiro mais ou menos aleatório e que se paga de uma só vez, segundo

entendimento doutrinário e jurisprudencial pacíficos26.

Não havendo dano, nada há a reparar àquele que foi atingido pelo ato abusivo.

Novamente, de acordo com Cláudio Soares Levada27:

23 STOCO, Rui. Op. cit. p. 125.24 STOCO, Rui. Op. cit. p. 125. apud SÁ, Cunha de. Abuso do Direito. Coimbra, Almedina, 1997, p. 637.25 STOCO, Rui. Op. cit. p. 125.26 Ibid. p. 125.27 STOCO, Rui. Op. cit. p. 127. apud LEVADA, Cláudio A. Soares. Op. cit. p. 5.

8

“A doutrina tem sido massiva em vislumbrar na nova norma modalidade de ilícito objetivo, isto é, a ser aferido em razão das conseqüências do ato em si, sem preocupações com a intenção de o agente causar ou não dano deliberado à vítima. Trata-se de mero exame o eventual desvio de finalidade da lei (social ou econômica), ou ainda aos deveres impostos pela chamada boa-fé objetiva, como os de lealdade ou colaboração. Não é preciso, repita-se, intenção de causar dano por parte do ofensor”.

2.3 Teorias Negativistas do Abuso de Direito

As teorias negativistas procuraram demonstrar a inexistência do abuso de direito. Foi

inspirada em uma idéia estritamente individualista. Compreende todos que se manifestaram

contrários a conceder ao prejudicado o direito a haver uma indenização, nos casos em que o

causador do dano pode argüir, como justificação de sua conduta, a existência de um direito

definido e concreto. Essa corrente, inicialmente, numerosa, foi superada por críticas

filosóficas. Os principais defensores foram Planiol, Duguit e Rotondi28.

A teoria professada por Leon Duguit, negava o conceito de direito subjetivo, pugnando

apenas pelo reconhecimento de situações jurídicas objetivas, vez que não considerava o

homem como detentor de direitos, mas apenas deveres. Defendia a lógica de que não havendo

direito subjetivo não haveria necessidade de se falar em abuso29.

De acordo com os críticos à teoria de Duguit, sua tentativa de explicação do

ordenamento jurídico nada teria acrescentado à compreensão do sistema, visto que, mudaram-

se as palavras, mas a realidade permaneceu essencialmente a mesma.

No que pertine a teoria de Mário Rotondi, esta considerava o abuso de direito como

uma categoria metajurídica, ou seja, um fenômeno que só existe de fato, mas não no plano do

direito constituído. Segundo a idéia de Rotondi, seria papel da doutrina e da jurisprudência

alertar ao legislador para a necessidade da criação de novas disposições que albergassem o

abuso de direito. Não competia ao intérprete ou ao magistrado substituir o legislador no

preenchimento de tal lacuna legislativa30.

28 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Op. cit. p. 542.29 Loc. cit.30 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Op. cit. p. 542.

9

A crítica formulada à teoria de Rotondi dá conta que este propugnou tão somente a

impotência da ciência jurídica para disciplinar seja de forma preventiva ou repressiva, a

categoria dos atos abusivos. Ou seja, Rotondi reconheceu a existência sociológica do

fenômeno do abuso, constatou que as relações sociais estão fartas em exemplos de exercício

de direitos de forma contrária ao interesse jurídico coletivo e negou que o direito pudesse

considerar a figura do abuso sem a modificação da própria lei.

Já a tese de Marcel Planiol encarou o instituto como uma logomaquia. Considera

haver uma contradição na expressão abuso de direito, tendo em vista que não seria possível se

falar simultaneamente em ato conforme e contrário ao direito. Portanto, ou se exercitaria o

direito e o ato seria lícito ou se abusaria dele e assim estar-se-ia praticando um ilícito31.

A crítica a essa teoria teve supedâneo na negação à contradição defendida por Planiol.

Dessa maneira, sustenta-se a possibilidade de um ato ser, a um só tempo, conforme a um

direito determinado e contrário ao direito considerado em sua generalidade e objetividade,

como conjunto de regras sociais obrigatórias.

Esses doutrinadores se colocaram de maneira hostil à teoria do abuso de direito. Os

inimigos dessa teoria vêem nas leis regras abstratas, cargas de força atributivas de situações

jurídicas subjetivas absolutas, isto é, buscam o fundamento para regular o bom e o mau social

não nos fatos e resultados, mas nas intenções, nas culpas32.

Foi justamente com arrimo na crítica da tese de Planiol, que surgiram as primeiras

correntes afirmativistas. Para um melhor conhecimento do tema, será explanado neste

trabalho as principais teorias que buscaram a afirmação da doutrina do abuso de direito.

Antes de adentrar nas teorias afirmativas do abuso de direito, cumpre fazer alusão à

corrente subjetivista, a qual reconhecia a existência do abuso de direito quando o titular do

direito subjetivo o exercitava com a intenção de causar danos a terceiros, sem que existisse

qualquer interesse econômico que norteasse o seu comportamento. Essa teoria não prosperou,

haja vista não ser razoável a adoção, nos tempos atuais, da doutrina da aemulatio. Ademais,

não se concebe a indagação da intenção do titular do direito subjetivo ao exercitá-lo33.

2.4 Teorias Afirmativistas do Abuso de Direito34

31 Loc. cit.32 MIRANDA, Pontes de. Op. cit, p. 70.33 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Op. cit. p. 542.34 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Op. cit. p. 543-545.

10

À corrente capitaneada por René Savatier incumbe mencionar que a mesma defende a

idéia da caracterização do abuso de direito segundo o dano causado. Sendo assim, preceitua

que o dano anormal evidencia-se quando o exercício do direito extrapola ou não a medida

fixada pelos costumes.

A teoria seguida por Georges Ripert propaga a idéia de que o abuso de direito seria

resultado da subordinação da Lei positiva aos princípios morais. Nesse passo, o ato abusivo

além de causar danos a outrem, seria também reprovável em virtude da sua infringência aos

deveres morais de justiça, eqüidade e humanidade, os quais, por sua vez, se encontram num

patamar superior ao plano da legalidade. Pode-se consignar como grande mérito dessa teoria o

fato da mesma ter introduzido a idéia de moralidade no exercício dos direitos.

A teoria sustentada por Louis Josserand, encontra-se calcada no postulado de que o

titular de qualquer direito apenas pode utilizar-se de suas prerrogativas caso elas não estejam

em desconformidade com os interesses vitais da coletividade. Caracteriza-se, ainda, pela

ausência de motivos legítimos no ato praticado. Dessa forma, o verdadeiro critério do abuso

do direito só pode ser extraído do desvio do direito em relação ao seu verdadeiro espírito, ou

seja, de sua finalidade ou função social, seja a mesma econômica ou moral, egoísta ou

desinteressada.

Para a corrente denominada causalista, o ato abusivo consiste naquele que se encontra

dissociado da vontade do legislador. O abuso seria identificado pela confrontação de conduta

do titular do direito subjetivo, com os interesses consagrados pelo legislador, os quais são

responsáveis diretos pelo reconhecimento e a tutela dos direitos.

Existe, ainda, uma teoria correspondente à concepção do ato abusivo como aquele

onde o sujeito excede os limites ao exercício do direito, sendo tais limites determinados pelos

fundamentos axiológicos. Dúvidas não restam que esta seria a teoria mais consentânea à

doutrina do abuso de direito, visto que revela a preocupação assente do operador do direito

em limitar o exercício do direito subjetivo aos seus fundamentos axiológico-normativos.

Não há, portanto, um enorme distanciamento entre as teorias que procuram justificar o

abuso de direito, tendo em conta que o legítimo interesse apenas desaparece em razão do

caráter imoral da intenção de titular do direito subjetivo, ou ainda da deturpação dos fins

éticos, sociais e econômicos do direito.

11

Assim, é com base na combinação dos postulados da teoria de Josserand e da última

doutrina, a causalista, que se pode abstrair a construção do conceito do abuso de direito, qual

seja: o exercício de um direito subjetivo ou outras prerrogativas individuais, de maneira

exarcebada, ou seja, de modo desconforme aos limites estabelecidos pelos fundamentos

axiológico-normativo inerentes ao direito ou prerrogativa individual exercitada.

Após a breve explanação sobre o tema principal dessa monografia, que ainda será

debatido ao longo do trabalho, importante comentar algumas nuances relacionadas ao

presente estudo.

3 DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

12

Ab initio, cumpre destacar o conceito de relação de consumo para o Código de Defesa

do Consumidor. Segundo Rui Stoco,“é toda relação jurídica contratual que envolva a compra

e venda de produtos, mercadorias ou bens móveis e imóveis, consumíveis ou inconsumíveis,

fungíveis ou infungíveis, adquiridos por consumidor final, ou a prestação de serviços sem

caráter trabalhista”35.

São elementos da relação de consumo, segundo o CDC: a) como sujeitos, o fornecedor

e o consumidor; b) como objeto, os produtos e serviços; c) como finalidade, o elemento

teleológico das relações de consumo, sendo elas celebradas para que o consumidor adquira

produto ou se utilize de serviço “como destinatário final” (art. 2º, caput, última parte, CDC)36.

A chave para a identificação de uma relação jurídica como sendo de consumo é,

portanto, o elemento teleológico: a destinação final, ao consumidor, do produto ou serviço.

Quanto à técnica formal de contratação, os contratos abrangidos pela categoria

negocial das relações de consumo são de variada ordem, como os contratos individuais, de

adesão, dentre outros. Relativamente ao objeto, desde que presentes os elementos da relação

jurídica de consumo já mencionados, qualquer contrato pode ser considerado relação de

consumo, como os contratos bancários, de cartões de crédito, de planos de saúde, etc37.

A massificação das relações de consumo ocorrida no século XX, decorrente dos

fenômenos da industrialização, da urbanização e, recentemente, da globalização,

potencializou o surgimento de novos acidentes de consumo causadores de danos, que ficavam

sem reparação quando tentadas as soluções pelas regras tradicionais da responsabilidade

civil.38

Além disso, a migração da população rural para as grandes cidades devido à

mecanização da agricultura, ou seja, as máquinas e equipamentos substituíram a mão-de-obra

humana, causou o inchaço populacional, a conturbação e a deterioração dos serviços públicos

essenciais. Os bens de consumo passaram a ser produzidos em massa, para um número cada

vez maior de consumidores. O comércio e os serviços se ampliaram e isso intensificou o uso

35 STOCO, Rui. Op. cit. p. 447.36 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio de Janeiro. Ed. Forense Universitária, 9ª ed., 2007, p. 505.37 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op. cit. p. 506.38 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a Defesa do Fornecedor. Rio de Janeiro. Ed. Saraiva, 2ª ed., 2007, p.1-2.

13

da publicidade como meio de divulgação dos produtos e atraiu novos consumidores. A

produção e o consumo em massa geraram a sociedade de massa, sofisticada e complexa.39

Essa modificação das relações de consumo influenciou a tomada de consciência de

que o consumidor estava desprotegido e necessitava, portanto, de alguma forma legal de

proteção. Com isso, pode-se afirmar que a proteção do consumidor é conseqüência direta das

modificações havidas nos últimos tempos nas relações de consumo, decorrentes de novas

situações de desenvolvimento. São esses aspectos que marcaram o nascimento e

desenvolvimento do Direito do Consumidor como disciplina jurídica autônoma40.

A tutela dos interesses difusos em geral e do consumidor em particular decorre das

modificações das relações de consumo. Desse modo, resta evidenciado que o surgimento dos

grandes conglomerados urbanos, das metrópoles, a explosão demográfica, a revolução

industrial, o desmesurado desenvolvimento das relações econômicas, com a produção e o

consumo de massa, o nascimento dos cartéis, holdings, multinacionais e das atividades

monopolísticas, a hipertrofia da intervenção do Estado na esfera social e econômica, o

aparecimento dos meios de comunicação de massa, e, com eles, o fenômeno da propaganda

maciça, entre outras coisas, por terem escapado do controle do homem, muitas vezes

voltaram-se contra ele próprio, repercutindo de forma negativa sobre a qualidade de vida e

atingindo inevitavelmente os interesses difusos41.

Todos esses fenômenos ocorreram em um curto espaço de tempo e trouxeram à baila a

própria realidade dos interesses coletivos, até então despercebidos, existentes apenas de forma

“latente”.

Mas, conforme ressalta Othon Sidou:

“o que deu dimensão enormísma ao imperativo cogente de proteção ao consumidor, ao ponto de impor-se como tema de segurança do Estado no mundo moderno, em razão dos atritos sociais que o problema pode gerar e ao Estado incumbe delir, foi o extraordinário desenvolvimento do comércio e a conseqüente ampliação da publicidade, do que igualmente resultou, isto sim, o fenômeno conhecido dos economistas do passado – a sociedade de consumo, ou o desfrute pelo simples desfrute, a aplicação da riqueza por mera sugestão consciente ou inconsciente”42.

39 ALMEIDA, João Batista. A Proteção Jurídica do Consumidor. Rio de Janeiro, Ed. Saraiva, 5ª ed., 2006, p.3.40 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op cit. p.6.41 ALMEIDA, João Batista. Op. cit. p. 3.42 ALMEIDA, João Batista. Op. cit. p. 4, apud SIDOU, Othon, Proteção ao Consumidor, Rio de Janeiro, Forense, p. 5.

14

Importante, ainda, salientar que o consenso internacional em relação à vulnerabilidade

do consumidor nas relações de consumo representou fator importante para o surgimento da

tutela no nível de cada país. O reconhecimento da desproteção do consumidor determinou

maior atenção para o problema e o aparecimento de legislação protetiva em vários países.

Afirma-se, também, que as profundas modificações das relações de consumo, a

identificação dos interesses difusos e coletivos, a nova postura em relação à legitimação ativa

e o reconhecimento da hipossuficiência do consumidor, conduziram ao surgimento da tutela

respectiva43. Assim, diante da dimensão desse fenômeno jurídico desconhecido no século

passado e em boa parte deste, é que o Brasil foi o pioneiro na codificação do Direito do

Consumidor em todo o mundo.

O CDC também se preocupa com o chamado consumo sustentável, declarado pela

Resolução da ONU nº. 153/1995. A nova vertente do consumerismo visa buscar o equilíbrio

necessário entre as realidades que se vislumbram: de um lado, o consumo de produtos e

serviços considerado como atividade predatória dos recursos naturais, que são finitos. De

outro, a necessidade do ser humano alimentada pelos meios de comunicação em massa, que

são infinitos44.

Não se pode esquecer que no sistema brasileiro das relações de consumo houve opção

explícita do legislador pelo primado da boa-fé. Com a menção expressa do art. 4º, III, do

CDC à “boa-fé e equilíbrio nas relações de consumo entre consumidores e fornecedores”,

como princípio básico das relações de consumo, além da proibição das cláusulas que sejam

incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade (art. 51, IV), temas que serão tratados

posteriormente45.

Dessa forma, podemos observar a quão evoluída está a relação de consumo nos dias

atuais.

3.1 Dos Conceitos de Fornecedor e Consumidor

43 Ibid. p. 4.44 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op cit. p. 20.45GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op. cit. p. 515.

15

Não é fácil definir o conceito de consumidor no seu sentido jurídico. A própria

jurisprudência teve que superar vários obstáculos para estabilizar conceitos que foram

introduzidos pelo CDC. Em palestra proferida no Congresso Internacional dos 15 anos do

Código de Defesa do Consumidor, a Ministra Fátima Nancy Andrighi, especificou as duas

linhas de pensamento adotadas para o tema, de acordo com o caso concreto46:

(i) a escola subjetiva, também chamada pela doutrina de Teoria Finalista, segundo a

qual, caso o destinatário final de um produto ou serviço desempenhasse atividade econômica,

civil ou empresária, estaria descaracterizada sua qualificação como consumidor, porquanto o

produto ou serviço por ele adquirido integraria, ainda que de maneira indireta, a sua cadeia

produtiva; ou,

(ii) a escola objetiva, também chamada de Teoria Finalista Mitigada, segundo a qual,

mesmo que o destinatário desempenhe atividade econômica civil ou empresária, caso adquira

o bem para consumi-lo, sem que integre diretamente a cadeia produtiva, ele poderá ser

considerado consumidor. Nesta última hipótese, o consumo do bem está caracterizado pela

destruição de seu valor de troca.

Trata-se, portanto, da contraposição; de um lado, o conceito econômico de

consumidor, e, de outro, o seu conceito jurídico. Hoje, o que prevalece é o conceito jurídico

de consumidor direto, ou seja, a escola objetiva, também chamada de finalista mitigada.

De acordo com o art. 2º do CDC, “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que

adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. E de acordo com seu § único,

por equiparação é incluída também a coletividade e grupo de pessoas.

De acordo com o art. 3º do CDC, “fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública

ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem

atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,

exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

3.2 Dos Direitos Básicos do Consumidor

46 Palestra proferida no Congresso Internacional 15 anos do Código de Defesa do Consumidor. Escola Superior da Magistratura do RS e Escola Superior do Ministério Público do RS, Gramado, 2005. Disponível em: http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/1319.

16

http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/1319

São considerados direitos fundamentais, universais e indisponíveis do consumidor,

reconhecidos pela Organização das Nações Unidas (ONU) por meio da Resolução nº. 32/248,

de 10 de abril de 198547, e também pela Organização Internacional de Sindicatos

Consumidores (IOCU)48:

(i) direito à segurança – outorga garantia contra produtos ou serviços que possam ser

nocivos à vida, à saúde e à segurança;

(ii) direito à escolha – assegura ao consumidor opção entre vários produtos e serviços

com qualidade satisfatória e preços competitivos;

(iii) direito à informação – o consumidor deve conhecer os dados indispensáveis sobre

produtos ou serviços para atuar no mercado de consumo e decidir com consciência;

(iv) direito a ser ouvido – o consumidor deve ser participante da política de defesa

respectiva, sendo ouvido e tendo assento nos organismos de planejamento e execução das

políticas econômicas e nos órgãos colegiados de defesa;

(v) direito à indenização – é indispensável buscar a reparação financeira por danos

causados por produtos ou serviços;

(vi) direito à educação para o consumo – o consumidor deve ser educado formal e

informalmente, para exercitar com consciência sua função no mercado, restabelecendo-se, por

esse meio, na medida do possível, o equilíbrio que deve haver nas relações de consumo;

(vii) direito a um meio ambiente saudável – na medida em que o equilíbrio ecológico

reflete a melhoria da qualidade de vida do consumidor, de nada adiantaria cuidar dele

isoladamente enquanto o ambiente que o cerca se deteriora e traz efeitos ainda mais nocivos à

sua saúde.

Verifica-se da análise feita que o legislador brasileiro adotou e transplantou para o

CDC os direitos básicos do consumidor, universalmente reconhecidos, com pequenas

modificações ou ampliações. Desse modo, observa-se certa simetria entre os direitos

enumerados pela ONU e aqueles assegurados pelo legislador pátrio no art. 6º, I a X, do CDC.

São simétricos, por exemplo, os incisos I, II, III, VI e VII; configuram ampliação os incisos

IV, V, VIII e X; foi vetado o inciso XI, que assegurava o direito a ser ouvido, e não

contemplado na nova legislação o direito a um meio ambiente saudável. Não obstante essas

47 ONU – Organização das Nações Unidas. Resolução nº. 32/248, de 10 de abril de 1985.48 ALMEIDA, João Batista. Op. cit. p. 50.

17

modificações, é positiva a enumeração de tais direitos, uma vez que a lei é dirigida aos

operadores do direito em geral, mas deve ser acessível, também, às partes envolvidas, o

fornecedor e o consumidor49.

Além dos direitos enumerados pela Resolução nº. 32/248 da ONU, contemplados

também pelo CDC, este enumera em seu art. 6º, outros direitos básicos do consumidor, quais

sejam:

“Art 6º ........................................caput[...]IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços;V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral”.

Além disso, umas principais peculiaridades do CDC está no seu art. 1º, que preleciona:

“O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública

e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição

Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”. Estabelece, assim, normas de ordem

pública e interesse social, fazendo remissão ao art. 170, V, da Constituição da República.

O art. 170 da Carta Magna traz o escólio de que a ordem econômica está fundada na

valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, e “tem por fim assegurar a todos a

existência digna, conforme os ditames da justiça social”, impondo a observância de vários

princípios, dentre eles, o da defesa do consumidor. Desse modo, o núcleo do art. 170 é o

propósito imposto à ordem econômica, a saber, a existência digna conforme os ditames da

justiça social50.

Ao introduzir a ordem pública no art. 1º do CDC, vê-se que o constituinte sobrepôs o

interesse social ao individual. O próprio conceito de ordem pública demonstra que é aquele

49 ALMEIDA, João Batista. Op. cit. p. 50.

50 NETO, Guilherme Fernandes. Op. cit. p. 19.

18

que prevalece sobre o meramente particular. E é com esse pensamento que o Congresso

Nacional produziu a legislação que defende as relações de consumo, tendo, desde a

Constituinte, elaborado as Leis nº. 8.078/90, que instituiu o CDC, a 8.137/90, que trata dos

crimes contra a ordem econômica, tributária e as relações de consumo, e a 8.884/94,

denominada Lei Antitruste, o que denota um processo irreversível de moralização nas

relações econômicas, dentre as quais de encontram as de consumo51.

A grande novidade está no art. 6º, VIII, do CDC. É a inversão do ônus da prova a

favor do consumidor, quando, no processo civil, a critério do juiz, for verossímil a alegação

do consumidor, ou quando for ele hipossuficiente. Alegação verossímil é aquela que parece

ser verdadeira e, por ser a inversão do ônus da prova uma norma de ordem pública, ela pode

ser declarada de ofício. É a chamada inversão do ônus da prova ope judicis, ou seja, por força

do direito.

3.3 Princípios Cardeais do Direito do Consumidor

Existente a relação de consumo, ela está automaticamente ligada e deve obedecer aos

princípios básicos do Direito do Consumidor. São eles52:

(i) Princípio da Ordem Pública: art. 1º do CDC. Por esse princípio, as normas de

ordem pública e interesse social são inderrogáveis por vontade dos interessados em

determinada relação de consumo, embora se admita a livre disposição de alguns interesses de

caráter patrimonial. O interesse coletivo se sobrepõe ao individual.

Assim, o magistrado pode praticar atos de ofício para proteger o consumidor.

(ii) Princípio da Especialidade: O CDC é lei especial (Lei nº. 8.078, de 11 de

setembro de 1990) e prevalece sobre as leis gerais.

Há um entendimento no Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que nos casos de

contratos de seguro, deveria ser aplicado o Código Civil e não o CDC. É um raciocínio

51 Loc. cit.52 CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Direito do Consumidor – Fundamentos Doutrinários e Visão Jurisprudencial. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris, 2ª ed., 2007, p. 6-15.

19

inverso ao Princípio da Especialidade. O STJ entende ser o Código Civil mais específico do

que o CDC. Esse entendimento tem fundamento no prazo prescricional.

De acordo com a Súmula 101 do STJ, “ A ação de indenização do segurado em grupo

contra a seguradora prescreve em 1 (um) ano”. Dessa forma, o prazo prescricional para que o

segurado receba o seguro é de 1 ano pelo Código Civil e de 5 anos pelo CDC. Assim, o STJ

entende ser o prazo prescricional de 1 ano e não de 5 anos.

(iii) Princípio da Solidariedade: Está ligado à idéia de que deve haver um nexo causal

entre o consumidor e os responsáveis direto, indireto e fornecedores. O consumidor não pode

sofrer nenhum tipo de dano, mas, se assim ocorrer, deve ser ressarcido.

É um dos aspectos mais relevantes em termos de responsabilidade civil dos que

causarem danos a consumidores ou terceiros não envolvidos em dada relação de consumo.

Como a responsabilidade é objetiva, decorrente da simples colocação no mercado de

determinado produto ou prestação de dado serviço, ao consumidor é conferido o direito de

intentar as medidas contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade que propiciou

a colocação do mesmo produto no mercado, ou então a prestação do serviço. É Teoria do

Risco do Empreendimento.53

Assim, por exemplo, no caso do automóvel com grave defeito de fabricação em um

item de segurança, embora o acidente possa ser causado por uma peça fornecida ao montador

daquele por um outro fabricante, pode o consumidor preferir ajuizar a ação competente contra

o referido montador, ou contra o fabricante da peça defeituosa, ou contra ambos ao mesmo

tempo, porquanto ambos concorreram para que o efeito lesivo se verificasse54.

(iv) Princípio da Boa-fé Objetiva: É uma evolução do princípio da boa-fé. Entende-se

a boa-fé no sentido de expressar a intenção pura, isenta de dolo ou engano, com que a pessoa

realiza o negócio ou executa o ato, certa de que está agindo na conformidade do direito,

consequentemente, protegida pelos preceitos legais55.

A boa-fé objetiva está entre os princípios basilares do Código Civil de 2002, como

decorre do disposto no art. 187, “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao

exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela

boa-fé ou pelos bons costumes”, indicando que se deve perquirir se o exercício dos direitos se

faz com a boa-fé, que decorre do que objetivamente é demonstrado pelo agente,

53 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op cit. p. 169.54 Ibid. p. 170. 55 SILVA, De Plácido E. Vocabulário Jurídico. Atualizadores Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 24ª ed., 2004, p. 224.

20

predominando sobre a boa-fé subjetiva, que é o estado de consciência do mesmo. Assim, o

juiz deve analisar, em cada caso, se a ação ou omissão do agente resultou de boa-fé pelo que

objetivamente foi demonstrado56.

O princípio da boa-fé objetiva (Treu und Glauben) já era consagrado pelo § 242 do

BGB, o Código Civil Alemão. Esse parágrafo estabelecia que “O devedor deve cumprir a

prestação tal como exige a boa-fé e os costumes do tráfego social”57. A boa-fé objetiva

apresenta-se, em particular, como um modelo ideal de conduta, que se exige de todos os

integrantes da relação obrigacional (devedor e credor) na busca do correto adimplemento da

obrigação, que é a sua finalidade58.

(v) Princípio da Vulnerabilidade: É a presunção de vulnerabilidade do consumidor, é a

parte frágil da relação de consumo. Em razão disso, é permitida a inversão do ônus da prova

em favor do consumidor, no processo civil (art. 6º, VIII, do CDC).

É evidente, entretanto, que a aplicação da inversão do ônus da prova não se dará em

qualquer caso, como se verifica do teor do mencionado dispositivo. Isso dependerá da

verossimilhança da alegação da vítima e segundo as regras ordinárias de experiência, a

critério do juiz 59.

E, com efeito, consoante os ensinamentos da ilustre mestranda e Promotora de Justiça

Cecília Matos, em sua dissertação de mestrado apresentada à Faculdade de Direito da

Universidade de São Paulo:

“A prova destina-se a formar a convicção do julgador, que pode estabelecer com o objeto de conhecimento uma relação de certeza ou de dúvida. Diante das dificuldades próprias da reconstrução histórica, contenta-se o magistrado em alcançar não a verdade absoluta, mas a probabilidade máxima; a dúvida conduziria o julgador ao estado de non liquet, caso não fosse elaborada uma teoria de distribuição do ônus da prova. Conceituado como risco que recai sobre a parte por não apresentar a prova que lhe favorece, as normas de distribuição do ônus da prova são regras de julgamento utilizadas para afastar a dúvida. Neste enfoque, a Lei nº 8.078/90 prevê a facilitação da defesa do consumidor através da inversão do ônus da prova, adequando-se o processo à universalidade da jurisdição, na medida em que o modelo tradicional mostrou-se inadequado às sociedades de massa, obstando o acesso à ordem jurídica efetiva e justa (...)”60.

56 SILVA, De Plácido E. Op. cit. p. 224.57 “§ 242 (Leistung nach Treu und Glauben). Der Schuldner ist verpflichter die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehsitte es esfordern”.58 ALMEIDA, João Batista. Op. cit. p. 64.59 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op cit. p. 150.60 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op cit. p. 151, apud MATOS, Cecília. In Revista de Direito do Consumidor, São Paulo. Ed. RT, vol. 11, jul./set. 1994, ps. 236 e 237.

21

(vi) Princípio da Efetividade da Tutela Jurisdicional: Havendo litígio em uma relação

de consumo, o consumidor deve ter a sua pretensão atendida efetivamente (art. 6º, VII e 83,

do CDC).

O Título III do Código cuida da Defesa do Consumidor em Juízo, abrindo-lhe a

oportunidade de fazer valer seus interesses, sobretudo de natureza coletiva, e mediante a ação

de órgãos e entidade com legitimidade processual para tanto, sem prejuízo dos pleitos de

cunho nitidamente individuais61.

E, nesse sentido, além de pleitos individuais, merecem destaque as ações coletivas, de

modo geral, que visam à tutela dos chamados “interesses difusos” dos consumidores,

“interesses coletivos” propriamente ditos e “individuais homogêneos de origem comum”.

O princípio da efetividade da tutela jurisdicional é uma norma auto-aplicável, no

sentido de que dele se pode extrair desde logo várias conseqüências. A primeira delas é a

realização processual dos direitos na exata conformidade do clássico princípio chiovendiano,

segundo o qual “o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um

direito, tudo aquilo e somente aquilo que ele tenha direito de conseguir”62. A segunda, que é

consectária da anterior, é a da interpretação do sistema processual pátrio de modo a dele

retirar a conclusão de que nele existe, sempre, uma ação capaz de propiciar, pela adequação

de seu provimento, a tutela efetiva e completa de todos os direitos dos consumidores. Uma

outra conseqüência importante é o encorajamento da linha doutrinária, que vem se

emprenhando no sentido da mudança da visão do mundo, fundamentalmente economicística,

impregnada no sistema processual pátrio, que procura privilegiar o “ter” mais que o “ser”63,

fazendo com que todos os direitos, inclusive os não patrimoniais, principalmente os

pertinentes à vida, à saúde, à integridade física e mental e à personalidade, tenham uma tutela

processual mais efetiva e adequada.

O princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no art.

5º, XXXV, da Constituição da República, não somente possibilita o acesso aos órgãos

judiciários como também assegura a garantia efetiva contra qualquer forma de denegação da

justiça.

61 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op cit. p. 148.62 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op cit. p. 854, apud CHIOVENDA, Giuseppe. “Dell’ azione nascente dal contratto preliminare”, in Saggi di Diritto Processuale Civile, 1930, vol. 1, p. 110, e Instituições de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, Ed. Saraiva, 1942, vol. I, §12, p. 84.63 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op cit. p. 854, apud MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Tutela Sancionatória...”, cit., p.23.

22

É nesse sentido que deve ser interpretado o art. 83, quando nele se afirma que, em

defesa dos direitos e interesses dos consumidores, são “admissíveis todas as espécies de ações

capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”64.

(vii) Princípio da Segurança: O consumidor deve ser protegido pelo fornecedor em

decorrência do uso do seu produto (art. 6º, I, do CDC). O CDC, em seu art. 10, adotou a

Teoria do Risco em Desenvolvimento, que preleciona: “O fornecedor não poderá colocar no

mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de

nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança”.

Têm os consumidores e terceiros não envolvidos na relação de consumo incontestável

direito de não serem expostos a perigos que atinjam sua incolumidade física, perigos tais

representados por práticas condenáveis no fornecimento de produtos e serviços.

Decorre ainda de tal direito o dever de os fornecedores retirarem do mercado produtos

e serviços que venham a apresentar riscos à incolumidade dos consumidores ou terceiros,

alheios à relação de consumo, e comunicar às autoridades competentes a respeito desses

riscos, sem falar-se, evidentemente, do direito a uma indenização cabal por prejuízos

decorrentes de tal fato do próprio produto, ou seja, responsabilidade advinda da simples

colocação no mercado de produto ou prestação de serviços perigosos65.

(viii) Princípio da Transparência/Informação: O consumidor tem que ser amplamente

informado daquilo que o espera na relação para poder tirar o maior proveito do produto e

poder se prevenir dos riscos daquele serviço.

Esse princípio é um detalhamento do art. 6º, II, pois que se fala expressamente sobre

especificações corretas de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem

como sobre os riscos que apresentem, obrigação específica dos fornecedores de produtos e

serviços66.

Trata-se do dever de informar bem o público consumidor sobre todas as características

importantes de produtos e serviços, para que aquele possa adquirir produtos, ou contratar

serviços, sabendo exatamente o que poderá esperar deles.

(ix) Princípio da Liberdade de Escolha: art. 6º, II, do CDC. Trata-se da igualdade nas

contratações. A aquisição do produto não pode concretizar uma escravização do consumidor

para com o fornecedor.

64 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op cit. p. 858.65 Ibid. p. 145.66 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Op cit. p. 146.

23

O consumidor deve ser informado previamente das condições contratuais para que não

seja surpreendido, posteriormente, com alguma cláusula potestativa ou abusiva.

Como exemplo, pode ser citada a iniciativa do PROCON de Santa Catarina que realiza

pesquisas em convênio com o órgão oficial de processamento de dados, tendo até uma grande

rede de supermercados colaborado mediante a instalação em suas lojas de terminais de

computadores que, acionados pelo próprio consumidor, permitem-no saber, instantaneamente,

quais os produtos que ali mesmo estão mais baratos do que em outros locais ou não, podendo,

destarte, fazer sua livre escolha67.

4 O ABUSO DE DIREITO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

67 Loc. cit.

24

Como já explicitado, a relação de consumo, para o Código de Defesa do Consumidor,

é toda relação jurídica contratual que envolva a compra e venda de produtos, mercadorias ou

bens móveis e imóveis, consumíveis ou inconsumíveis, fungíveis ou infungíveis, adquiridos

por consumidor final, ou a prestação de serviços sem caráter trabalhista68.

O estudo dos princípios gerais do direito do consumidor foi importante para, agora,

buscarmos os critérios para a constatação do abuso do direito. Para tanto, é necessário

contrapor o ato comissivo ou omissivo, supostamente abusivo, a esses princípios.

Os critérios, segundo Josserand, são: o critério intencional (intenção de prejudicar), o

critério técnico (a culpa na execução), o critério econômico (a falta de interesse legítimo) e o

critério finalista (o desvio do direito de sua função social)69.

Josserand extraiu da jurisprudência francesa os critérios acima e, sabiamente,

destacando que só com o critério finalista se chegaria à vérite intégrale, esclarecendo que com

os demais critérios só se chegará a apenas uma parte da verdade.

Jorge Americano discorre sobre o critério subjetivo, o qual tenta lastrear a doutrina do

abuso no elemento intencional, e faz deste pedra angular para a constatação. Menciona ainda

o critério objetivo, o qual se desenvolve partindo da premissa da existência de um dano e do

nexo causal e, havendo tais pressupostos, deverá o autor indenizar o dano causado. Toma,

contudo, posição intermediária, defendendo um critério misto, que, segundo ele, analise

objetivamente a intenção, afastando assim os critérios objetivo e subjetivo70.

Com o passar dos anos, a jurisprudência foi caminhando no sentido de afastar a

“necessidade da prova do capricho”, da “má-fé”, enfim, foi-se afastando da milenar teoria dos

atos emulativos e se dirigindo a favor da teoria do abuso do direito e sua concepção finalista.

Com isso, não há mais que se falar, também, em responsabilidade subjetiva, nem muito

menos em critério subjetivo para apreciar o abuso do direito71.

A diversidade de critérios utilizados na fixação do conceito de abuso do direito dividia

a doutrina e a legislação. Entretanto, com o CDC, não se pode falar em variedade de critérios

(objetivo ou subjetivo), se estivermos analisando a manifestação do abuso em relação de

68 STOCO, Rui. Op. cit. p. 447.69 NETO, Guilherme Fernandes. Op. cit, p. 86. apud JOSSERAND, Louis. De l’esprit des droits et de leur relativité – la théorie dite de l’abus des droits. Bogotá, Ed. Temis Lebrería, 1982, p. 368 e 369.70 NETO, Guilherme Fernandes. Op. cit, p. 86. apud AMERICANO. Jorge. Do abuso de direito no exercício da demanda. São Paulo, Ed. Casa Vanordem, 1923, p. 29.71 NETO, Guilherme Fernandes. Op. cit, p. 89.

25

consumo. Na lei que regulamenta as relações de consumo, existem unicamente critérios

objetivos72.

No estudo desse tema, não se exauriu todos os critérios para a constatação da

manifestação abusiva nas relações de consumo, mesmo porque não foram exauridos todos os

princípios pertinentes a tais relações.

Em virtude da complexidade e multiplicidade das relações econômicas e, por

conseqüência, das relações de consumo, existirão práticas, cláusulas ou publicidades abusivas

que desrespeitarão um único dos critérios abaixo, ou mesmo todos. Para que se constate a

manifestação abusiva é necessária a constatação de um único critério, sendo importante que se

analisem todos os aspectos da relação para verificar se houve abuso do direito73.

Não será analisada a intenção de prejudicar. Tal forma de constatação é a mais antiga

e, aliás, a mais difícil e às vezes impossível provar que o fornecedor agiu com intenção. Tal

prova é diabólica e baseia-se em critério subjetivo, relegado ao passado. Será analisada,

assim, a incompatibilidade com a boa-fé e a vulnerabilidade do consumidor em relação ao

fornecedor.

4.1 Critérios Objetivos

1) A Desproporcionalidade: O princípio da proporcionalidade foi consagrado pelos

direitos administrativo e constitucional e hoje também pelo direito do consumidor. As

relações de consumo, e não somente elas, devem ser harmônicas. Isso se dará em razão do

equilíbrio, que é a consubstanciação desse princípio. É justamente a proporcionalidade nas

relações de consumo que possibilitará alcançar a justiça social74.

Seguindo o conceito de De Plácido e Silva75, a proporcionalidade refere-se à

adequação que deve existir entre a ação e o resultado ou entre os valores protegidos pelas

normas jurídicas. Denomina-se princípio da proporcionalidade a decorrência do princípio da

supremacia da Constituição que tem por objeto a aferição da relação entre o fim e o meio,

com sentido teleológico ou finalístico, reputando arbitrário o ato que não observar que os 72 Ibid. p. 88. 73 Ibid. p. 92.74 Ibid. p. 69.75 SILVA, De Plácido E. Op. cit. p. 1114.

26

meios destinados a realizar um fim não são por si mesmos apropriados ou quando a

desproporção entre o fim e o fundamento é particularmente manifesta.

A proporcionalidade está estampada em vários dispositivos do CDC, dentre os quais

se destacam: o art. 4º, caput, inc. III e VI; art. 6º, V; art. 28, caput, dentre outros. É, contudo,

nos capítulos relativos às práticas abusivas e às cláusulas abusivas que está explícita e

positivada a proporcionalidade, indicada como critério legal para a caracterização da

manifestação do abuso do direito, na prática comercial e nos contratos de consumo.

De acordo com Miguel Reale76, a proporção é sempre uma medida e o direito “não é

uma relação qualquer entre os homens, mas sim aquela relação que implica uma

proporcionalidade, cuja medida é o homem mesmo”.

Canotilho77 leciona que a proporcionalidade é “meio e fim colocado em equação

mediante um juízo de ponderação, a fim de avaliar se o meio utilizado é ou não

desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de medida ou desmedida

(...)”.

No CDC não existe a necessidade de se analisar a penúria ou a intenção do

fornecedor, como na hipótese da lesão, porque desta não se trata. Havendo desproporção entre

a prestação e a contraprestação, afrontou-se o princípio da proporcionalidade, ocorreu o

abuso, que deve ser coibido. A desproporção no CDC é mais ampla, pois não se analisa

somente a proporção entre o preço e o produto (bem ou serviço). Pelo CDC, pode-se e deve-

se analisar também se o fornecedor se utilizou dos meios menos gravosos para o consumidor

(princípio da adequação dos meios)78.

Ao analisar a proporcionalidade ao longo do primeiro quarto deste século, verifica-se

que já foi defendida como critério para a constatação do abuso, a quebra do equilíbrio dos

interesses entre as partes, o que demonstrava, já naquela época, a imprestabilidade dos

critérios puramente subjetivos, lastreados no aspecto intencional, e a necessidade da adoção

de um método mais eficaz e justo que acompanhasse as mutações da sociedade.

O legislador, demonstrando avanço com a utilização do princípio em comento no

CDC, positivou a proporcionalidade no art. 6º, elevando a nível de direito básico do

consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam “prestações

76 NETO, Guilherme Fernandes. Op. cit, p. 93. apud REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. ajustada ao novo Código Civil. Rio de Janeiro. Ed. Saraiva, 2002, p. 60.77 NETO, Guilherme Fernandes. Op. cit, p. 93. apud CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. p. 383 e 384.78 NETO, Guilherme Fernandes. Op. cit, p. 94.

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desporporcionais” (inc. V); a expressão “excessivamente onerosas”, utilizada pelo legislador,

no mesmo inciso, também corrobora a idéia de medida advinda da proporcionalidade79.

Positivou, também, a proporcionalidade quando tratou da “vantagem manifestamente

excessiva” (art. 39, V) por parte do fornecedor e, por outro lado, quando vedou a onerosidade

excessiva em desfavor do consumidor (art. 51, §1º, do CDC).

A análise do excessivo, utilizado pelo legislador nos art. 6º, V e 39, V, precisa ser feita

não somente sob a ótica da capacidade financeira do consumidor; pode o excesso ocorrer em

razão de tal capacidade, em comparação com o fornecedor, mas, também, em razão das

circunstâncias específicas que caracterizam a relação de consumo.

Pode, desta forma, a desproporção ser constatada, basicamente, em virtude dos

seguintes aspectos, a saber: a) do valor do bem ou serviço em si considerado, das respectivas

prestações e da totalidade dos custos que envolvem a relação de consumo; b) da imagem ou

da idéia do produto fornecida pela publicidade que promoveu a venda do bem ou do serviço; e

c) diante dos demais fornecedores, ou seja, em função do mercado, mediante a análise

comparativa, o que responde ao disposto no §1º, do art. 51, do CDC80.

O primeiro e o segundo aspectos integram a própria relação de consumo, inclusive a

publicidade que vincula o fornecedor. E, assim ocorrendo, verifica-se que a publicidade toma

função essencial no direito do consumidor pátrio, não somente pela sua função de promover a

venda e a divulgação do produto ou serviço, acima de tudo porque integra a própria relação

jurídica de consumo81.

Desta forma, o princípio da proporcionalidade não é meramente um princípio

informativo, mas um princípio normativo que norteia a relação de consumo.

Para a análise da proporcionalidade, pode-se sugerir que o intérprete inicie pelo

critério objetivo que mais denote a eventual desproporção da relação de consumo, a saber, a

discrepância entre a publicidade e o ofertado, e a capacidade econômica do consumidor.

Todavia, mesmo que possua o consumidor suficiente capacidade econômico-financeira para

adimplir e cumprir a obrigação advinda da relação de consumo, não significa de nenhuma

maneira que é obrigado a adimplir uma obrigação que, diante da oferta veiculada, pertinente

ao bem objeto da relação, é excessivamente onerosa. Não está o consumidor forçado a

79 NETO, Guilherme Fernandes. Op. cit, p. 96.80 Ibid. p. 97.81 Loc. cit.

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adimplir obrigação, que, diante da análise das condições oferecidas pelo empresariado

concorrente da mesma praça, é desproporcional82.

A melhor forma de se apurar a desproporcionalidade na relação de consumo, ou seja, a

afronta ao princípio da proporcionalidade, é verificar se o fornecedor, diante de diversas

alternativas para atingir ser desiderato, escolhe a menos gravosa para o consumidor. Se assim

não o fez, maltratou o primado da proporcionalidade, abusou de seu direito, sendo o ato

desproporcional.

No direito comparado, no que se refere ao direito do consumidor, pode-se ver que

outros países que adotaram expressamente o princípio da proporcionalidade, dentre os quais a

Espanha, cuja Lei nº 20/1984, de 19 de julho de 1984, denominada “Ley general para la

defensa de los consumidores y usuários”, ao adentrar na defesa contratual, impôs o equilíbrio

das contraprestações e assim conceituou as cláusulas abusivas no seu item 10: “Las cláusulas

abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no

eqüitativa al consumidor...”, o art. 21 do Code des obligations Suíço, e no direito comunitário,

vemos ainda a Diretriz 93/13/CEE, que, em seu art. 3º, pertinente às cláusulas abusivas,

adotou como critério o desequilíbrio significativo entre os direitos e as obrigações das partes

do contrato, sendo insofismável o fato do avanço do princípio da proporcionalidade no direito

privado contemporâneo83.

2) O Desvio da Função Social: Alvino Lima84, com precisão, já em 1960, asseverava

que aquele “que age obedecendo apenas os limites objetivos da lei, mas que no exercício do

direito que lhe confere o preceito legal viola os princípios da finalidade econômica e social da

instituição, da sua destinação, produzindo o desequilíbrio entre o interesse individual e o da

coletividade, abusa de seu direito”.

Todo o direito subjetivo, bem como os institutos criados pelo direito, têm sua

destinação social. Em especial os direitos do consumidor, cujo diploma regulador é de

interesse social (art. 1º, do CDC).

A adoção do desvio da função social como um dos critérios para constatação do abuso

do direito também faz parte de outros textos legislativos. Podem ser citados o art. 334 do

Código Civil Português, que estabelece ser ilegítimo o exercício do direito se há excesso aos

82 Loc. cit.83 Ibid. p. 99.84 NETO, Guilherme Fernandes. Op. cit, p. 99. apud LIMA, Alvino. Abuso do Direito. Revista Forense. 1953, v. 166, p. 25 e segs.

29

limites impostos pela função social do direito utilizado; o Código Civil Suíço, Polonês, dentre

outros85.

Muitos doutrinadores já firmaram a importância do critério da finalidade social do

direito e a sua utilização para constatação do abuso do direito. Na doutrina alienígena, vê-se a

mesma enfatização da importância do critério do desvio da função social, dentre os quais

pode-se citar Campion, Josserand, Eugene Gaudmet e Rafael Clemente Arraiz, que denomina

de critério de direito-função, segundo o qual os direitos subjetivos existem com finalidade

coletiva86.

Não se pode olvidar que, independentemente de o direito hoje ser concebido como

direito-função, cada direito possui sua função específica e as normas de consumo

consubstanciam-se em normas de interesse social. Forçoso ainda é convir que determinados

serviços possuem um caráter social mais relevante, relevância esta imposta por seu desiderato,

o que não implica desprestígio para os demais campos de atuação, exigindo uma proteção

estatal mais eficaz, uma priorização no equilíbrio e na harmonização das relações de

consumo87.

Todavia, não é somente o direito ou a relação de consumo por ele normatizada que

pode ser desviada de sua função social. Podem os institutos criados e regulamentados pelo

ordenamento jurídico sofrer uma deflexão através de sua utilização anormal, perpetrando-se

excessos. Desta forma, não se verifica o desvio da função social, para a caracterização do

abuso do direito, somente com a contraposição do direito subjetivo ao interesse coletivo, mas,

também, no desvirtuamento da função social para o qual foi o instituto jurídico criado88.

3) O Desvio da Função Econômica: Toda relação de consumo é gerada, desenvolvida

e consumada com um desiderato econômico, à exceção da relação jurídica de consumo ex

delicto, de acordo com o art. 17, do CDC, que preleciona: “para os efeitos desta Seção,

equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.

As práticas comerciais, que se dividem em publicidade e informação

insuficientemente precisas, e as relações contratuais de consumo, devem ser orientadas em

85 NETO, Guilherme Fernandes. Op. cit, p. 100.86 NETO, Guilherme Fernandes. Op. cit, p. 101. apud ARRAIZ, Rafael Clemente. Contribición al estúdio del abuso del derecho: a la memoria de Lorenzo Herrera Mendonza. Caracas. Faculdade de Derecho de la Universidade Central de Venezuela, 1970, p. 177. 87 NETO, Guilherme Fernandes. Op. cit, p. 101.88 Ibid. p. 103.

30

função de seu desiderato econômico, como as instituições criadas pelo direito que atuam no

mercado de consumo, ou seja, cumprindo sua função econômica e social89.

As pessoas jurídicas que atuam no mercado de consumo são constituídas com evidente

finalidade econômica, pois este é o objetivo dos fornecedores. A finalidade econômica das

pessoas jurídicas não se limita ao lucro, mas à atuação em determinada área do mercado de

consumo, atingindo determinados objetivos, que estarão descritos como o objeto de seus

estatutos sociais ou do contrato social que deu origem à pessoa jurídica90.

O desvio da pessoa jurídica de sua função econômica pode consubstanciar-se no

critério mais evidente de o consumidor visualizar a progressão do abuso do direito através da

personalidade jurídica. Assim, se no decorrer de sua atividade o fornecedor perpetra atos que

economicamente podem-se denominar de ruinosos, verifica-se que se desvia a pessoa jurídica

de sua função econômica e tende a extinguir-se ou a espoliar os consumidores. É a

manifestação do abuso do direito através da pessoa jurídica91.

Assim, seguindo essa linha de pensamento, o legislador conceituou a publicidade

abusiva como a discriminatória de qualquer natureza, que incite à violência, desrespeite

valores, etc. Vê-se que a função econômica da publicidade é evidente, à medida em que seu

desiderato primordial é o de estimular o consumidor, criando o impulso psicológico

necessário para a aquisição de determinado bem ou serviço92.

Desvio semelhante ocorre se o fornecedor anuncia poucos produtos com preço

insignificante, como se iscas fossem, com o único objetivo de atrair consumidores para o seu

estabelecimento.

Do art. 39, II, do CDC, que estipula o que é prática abusiva, e da análise sistemática do

CDC, podem ser extraidos não somente a positivação do princípio da finalidade econômica

das relações de consumo, mas também a eficácia prática que possui quando utilizado com sua

força normativa, de forma a se consubstanciar em critério claro para a constatação de abuso93.

4) A Incompatibilidade com a Eqüidade: De acordo com a definição de De Plácido e

Silva94, eqüidade é compreendida como igualdade. Compõe o conceito de uma justiça fundada

na igualdade, na conformidade do próprio princípio jurídico e em respeito aos direitos alheios.

89 Ibid. p. 104.90 Loc. cit.91 Loc. cit.92 Loc. cit.93 Ibid. p. 105.94 SILVA, De Plácido E. Op. cit. p. 537.

31

Pelo princípio da eqüidade, mais deve ser atendida a razão, que a impõe, vista pela boa-fé, do

que a própria regra do direito. Sendo assim, a eqüidade é a que se funda na circunstância

especial de cada caso concreto, concernente ao que for justo e razoável. E, certamente,

quando a lei se most