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BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 707

(Ano VIII)

(23/9/2016)

ISSN- -

BRASÍLIA ‐ 2016

Boletim

Conteú

doJu

rídico-ISSN

–-

5

1 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.56815

Boletim Conteúdo Jurídico n. 707 de 23/09/2016 (ano VIII) ISSN

‐ 1984‐0454

ConselhoEditorial

COORDENADOR GERAL (DF/GO/ESP) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade Granda/Espanha.

Coordenador do Direito Internacional (AM/Montreal/Canadá): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário

Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.

Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.

Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

BoletimConteudoJurıdico

Publicação

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‐ 1984‐0454

SUMÁRIO

COLUNISTA DO DIA

23/09/2016 Kiyoshi Harada

» Inversão das fontes do Direito

ARTIGOS

23/09/2016 Isaias de Almeida Pinheiro Filho » Aspectos conceituais das terras devolutas

23/09/2016 Cassio André Aniceto de Lima

» O prazo prescricional em face à reparação ao meio ambiente

23/09/2016 Pedro Mario Gomes Nascimento

» Analise do movimento de integração de pessoa com deficiência na sociedade frente à

nova lei de inclusão desta classe no território brasileiro

23/09/2016 Francisca Pereira Dias

» Impactos dos tratados internacionais e do princípio da proporcionalidade sobre a

política nacional antidrogas

23/09/2016 Tauã Lima Verdan Rangel

» O Direito à Educação Infantil: Uma análise à luz do Entendimento Jurisprudencial do

STF

23/09/2016 Roberto Monteiro Pinho

» JT possui 18 milhões de ações travadas

MONOGRAFIA

23/09/2016 Isaías Balthazar da Silva » Métodos não adversariais de resolução de conflito como instrumentos de

transformação da cultura jurídica brasileira

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www.conteudojuridico.com.br

INVERSÃO DAS FONTES DO DIREITO

KIYOSHI HARADA: Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos da Fiesp. Ex Procurador‐Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Sempre aprendemos que a fonte primeira do Direito é a lei, sendo que a doutrina e a jurisprudência são fontes secundárias.

Realmente, somente a lei tem o caráter de perenidade que oferece segurança jurídica aos juridicionados. A doutrina, muda, evolui e, às vezes, retrocede, assim como a jurisprudência que modifica seu entendimento acerca de determinado dispositivo legal sempre que se alterar a composição do órgão do judiciário. À vezes, chega-se a revogar até súmulas sem que haja alteração legislativa.

Quanto à alteração legislativa acompanhando a evolução doutrinária no âmbito interno e internacional neste contexto do mundo globalizado, nada temos a opor. O Direito não deve ser estático, mas acompanhar a evolução do tempo para que o ordenamento jurídico mantenha a sua legitimidade.

Mas, com a constante alteração legislativa, a pretexto de se harmonizar com o entendimento jurisprudencial, normalmente, do Superior Tribunal de Justiça, não podemos concordar. É que a jurisprudência daquele Colendo Tribunal não é estável, pelo contrário, além de instável, não raras vezes, tem contrariado o espírito e o corpo da lei.

Exemplo mais expressivo do que estamos falando é o entendimento daquela Corte sobre o local do pagamento do ISS que resulta, com solar

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clareza, da simples leitura dos dispositivos da lei de regência nacional daquele imposto, conjugado com o princípio da extraterritorialidade das legislações tributárias estaduais e municipais que está expresso no art. 102 do CTN. Porém, o STJ por meio de argumentos extrajurídicos, como combate à guerra fiscal, melhor distribuição do bolo tributário entre os diversos municípios etc. enveredou-se por caminhos opostos aos traçados pela lei de regência da matéria, trazendo perplexidade e insegurança jurídica permanente aos contribuintes. Mesmo no atual regime da LC nº 116/2003 as divergências continuam em relação ao local do pagamento nas operações de leasing.

Nesses casos, não há como o legislador ceder à jurisprudência do Tribunal sob pena de apequenar a independência do Poder Legislativo. O que o legislador deve fazer nessas hipóteses é melhor explicitar o texto legal para interditar interpretações tangenciais.

Outras vezes, o legislador altera a lei depois de corretamente interpretada e pacificada no âmbito do Tribunal. Pergunta-se, para quê? Se o Judiciário, depois de anos de debates e divergências, conseguiu alcançar a conclusão que poderia ter sido alcançada mediante interpretação sistemática dos dispositivos legais, tudo estará resolvido.

Refiro-me a não incidência do IPI na revenda do produto importado. Grassou durante décadas controvérsia quanto à incidência ou não do IPI nesse caso, para finalmente pacificar, corretamente, a tese da não incidência tributária.

Ora, a interpretação conjugada dos arts. 46 e 51 do CTN conduz ao entendimento de que o fato gerador do imposto sobre produtos industrializados – IPI – ocorre alternativamente:

a) no desembaraço aduaneiro quando de procedência estrangeira;

b) na sua saída do estabelecimento industrial ou a ele equiparado;

c) na sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

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A industrialização é elemento ínsito na composição do fato gerador do IPI. O estabelecimento aferido na letra “b” supra só pode ser aquele que promoveu a industrialização do produto dando saída em seguida. Não se trata de saída de qualquer estabelecimento. Na revenda, a menos que tenha havido nova industrialização segundo o conceito definido no parágrafo único, do art. 46 do CTN, por óbvio, não haverá a incidência do IPI por inocorrência do fato gerador respectivo. Foi o que decidiu o STJ, de conformidade com os dispositivos do CTN acertadamente interpretados.

Entretanto, a Câmara dos Deputados já aprovou o texto do PLC nº 23/2015 acrescentado o § 2º ao art. 51 do CTN, mediante convolação do atual parágrafo único em § 1º, para dispor que não incidirá o IPI na saída de produto industrializado importado se não houver nova industrialização. Soa como uma declaração acaciana. É o mesmo que afirmar que o IPI não incide sobre produto que não seja industrializado. O legislador deveria ter agido antes quando a confusão jurisprudencial tomava muito tempo dos tribunais. Agora que a matéria está pacificada com a aplicação correta dos textos do CTN não havia nenhuma necessidade dessa providência legislativa.

Contudo, quando o Legislativo adéqua a lei vigente à correta interpretação dada pela Jurisprudência é um mal menor. O pior é quando acontece ao contrário: o Judiciário muda a lei causando efeitos colaterais imprevistos e o Legislativo a encampa.

É preciso restabelecer a hierarquia das fontes do Direito em respeito ao principio da independência e harmonia em Poderes.

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ASPECTOS CONCEITUAIS DAS TERRAS DEVOLUTAS

ISAIAS DE ALMEIDA PINHEIRO FILHO: Analista

Judiciário ‐ Especialidade: Direito do Tribunal de

Justiça do Estado do Pará.

RESUMO: O presente estudo objetiva abordar aspectos conceituais do

instituto das terras devolutas, considerando as construções históricas,

legais e doutrinárias para obtenção de uma definição mais consolidada e

alinhada ao que de fato representa para o ordenamento jurídico brasileiro

atual o referido instituto de terras.

Palavras‐chave: Terras devolutas. Lei de Terras. Sesmarias. Conceitos

legais. Conceitos doutrinários. Titularidade dos bens devolutos.

SUMÁRIO:1. INTRODUÇÃO. 2. DESENVOLVIMENTO. 2.1.Conceitos Legais

do instituto das Terras Devolutas.2.1.1.A Lei nº. 601/1850. 2.1.2. O

Decreto‐Lei nº. 9760/1946. 2.2. Conceitos Doutrinários. 2.3. Titularidade

dos bens devolutos nas Constituições Brasileiras. 3. CONCLUSÃO. 4.

REFERÊNCIAS.

. INTRODUÇÃO

Em muito divergem os jus‐agraristas no que diz respeito à definição de

terras devolutas. Inicialmente, cabe destacar que essas terras constituem

espécie do gênero terras públicas, integrando a categoria de bens

dominicais ou dominiais pelo fato de não terem nenhuma destinação

pública, sendo, dessa forma, bens do domínio privado do Estado e, por

conta disso, bens disponíveis conforme assevera José Edgard Pereira

(2003, p. 40).

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Todavia, o caput do artigo 188 da nossa atual Constituição Federal

parece fazer uma distinção entre terras públicas e terras devolutas ao

dispor que “A destinação de terras públicas e devolutas será

compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma

agrária” (grifos nossos).

Importante se faz esclarecer que o sentido adotado para terras

públicas no dispositivo constitucional em destaque é o sentido restrito

(terras públicas strictosensu), conforme leciona o magistrado baiano

Dirley da Cunha Junior (2006), o qual vislumbra duas espécies de terras

públicas lato sensu (gênero): as terras devolutas (bens indeterminados,

porém passíveis de determinação conforme se observará adiante) e as

terras públicas stricto sensu (bens públicos determinados, quais sejam, os

bens de uso comum do povo e os de uso especial).

Em face do caráter de disponibilidade de que se revestem as terras

devolutas, vale ressaltar que o legislador constituinte de 1988 inovou ao

trazer uma exceção a essa regra. Ao dispor no art. 225, § 5º da

Constituição Federal que “são indisponíveis as terras devolutas ou

arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à

proteção dos ecossistemas naturais”, o legislador, ao conferir a esses bens

o caráter de indisponibilidade, colocou‐os sob o mesmo regime jurídico

dos bens de uso comum do povo e de uso especial.

. DESENVOLVIMENTO

Levando‐se em consideração o sentido etimológico do vocábulo

“devoluto”, qual seja devolvido, vago, desocupado, abandonado,

podemos chegar a clássica definição do instituto como sendo aquelas

terras que, uma vez transferidas a particulares através do sistema

sesmarial ou outras concessões, após caírem em comisso, foram

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devolvidas ao patrimônio da Coroa Portuguesa. Esse conceito, porém não

é o que melhor define o instituto em análise devido sua incompatibilidade

com o atual papel assumido pelas terras devolutas em nosso

ordenamento jurídico. Opondo‐se a essa incompleta definição baseada

precipuamente na origem da palavra “devoluto”, Paulo Garcia (apud

PEREIRA, 2003, p. 42) ensina que nem todas as terras do Brasil colonial

foram concedidas em sesmarias aos particulares, visto que o sistema das

capitanias abrangeu uma restrita e limitada porção do nosso território.

Destaca ainda o especialista em direito agrário o fato de que as terras que

vieram a integrar o território brasileiro após o término da vigência do

sistema das capitanias hereditárias (o território do Acre, por exemplo)

nunca poderiam ser consideradas terras devolutas, visto que, nesse caso

não há que se falar em devolução à Coroa Portuguesa.

Adotando a didática proposta por Roberto de Moreira Almeida (2003,

p. 312), passaremos à análise conceitual do instituto considerando

primeiramente os conceitos legais e posteriormente os conceitos

sugeridos pelos doutrinadores.

. . Conceitos Legais do instituto das Terras Devolutas

Dois instrumentos legais trouxeram em seu conteúdo a definição

do instituto jurídico das terras devolutas: a Lei nº. 601/1850 (Lei de Terras)

e o Decreto‐lei nº. 9.760/1946. Vejamos cada uma em separado.

. . . A Lei nº. / .

Utilizando‐se do critério da exclusão, o legislador imperial

enumerou como devolutas as terras que não se encontrassem nas

situações previstas nos quatro parágrafos do artigo 3º conforme abaixo

transcrito:

Art. º. São terras devolutas:

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§ º. As que não se acharem aplicadas a algum

uso público nacional, provincial ou municipal;

§ º. As que não se acharem no domínio

particular por qualquer título legítimo, nem forem

havidas por sesmarias e outras concessões do

Governo Geral ou Provincial, não incursas em

comisso por falta de cumprimento das condições de

medição, confirmação e cultura;

§ º. As que não se acharem dadas por

sesmarias ou outras concessões do Governo, que,

apesar de incursas em comisso, forem revalidadas

por essa lei;

§ º. As que não se acharem ocupadas por

posses que, apesar de não se fundarem em título

legal, forem legitimadas por essa lei.

Por esse critério, também denominado de “enumerativo legal” por

Edgard Pereira (2003, p. 43), excluíam-se do conceito de terras devolutas

todas as utilizadas pelo poder público (seja nacional, provincial ou

municipal), as que fossem objetos de sesmarias legítimas ou mesmo de

sesmarias ilegítimas (porém passíveis de revalidação pela própria Lei nº.

601/1850) e as que fossem objeto de posse. Todas as demais terras eram

tidas como devolutas.

. . . O Decreto‐lei nº. / .

Quase um século depois da promulgação da primeira lei de terras,

o Decreto‐lei nº. 9760/1946, dispondo sobre os bens imóveis da União traz

em seu artigo 5º o seguinte conceito do instituto em comento:

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Art. º. São terras devolutas, na faixa de

fronteira, nos Territórios Federais e no Distrito

Federal, as terras que, não sendo próprias nem

aplicadas a algum uso público federal, estadual,

territorial ou municipal, não se incorporaram ao

domínio privado:por força da Lei nº , de de

setembro de , Decreto nº. , de de

janeiro de , e outras leis e decretos gerais,

federais e estaduais;em virtude de alienação,

concessão ou reconhecimento por parte da União

ou dos Estado;em virtude de lei ou concessão

emanada de governo estrangeiro e ratificada ou

reconhecida, expressa ou implicitamente, pelo

Brasil, em tratado ou convenção de limites;em

virtude de sentença judicial com força de coisa

julgada;por se acharem em posse contínua e

incontestada, por justo título e boa‐fé, por termo

superior a (vinte) anos;por se acharem em posse

pacífica e ininterrupta, por (trinta) anos,

independentemente de justo título e boa‐fé;por

força de sentença declaratória proferida nos

termos do art. da Constituição Federal, de

de novembro de .

Parágrafo único ‐ A posse a que a União

condiciona a sua liberalidade não pode constituir

latifúndio e depende do efetivo aproveitamento e

morada do possuidor ou do preposto,

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integralmente satisfeitas por estes, no caso de

posse de terras situadas na faixa da fronteira, as

condições especiais impostas na lei.

Note‐se que no dispositivo acima transcrito, o legislador manteve a

definição negativa adotada pela Lei nº. 601/1850 no que diz respeito às

terras devolutas e que, por conta do reconhecimento de todas essas

hipóteses de transferência de propriedade, aumentou‐se

consideravelmente o número de terras pertencentes a particulares.

Ainda com relação à definição dada pelo Decreto‐lei nº. 9760/1946,

Di Pietro (2014, p. 794) comenta que “O conceito de terras devolutas

continua sendo residual: são assim consideradas aquelas que não estão

destinadas a qualquer uso público nem incorporadas ao domínio

privado”.

. . Conceitos Doutrinários do instituto.

Devido à complexa e peculiar história de formação do território

brasileiro visto no capítulo anterior, bem como ao impreciso critério de

exclusão adotado pelos comentados diplomas legais ao conceituarem as

terras devolutas, a doutrina apresenta uma vasta e ao mesmo tempo

divergente gama de conceitos do instituto. Desse modo, o melhor

conceito do instituto deve ser o que leva em consideração todos esses

aspectos particulares que contribuíram para a estrutura agrária brasileira.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, vale dizer que, pelo conceito

legal, terras devolutas eram terras vagas, abandonadas, não utilizadas

quer pelo Poder Público quer por particulares. Essa concepção

corresponde ao sentido etimológico do vocábulo devoluto: devolvido,

vazio, desocupado.

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Clóvis Beviláqua (apud PEREIRA, 2003, p. 46), vai além do sentido

lecionado pela professora Di Pietro, ao discorrer que “terras devolutas são

as terras desocupadas, sem dono (grifos nossos)”.A imprecisão de tal

definição se dá em desconsiderar uma característica básica das terras

devolutas que é o seu caráter de bem integrante do patrimônio público,

mais precisamente como bens dominicais. Daí porque não há que se falar

em terras abandonadas, sem donos.

Relevante é a contribuição dada pelo especialista em direito

administrativo Hely Lopes Meirelles (2013, p. 617) ao definir terras

devolutas como:

[...] todas aquelas que, pertencentes ao

domínio público de qualquer das entidades

estatais, não se acham utilizadas pelo poder

Público, nem destinadas a fins administrativos

específicos. São bens públicos patrimoniais ainda

não utilizados pelos respectivos proprietários.

Apesar de delimitar os proprietários das terras em análise, o

eminente jurista não abrangeu em seu conceito um aspecto que

consideramos de extrema relevância, qual seja, a questão histórica que

influenciou diretamente na dimensão jurídica que alcançou o instituto.

Nesse sentido, bem mais preciso e coerente à realidade histórico‐jurídica

da formação do território brasileiro é a definição de terras devolutas

proposta pelo professor de Direito Administrativo Celso Antônio Bandeira

de Mello (2010, p. 920) ao dispor o seguinte:

Pode‐se definir as terras devolutas como sendo

as que, dada sua origem pública da propriedade

fundiária no Brasil, pertencem ao Estado – sem

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estarem aplicadas a qualquer uso público – porque

nem foram trespassadas do Poder Público aos

particulares, ou se o foram caíram em comisso,

nem se integraram no domínio privado por algum

título reconhecido como legítimo.

Este último parece ser o melhor conceito, pois homenageou não

apenas o sentido etimológico do termo “devoluto” (devolvido), como

também considerou aspectos importantes para a delimitação do instituto

em comento como a origem pública da propriedade fundiária no Brasil e

as terras que nunca foram de propriedade da Coroa Portuguesa, pois

adquiridas em fase posterior a independência do Brasil.

. . Titularidade dos bens devolutos nas Constituições Brasileiras

Concernente à titularidade das terras devolutas, tem‐se

basicamente três fases distintas: a fase do período colonial em que as

terras pertenciam a Portugal; com a independência passaram a ser

propriedade da Coroa Imperial e, após a proclamação da República, a

Constituição de 1891 transferiu‐lhes o domínio para os Estados‐membros,

mantendo somente alguns trechos como propriedade da União, conforme

se depreende do art. 64, caput da citada carta constitucional, in verbis:

Pertencem aos Estados as minas e terras

devolutas situadas nos seus respectivos territórios,

cabendo à União somente a porção do território que

for indispensável para a defesa das fronteiras,

fortificações, construções militares e estradas de

ferro federais.

Assim, nos termos do dispositivo constitucional citado, podemos

inferir que a Constituição Republicana de 1891 classificou as terras

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devolutas em federais e estaduais na medida em que nomeou como

propriedade dos Estados membros todas as terras devolutas situadas em

seu respectivo território, ressalvando‐se apenas aquelas consideradas

indispensáveis à defesa das fronteiras, fortificações, construções militares

e estradas de ferro federais, as quais pertenceriam a União. Com relação

à titularidade das terras devolutas dada pela Constituição de 1891, bem

assevera o magistrado mineiro José Pereira (2003, p. 54) que:

[...] de uma forma geral, passaram os Estados‐

membros a ter a propriedade das terras devolutas

situadas em seu território, ressalvada a daquelas

que, à época da promulgação da primeira Carta

Republicana, já tivessem um caráter de

indispensabilidade para o interesse público

nacional, bem como as que o viessem a adquirir por

força de fato ou ato declaratório emanado da

União.

Importante se faz ressaltar o fato de que todas as demais

constituições republicanas reproduziram, com pequenas modificações,

essa sistemática baseada na “indispensabilidade para o interesse

nacional” como critério determinante para atribuir à União a propriedade

de determinada terra devoluta.

Com efeito, tem‐se que a Constituição de 1934 reiterou o fixado na

primeira constituição republicana ao dispor em seu art. 21 que “são do

domínio dos Estados os bens de propriedade destes pela legislação

atualmente em vigor” e em seu art. 20, I que “são bens do domínio da

União os bens que a esta pertencerem, nos termos das leis atualmente em

vigor”. A Constituição de 1946 estatuiu que “incluem‐se entre os bens da

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União: a porção de terras devolutas indispensável à defesa das fronteiras,

as fortificações, construções militares e estradas de ferro” (art. 34, II). Por

sua vez, a Carta de 1967, com a Emenda Constitucional de 1969, atribuiu

a União “a porção de terras devolutas indispensável à segurança e ao

desenvolvimento nacionais” (art. 4º, I). Por fim, a vigente Constituição

Federal de 1988 estabelece o seguinte:

Art. . São bens da União:

..........................

II – as terras devolutas indispensáveis à defesa

das fronteiras, das fortificações e construções

militares, das vias federais de comunicação e à

preservação ambiental, definidas em lei;

Art. . Incluem‐se entre os bens dos Estados:

...........................

IV – as terras devolutas não compreendidas

entre as da União.

Percebe‐se de forma clara que a grande inovação do texto

constitucional de 1988 foi o acréscimo da expressão “preservação

ambiental”, atribuindo à União a titularidade das terras devolutas

destinadas a esse fim.

. CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, pode‐se concluir que o melhor conceito

adotado para terras devolutas deve ser aquele orientado pelo parâmetro

da residualidade, o qual nos conduz a afirmativa de que referidos bens

públicos seriam aqueles que, dada a origem pública da propriedade

fundiária no Brasil, pertencem ao Estado, sem estarem necessariamente

aplicados a qualquer uso público, porque nem chegaram a ser transferidos

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do Poder Público aos particulares ou, se o foram, caíram em comisso

(quando o sesmeiro não cumpria determinadas obrigações o que

ocasionava o retorno do imóvel ao patrimônio da Coroa portuguesa). Da

mesma forma, também não chegaram a se integrarem no domínio privado

por algum título reconhecido como legítimo.

As terras devolutas, nos termos do que dispõe a Constituição

Federal em seus arts. 20, II e 26, IV, pertencem a União e aos Estados‐

membros, respectivamente.

. REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Roberto Moreira de. Sesmarias e terras devolutas. In

Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 40, n. 158, p. 309‐317,

abr./jun. 2003.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil:promulgada

em 5 de outubro de 1988.

BRASIL. Lei 601, de 18 de setembro de 1850. Dispõe sobre as terras

devolutas do Império. Secretaria de Estado dos Negocios do Imperio, Rio

de Janeiro, 20 set. 1850.

BRASIL.Decreto‐Lei 9.760, de 5 de setembro de 1946. Dispõe sôbre os

bens imóveis da União e dá outras providências.Rio de Janeiro, 5 set. 1946.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Terras Devolutas nas Constituições

Republicanas. Disponível em

<http://www.juridicohightech.com.br/2011/11/terras‐devolutas‐nas‐

constituicoes.html>. Acesso em 15 set. 2016.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. ed. São

Paulo: Atlas, 2014.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 39. ed. São

Paulo: Malheiros, 2013.

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‐ 1984‐0454

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.

27 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

PEREIRA, José Edgar Penna Amorim. Terra Devolutas, In BARROSO,

Lucas Abreu (org), O Direito Agrário na Constituição. Rio de Janeiro:

Forense, 2005, p.45‐72.

______. Perfis Constitucionais das Terras Devolutas. Belo Horizonte:

Del Rey, 2003.

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O PRAZO PRESCRICIONAL EM FACE À REPARAÇÃO AO MEIO AMBIENTE

CASSIO ANDRÉ ANICETO DE LIMA: Pós‐graduando em

Ciências Aplicadas e Sociais da Universidade Camilo Castelo

Branco.

Orientador: Prof. Dr. Adauto José de Oliveira

RESUMO: Este artigo busca de forma clara e objetiva oferecer ao leitor um

entendimento sucinto sobre a análise em relação ao prazo prescricional

diante à pretensão indenizatória e reparatória em virtude dos danos

causados ao meio ambiente. Em outra análise o estudo demonstra conceitos

jurídicos sobre aspectos relacionados ao meio ambiente, abordando de uma

forma sintética a política nacional de meio ambiente adotada e suas amplas

definições e conceitos legais determinantes sobre a matéria. O trabalho

ainda discorre sobre a classificação dos danos causados ao meio ambiente

e suas diferentes formas de reparação decorrentes à sua degradação,

fornecendo ainda importantes informações sob aspectos de

responsabilidade civil diante das esferas governamentais abrangidas pelos

dispositivos constitucionais.

Palavras‐chave: Meio Ambiente, Dano Ambiental, Pretensão e Prescrição.

THE STATUTE OF LIMITATIONS IN THE FACE OF THE ENVIRONMENT

REPAIRS

ABSTRACT: This article seeks to clearly and objectively give the reader a

brief understanding of the analysis in relation to the statute of limitations

on the damages and reparation claim because of the environmental

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damage. In another analysis, the study demonstrates legal concepts on

aspects related to the environment, addressing a synthetic form the

national environmental policy adopted and its broad definitions and

decisive legal concepts on the matter. The paper also discusses the

classification of damage to the environment and its different forms of

reparation due to its degradation, providing further important

information on liability issues facing government spheres covered by

constitutional provisions.

Key Words: Environment, Environmental Damage, Pretension and

Prescription.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. MEIO AMBIENTE: CONCEITO LEGAL. 3.

DANO AMBIENTAL: RESPONSABILIDADE E FORMAS DE REPARAÇÃO. 08

3.1.Responsabilidade Administrativa. 3.2. Responsabilidade Criminal.

3.3.Responsabilidade Civil. 4. PRESCRIÇÃO: CONCEITO JURÍDICO. 5. PRAZO

PRESCRICIONAL: REPARAÇÃO AO MEIO AMBIENTE. 6. CONCLUSÃO. 7.

REFERÊNCIAS.

. INTRODUÇÃO

A qualidade de vida está ligada diretamente ao meio em que

vivemos, seja por esta razão o direito de operar a indisponibilidade de

pretensão aos reparos advindos de danos ambientais.

Neste sentido o presente trabalho tem como objetivo fundamental

desempenhar um estudo acadêmico relacionado à matéria ambiental,

abrangendo os principais pontos relacionados ao respectivo tema,

focando o prazo e a prescrição as reparações ao dano ambiental.

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Certa matéria, ainda que por se tratar de tema menos abordado em

nosso cotidiano, ainda é assunto muito discutido entre o conteúdo

jurisprudencial acerca do conflito do prazo prescricional.

Esta discussão se relaciona nas divergências de conflitos

estabelecidas entre a lógica hermenêutica, as quais defendem o instituto

da imprescritibilidade, já que se trata de direito fundamental e essencial à

coletividade.

Entende‐se que o prazo prescricional em regra constitui regular

perda do direito de acionar judicialmente em determinado período de

tempo a propositura de direito difuso em relação ao dano causado contra

o meio ambiente.

Já para muitos, este mesmo prazo em se tratando de matéria

ambiental é muito relativo, vez que, novas tendências em enfoque aos

prejuízos causados pela deterioração ao meio ambiente, abrangem cada

vez mais o bem jurídico tutelado, que por sua vez consagra direito

inerente à vida e a dignidade da pessoa humana.

Certo disso, assenta‐se que as prescrições relacionadas ao meio

ambiente são de certa forma, instituídas ao bem de uso comum do povo,

impondo diretamente suas pretensões em face às reparações aos danos

ocasionados ao meio ambiente em que vivem.

. MEIO AMBIENTE: CONCEITO LEGAL

O meio ambiente habitualmente chamado apenas de ambiente,

envolve todas as coisas vivas e não vivas que existem na Terra, ou em

alguma região dela, que afetam os ecossistemas e a vida dos seres

humanos.

O legislador infraconstitucional tratou de definir o meio ambiente,

conforme se verifica no artigo 3º, I, da Lei n. 6.938/81 (a Lei da Política

5



‐ 1984‐0454

Nacional do Meio Ambiente), dispõe: “Para os fins previstos nesta Lei,

entende‐se por: I ‐ meio ambiente, o conjunto de condições, leis,

influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite,

abriga e rege a vida em todas as suas formas”.

A expressão meio ambiente, em sentido amplo, “abrange toda a

natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, de

molde a possibilitar o seguinte detalhamento”. (GONÇALVES, 2003, p. 86).

O conceito legal de meio ambiente foi estabelecido formalmente

diante da Lei 6.938/1981, a qual trata o entendimento à sua Política

Nacional do Meio Ambiente, onde são considerados vários aspectos

importantes e necessários para o esclarecimento diante da determinada

matéria, entre eles está o conjunto de condições, leis, influências e

interações de ordens físicas, químicas e biológicas, que permitem,

abrigam e regem a vida em todas as suas formas.

Em outro ponto, a nossa Constituição Federal de 1988, em especial

ao seu artigo 225, caput, também esboça uma conceituação, declarando

e afirmando que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de

vida, impondo‐se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê‐lo

e preservá‐lo para as presentes e futuras gerações.

Meio ambiente, é fundamentado no equilíbrio ecológico entre as

espécies que os habitam, e ainda, em suas condições reais de saúde e

qualidade de vida que os acompanham‐nos quais se integram em um

ambiente totalmente favorável, vejamos:

Numa escalada, pode‐se dizer que se protegem

os elementos bióticos e abióticos e sua respectiva

interação, para se alcançar a proteção do meio

22


‐ 1984‐0454

ambiente ecologicamente equilibrado, porque este

bem é responsável pela conservação de todas as

formas de vida.

Possui importância fundamental a identificação

do meio ambiente ecologicamente equilibrado como

sendo um bem autônomo e juridicamente protegido,

de fruição comum (dos elementos que o formam),

porque, em última análise, o dano ao meio ambiente

é aquele que agride o equilíbrio ecológico, e uma

eventual reparação deve ter em conta a recuperação

desse mesmo equilíbrio ecológico. (RODRIGUES,

2002, P.58)

Sob a visão de Silva (1998, p.02), meio ambiente, é definido como

“a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que

propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas

formas.”

Ainda, segundo Silva (2004, p. 53), temos:

[...] em conseqüência disso, existem várias

definições para tentar explicar esta expressão de

forma a abranger os mais variados aspectos de seu

conteúdo. Existem definições acadêmicas, legais,

algumas de escopo limitado, abrangendo apenas os

componentes naturais, outras refletindo a

concepção mais recente a qual considera o meio

ambiente um sistema no qual interagem fatores de

ordem física, biológica e socioeconômica. Não

devemos, contudo, perder de vista que, apesar de a

5



‐ 1984‐0454

expressão “meio ambiente” ter ficado consagrada

pelo uso e pela legislação brasileira, alguns autores a

consideram imprópria, em termos lingüísticos, por

terem ambas as palavras, meio e ambiente, o mesmo

significado.

Canotilho (apud Séguin, 2002, p. 15), conceitua meio ambiente

como “conjunto de elementos que, na complexidade das suas relações,

constituem o quadro, o meio e as condições de vida do homem, tal como

são, ou tal como são sentidos.”

Para Sirvinskas (2003, p. 28), define:

[...] o termo meio ambiente é criticado pela

doutrina, pois meio é aquilo que está no centro de

alguma coisa. Ambiente indica o lugar ou a área onde

habitam seres vivos. Assim, na palavra “ambiente”

está também inserido o conceito de meio. Cuida‐se

de um vício de linguagem conhecido por pleonasmo,

consistente na repetição de palavras ou de idéias

com o mesmo sentido simplesmente para dar ênfase.

Em outras palavras, meio ambiente é o lugar onde

habitam os seres vivos. É o habitat dos seres vivos.

Esse habitat (meio físico) interage com os seres vivos

(meio biótico), formando um conjunto harmonioso

de condições essenciais para a existência da vida

como um todo.

Outros autores, como Fiorillo (2009, p.19) a respeito à doutrina,

preferem denominar a matéria em estudo em um conceito mais amplo,

veja:

24


‐ 1984‐0454

Em face da sistematização dada pela

Constituição Federal de 1988, podemos

tranquilamente afirmar que o conceito de meio

ambiente dado pela Lei da Política Nacional do Meio

Ambiente foi recepcionado. Isso porque a Carta

Magna de 1988 buscou tutelar não só o meio

ambiente natural, mas também o artificial, o cultural

e o do trabalho.

Desta forma, o entendimento sobre a matéria em questão

observada a sua ampla definição, pode ser tratada em diversos tipos de

conceitos e doutrinas.

Certamente, os estudos advindos acerca da matéria ambiental

adotaram durante esses anos em observar não apenas o conteúdo e

definição dos estudos, mas valendo dizer as formas as quais os nomes

devem ser tratados diante da questão, mas que por outro lado, já

superado, em maioria dos autores e doutrinadores no que concerne

Direito Ambiental.

. DANO AMBIENTAL: RESPONSABILIDADE E FORMAS DE

REPARAÇÃO

Para que se estabeleça dano ambiental, é necessária que ocorra

alguma forma de degradação ao meio ambiente, ou que haja formas

equiparadas à sua integridade e que sejam ainda, passíveis de reparação.

Segundo Milaré (2009, p. 421), “dano ambiental é a lesão aos

recursos ambientais, com consequente degradação – alteração adversa

ou in pejus – do equilíbrio ecológico e da qualidade de vida”.

Antunes (2000, p.156) conceitua dano como:

5



‐ 1984‐0454

[...] o prejuízo causado a alguém por um terceiro

que se vê obrigado ao ressarcimento. É juridicamente

irrelevante o prejuízo que tenha por origem um ato

ou omissão imputável ao próprio prejudicado. A ação

ou omissão de um terceiro é essencial. Decorre daí

que dano implica em alteração de uma situação

jurídica, material ou moral, cuja titularidade não

possa ser atribuída àquele que, voluntária ou

involuntariamente, tenha dado origem à mencionada

situação. Desnecessário dizer que, no conceito,

somente se incluem as alterações negativas, pois não

há dano se as condições foram alteradas para

melhor. É a variação, moral ou material, negativa que

deverá ser, na medida do possível, mensurada de

forma que se possa efetivar o ressarcimento.

Para Agostinho Alvim, assim define:

[...] o termo dano, em sentido amplo, vem a ser

a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano

moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a

lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto das

relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em

dinheiro. Logo, a matéria do dano prende‐se à da

indenização, de modo que só interessa o estudo do

dano indenizável (Alvim apud Gonçalves, 2003, p.

529).

26


‐ 1984‐0454

Em outras palavras dano é o prejuízo, ou seja, uma alteração

negativa da situação jurídica, material ou moral, causado a alguém por um

terceiro que se vê obrigado ao ressarcimento.

Com isso, quando a natureza do direito passa a ser o ambiental, em

função de suas particularidades não se enquadrarem às regras clássicas, a

responsabilidade subjetiva foi substituída pela objetiva, fundamentada no

risco da atividade.

Logo, pela teoria do risco integral, qualquer fato, culposo ou não,

que cause um dano, impõe ao agente a reparação, pois este assume os

riscos de sua atividade.

Contudo, ocorrendo lesão a um bem ambiental, resultante de

atividade praticada por pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que

direta ou indiretamente seja responsável pelo dano, não só há a

caracterização deste como a identificação do poluidor, como também

aquele que terá o dever de indenizá‐lo.

Dessa maneira, para que os atos praticados contra o patrimônio

individual ou coletivo, contra o desrespeito, degradação ou qualquer

outra forma que atinja diretamente ou indiretamente o meio ambiente a

qual estava preservado, haverá a insurgência de legislação e dispositivos

constitucionais os quais preveem a responsabilização diante dos danos

apresentados.

Essas modalidades estão previstas em nosso ordenamento jurídico,

as quais dispõe sobre as esferas de responsabilidades interdependentes

entre si, seguindo elas a serem apresentadas.

. – DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

5



‐ 1984‐0454

A Constituição Federal de 1988 em seu Art. 225, §3º, informa que

as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão

os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções administrativas, veja:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do

povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo‐

se ao Poder Público e à coletividade o dever de

defendê‐lo e preservá‐ lo para as presentes e futuras

gerações.

§ 3º As condutas e atividades consideradas

lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,

pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e

administrativas, independentemente da obrigação

de reparar os danos causados.

Dessa maneira, nas palavras de Fiorillo (2009, p.64) define que:

Sanções administrativas são penalidades

impostas por órgãos vinculados de forma direta ou

indireta aos entes estatais (União, Estados,

Municípios e mesmo Distrito Federal), nos limites de

competências estabelecidas em lei, com o objetivo

de impor regras de conduta àqueles que também

estão ligados à Administração no âmbito do Estado

Democrático de Direito.

Cabe observar que a responsabilidade administrativa está

respaldada no poder de polícia, visto que em decorrência das infrações

praticadas por seus agentes, serão estes responsabilizados diante dos

28


‐ 1984‐0454

entes do Poder Público, União, Estados, Municípios e Distrito Federal,

cada qual em no exercício de suas competências

Com a inovação da Constituição Federal de 1988, tal poder ganhou

enfoque e maior destaque diante do Artigo 225 que preceitua ainda a

responsabilidade objetiva como regra jurídica a ser seguida em face de

qualquer violação aos bens ambientais fundada na denominada teoria do

risco, sendo irrelevante a conduta (dolo ou culpa) das pessoas físicas ou

jurídicas que eventualmente se encontrem na condição de poluidoras.

Na visão de Leite (2003, p. 133), temos que:

[...] a substituição progressiva da

responsabilidade tradicional para a responsabilidade

objetiva traz consigo um evidente resultado de

facilitar a proteção dos prejudicados. A objetivação

da responsabilidade representa certamente um

avanço, exime o prejudicado da prova da culpa, mas

não é suficiente para deixar este em situação

totalmente satisfatória, considerando que o mesmo,

com vista à imputação da responsabilidade, deverá

evidenciar o penoso liame de causalidade entre o

fato e a lesão.

Desse modo, temos que certa responsabilidade pode ser resultada

em multa simples, advertência, interdição de atividades, suspensão de

benefícios, os quais incluídos na teoria objetiva, ou seja, independe da

intenção do agente para haver responsabilização, excluindo como

requisito necessário à culpabilidade para punição de caráter

administrativo, conforme previsto na legislação a responsabilidade

administrativa ambiental em seu Artigo 2º, §10º, do Decreto 3.179/99.

5



‐ 1984‐0454

Em resumo, temos que a responsabilidade administrativa em

matéria ambiental tem como finalidade obrigar os órgãos vinculados de

forma direta ou indireta aos entes estatais a defender e preservar os bens

ambientais para as presentes e futuras gerações ante a proteção indicada

pela Constituição Federal aos interesses difusos e coletivos em proveito

da dignidade da pessoa humana.

. – DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL

Atualmente, a responsabilidade penal imposta diante dos crimes

cometidos contra ao meio ambiente, está devidamente assentada em

nosso ordenamento jurídico, em especial por referência normativa ao

Artigo 225, §3º da Constituição Federal.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do

povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo‐

se ao Poder Público e à coletividade o dever de

defendê‐lo e preservá‐lo para as presentes e futuras

gerações.

§ 3º As condutas e atividades consideradas

lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,

pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e

administrativas, independentemente da obrigação

de reparar os danos causados.

A responsabilidade criminal surge com a ocorrência de uma

conduta omissiva ou comissiva que, ao violar uma norma de direito penal,

pratica crime ou contravenção penal.

Deste modo, conceituam‐se dois tipos de infrações penais: o crime

(que é a ofensa grave a bens de interesses jurídicos de alto valor, de que

30


‐ 1984‐0454

resultam dano ou perigos próximos, de onde as duas categorias de crime

– de dano e de perigo – a que a lei comina pena de reclusão ou de

detenção, acumulada ou não com multa) e a contravenção (conduta

menos gravosas, apenas reveladoras de perigo, a que a lei comina sanção

de pequena monta, prisão simples ou multa).

Temos ainda que, as infrações penais contra o meio ambiente são

de ação pública incondicionada, ou seja, cabe ao Ministério Público propor

ação penal pertinente, na forma prevista no Código de Processo Penal.

Também, aplica‐se, porém, as disposições do art. 89 da Lei

9.099/95, aos crimes de menor potencial ofensivo, nos termos dos Artigos.

27 e 28 da Lei 9.605/98.

Contudo, as infrações penais ambientais devem estar previstas em

lei, sendo que não existe crime sem lei anterior que o defina, nem pena

sem prévia cominação legal.

. ‐ DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil está moldada na condição a ser imposta ao

infrator para que este cumpra a obrigação de ressarcir o prejuízo causado

por sua conduta ou atividade.

Esta esfera de responsabilidade está condicionada em impor a

indenização ao dano moral ou patrimonial atingido, diante de

inadimplência de evento culposo, por obrigação legal ou contratual, ainda

impostos por lei (AZEVEDO, 2000).

Outra definição importante de responsabilidade civil seria o

ressarcimento do dano ambiental que pode ser realizado de duas formas,

sendo que a primeira ocorre com o que se denomina reparação natural ou

específica, em que há o ressarcimento “in natura”, e a segunda refere‐se

à indenização em dinheiro (FIORILLO, 2009).

5



‐ 1984‐0454

No primeiro caso, visa‐se à restauração natural do bem agredido,

cessando‐se a atividade lesiva e repondo‐se a situação ao status anterior

ao dano, ou adotando‐se medida compensatória equivalente.

No segundo caso, vislumbra‐se a indenização em pecúnia, sendo o

dinheiro forma indireta de sanar a lesão ao meio ambiente atingido.

O Artigo 255 da Constituição Federal tem por uma das suas grandes

funções determinarem como legitimados passivos pelos danos causados

ao meio ambiente o Poder Público e a coletividade.

Assim é correto afirmar que são legitimados passivos todos aqueles

que, de alguma forma, foram os causadores do dano ambiental, sendo

certo que a responsabilidade dos causadores é solidária, por expressa

determinação do artigo 3º inciso I, bem como pela Lei n. 6.938/81, que

atribui à obrigação de indenizar o dano ambiental àqueles que, com a sua

atividade, causaram prejuízos.

A grande função do artigo 225 é dizer que todos podem encaixar‐se

no conceito de poluidor e degradador ambiental, que com isso se abrange

os conceitos de poluidor, poluição e degradação ambiental do artigo 3º da

Lei n. 6.938/81 na qual foram recepcionados pela Constituição Federal de

1988.

O direito ambiental, considerando a importância dos bens

tutelados, adotou a responsabilidade objetiva para reforçar o dever de

reparaçãoaos danos causados ao meio ambiente independentemente da

demonstração de culpa do agente, valendo frisar que, anteriormente à

Constituição Federal de 1988, a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente

(Lei n. 6.938/81) em seu artigo 14, parágrafo 1º, já previa a

responsabilidade objetiva do poluidor.

32


‐ 1984‐0454

Com a promulgação da Lei Maior, tal norma infraconstitucional foi

recepcionada, tendo como fundamento de validade o artigo 225,

parágrafo 3º, porquanto este não estabeleceu qualquer critério ou

elemento vinculado à culpa como determinante para o dever de reparar

o dano causado ao meio ambiente, consagrando‐se, portanto, a

responsabilidade objetiva em relação aos danos ambientais.

A responsabilidade pelos danos ambientais apura‐se por meios

processuais, competindo‐lhe o princípio da legalidade e o da garantia de

acesso à jurisdição.

Desta forma o meio processual de Ação Penal apura‐se a

responsabilidade por prática de ilícito penal ou contravencional definido

na legislação ambiental mediante processo instaurado com a propositura

de ação penal, que é publica incondicionada.

Outra forma é a Ação Civil Pública, que é o típico meio processual

de defesa ambiental que foi embasada pela Constituição Federal quando,

em seu artigo 129, III, prevê como uma das funções institucionais do

Ministério Público promover essa ação para a proteção do patrimônio

público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e

coletivos, sem prejuízo da legitimação de terceiros. Também, regulada

pela Lei 7.347/1985.

Prevista no art. 5°, LXXII da CF/88, a Ação Popular afirma que

qualquer cidadão (no gozo de seus direitos políticos) é parte legítima para

propor essa ação, desde que vise a anular ato lesivo ao meio ambiente e

ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má‐

fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. Regulada pela Lei

4.717/65.

5



‐ 1984‐0454

O Mandado de Segurança Coletivo regulado pela CF/88, em seu art.

5°, LXX, conferindo a entidades associativas, aos partidos políticos e aos

sindicatos poderes para, através desse instrumento, empreenderem a

defesa de seus interesses transindividuais.

No Mandado de Injunção, diante do termo de nossa Carta Magna:

“conceder‐se‐á mandado de injunção sempre que a falta de norma

reguladora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades

constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, a soberania

e à cidadania. ”

A Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei ou ato normativo tem

por objeto uma declaração da inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo, com a consequência da retirada da lei declarada

inconstitucional do mundo jurídico por intermédio da eficácia erga omnes

da coisa julgada.

Por fim outras ações tradicionais, tais como a ação cominatória, visa

impedir que o mau uso da propriedade vizinha prejudique a segurança, o

sossego ou a saúde dos que a habitam; ação denunciação de obra nova,

busca impedir as construções contrárias à lei, ao regulamento ou à

postura, além de outras.

Dessa maneira, é necessário não somente meios legais para a

punição do dano ambiental e sim, meios adequados e ações concretas de

implementação, para que não se cometam injustiças.

Assim, inicialmente deve‐se tentar a reconstituição ou mesmo a

recuperação do meio ambiente agredido, cessando‐se as atividades

lesivas e revertendo‐se a degradação causada, em seguida, caso o dano

não possa mais ser reparado, ir além da ressarcibilidade, ou seja, a

34


‐ 1984‐0454

indenização em dinheiro, mas, vale lembrar que, aqui não se consegue

recompor o dano ambiental.

. PRESCRIÇÃO: CONCEITO JURÍDICO

Derivada da palavra latina praescriptio, a prescrição é instituto de

ordem pública que tem previsão em leis variadas, sendo seu regime

jurídico disciplinado atualmente pela Lei nº 10.406/2002 (Código Civil), em

seus artigos 189 e seguintes, na qual corresponde à extinção de uma

pretensão em virtude da inércia de seu titular durante determinado lapso

de tempo, fixado pela norma.

A regra geral está no artigo 205, sendo que, a prescrição ocorre em

dez anos quando a lei não tenha fixado prazo menor, sendo este, o prazo

máximo da prescrição.

Caso o Código Civil não tenha previsto outro prazo, o prazo

mencionado vale para todos os casos de prescrição, de modo que, ou a lei

impõe um prazo menor, ou a ação prescreve dentro do tempo

mencionado no artigo 205.

O artigo 206 contempla várias ações e fixa‐lhes um prazo diferente

de prescrição, que começa de um e vai até cinco anos, atribuído a muitas

ações.

Assim, trata‐se de instituto que visa a privilegiar a segurança das

situações de fato decorrentes da inércia do titular de um direito subjetivo

violado, justamente porque se ele não quis exercer seu direito durante um

período razoável (fixado em lei), entende‐se que a lesão não o afetou de

maneira tão significativa.

. PRAZO PRESCRICIONAL: REPARAÇÃO AO MEIO AMBIENTE

5



‐ 1984‐0454

Estabelecidas às limitações preliminares, cumpre o enfrentamento

do objeto do presente artigo, qual seja, a prescrição da pretensão

indenizatória do dano ambiental.

Como já visto anteriormente, a prescrição é a perda do direito à

pretensão pela inércia do titular em não o exercer durante o prazo fixado

em lei, estabelecida no Código Civil vigente em seu artigo 189.

No direito ambiental, se cuidando de reparação de dano ambiental,

alguns apontam para a verificação da prescrição com base no prazo de

cinco anos por analogia com a Lei da Ação Popular (art. 21, Lei 4. 717/65).

Outros defendem que o prazo era da lei civil, de 20 anos pelo Código Civil

antigo (art. 179, Lei 3.071/16), ou 10 anos pelo Código Civil de 2002 (art.

205, Lei 10.406/02).

Neste entendimento em profícuo voto proferido no julgamento do

REsp1120117‐AC2009/0074033‐7, a ministra Eliana Calmon, pontuou

que:

O direito ao pedido de reparação de danos

ambientais, dentro da logicidade hermenêutica, está

protegido pelo manto da imprescritibilidade, por se

tratar de direito inerente à vida, fundamental e

essencial à afirmação dos povos,

independentemente de não estar expresso em texto

legal.

Disse ainda a ministra:

Em matéria de prescrição cumpre distinguir qual

o bem jurídico tutelado: se eminentemente privado

seguem‐se os prazos normais das ações

indenizatórias; se o bem jurídico é indisponível,

36


‐ 1984‐0454

fundamental, antecedendo a todos os demais

direitos, pois sem ele não há vida, nem saúde, nem

trabalho, nem lazer, considera‐se imprescritível o

direito à reparação.

Por isso, o dano ambiental inclui‐se dentre os direitos indisponíveis

e como tal está dentre os poucos acobertados pelo manto da

imprescritibilidade diante da ação que visa reparar o dano ambientaI.

Conforme jurisprudência dominante do STJ o meio ambiente é um

direito fundamental, supraindividual, indisponível e baseado nos

princípios da solidariedade entre as presentes e futuras gerações, sendo

necessário para a afirmação dos povos.

Vejamos julgados do STJ sobre o tema:

RESPONSABILIDADE CIVIL. EXTRAÇÃO DE

ARENITO SEM AS CORRESPONDENTES LICENÇAS

AMBIENTAIS. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DIREITO

DE DEFESA. PRECLUSÃO TEMPORAL EM RELAÇÃO À

NÃO REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL.

IMPRESCRITIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO DE

REPARAÇÃO DO DANO AMBIENTAL. DIREITO

FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE

ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO POLUIDOR.

AUTONOMIA ENTRE AS ESFERAS CIVIL, PENAL E

ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO IMPROVIDA. I‐ A

obrigação de reparação do dano ambiental é

imprescritível, consoante orientação do Egrégio

Superior Tribunal de Justiça. II‐ A Constituição da

5



‐ 1984‐0454

República consagra o direito fundamental ao meio

ambiente ecologicamente equilibrado como

interesse difuso das presentes e futuras gerações,

prevendo a responsabilidade civil objetiva das

pessoas físicas ou jurídicas pela prática de conduta ou

atividade lesiva ao meio ambiente, sem prejuízo das

respectivas sanções penais e administrativas. III‐ Nos

termos do § 1º, do art. 14, da Lei n. 6.938/81, o

poluidor é obrigado, independentemente da

existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos

causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados

por sua atividade. IV‐ À responsabilização por danos

ambientais, basta a existência da conduta, do dano e

do nexo de causalidade entre ambos. V‐ Preclusão

temporal em relação às alegações de afronta ao

direito de defesa, dentre outras, decorrentes da

ausência de prova pericial. VI ‐ Afirmação falsa nas

razões de apelação. VII ‐ Não caracterização de bis in

idem em razão de condenação na esfera penal. VIII ‐

Inexistência de elementos a caracterizar condenação

em valor excessivo. IX ‐ Apelação improvida. (TRF‐3 ‐

AC: 100 SP 0000100‐15.2005.4.03.6125, Relator:

DESEMBARGADORA FEDERAL REGINA COSTA, Data

de Julgamento: 18/04/2013, SEXTA TURMA, )

E ainda:

38


‐ 1984‐0454

MEIO AMBIENTE. FLORESTA NACIONAL DE

BRASÍLIA. BEM DE USO COMUM DO POVO.

OCUPAÇÃO, POR PARTICULAR, SEM

CONSENTIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO. REMOÇÃO.

DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. IMPRESCRITIBILIDADE.

AÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE, NO CASO.

RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. RAZOABILIDADE DAS

MEDIDAS. OBRIGAÇÃO DO CAUSADOR DO DANO. 1.

Na sentença, foi julgado "parcialmente procedente o

pedido para condenar o requerido, AILTON DE JESUS

DA CONCEIÇÃO: a) a se abster de ocupar, edificar,

explorar, cortar ou suprimir qualquer tipo de

vegetação ou de realizar qualquer ação antrópica na

área envolvida, nem tampouco permitir que se

promova qualquer atividade danosa; b) na obrigação

de fazer, consistente na recuperação da área

efetivamente danificada, mediante a adoção de

práticas de adequação ambiental, com a adoção de

técnicas a serem indicadas por técnico habilitado, de

modo a promover a demolição de qualquer

edificação/benfeitoria existente nesta, com retirada

do entulho resultante, que deverá ser depositado em

local indicado pelo órgão ambiental competente, sob

pena de multa diária de 100,00 (cem reais); c)

obrigação de fazer consistente na adoção de medidas

compensatórias e mitigatórias a serem indicadas em

perícia realizada pelo IBAMA ou outro órgão

5



‐ 1984‐0454

competente, correspondentes aos danos ambientais

que se mostrarem irrecuperáveis". 2. A

Administração pode recorrer à via judicial, conforme

as circunstâncias excepcionais do caso, em vez de

exercer diretamente a autotutela. Conforme a

jurisprudência, "embora a administração, pelo

princípio da autoexecutoriedade, possa reintegrar‐se

'ex proprio Marte' na posse de bem público de uso

comum, nada impede que o faça através do Judiciário

(JTA 118/213, maioria)". O presente caso é um

daqueles em que se justifica ingresso na via judicial,

tendo em vista tratar‐se da remoção da moradia de

um possível hipossuficiente (tanto que representado,

no processo, pela defensoria pública). 3. Há interesse

difuso ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado. Não se trata de proteger apenas a

chamada propriedade pública, atividade que, aliás,

em princípio, não seria da competência do Ministério

Público e da autarquia ambiental, mas de proteger o

meio ambiente como bem de uso comum do povo. 4.

Os bens públicos, incluído o meio ambiente, são

imprescritíveis. 5. Na própria apelação diz‐se que "o

caso em tela ... se refere a um pequeno barraco e seu

modesto ocupante, praticamente insignificante ...".

Além das provas constantes dos autos, o próprio

apelante reconhece, portanto, a autoria do fato

apontado na inicial. 6. A moradia em área pública,

40


‐ 1984‐0454

sem o consentimento da Administração, não é direito

de quem quer que seja e muito menos superior ao

direito, de toda sociedade, ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado. 7. Embora tenham

ficado indefinidas as "medidas compensatórias e

mitigatórias a serem indicadas em perícia realizada

pelo IBAMA ou outro órgão competente,

correspondentes aos danos ambientais que se

mostrarem irrecuperáveis", está implícito que sejam

medidas razoáveis e sujeitas a discussão mediante

devido processo legal. 8. Negado provimento à

apelação. (TRF‐1 ‐ AC: 10951220054013400, Relator:

DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA

MOREIRA, Data de Julgamento:

06/08/2014, QUINTA TURMA, Data de Publicação:

13/08/2014)

Este raciocínio éde grandeza ímpar,poisde fato a regra

geraléaprescriçãodaspretensõesreparatóriasemdeterminado

prazo,mas,emsetratandodedanoaomeioambiente,mostra-se

detodoaplicávelanoçãodeimprescritibilidadeporestarmosa

falardeumbemdeusocomumdopovo(nessemesmosentido:

STJ-RECURSOESPECIAL:REsp SC / - ).

Nitidamente houve uma grande evolução nesse entendimento, que

vem apenas dar a devida importância e valor ao meio ambiente como bem

jurídico, atraindo a regra do art. 37, § 5, da Constituição Federal, a tratar

da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao patrimônio público.

5



‐ 1984‐0454

Tal entendimento, absolutamente escorreito, não alcança,

contudo, aquelas pretensões meramente individuais de natureza

patrimonial, ainda que decorrentes de danos a bens ambientais.

Nesses casos a prescrição pode ser invocada, pois não se está a

tratar do bem "meio ambiente ecologicamente equilibrado", mas, sim, de

pretensão reparatória individual comum, ainda que decorrente de evento

ambiental.

São coisas absolutamente diferentes, pois no primeiro caso se trata

de direito difuso de natureza transindividual, e no segundo, de mera

pretensão reparatória individual.

E neste caso (pretensão reparatória individual de natureza

patrimonial decorrente de evento ambiental) o prazo prescricional a

nosso ver há de ser o decenal genérico do artigo 205 do Código Civil, já

que a lei não trouxe um prazo prescricional específico para a espécie.

Contudo, repita‐se, se o dano transcende o caráter individual e

passa a atingir a qualidade de vida ambiental de forma coletiva, prevalece

seu viés de lesão ao meio ambiente em sentido mais amplo, relacionando‐

se com o direito fundamental e difuso da sociedade em ter um meio

ambiente saudável, resguardando assim, diante da doutrina majoritária, a

imprescritibilidade à pretensão de reparação em face dos danos causados

ao meio ambiente.

Daí exsurge que, em tais casos, pode‐se dizer que é sem dúvida

imprescritível a pretensão reparatória, uma vez que trata de direitos

constitucionalmente previstos no art. 225 da Constituição Federal de

1988, de amplitude incomensurável e não restritos apenas no âmbito da

presente geração, mas que alcançam infindávelmente também às futuras.

– CONCLUSÃO

42


‐ 1984‐0454

Após a análise da responsabilidade aplicada pelo legislador ao

degradador do meio ambiente, constatou‐se que a responsabilidade civil

imposta ao dano ambiental é objetiva, o que se constitui em um grande

avanço na defesa do meio ambiente, pois facilita ao julgador a

responsabilização dos causadores do dano, sem a necessidade de se

provar a culpa, o que na temática ambiental pode surgir muitas vezes

como empecilho.

Ao adotar o sistema da responsabilidade objetiva, o ordenamento

jurídico brasileiro se preocupou com a reparação dos danos causados ao

meio ambiente, contemplando a teoria do risco.

Após a análise dos casos e dos argumentos utilizados pelo STJ para

fundamentar a aplicação do instituto da prescrição aplicado às ações que

visam à reparação de danos ambientais, alcançando o objetivo geral deste

trabalho, verificou‐se que, atualmente, a tese predominante nos tribunais

é da imprescritibilidade, por ser o meio ambiente ecologicamente

equilibrado um direito fundamental, indisponível, e que decorre do direito

à vida.

Confirmou‐se a hipótese da imprescritibilidade, majoritária na

doutrina e na jurisprudência do STJ, uma vez que, atualmente, a Corte se

posiciona no sentido de que, em se tratando de dano ambiental coletivo,

atingindo o meio ambiente em sua concepção como macrobem, a

pretensão é imprescritível. No entanto, se a situação fática se tratar de um

dano ambiental individual ou reflexo, o prazo prescricional começa a

contar da ciência inequívoca do dano e deve ser aplicado o prazo de cinco

anos previsto na legislação.

5



‐ 1984‐0454

O Direito Ambiental deve regulamentar alguns temas de forma

específica e objetiva tendo em vista que as regras originárias do Direito

Tradicional estão despidas da peculiaridade do bem ambiental.

Nesta seara, diante da ausência de uma previsão legal específica na

legislação ambiental, não se pode aplicar de forma inquestionável os

prazos prescricionais ditados pelo Direito Civil.

Nossa legislação brasileira não é expressa a respeito do prazo

prescricional em se tratando de matéria ambiental, ficando a cargo da

doutrina os ensinamentos e ao aplicador da lei sua interpretação, que por

sua vez ocasiona divergentes entendimentos diante da matéria.

Por tratar‐se de matéria ampla e complexa, uma classificação

quanto à sua especificidade caberia importantes limites e formas de

punições específicas, impondo condições sob multas ou reconstituições

do ambiente ou parte dele atingido.

Pela importância que a reparação do dano ambiental tem frente à

sociedade, na busca de uma melhor qualidade de vida, de suma

importância seria o legislador pátrio regular a questão, considerando o

instituto da prescrição dentro do direito ambiental, que é coletivo e

apresenta características e princípios próprios, diferente do direito civil.

De qualquer forma, verifica‐se que em relação ao dano ambiental

coletivo não há prescrição, por este ser um direito fundamental do

homem, não um direito patrimonial.

Portanto, de ordem pública, indisponível e insuscetível de

prescrição.

. ‐ REFERÊNCIAS

ALBERGARIA, Bruno. Direito Ambiental e a Responsabilidade Civil

das Empresas. Editora Forum. 2 Ed. 2010.

44


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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão. Recurso Especial nº

6507282003/0221786‐0/SC. 2ª Turma. processual civil e ambiental.

natureza jurídica dos manguezais e marismas. terrenos de marinha. área

de preservação permanente. aterro ilegal de lixo. dano ambiental.

responsabilidade civil objetiva. obrigaçãopropter rem. nexo de

causalidade. ausência de prequestionamento. papel do juiz na

implementação da legislação ambiental. ativismo judicial. mudanças

climáticas. desafetação ou desclassificação jurídica tácita. súmula 282/stf.

violação do art. 397 do cpc não configurada. art. 14, § 1º, da lei

6.938/1981. 1. Relator Min. Herman Benjamin. DJe, Brasília, 02 Dez. 2009,

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5



‐ 1984‐0454


ANALISE DO MOVIMENTO DE INTEGRAÇÃO DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA NA SOCIEDADE

FRENTE À NOVA LEI DE INCLUSÃO DESTA CLASSE NO TERRITÓRIO BRASILEIRO

PEDRO MARIO GOMES NASCIMENTO: Acadêmico

do Curso de Direito do Centro Universitário Ages‐

UNIAGES.

RESUMO: A preste obra visa discorrer sobre o movimento de integração

de pessoas com deficiência no meio social com fundamento de seus atos

na nova Lei de inclusão de portadores de deficiência na sociedade.

Promulgada em 2009, a convenção sobre Direitos Humanos e com

quórum de emenda Constitucional, surgiu o Decreto nº 6.949 para tal

promulgação, o que ensejou uma grande força nos direitos das pessoas

com alguma deficiência, haja vista, que outra norma de cunho

constitucional e de com status de fundamentais embasava normas

infraconstitucionais. Porém, diante da modernidade se fez necessário criar

uma nova Lei, trazendo maior conforto e segurança à classe, com

inovações e melhorias frente aos necessitados por possuírem

necessidades especiais, e é em analise a tal lei de inclusão a lei 13.146/15

que o intuito do trabalho aqui abordado é dialogar nas melhorias e ganhos

dos direitos do movimento de defesa da classe ora aqui estudada.

PALAVRAS‐CHAVE: Inclusão social; Movimento social; Pessoa com

deficiência; Direitos fundamentais; Aumento de direitos.

– INTRODUÇÃO:

Frente às necessidades de portadores com deficiência em novas

técnicas humanas de gestão e relações sociais, as pessoas com

48


‐ 1984‐0454

necessidades especiais se viram acoadas no sentido de não poderem

interagir e se integrar no meio social com total conforto e disposição, e,

muito menos tiveram condições de trabalhar ou usar de sua liberdade de

locomoção e igualdade de direitos para conseguir algo que por suas

condições foram afetadas.

A Constituição Federal do Brasil adotou um critério de recepção as

normas internacionais, estas, quando o Brasil se fizer signatário, passa

pelo olhar popular através dos representantes do povo, que, no congresso

nacional irá apreciar a norma e verificar sua compatibilidade, com a Carta

Magna Brasileira e então, editar decreto legislativo. Passando, o

presidente irá ratificar e promulgar que será através de um Decreto do

executivo, conforme dispõe a CF/88. Algumas convenções internacionas

poderão quando aprovados pleo Brasil, entrar com força de norma

Constitucional desde que siga o rito do §3º do Art. 5º da Carta Magna.

Houve então, diante de tal critério de recpção, apenas uma

convenção sobre direitos humanos com aprovação do rito acima

mencionado, e, tal tratado visa o aumento da igualdade, liberdade e

dignidade das pessoas com deficiência. Surge frente a edicação do decreto

que promulgou tal convenção, maiores ganhos nacionais para as pessoas

com deficiência, pois, houve grande e significativo aumento de direitos e

melhorias e direitos pré‐existentes.

O problema então é que mesmo com tantas leis as pessoas e o

próprio governo ainda fazem descaso com os portadores de necessisades

especiais, sendo para tal classe hoje considerada como ‘’minoria’’ um

sério problema, pois, princípios constitucinais estão sendo

desrrespeitados, e com eles os direitos pertencentes a toda uma classe.

Faz necessário então, diante de tal problema que assola a classe de

5



‐ 1984‐0454

pessoas com deficiência, um estudo quanto ao tema, as leis e os direitos

inerentes a tal grupo e tentar identificar o problema de existir tanto

descumprimento de lei, fato gerador de maiores danos a quem precisa de

apoio.

Diante da entrada em vigor da nova Lei de inclusão, o povo

brasileiro que pertence a classe aqui trabalhada tem uma grande força

normantiva, haja vista que é através desta lei que direitos de pessoas com

deficiência foram aumentados e/ou melhorados. O presente trabalho vem

tratar então primeiramente sobre os requisitos de aceitação de norma

internacional no Brasil, falando posteriormente dos direitos

fundamentais, dos ganhos e melhorias de direitos pela classe ora

abordada e também da participação dos movimentos sociais na luta por

melhores condições.

– A ENTRADA DE CONVENÇÕES INTERNACIONAIS NO DIREITO

BRASILEIRO:

O ordenamento jurídico brasileiro traz que o Brasil em virtude dos

princípios da cooperação entre os povos (Art. 4º, IX da CF/88), da paz

mundial (Art. 4, VI da CF/88) e do desenvolvimento social (Art. 3º, II e III

da CF/88) irá participar de acordos e convenções internacionais, sendo

esta, competência da União (Art. 21, I da CF/88). Logo em seu artigo 49,

Inciso I a CF/88 diz que é função dos representantes do povo (no

congresso nacional) resolver sobre as questões de atos, tratados (é o

mesmo que convenção) e acordos internacionais que acarretem

compromisso ao Brasil.

Percebe‐se que em virtude dos princípios acima descritos, mesmo

sendo permitida a participação do Brasil em orbita internacional, os atos

praticados pelo Brasil deverão diante do princípio do Estado Democrático

50


‐ 1984‐0454

passar pelo crivo do povo Brasileiro, e é claro, respeitar a Constituição

Federal do Brasil. Para o STF, guardião da Constituição, a mesma nunca

poderá ficar por baixo de acordos internacionais, devendo esta sempre ser

à base de fundamentos para aceitação dos mesmos, e, provando esta

afirmação, no julgamento do RE . ‐SP e HC . ‐TO, pela qual se

pronuncia o Supremo Tribunal Federal dizendo que os tratados

internacionais, a depender do tema e da votação terá força diferente, e

para o STF ficaria desta forma:

– TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS APROVADOS COM

QUÓRUM DE EMENDA CONSTITUCIONAL: Esta espécie teria força de

emenda constitucional, sendo então, norma constitucional, ou seja, uma

parte da Constituição que tem força de Constituição, mas que não esta

expressa nela. No Brasil, o único tratado aprovado com quórum de EC foi

o tratado 6.949 da qual trata o presente trabalho. O fundamento de tal

força é oriundo da EC nº 45 que ditou regras e previu um reforma no

judiciário, e dentre as normas fixadas, foi adiciono o §3º do artigo 5º da

Constituição Federal, que diz que ‘’§ 3º Os tratados e convenções

internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada

Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos

dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas

constitucionais’’, assim, não havendo discursão alguma quanto ao tema.

Este é o tratado mais forte, tendo força de Constituição, porém, nunca,

absolutamente nunca a superando, pois como afirma, Konrad Hesse:

[...] A Constituição não configura apenas a

expressão de um ser, mas também de um dever

ser. Graças à pretensão de eficácia, a

Constituição procura imprimir ordem e

5



‐ 1984‐0454

conformação à realidade política e social. Ela

não é apenas determinada pela realidade social,

mas também determinante em relação a ela.

(HESSE, 1991, p. 15).

Não devendo então a Constituição se diminuir.

– TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS NÃO APROVADOS COM

QUÓRUM DE EMENDA CONSTITUCIONAL: Para este tipo de tratado, a

constituição, atendendo ao fundamento do princípio basilar da Carta

Magna que é o princípio da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III), será

atribuída força ‘’supralegal’’, ou seja, força hierárquica maior que as das

leis do país, e isto, se devido o que foi dito acima, haja vista que nas

normas internas, a CF/88 tem a lei maior, ficando dentro das próprias

normas da CF os direitos fundamentais que são os Direitos Humanos em

âmbito nacional, com a maior força normativa do Estado e sendo cláusulas

pétreas (Art. 60, §4º, IV).

– TRATADOS DE DIREITO TRIBUTÁRIO: Esta espécie de tratado

por força do próprio CTN recebe força de norma ‘’supralegal’’, conforme

o Art. 98 do CTN.

– TRATADOS QUE NÃO SÃO DE DIREITOS HUMANOS –

FUNDAMENTAIS: Estes tratados não terão força maior que a lei, apenas

será como decreto como outro qualquer no Brasil, isto por que, a Lei é a

força obrigacional do país, é a arma usada pelo princípio da soberania

popular, enquanto que o decreto serve para regular os moldes da Lei se

portar, expressar como a lei deve agir, sendo instrumentos distintos.

Porém vale ressaltar, que a obrigação decorre da Lei, conforme o Art. 5º,

II que diz ‘’ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa

senão em virtude de lei’’.

52


‐ 1984‐0454

Posicionando então quanto ao tema, o STF então tirou do povo

Brasileiro uma duvida que atormentava toda nação e a crítica de muitos

juízes ao julgar causas que envolviam tratados, haja vista não saber qual

força os mesmos possuíam por na época a CF não dizer expressamente

quanto a sua força. Quanto à norma internacional que o Brasil se

compromete a adotar, esta deve seguir ritos no para começar a valer, e

isto se deriva pelo regime que o Brasil adota. Dentre os regimes existentes

estão o ‘’monista’’ e o ‘’dualista’’. O regime monista é aquele em que as

leis internacionais (externas) e nacionais (internas) são as mesmas e tem

o mesmo condão, enquanto que no regime dualista as leis são

completamente distintas. Percebe‐se que o Brasil adota regras de direito

internacional, porém, após criar suas próprias leis seguindo as orientações

dos tratados, então, chegando à hipótese de que o Brasil segue um regime

dualista, haja vista que segue as regras do direito internacional em âmbito

internacional e suas regras internas diante de suas Leis e Constituição

Nacional, porém, o STF concordando com isso, acrescentou o ‘’titulo’’ de

‘’dualista moderado’’, e tirou a duvida que também havia no Brasil, que

quanto ao tema também se mostrou omisso no texto Constitucional. O

termo ‘’moderado’’ veio diante da influencia e algumas vezes diante da

copia literal das normas constitucionais devendo estas estarem em

‘’moderação’’ com a CF/88 e o STF também acrescentou que existe o

‘’monismo moderado’’ no Brasil e citou o caso do Pacto de São José da

Costa Rica, que ao contrario do Decreto 6.949 que regulou e ensejou na

criação de leis, o Decreto do Pacto São José da Costa Rica apenas

‘’regulou’’ o tratado sem a criação de leis, e, sendo o moderado pelas

mesmas razões, chegando assim a conclusão de que diante da omissão

5



‐ 1984‐0454

clara, leva‐se o entendimento de que na verdade o Brasil chega a um

regime meio que ‘’misto’’.

O processo de entrada das normas internacionais no Brasil passa

por diversos atos, e o Mim. Do STF Celso de Mello no julgado do CR 8.279‐

AgR assim explicou todo procedimento:

[...] A recepção dos tratados internacionais

em geral e dos acordos celebrados pelo Brasil

no âmbito do Mercosul depende, para efeito de

sua ulterior execução no plano interno, de uma

sucessão causal e ordenada de atos revestidos

de caráter político‐jurídico, assim definidos: (a)

aprovação, pelo Congresso Nacional, mediante

decreto legislativo, de tais convenções; (b)

ratificação desses atos internacionais, pelo

Chefe de Estado, mediante depósito do

respectivo instrumento; (c) promulgação de tais

acordos ou tratados, pelo Presidente da

República, mediante decreto, em ordem a

viabilizar a produção dos seguintes efeitos

básicos, essenciais à sua vigência doméstica: (1)

publicação oficial do texto do tratado e (2)

executoriedade do ato de direito internacional

público, que passa. então ‐ e somente então ‐ a

vincular e a obrigar no plano do direito positivo

interno. Precedentes. O sistema constitucional

brasileiro não consagra o princípio do efeito

direto e nem o postulado da aplicabilidade

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‐ 1984‐0454

imediata dos tratados ou convenções

internacionais (CR 8.279‐AgR. Plenário. ReI.

Min. Presidente Celso de Mello. J. 17‐6‐98. DJ de

10‐08‐2000).

Percebe‐se que o processo de entrada em vigor é muito mais do

que o chefe do executivo, o vice‐presidente ou o Ministro de Estado

aceitar e assinar um documento internacional com regras é como visto

acima, apenas o primeiro passo, pois, deve passar pela apreciação do

Congresso, posterior ratificação do Presidente, a edição do decreto do

executivo para promulgar, a divulgação e a publicação. Confirmando isso,

vem Francisco Rezek (2008) dizer que “ratificação é o ato unilateral com

que a pessoa jurídica de direito internacional, signatária de um tratado,

exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar‐

se” (p.50). Quando o presidente ratifica ele apenas confirma ao povo

internacional que o governo ‘’aceitou’’ as regras, tendo depois que

confirmar em âmbito interno com o decreto legislativo de promulgação,

tendo ainda a eficácia de validade apenas quando for divulgado e

publicado. Sobre a força em âmbito interno confirma o procurador federal

João Eudes Neto (2014) em um artigo citando Paulo Cachapuz de

Medeiros dizendo “depois de ratificado devidamente, o ato internacional

precisa ser promulgado pelo presidente da República e só então se

incorpora à legislação interna brasileira”.

Passando então por todo esse processo, entra em vigor o acordo,

a regra de direito internacional no Brasil positivado pela regra e norma

Brasileira em seu território, estabelecendo relações e modificando,

impulsionando e regendo relações entre o povo e suas condutas.

5



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– O DECRETO PAI DA INCLUSÃO SOCIAL DE PESSOAS COM

DEFICIÊNCIA NO BRASL E A LEI . DE (ESTATUTO DA PESSOA

COM DEFICIÊNCIA):

Depois de editado Decreto no Brasil, este passará a regular as

normas, o que aconteceu frente aos direitos das pessoas com deficiência.

Posteriores ao decreto novas normas foram trazidas, e então, em 2015

surge à nova lei de inclusão de pessoas com deficiência, a lei 13.146. Esta

lei, em seu artigo 1º descreve que a mesma é ‘’destinada a assegurar e a

promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das

liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua

inclusão social e cidadania’’. Percebe‐se que a lei baseia‐se nos princípios

da igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana e no exercício da

cidadania, e, a lei trouxe grandes melhorias ao direito dos portadores de

necessidades especiais.

Dentre as grandes mudanças na vida social das pessoas portadoras

de deficiência foram:

1 – O texto da lei velha, a lei . / trazia que: recusar, retardar

ou procrastinar a matricula de aluno devido sua deficiência constituía

crime com reclusão de 1 a 4 anos e multa. Agora, com a edição da lei

13.146 além destes atos que constituem crime, também constitui crime

‘’cobrar valores adicionais’’ a alunos portadores de deficiência, e a pena

agora mudou também e passou a ser de 2 a 5 anos e multa (maiores

chances de educação).

2 ‐ O texto da lei velha, a lei . / trazia que: Obstar, sem justa

causa o acesso de alguém portador de deficiente a cargo público

constituía crime com pena de 1 a 4 anos e multa. Agora, com a edição da

lei 13.146, além deste ato que é crime, também se tornou crime ‘’negar

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ou obstar sem justa causa, pessoa com deficiência a realizar concurso

público’’ e a pena passou a ser de reclusão de 2 a 5 anos e multa (maiores

possibilidades de trabalho).

3 ‐ O texto da lei velha, a lei . / trazia que: Negar socorro

auxilio ou internação de pessoa com deficiência era crime com pena de 1

a 4 anos, porém, se a pessoa prova‐se que não ‘’podia’’ ajudar ela

‘’escapava’’ da imputação do crime. Agora, com a edição da lei 13,146,

negar o socorro, internação, auxilia a pessoa com deficiência é crime em

toda hipótese, não existindo mais a excludente ‘’não poder ajudar’’ que

existia para acabar a punibilidade do crime (socorro prioritário e maior

acesso à saúde).

4 – O texto da lei velha, a lei . / NÃO DIZIA QUE IMPEDIR

OU DIFICULTAR entrada de pessoa com deficiência em planos de saúde

privados era crime. Agora, pós‐edição da lei 13.146, é crime com pena de

reclusão de 2 a 5 anos e multa aquele que impede ou dificulta entrada de

pessoa com deficiência em plano de saúde privado (maior acesso à saúde).

5 – A pena e os crimes citados encontram‐se no artigo 8º da lei

7.853, e a lei 13.146 trouxe também um novo item, dizendo este que É

CAUSA DE AUMENTO DE PENA DE / se os crimes forem praticados em

caso de emergia ou urgência, este dispositivo também se encontra no

artigo 8º da Lei 7.853/89.

6 – Os taxis e vans serão obrigados a reservar 10% de seus veículos

a pessoas com deficiência (Art. da Lei . ), e as locadoras de

veículos a cada 20 veículos que possuírem deverão reservar 1 para pessoas

com deficiência e os veículos reservados para as pessoas com deficiência

deverão ser adaptados no mínimo, câmbio automático, direção hidráulica,

5



‐ 1984‐0454

vidros elétricos e comandos manuais de freio e de embreagem (Art.

caput e parágrafo único).

7 ‐ A pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de

Previdência Social (RGPS) tem direito à aposentadoria nos termos da Lei

Complementar n° 142, de 8 de maio de 2013. (Art. da lei . ).

8 – Os artigos a da lei . , trazem quatro práticas que

constituem crimes contra as pessoas com deficiência, e estas práticas

são: A) Praticar, induzir ou incitar discriminação de pessoa em razão de

sua deficiência; B) Apropriar‐se de ou desviar bens, proventos, pensão,

benefícios, remuneração ou qualquer outro rendimento de pessoa com

deficiência; C) Abandonar pessoa com deficiência em hospitais, casas de

saúde, entidades de abrigamento ou congêneres e D) Reter ou utilizar

cartão magnético, qualquer meio eletrônico ou documento de pessoa com

deficiência destinada ao recebimento de benefícios, proventos, pensões

ou remuneração ou à realização de operações financeiras, com o fim de

obter vantagem indevida para si ou para outrem.

9 – O art. da lei , também trouxe prioridade de aquisição

de imóveis em programas habitacionais públicos ou financiados com

dinheiro, material ou profissional dado pela rede pública. O artigo diz:

Nos programas habitacionais, públicos ou subsidiados com recursos

públicos, a pessoa com deficiência ou o seu responsável goza de

prioridade na aquisição de imóvel para moradia própria observada o

seguinte: reserva de, no mínimo, 3% (três por cento) das unidades

habitacionais para pessoa com deficiência.

10 – conforme o artigo º, VII as pessoas com deficiência TERÃO

PRIORIDADE EM QUAISQUER ATOS E DILIGÊNCIAS PROCESSUAIS E NA

PRÓPRIA TRAMITAÇÃO DE PROCESSOS.

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‐ 1984‐0454

Percebe‐se a que a lei foi de grande auxilio as pessoas com

deficiência, haja vista trazer aos mesmos grandes melhorias e condições

maiores de comunicar‐se e lutar por seus direitos, além é claro de ter

prioridade e o direito a acessibilidade, e tudo isso não seria conseguido se

não fosse devido aos movimentos sociais, até por que a participação de

pessoas com deficiência na politica e na relação de representante do povo

é comum, atendendo ao princípio do Estado Democrático, do Sufrágio

Universal e do Estado Republicano, conforme o Art. da lei . traz

‘’O poder público deve garantir à pessoa com deficiência todos os direitos

políticos e a oportunidade de exercê‐los em igualdade de condições com

as demais pessoas’’ e § º do mesmo artigo diz que ‘’À pessoa com

deficiência será assegurado o direito de votar e de ser votada, inclusive

por meio das seguintes ações’’, ou seja, todos realmente são iguais

perante a Lei, independente de cor, raça, natureza, condição, etc. (Art. 5º

da CF/88). O direito a saúde é um direito fundamental, e faz parte dos

direitos sociais, conforme o Art. 6º da CF/88. Segundo José Murilo

Carvalho em sua obra ‘’Cidadania no Brasil: o longo caminho’’ discorre que

o direito a cidadania se constitui tanto os direitos políticos quanto sociais,

classificando os direitos políticos como os de votar, ser votado e participar

das politicas do país, enquanto que os sociais são a garantia dos direitos

subjetivos inerentes à pessoa na sociedade (CARVALHO, 2002, p. 09 e 10),

e assim faz a luta dos movimentos pelos direitos das classes a qual

representa.

– OS MOVIMENTOS SOCIAIS COMO FONTE DE ESPERANÇA E LUTA

POR DIREITOS PARA AS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA:

Os movimentos sociais têm muita influência nas relações da

sociedade, principalmente quanto prestam auxilio social a alguma classe

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ou grupo, que por falta de algo ou da execução de algo têm direitos

suprimidos, desconsiderados e por muitas vezes diretamente afetados.

Movimentos sociais para Poupeau (2007) ‘’torna‐se dependente da

opinião pública, pois é preciso que a sociedade manifeste o conhecimento

da ação, precisa que se discuta e debata o que se está demandando,

reclamando ou denunciando, para que a ação coletiva venha a atingir

reconhecimento e legitimidade social’’ (p. 47) e o mesmo autor trás que ‘’

A mídia e sua cobertura tornam‐se elementos estratégicos nessa

configuração; ela contribui para a direção do movimento, pois o

movimento social precisa de visibilidade (p. 48). Percebe‐se que os

estudiosos classificam os movimentos sociais como de ‘’função social’’,

pois levam os anseios de determinados grupos específicos para sociedade

em sua totalidade, e ganham maior força com mais divulgação,

especificamente, pelas mídias. Castells por sua vez, comenta sobre o

impacto que tem os movimentos na sociedade, alertando que são tão

fortes e impactantes que são capazes realmente de conseguir as

almejadas mudanças (CASTELLS, 2013, p. 25).

A UNIAGES, centro universitário localizado no interior da Bahia,

possui ao seu conteúdo programático, um projeto de pesquisa, o

conhecido ‘’Projeto Integrador’’, e para os alunos de Direito do IX período,

foi confiado aos alunos o dever de estudar movimentos sociais pela

microrregião local, seus problemas, dificuldades e qualidades, e também

o que fazem como fazem e por que fazem.

O projeto integrador e seus fundamentos relacionam‐se com o

presente trabalho em alguns aspectos, pelas quais, se poder afirmar que

a representatividade de uma classe, a importância na luta e o auxilio dos

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‐ 1984‐0454

movimentos sociais nos grupos de minorias representados e tratados nos

movimentos frente à sociedade.

Tem‐se como exemplo, por um estudo realizado, foi visto no

Relatório do projeto integrador do semestre passado (2015.2) a pesquisa

realizada no Sindicato dos trabalhos rurais, e, a maior relação em auxilio a

população, como dito acima, é a influencia nas lutas, tanto é que se pode

confirmar com as partes do relatório a seguir:

– ‘’Amor à causa’’: Nota‐se na ultima questão a resposta que é

indicada participar quem tem ‘’amor à causa’’, ou seja, determinação e

vontade para ajudar a classe, pois a causa aqui são as necessidades, e no

caso apresentando, as necessidades de lutar pelos interesses do grupo dos

trabalhadores rurais.

– Auxilio judicial e social: Percebe‐se na penúltima questão em

que foi respondido que existem mutirões para auxiliar a causa e quem

pertence à classe relacionada a causa, e nas questões 11, 12 e 16, a qual

percebe a ajuda do sindicato em questões judiciais de aposentadoria,

pensões, retificações de registros e em auxilio a mulheres gravidas.

É com isso que se percebe a relação e a importância dos

movimentos sociais. Outro ponto que vale ressaltar é a participação social

dos movimentos, por exemplo, como se pode observar houve ajuda em

questões jurídicas. A advocacia popular é defendida pelos movimentos

sociais, e segundo Flavia Carlet, em sua dissertação de mestrado

‘’Advocacia popular’’ (2010), ‘’a advocacia popular por sua vez, atua sob

uma perspectiva oposta a globalização neoliberal, em prol do Direito

transformador, preocupado com as necessidades humanas dos grupos

sociais excluídos’’ (p. 112), nota‐se que o âmbito jurídico é de suma

importância também nessa participação de movimentos sociais frente à

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busca de direitos para as classes que estão no movimento, e o movimento

social com apoio jurídico é um movimento social mais completo, que

buscam segundo Castells ‘’a ascensão de novas formas e a transformação

social’’ (p. 49), que são seus objetivos.

‐ CONCLUSÃO:

Portanto vale salientar que é perceptível a importância dos

direitos fundamentais da igualdade e liberdade, assim também como o

exercício da cidadania, sendo todos esses direitos inerentes a uma vida

digna e em concordância com a Constituição Federal do Brasil. Nota‐se

que a evolução mundial e a globalização trouxeram consequências, e,

estas, afetam principalmente as pessoas que não possuem todas as

condições necessárias ao deslocamento, conhecimento, acesso à justiça,

à saúde e à educação, sendo muitas vezes causas de existirem doenças

como o empecilho que trás a distância dos seres a tais condições e

direitos.

Conclui‐se que existe sim um grande problema na sociedade e é a

falta da consciência e execução das leis no país, haja vista, que grandes

condições de melhorias e maiores ainda condições de acessibilidade à lei

brasileira veio trazer aos portadores de deficiência, sendo o problema

principal a falta do cumprimento da lei e a falta de conhecimento do povo

e o preconceito social existente ainda nos dias atuais.

Outras formas de combate à descriminação social foram criadas,

e estas derivam de projetos e movimentos sociais, que como visto são de

extrema importância e de grande necessidade a classe para evolução dos

direitos do grupo que pertence às minorias. Mesmo com o direito de

igualdade, as pessoas com deficiência ainda sofrem com a questão da

acessibilidade, pois, justamente o não cumprimento da lei torna fraca as

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‐ 1984‐0454

formas e as condições de se tornar acessível algumas atividades, cabendo

então, denuncia ao Ministério Público que como foi também salientado é

o fiscal da Lei e foi incumbido de guardar os diretos difusos e coletivos, as

quais se firmam os direitos das minorias, que em sua grandeza engloba os

direitos das pessoas portadoras de necessidades especiais.

O ordenamento jurídico brasileiro tem uma boa relação e até um

sentido em acatar as normas internacionais em sua ordem jurídica interna

com os requisitos previstos, percebe‐se que o povo é o maior interessado

e por isso realmente tem que aprovar, o que o faz, emanando seu poder

através de seus representantes. Os direitos fundamentais e humanos pela

dimensão de seu poder e de sua importância e auxilio a sociedade e

principalmente as classes das minorias vem a cada vez, mas serem

desrespeitados, o que é claramente visível como um erro, haja vista que

diante de tantas lutas que nossos antepassados travaram enfrentarem e

viveram para conseguir deveria ter todo respeito e cumprimento

voluntariamente necessário e organizado.

Uma hipótese de provocar uma maior executividade às leis do

Estado e assim garantir melhor trabalho e mais sentido ao princípio do

Estado de Direito, que rege que nenhum humano é maior que a lei seria

uma mudança no sistema punitivo do Estado, dando prioridade a

aumentar a pena para o descaso aos direitos fundamentais, inclusive,

aumentando mais ainda quando cometidos pelo próprio estado e também

aumento na corrupção dos representantes do povo no governo, que, é de

lá que originalmente se vem o maior desrespeito aos direitos

fundamentais, humanos e aos direitos gerais.

Os movimentos sociais vêm lutando por melhorias e avanços os

direitos de suas classes, e na relação aos direitos humanos fundamentais

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‐ 1984‐0454

para todos, dai a extremidade de sua importância, e outro ponto a

salientar é que o povo é parte dos movimentos sociais, o que então, faz

perceber que o próprio povo a qual é representado esta descontente com

algo.

Por fim, conclui‐se, portanto que é notavelmente percebido que o

Decreto nº 6.949 de 2009 que fundamentou a lei 13.146/15 que por sua

vez promoveu mudanças na lei 7.853/89, foi um grande avanço no direito

brasileiro, inclusive o precursor de melhorias e ganhos de direitos a

sociedade em geral, e, principalmente em relação aos direitos das

minorias na classe das pessoas com deficiência.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil.

Brasília, 1988.

BRASIL. Lei . / – Lei de integração de pessoas com

deficiência. Brasília, 1988.

BRASIL. Lei . / – Estatuto da pessoa com deficiência.

Brasília, 1988.

BRASIL. Decreto nº . / – Inclusão de pessoas com

deficiência. Brasília, 1988.

CARLET, Flávia. Advocacia Popular: práticas jurídicas e sociais no

acesso ao direito e à justiça aos movimentos sociais de luta pela terra.

Brasília: UNB. Faculdade de Direito/Coordenação de Pós‐Graduação em

Direito/Mestrado em Direito, Estado e Constituição, 2010. (Dissertação de

Mestrado).

CARVALHO, Jose Murilo. Cidadania no Brasil: o logo caminho. Rio de

Janeiro: Civilização Brasileira, 2002.

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‐ 1984‐0454

CASTELLS, Manuel. Rede de indignação e esperança: movimentos

sociais na era da internet. Rio de Janeiro: Zahar, 2013.

HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução de

Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Safe, 1991.

NETO, João Eudes Leite Soares. Promulgação e publicação como

condição para vigência doméstica dos tratados internacionais. Revista

Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4120, 12 out. 2014. Disponível em:

<https://jus.com.br/artigos/29898>. Acesso em: 22 maio 2016.

POUPEAU, Franck. Dominación y movilizaciones. Córdoba: Ferreyra

Editor, 2007.

REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso

elementar. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

5



‐ 1984‐0454


IMPACTOS DOS TRATADOS INTERNACIONAIS E DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

SOBRE A POLÍTICA NACIONAL ANTIDROGAS

FRANCISCA PEREIRA DIAS: Acadêmica do Curso de

direito na Universidade de Brasília.

Resumo: o presente artigo tencionar apresentar algumas considerações

de natureza empírica a respeito do rumo normativo adotado pelo Brasil

no que refere à repressão ao tráfico internacional de drogas, com

fundamento nas convenções e resoluções da Organização das Nações

Unidas – ONU, das predisposições políticas e institucionais decorrentes

dessas normas, e nos reflexos do princípio da proporcionalidade entre as

penas e os objetivos almejados pela sociedade.

Palavras‐chave: Tráfico internacional de drogas. Normativos. Políticas

Internacionais. Proporcionalidade.

. Histórico e Desdobramentos recentes.

Após sua criação em 1945, a ONU – Organização das Nações Unidas

– começou a traçar diretrizes norteadoras aos países a ela associados, a

fim, sinteticamente, de harmonizar as relações internacionais.

Sob esse enfoque, foram estabelecidas as regras gerais da

repressão ao tráfico internacional de drogas. Assim, foram realizadas três

convenções dirigidas por esse organismo multilateral, compulsórias aos

países signatários, descritas a seguir.

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A Convenção Única sobre Entorpecentes, aprovada em Nova Iorque

em 1961 e emendada pelo Protocolo de 1972. Revestida de caráter

proibicionista e bastante severo quanto à responsabilização e persecução

penal a quaisquer formas de comércio e consumo de drogas, essa

convenção estabeleceu um complexo sistema internacional de controle,

cabendo aos países‐membros a incorporação dos regramentos

formalizados no bojo da convenção. Entre as determinações e objetivos

constantes do referido documento, menciona‐se a instituição sistemática

do controle sobre a produção, vedação ao comércio e distribuição de

substâncias entorpecentes, bem como a aplicação de sanções penais a

quem infringisse tais imposições.

Entre suas regulamentações, destaque‐se a recomendação para

que toda forma dolosa de tráfico, produção e posse de drogas sejam

objeto de sanções penais. A estratégia de repressão ao tráfico se efetivaria

por meio da cooperação internacional e da realização de ações

coordenadas, com vistas a desestimular a formação do tráfico.

Em suma, na Convenção de 1961, observa‐se a compreensão de

que o uso de drogas deve se restringir finalidades médicas e científicas,

devendo ser coibidas quaisquer outras aplicações que não se enquadrem

estritamente nesses critérios. Além disso, o escopo da convenção se

limitou a duas tipologias de drogas: cannabis e coca.

Na mesma perspectiva de rigor na fiscalização e repressão, em

1971, foi assinada pela ONU a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas,

introduzindo as substâncias psicotrópicas no grupo de substâncias

vedadas e objeto de intervenção e controle. Repete‐se também nesta

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‐ 1984‐0454

resolução o propósito de supervisionar e monitorar o uso meramente

medicinal e científico das substâncias objeto da Convenção.

Em 1972, a Convenção de 1961 foi emendada, nos termos de

Protocolo assinado para tal fim. Esse documento representou uma inédita

possibilidade aos países‐membros de recorrerem a alternativas menos

gravosas no que diz respeito aos usuários, criando os subsídios que

serviriam de referência principalmente aos países europeus a

desenvolverem, ainda de maneira embrionária, sistemas de tratamento

ancorados no objetivo de recuperação de dependentes e da priorização

da política de redução de danos.

A partir desse momento, vislumbra‐se o começo de uma

reformulação metodológica e principiológica do sistema internacional de

repressão ao tráfico de drogas, com possível deslocamento do foco da

penalização absoluta para a lógica de redução de danos. Tudo isso sob um

ainda temerário e questionável consenso.

Apesar desse contexto preliminar, foi assinada em 1988 a

Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e

Substâncias Psicotrópicas de 1988, de caráter eminentemente repressivo,

reconhecendo a problemática do tráfico internacional de drogas como um

desafio coletivo global, sustentado fundamentalmente no princípio da

responsabilidade compartilhada, que deveria nortear ações internacionais

coordenadas para combater e reprimir o tráfico.

A ênfase da Convenção de 1988 é efetivamente o combate à

ramificada e crescente atuação das organizações criminosas de tráfico de

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drogas, bem como aos delitos conexos, a exemplo da lavagem de dinheiro

resultante do comércio ilícito.

A esse respeito, a Convenção recomenda aos países signatários a

tipificação criminal em seu direito interno de todas as atividades

relacionadas à produção, fabricação, extração, preparação, comércio,

transporte e distribuição de qualquer das substâncias presentes nas listas

das Convenções de 1961 e 1971, conforme se observa na redação do art.

3, § 1.

A princípio, houve um disseminado consentimento em relações às

definições estabelecidas pela convenção, o que fez com esse instrumento

fosse ratificado e observado nas legislações nacionais, notadamente

sistemas penais, e orientasse o estabelecimento das políticas públicas

relativas ao tema.

Ainda a respeito dessa convenção, faz‐se necessário pontuar que a

posse de entorpecentes e o consumo pessoal também deveriam ser

severamente coibidos e igualmente classificados como tráfico ilícito.

Em decorrência da instituição das três convenções da ONU, foi

constituída uma estrutura orgânica para coordenar e executar as

diretrizes ora convencionadas, bem como monitorar o desenvolvimento

do tráfico internacional de entorpecentes. Os órgãos em questão têm seu

funcionamento regido pela seguinte dinâmica:

‐ Assembleia Geral da ONU (poder político‐legislativo);

5



‐ 1984‐0454

‐ Comissão de Narcóticos ‐ CND, (pertencente à estrutura do Conselho

Econômico e Social – ECOSOC). Esse colegiado é encarregado do debate

sobre as políticas concernentes a drogas e suas implicações. Suas reuniões

são anuais;

‐ International Narcotic Control Board (INCB), que é Conselho de

Controle Internacional de Drogas, órgão independente e com cunho

judiciário, responsável pelo controle da implementação das Convenções

sobre drogas.

O controle perpetrado pela estrutura acima descrita toma como

instrumento, além obviamente dos dispositivos normativos das

convenções, um sistema de tabelas, contendo substâncias que receberão

níveis gradativos de intensidade de controle e intervenção, conforme os

riscos apresentados.

Em que pese o caráter vinculativo das convenções aos países que a

subscreverem, a própria Convenção de 1988 ressalva o respeito ao

sistema jurídico interno de cada país no que se refere ao acolhimento dos

preceitos internacionais, de acordo com o expressamente contido no art.

3º, item 2.

Em 1998, a Assembleia Geral da ONU promoveu uma Sessão

Especial denominada UNGASS, com o objetivo de debater o problema

internacional do tráfico ilícito de entorpecentes e seus efeitos. A sessão

teve como mola propulsora o fato de as políticas até então veiculadas sob

os auspícios da ONU terem se mostrado ineficazes no combate à evolução

do tráfico de drogas ilícitas.

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No âmbito das conversações, formaram‐se algumas vertentes bem

distintas em termos de orientações e propósitos:

a‐ países simpáticos à manutenção do status quo das

convenções, ou seja, de continuidade do controle repressivo,

punitivo e penalizador, incondicionalmente, a fim de buscar

o ideal do mundo sem drogas. Os principais patrocinadores

dessa formulação eram Estados Unidos, China, Rússia e

grande parte da Ásia;

b‐ países que desejam a implantação da figura da

responsabilidade compartilhada, para os quais a ênfase

deveria ser na redução do consumo e no investimento na

construção de medidas alternativas. Em geral, tratava‐se de

países latino‐americanos produtores de substâncias

consideradas drogas naturais, como a coca;

c‐ países que defendiam uma política focada na redução

de danos, em razão da ineficácia do sistema absolutamente

repressivo vigente até o momento. Os países europeus eram

os principais representantes desse grupo.

Desde a realização da UNGASS/98, a partir da qual se passou um

lapso temporal de 10 anos até a avaliação de seus resultados,

intensificaram‐se as críticas e as objeções à política oficial de drogas da

ONU, dada a ausência de resultados que indicassem qualquer êxito das

políticas adotadas até aquele momento. Ao contrário, o tráfico ilícito

mostrou crescimento, acarretando com isso o aumento e a proliferação

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do consumo de drogas. Essas visões divergentes aumentaram de

intensidade no período.

Em consonância com a tripartição de posições que se formou a

partir da UNGASS/98, alguns países europeus, com destaque para

Portugal, Holanda, Reino Unido e Suíça, começaram a questionar de forma

mais incisiva o modelo internacional de combate ao tráfico de drogas,

fortalecendo suas convicções em favor da política de redução de danos e

de um maior equilíbrio entre prevenção e repressão. Em contrapartida, o

citado modelo internacional mantém‐se paradigmático para potências

influentes como Estados Unidos, o que dificultava em demasia a mudança

de orientação das Nações Unidas.

Em 2009, em Viena, Áustria, foi realizada a reunião da CND, para a

qual se esperava a construção de um consenso a respeito da

recomendação para inserção no ordenamento interno dos países da

política de redução de danos, especialmente com a não criminalização dos

cultivos tradicionais, sobretudo em países da América Latina. Visava ainda

reformular o sistema proibicionista, moderar a gravidade das penas

(princípio da proporcionalidade) e admitir a prevalência dos tratados

internacionais de direitos humanos perante as normatizações sobre

drogas.

No entanto, oficialmente, essa conferência não concretizou as

expectativas de mudanças e de inclusão da expressão “redução de danos”

no Plano de Ação que regerá as políticas internas de controle de drogas

até 2019, mantendo‐se, para efeitos de documentação, a vigente política

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proibicionista e punitiva, que era a defendida por potências como Estados

Unidos, Rússia e China.

Efetivamente, esse desfecho marcou notório dissenso entre os

países, pois, alguns países europeus, Canadá, Bolívia, entre outros

acenaram para a admissão em suas políticas internas da retórica da

política de redução de danos, respeito aos direitos humanos e

descriminalização da posse do consumo. Em linhas, essas nações

fundamentavam suas visões no fato de que o rigoroso controle até então

adotado e chancelado pela ONU fora ineficiente na repressão ao tráfico,

gerando, ao contrário, aumento do consumo e da marginalidade.

No caso específico do Brasil (e dos países em desenvolvimento em

geral), a despeito de cumprir rigidamente o modelo internacional

chancelado pela ONU, o tráfico ilícito seguiu evoluindo e com ele toda uma

variedade de problemas sociais, cuja gravidade cresce progressivamente.

Em 2009, por ocasião da reunião da CND, a representação brasileira

enunciou, em seu discurso, a necessidade de uma sistemática revisão das

políticas de drogas e, entre outros pontos, sublinhou a importância do

incremento de ações e programas de prevenção baseados em dados

científicos, com ênfase nas populações mais vulneráveis, além da maior

disponibilização de tratamento aos usuários de drogas.

À vista desse cenário, o Brasil passou a seguir, mesmo que não

declaradamente, uma tendência normativa e institucional aderente à

política de redução de danos, uma vez que, em julho de 2005, foi

publicada a Portaria nº 1258, cuja iniciativa aponta uma nítida

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preocupação com a redução dos danos sociais, transferindo‐se, para a

saúde pública, a responsabilidade pela condução de medidas com o

enfoque de reduzir os efeitos adversos decorrentes, tanto sociais como à

saúde, do uso indiscriminado de produtos ou drogas que causem

dependência. Essa diretriz oficial denota, assim como iniciado na Europa,

uma justificável preocupação com a prevenção e a redução de danos.

Assim, em 2006, foi publicada a Lei nº 11.343, que passou a

constituir a política brasileira de repressão ao tráfico de drogas,

popularmente chamada de Lei de drogas.

Por fim, vale acrescentar que em abril de 2016 foi realizada mais

uma versão da UNGASS, cujo documento final, ainda que não tenha

trazido as soluções esperadas para repressão ao aumento progressivo do

tráfico de drogas e de seus efeitos deletérios, teve o mérito de contemplar

inovações há tempos desejadas, quais sejam, prestigiar a política de

redução de danos em face do usuário de drogas e favorecer o

sopesamento de outras medidas que não necessariamente o

encarceramento quanto a delitos relacionados a drogas. Esse fato

certamente pavimenta o caminho para o deslocamento dos esforços

públicos de uma política unicamente repressiva para a priorização de

medidas ancoradas nos direitos humanos e na saúde pública.

. Política Nacional Antidrogas. Lei n. / e o Princípio da

Proporcionalidade

Inicialmente, à guisa de esclarecimento, este tópico não visa ao

exaurimento das discussões doutrinárias referentes ao tema, mas apenas

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focalizar o abrandamento do tratamento penal aplicado ao consumo e à

posse de drogas, e o surgimento de uma tônica mais humanista e aderente

à questão social, como se vislumbra no cotejo dos seguintes dispositivos

da Lei de Drogas:

Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de

Políticas Públicas sobre Drogas ‐ Sisnad; prescreve

medidas para prevenção do uso indevido, atenção e

reinserção social de usuários e dependentes de

drogas; estabelece normas para repressão à

produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas

e define crimes.

Art. 4o São princípios do Sisnad:

I ‐ o respeito aos direitos fundamentais da

pessoa humana, especialmente quanto à sua

autonomia e à sua liberdade;

VII ‐ a integração das estratégias nacionais e

internacionais de prevenção do uso indevido,

atenção e reinserção social de usuários e

dependentes de drogas e de repressão à sua

produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito;

Art. 5o O Sisnad tem os seguintes objetivos:

I ‐ contribuir para a inclusão social do cidadão,

visando a torná‐lo menos vulnerável a assumir

comportamentos de risco para o uso indevido de

drogas...

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Art. 19. As atividades de prevenção do uso

indevido de drogas devem observar os seguintes

princípios e diretrizes:

VII ‐ o tratamento especial dirigido às parcelas

mais vulneráveis da população, levando em

consideração as suas necessidades específicas;

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em

depósito, transportar ou trouxer consigo, para

consumo pessoal, drogas sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou regulamentar

será submetido às seguintes penas:

I ‐ advertência sobre os efeitos das drogas;

II ‐ prestação de serviços à comunidade;

III ‐ medida educativa de comparecimento a

programa ou curso educativo.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,

produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,

oferecer, ter em depósito, transportar, trazer

consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a

consumo ou fornecer drogas, ainda que

gratuitamente, sem autorização ou em desacordo

com determinação legal ou regulamentar:

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Pena ‐ reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e

pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e

quinhentos) dias‐multa....

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º

deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6

(um sexto) a 2/3 (dois terços), vedada a conversão

em penas restritivas de direitos, desde que o agente

seja primário, de bons antecedentes, não se dedique

às atividades criminosas e nem integre organização

criminosa.

(grifos nossos).

A análise comparativa dos trechos acima transcritos, notadamente

das expressões destacadas, revela de forma inequívoca o viés conservador

moderado da Lei de Drogas, em que a ênfase está dirigida aos aspectos

humanitários, à reinserção social dos usuários, aos atenuantes que

poderão ser aplicados pelo juiz no estabelecimento da pena ‐ o que

consagra o princípio da proporcionalidade ‐ e à proteção dispensada aos

que se enquadrarem na classificação de usuários, consumidores,

relativamente aos que responderem pelo tráfico e/ou comércio não

autorizado de substâncias ilícitas.

Adentrando‐se mais especificamente na noção de

proporcionalidade das medidas e ações previstas na Lei de Drogas, é

pertinente apresentar as seguintes conceituações do princípio da

proporcionalidade, basilar no ordenamento jurídico pátrio, reveladoras da

essência do principio e materialmente adequadas ao enredo deste

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trabalho, extraídas do Sumário Executivo Relatório de Pesquisa “Tráfico

de Drogas e Constituição” (2009, p. 32):

O princípio da proporcionalidade é um princípio

geral do direito que proíbe que o indivíduo sofra ônus

desnecessários quando se comporte de forma

inadequada em face da norma jurídica. Devem ser

considerados dois pressupostos: o da necessidade

(de natureza técnico‐instrumental) e o da adequação

(normativo). É um princípio que se destaca por

“proibir o excesso” da intervenção do Estado sobre o

cidadão sendo, portanto, guardião da liberdade.

Em sentido estrito, o princípio da

proporcionalidade atua para que o resultado

pretendido justifi que o índice de coação provocado

pela norma jurídica, ele confronta objetivo com

meios empregados, para que os efeitos colaterais da

aplicação da norma não sejam maiores que os efeitos

que dela se espera.

Para reforçar os elementos presentes nas definições supra

destacadas, entende‐se pertinente apontar também que:

O princípio da proporcionalidade rechaça,

portanto, o estabelecimento de cominações legais

(proporcionalidade em abstrato) e a imposição de

penas (proporcionalidade em concreto) que careçam

de relação valorativa com o fato cometido

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considerado em seu significado global. Tem, em

consequência, um duplo destinatário: o poder

legislativo (que tem de estabelecer penas

proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito)

e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do

delito têm de ser proporcionadas à sua concreta

gravidade).” (FRANCO, 2007. p. 67).

Com o advento da CF/88, o controle da proporcionalidade das leis

foi consagrado, tornando‐se um dos elementos garantidores da proteção

aos direitos fundamentais e de verificação ex ante, no âmbito do controle

legistativo, e ex post, relativo à obrigatoriedade de o exame judicial

considerar esse princípio no controle dos atos normativos, tudo em

conformidade com a ordem democrática e com o sistema de freios e

contrapesos.

Esses apontamentos atestam o fato de que os sistemas legislativo e

judicial brasileiros estão harmônicos com as tendências sinalizadas,

especialmente por países europeus, de internalizar políticas de redução

de danos, em detrimentos dos normativos assentados na retórica do

proibicionismo e da criminalização, prevalentes nas convenções das

Nações Unidas, as quais sinalizam um indicativo de mudança, a julgar

pelos desdobramentos da UNGASS/2016.

. Conclusão

Desse modo, com fundamento no demonstrado cenário de

alheamento de considerável número de nações aos normativos

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internacionais da ONU a respeito da repressão ao tráfico internacional de

drogas, e de acordo com as diretrizes instituídas na Lei 11.343/2006,

conclui‐se que o Brasil, em que pese historicamente acompanhar a

documentação internacional e, sobretudo, a política estadunidense,

altamente conservadora, está muito mais inclinado à crescente mudança

de paradigma, guiando‐se pelo respeito aos direitos humanos, pela

proporcionalidade das penas e pela construção de mecanismos

alternativos que considerem a questão social no tratamento dado a

usuários de drogas. Apesar disso, as iniciativas públicas ainda precisam ser

mais fomentadas, por meio da criação de programas de redução de danos

e de construção de estratégias que viabilizem medidas alternativas que

considerem os aspectos sociais e humanitários como condutores na

tomada de medidas punitivas (princípio da proporcionalidade).

REFERÊNCIAS

BOITEUX, Luciana. A nova lei de drogas e o aumento de pena do

tráfico de entorpecentes. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências

Criminais. São Paulo, 2014.

BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema

Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas ‐ Sisnad; prescreve medidas

para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários

e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção

não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras

providências. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004‐

2006/2006/lei/l11343.htm>. Consulta em 3 de set. 2009.

80


‐ 1984‐0454

______. Ministério da Justiça. Secretaria de Assuntos Legislativos.

Sumário Executivo Relatório de Pesquisa “Tráfico de Drogas e

Constituição”. Resumo do Projeto de Pesquisa apresentado ao Ministério

da Justiça/ PNUD, no Projeto “Pensando o Direito”, Referência PRODOC

BRA/08/001. Rio de Janeiro: Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2009.

Brasília: Universidade de Brasília, 2009.

FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 6ª ed. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2007.

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O DIREITO À EDUCAÇÃO INFANTIL: UMA ANÁLISE À LUZ DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STF

TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL: Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Especializando em Práticas Processuais - Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.

Resumo: Evidenciar se faz imprescindível que o sentido de

fundamentalidade do direito à saúde - que representa, no contexto da

construção histórica dos direitos básicos inerentes à pessoa humana, uma

das expressões mais robustas das liberdades reais ou concretas – impõe ao

Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por

cumprido, no que pertine às instâncias governamentais, quando estas

adotarem providências destinadas a promover, de maneira plena, a

satisfação efetiva da determinação ordenada pelo Texto Constitucional.

Denota-se, desta sorte, que, ultrapassando a simples positivação dos

direitos sociais, o que traduz estágio imprescindível ao processo de

afirmação constitucional e que afigura como pressuposto indispensável à

perseguição de sua eficácia jurídica, recai sobre o Ente Estatal,

independente da esfera, o inafastável liame institucional consistente em

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conferir manifesta efetividade a tais prerrogativas elementares. Tal fato

decorre da necessidade de permitir, ao indivíduo, nas situações de

injustificável inadimplemento da obrigação, que tenham eles acesso a um

sistema organizado de garantias instrumentalmente atreladas à realização,

no que se refere às entidades governamentais, da tarefa imposta pela Carta

de 1988.

Palavras-chaves: Direitos Fundamentais Sociais. Direito à Educação.

Judicialização dos Direitos Fundamentais.

Sumário: 1 Comentários Introdutórios: Ponderações ao Característico de

Mutabilidade da Ciência Jurídica; 2 Prelúdio dos Direitos Humanos: Breve

Retrospecto da Idade Antiga à Idade Moderna; 3 Direitos Humanos de

Primeira Dimensão: A Consolidação dos Direitos de Liberdade; 4 Direitos

Humanos de Segunda Dimensão: Os Anseios Sociais como substrato de

edificação dos Direitos de Igualdade; 5 O Direito à Educação Infantil: Uma

análise à luz do Entendimento Jurisprudencial do STF.

1 Comentários Introdutórios: Ponderações ao Característico de

Mutabilidade da Ciência Jurídica

Em sede de comentários inaugurais, ao se dispensar uma análise

robusta sobre o tema colocado em debate, mister se faz evidenciar que a

Ciência Jurídica, enquanto conjunto plural e multifacetado de arcabouço

doutrinário e técnico, assim como as pujantes ramificações que a integra,

reclama uma interpretação alicerçada nos múltiplos peculiares

característicos modificadores que passaram a influir em sua estruturação.

Neste diapasão, trazendo a lume os aspectos de mutabilidade que passaram

a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não

mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques,

alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar

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os Ordenamentos Jurídicos. Ora, em razão do burilado, infere-se que não

mais prospera a ótica de imutabilidade que outrora sedimentava a aplicação

das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em

uma nova sistemática. É verificável, desta sorte, que os valores adotados

pela coletividade, tal como os proeminentes cenários apresentados com a

evolução da sociedade, passam a figurar como elementos que influenciam

a confecção e aplicação das normas.

Com escora em tais premissas, cuida hastear como pavilhão de

interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi

jus', ou seja, 'Onde está a sociedade, está o Direito', tornando explícita e

cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[1].

Deste modo, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada

na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no

constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus

Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e

arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por

sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo

Ordenamento Pátrio, cujo escopo fundamental está assentado em assegurar

que inexista a difusão da prática da vingança privada, afastando, por

extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras, nas quais o homem

valorizava os aspectos estruturantes da Lei de Talião (“Olho por olho, dente

por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no

seio da coletividade.

Afora isso, volvendo a análise do tema para o cenário pátrio, é

possível evidenciar que com a promulgação da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço

axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, primacialmente quando

se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos

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anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade

contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto

proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento

de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo,

peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é

contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força,

o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência

Jurídica jaz justamente na constante e imprescindível mutabilidade que

apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a

aplicação dos Diplomas Legais.

Ainda nesta senda de exame, pode-se evidenciar que a

concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via

de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais

da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta

doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do

valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir

de uma análise profunda de sustentáculos, infere-se que o ponto central da

corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua

principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo

passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas

hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das

leis.

2 Prelúdio dos Direitos Humanos: Breve Retrospecto da Idade

Antiga à Idade Moderna

Ao ter como substrato de edificação as ponderações estruturadas,

imperioso se faz versar, de maneira maciça, acerca da evolução dos direitos

humanos, os quais deram azo ao manancial de direitos e garantias

fundamentais. Sobreleva salientar que os direitos humanos decorrem de

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uma construção paulatina, consistindo em uma afirmação e consolidação

em determinado período histórico da humanidade. “A evolução histórica

dos direitos inerentes à pessoa humana também é lenta e gradual. Não são

reconhecidos ou construídos todos de uma vez, mas sim conforme a própria

experiência da vida humana em sociedade”[4], como bem observam

Silveira e Piccirillo. Quadra evidenciar que sobredita construção não se

encontra finalizada, ao avesso, a marcha evolutiva rumo à conquista de

direitos está em pleno desenvolvimento, fomentado, de maneira

substancial, pela difusão das informações propiciada pelos atuais meios de

tecnologia, os quais permitem o florescimento de novos direitos, alargando,

com bastante substância a rubrica dos temas associados aos direitos

humanos.

Nesta perspectiva, ao se estruturar uma análise histórica sobre a

construção dos direitos humanos, é possível fazer menção ao terceiro

milênio antes de Cristo, no Egito e Mesopotâmia, nos quais eram

difundidos instrumentos que objetivavam a proteção individual em relação

ao Estado. “O Código de Hammurabi (1690 a.C.) talvez seja a primeira

codificação a consagrar um rol de direitos comuns a todos os homens, tais

como a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família, prevendo,

igualmente, a supremacia das leis em relação aos governantes”, como bem

afiança Alexandre de Moraes[5]. Em mesmo sedimento, proclama Rúbia

Zanotelli de Alvarenga, ao abordar o tema, que:

Na antiguidade, o Código de Hamurabi (na

Babilônia) foi a primeira codificação a relatar os

direitos comuns aos homens e a mencionar leis de

proteção aos mais fracos. O rei Hamurabi (1792 a

1750 a.C.), há mais de 3.800 anos, ao mandar redigir

o famoso Código de Hamurabi, já fazia constar alguns

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Direitos Humanos, tais como o direito à vida, à

família, à honra, à dignidade, proteção especial aos

órfãos e aos mais fracos. O Código de Hamurabi

também limitava o poder por um monarca absoluto.

Nas disposições finais do Código, fez constar que aos

súditos era proporcionada moradia, justiça, habitação

adequada, segurança contra os perturbadores, saúde e

paz[6].

Ainda nesta toada, nas polis gregas, notadamente na cidade-

Estado de Atenas, é verificável, também, a edificação e o reconhecimento

de direitos basilares ao cidadão, dentre os quais sobressai a liberdade e

igualdade dos homens. Deste modo, é observável o surgimento, na Grécia,

da concepção de um direito natural, superior ao direito positivo, “pela

distinção entre lei particular sendo aquela que cada povo da a si mesmo e

lei comum que consiste na possibilidade de distinguir entre o que é justo e

o que é injusto pela própria natureza humana”[7], consoante evidenciam

Siqueira e Piccirillo. Prima assinalar, doutra maneira, que os direitos

reconhecidos não eram estendidos aos escravos e às mulheres, pois eram

dotes destinados, exclusivamente, aos cidadãos homens[8], cuja acepção,

na visão adotada, excluía aqueles. “É na Grécia antiga que surgem os

primeiros resquícios do que passou a ser chamado Direito Natural, através

da ideia de que os homens seriam possuidores de alguns direitos básicos à

sua sobrevivência, estes direitos seriam invioláveis e fariam parte dos seres

humanos a partir do momento que nascessem com vida”[9].

O período medieval, por sua vez, foi caracterizado pela maciça

descentralização política, isto é, a coexistência de múltiplos centros de

poder, influenciados pelo cristianismo e pelo modelo estrutural do

feudalismo, motivado pela dificuldade de práticas atividade comercial.

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Subsiste, neste período, o esfacelamento do poder político e econômico. A

sociedade, no medievo, estava dividida em três estamentos, quais sejam: o

clero, cuja função primordial estava assentada na oração e pregação; os

nobres, a quem incumbiam à proteção dos territórios; e, os servos, com a

obrigação de trabalhar para o sustento de todos. “Durante a Idade Média,

apesar da organização feudal e da rígida separação de classes, com a

consequente relação de subordinação entre o suserano e os vassalos,

diversos documentos jurídicos reconheciam a existência dos direitos

humanos”[10], tendo como traço característico a limitação do poder estatal.

Neste período, é observável a difusão de documentos escritos

reconhecendo direitos a determinados estamentos, mormente por meio de

forais ou cartas de franquia, tendo seus textos limitados à região em que

vigiam. Dentre estes documentos, é possível mencionar a Magna Charta

Libertati (Carta Magna), outorgada, na Inglaterra, por João Sem Terra, em

15 de junho de 1215, decorrente das pressões exercidas pelos barões em

razão do aumento de exações fiscais para financiar a estruturação de

campanhas bélicas, como bem explicita Comparato[11]. A Carta de João

sem Terra acampou uma série de restrições ao poder do Estado, conferindo

direitos e liberdades ao cidadão, como, por exemplo, restrições tributárias,

proporcionalidade entre a pena e o delito[12], devido processo legal[13],

acesso à Justiça[14], liberdade de locomoção[15] e livre entrada e saída do

país[16].

Na Inglaterra, durante a Idade Moderna, outros documentos, com

clara feição humanista, foram promulgados, dentre os quais é possível

mencionar o Petition of Right, de 1628, que estabelecia limitações ao poder

de instituir e cobrar tributos do Estado, tal como o julgamento pelos pares

para a privação da liberdade e a proibição de detenções arbitrárias[17],

reafirmando, deste modo, os princípios estruturadores do devido processo

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legal[18]. Com efeito, o diploma em comento foi confeccionado pelo

Parlamento Inglês e buscava que o monarca reconhecesse o sucedâneo de

direitos e liberdades insculpidos na Carta de João Sem Terra, os quais não

eram, até então, respeitados. Cuida evidenciar, ainda, que o texto de 1.215

só passou a ser observado com o fortalecimento e afirmação das instituições

parlamentares e judiciais, cenário no qual o absolutismo desmedido passa

a ceder diante das imposições democráticas que floresciam.

Outro exemplo a ser citado, o Habeas Corpus Act, de 1679, lei

que criou o habeas corpus, determinando que um indivíduo que estivesse

preso poderia obter a liberdade através de um documento escrito que seria

encaminhado ao lorde-chanceler ou ao juiz que lhe concederia a liberdade

provisória, ficando o acusado, apenas, comprometido a apresentar-se em

juízo quando solicitado. Prima pontuar que aludida norma foi considerada

como axioma inspirador para maciça parte dos ordenamentos jurídicos

contemporâneos, como bem enfoca Comparato[19]. Enfim, diversos foram

os documentos surgidos no velho continente que trouxeram o refulgir de

novos dias, estabelecendo, aos poucos, os marcos de uma transição entre o

autoritarismo e o absolutismo estatal para uma época de reconhecimento

dos direitos humanos fundamentais[20].

As treze colônias inglesas, instaladas no recém-descoberto

continente americano, em busca de liberdade religiosa, organizaram-se e

desenvolveram-se social, econômica e politicamente. Neste cenário, foram

elaborados diversos textos que objetivavam definir os direitos pertencentes

aos colonos, dentre os quais é possível realçar a Declaração do Bom Povo

da Virgínia, de 1776. O mencionado texto é farto em estabelecer direitos e

liberdade, pois limitou o poder estatal, reafirmou o poderio do povo, como

seu verdadeiro detentor[21], e trouxe certas particularidades como a

liberdade de impressa[22], por exemplo. Como bem destaca

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Comparato[23], a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia

afirmava que os seres humanos são livres e independentes, possuindo

direitos inatos, tais como a vida, a liberdade, a propriedade, a felicidade e a

segurança, registrando o início do nascimento dos direitos humanos na

história[24]. “Basicamente, a Declaração se preocupa com a estrutura de

um governo democrático, com um sistema de limitação de poderes”[25],

como bem anota José Afonso da Silva.

Diferente dos textos ingleses, que, até aquele momento

preocupavam-se, essencialmente, em limitar o poder do soberano, proteger

os indivíduos e exaltar a superioridade do Parlamento, esse documento,

trouxe avanço e progresso marcante, pois estabeleceu a viés a ser alcançada

naquele futuro, qual seja, a democracia. Em 1791, foi ratificada a

Constituição dos Estados Unidos da América. Inicialmente, o documento

não mencionava os direitos fundamentais, todavia, para que fosse

aprovado, o texto necessitava da ratificação de, pelo menos, nove das treze

colônias. Estas concordaram em abnegar de sua soberania, cedendo-a para

formação da Federação, desde que constasse, no texto constitucional, a

divisão e a limitação do poder e os direitos humanos fundamentais[26].

Assim, surgiram as primeiras dez emendas ao texto, acrescentando-se a ele

os seguintes direitos fundamentais: igualdade, liberdade, propriedade,

segurança, resistência à opressão, associação política, princípio da

legalidade, princípio da reserva legal e anterioridade em matéria penal,

princípio da presunção da inocência, da liberdade religiosa, da livre

manifestação do pensamento[27].

3 Direitos Humanos de Primeira Dimensão: A Consolidação dos

Direitos de Liberdade

No século XVIII, é verificável a instalação de um momento de

crise no continente europeu, porquanto a classe burguesa que emergia, com

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grande poderio econômico, não participava da vida pública, pois inexistia,

por parte dos governantes, a observância dos direitos fundamentais, até

então construídos. Afora isso, apesar do esfacelamento do modelo feudal,

permanecia o privilégio ao clero e à nobreza, ao passo que a camada mais

pobre da sociedade era esmagada, porquanto, por meio da tributação, eram

obrigados a sustentar os privilégios das minorias que detinham o poder.

Com efeito, a disparidade existente, aliado ao achatamento da nova classe

que surgia, em especial no que concerne aos tributos cobrados, produzia

uma robusta insatisfação na órbita política[28]. O mesmo ocorria com a

população pobre, que, vinda das regiões rurais, passa a ser, nos centros

urbanos, explorada em fábricas, morava em subúrbios sem higiene, era mal

alimentada e, do pouco que lhe sobejava, tinha que tributar à Corte para que

esta gastasse com seus supérfluos interesses. Essas duas subclasses uniram-

se e fomentaram o sentimento de contenda contra os detentores do poder,

protestos e aclamações públicas tomaram conta da França.

Em meados de 1789, em meio a um cenário caótico de

insatisfação por parte das classes sociais exploradas, notadamente para

manterem os interesses dos detentores do poder, implode a Revolução

Francesa, que culminou com a queda da Bastilha e a tomada do poder pelos

revoltosos, os quais estabeleceram, pouco tempo depois, a Assembleia

Nacional Constituinte. Esta suprimiu os direitos das minorias, as

imunidades estatais e proclamou a Declaração dos Direitos dos Homens e

Cidadão que, ao contrário da Declaração do Bom Povo da Virgínia, que

tinha um enfoque regionalista, voltado, exclusivamente aos interesses de

seu povo, foi tida com abstrata[29] e, por isso, universalista. Ressalta-se

que a Declaração Francesa possuía três características: intelectualismo,

mundialismo e individualismo.

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A primeira pressupunha que as garantias de direito dos homens

e a entrega do poder nas mãos da população era obra e graça do intelecto

humano; a segunda característica referia-se ao alcance dos direitos

conquistados, pois, apenas, eles não salvaguardariam o povo francês, mas

se estenderiam a todos os povos. Por derradeiro, a terceira característica

referia-se ao seu caráter, iminentemente individual, não se preocupando

com direitos de natureza coletiva, tais como as liberdades associativas ou

de reunião. No bojo da declaração, emergidos nos seus dezessete artigos,

estão proclamados os corolários e cânones da liberdade[30], da igualdade,

da propriedade, da legalidade e as demais garantias individuais. Ao lado

disso, é denotável que o diploma em comento consagrou os princípios

fundantes do direito penal, dentre os quais sobreleva destacar princípio da

legalidade[31], da reserva legal[32] e anterioridade em matéria penal, da

presunção de inocência[33], tal como liberdade religiosa e livre

manifestação de pensamento[34].

Os direitos de primeira dimensão compreendem os direitos de

liberdade, tal como os direitos civis e políticos, estando acampados em sua

rubrica os direitos à vida, liberdade, segurança, não discriminação racial,

propriedade privada, privacidade e sigilo de comunicações, ao devido

processo legal, ao asilo em decorrência de perseguições políticas, bem

como as liberdades de culto, crença, consciência, opinião, expressão,

associação e reunião pacíficas, locomoção, residência, participação

política, diretamente ou por meio de eleições. “Os direitos de primeira

geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis

ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam

subjetividade”[35], aspecto este que passa a ser característico da dimensão

em comento. Com realce, são direitos de resistência ou de oposição perante

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o Estado, refletindo um ideário de afastamento daquele das relações

individuais e sociais.

4 Direitos Humanos de Segunda Dimensão: Os Anseios Sociais

como substrato de edificação dos Direitos de Igualdade

Com o advento da Revolução Industrial, é verificável no

continente europeu, precipuamente, a instalação de um cenário pautado na

exploração do proletariado. O contingente de trabalhadores não estava

restrito apenas a adultos, mas sim alcançava até mesmo crianças, os quais

eram expostos a condições degradantes, em fábricas sem nenhuma, ou

quase nenhuma, higiene, mal iluminadas e úmidas. Salienta-se que, além

dessa conjuntura, os trabalhadores eram submetidos a cargas horárias

extenuantes, compensadas, unicamente, por um salário miserável. O Estado

Liberal absteve-se de se imiscuir na economia e, com o beneplácito de sua

omissão, assistiu a classe burguesa explorar e “coisificar” a massa

trabalhadora, reduzindo seres humanos a meros objetos sujeitos a lei da

oferta e procura. O Capitalismo selvagem, que operava, nessa essa época,

enriqueceu uns poucos, mas subjugou a maioria[36]. A massa de

trabalhadores e desempregados vivia em situação de robusta penúria, ao

passo que os burgueses ostentavam desmedida opulência.

Na vereda rumo à conquista dos direitos fundamentais,

econômicos e sociais, surgiram alguns textos de grande relevância, os quais

combatiam a exploração desmedida propiciada pelo capitalismo. É possível

citar, em um primeiro momento, como proeminente documento elaborado

durante este período, a Declaração de Direitos da Constituição Francesa de

1848, que apresentou uma ampliação em termos de direitos humanos

fundamentais. “Além dos direitos humanos tradicionais, em seu art. 13

previa, como direitos dos cidadãos garantidos pela Constituição, a

liberdade do trabalho e da indústria, a assistência aos

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desempregados”[37]. Posteriormente, em 1917, a Constituição

Mexicana[38], refletindo os ideários decorrentes da consolidação dos

direitos de segunda dimensão, em seu texto consagrou direitos individuais

com maciça tendência social, a exemplo da limitação da carga horária diária

do trabalho e disposições acerca dos contratos de trabalho, além de

estabelecer a obrigatoriedade da educação primária básica, bem como

gratuidade da educação prestada pelo Ente Estatal.

A Constituição Alemã de Weimar, datada de 1919, trouxe

grandes avanços nos direitos socioeconômicos, pois previu a proteção do

Estado ao trabalho, à liberdade de associação, melhores condições de

trabalho e de vida e o sistema de seguridade social para a conservação da

saúde, capacidade para o trabalho e para a proteção à maternidade. Além

dos direitos sociais expressamente insculpidos, a Constituição de Weimar

apresentou robusta moldura no que concerne à defesa dos direitos dos

trabalhadores, primacialmente “ao instituir que o Império procuraria obter

uma regulamentação internacional da situação jurídica dos trabalhadores

que assegurasse ao conjunto da classe operária da humanidade, um

mínimo de direitos sociais”[39], tal como estabelecer que os operários e

empregados seriam chamados a colaborar com os patrões, na

regulamentação dos salários e das condições de trabalho, bem como no

desenvolvimento das forças produtivas.

No campo socialista, destaca-se a Constituição do Povo

Trabalhador e Explorado[40], elaborada pela antiga União Soviética. Esse

Diploma Legal possuía ideias revolucionárias e propagandistas, pois não

enunciava, propriamente, direitos, mas princípios, tais como a abolição da

propriedade privada, o confisco dos bancos, dentre outras. A Carta do

Trabalho, elaborada pelo Estado Fascista Italiano, em 1927, trouxe

inúmeras inovações na relação laboral. Dentre as inovações introduzidas, é

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possível destacar a liberdade sindical, magistratura do trabalho,

possibilidade de contratos coletivos de trabalho, maior proporcionalidade

de retribuição financeira em relação ao trabalho, remuneração especial ao

trabalho noturno, garantia do repouso semanal remunerado, previsão de

férias após um ano de serviço ininterrupto, indenização em virtude de

dispensa arbitrária ou sem justa causa, previsão de previdência, assistência,

educação e instrução sociais[41].

Nota-se, assim, que, aos poucos, o Estado saiu da apatia e

envolveu-se nas relações de natureza econômica, a fim de garantir a

efetivação dos direitos fundamentais econômicos e sociais. Sendo assim, o

Estado adota uma postura de Estado-social, ou seja, tem como fito

primordial assegurar aos indivíduos que o integram as condições materiais

tidas por seus defensores como imprescindíveis para que, desta feita,

possam ter o pleno gozo dos direitos oriundos da primeira geração. E,

portanto, desenvolvem uma tendência de exigir do Ente Estatal

intervenções na órbita social, mediante critérios de justiça distributiva.

Opondo-se diretamente a posição de Estado liberal, isto é, o ente estatal

alheio à vida da sociedade e que, por consequência, não intervinha na

sociedade. Incluem os direitos a segurança social, ao trabalho e proteção

contra o desemprego, ao repouso e ao lazer, incluindo férias remuneradas,

a um padrão de vida que assegure a saúde e o bem-estar individual e da

família, à educação, à propriedade intelectual, bem como as liberdades de

escolha profissional e de sindicalização.

Bonavides, ao tratar do tema, destaca que os direitos de segunda

dimensão “são os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os

direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo

das distintas formas do Estado social, depois que germinaram por ora de

ideologia e da reflexão antiliberal”[42]. Os direitos alcançados pela rubrica

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em comento florescem umbilicalmente atrelados ao corolário da igualdade.

Como se percebe, a marcha dos direitos humanos fundamentais rumo às

sendas da História é paulatina e constante. Ademais, a doutrina dos direitos

fundamentais apresenta uma ampla capacidade de incorporar desafios.

“Sua primeira geração enfrentou problemas do arbítrio governamental,

com as liberdades públicas, a segunda, o dos extremos desníveis sociais,

com os direitos econômicos e sociais”[43], como bem evidencia Manoel

Gonçalves Ferreira Filho.

5 O Direito à Educação Infantil: Uma análise à luz do

Entendimento Jurisprudencial do STF

A educação é um direito humano por si só e um meio

indispensável para a realização de outros direitos humanos. Como direito

do âmbito da autonomia da pessoa, a educação é o meio principal que

permite a adultos e a crianças marginalizados económica e socialmente sair

da pobreza e participar plenamente nas suas comunidades. A educação

desempenha um papel decisivo na emancipação da mulher, na proteção das

crianças contra a exploração laboral, trabalho perigoso e exploração sexual,

na promoção dos direitos humanos e na democracia, na proteção do meio

ambiente e no controlo do crescimento demográfico. Cada vez mais a

educação é reconhecida como um dos melhores investimentos financeiros

que os Estados podem fazer. Entretanto, a importância da educação não é

apenas prática: uma mente instruída, esclarecida e ativa, com liberdade e

amplitude de pensamento, é um dos prazeres e recompensas da existência

humana.

Com o advento da Constituição Federal de 1988[44], o direito à

educação foi elevado à condição de direito social fundamental do homem,

tratando-se, com efeito, de direito revestido por núcleo denso que encerra

em seus pontos limites não apenas o aspecto de acesso à instrução e

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formação intelectual, mas também permite a realização do vasto acervo de

potencialidades insertas no indivíduo. Salta aos olhos, neste sedimento, que

o direito à educação encontra-se revestido de proeminente destaque, sendo-

lhe colocada moldura de direito fundamental, capaz de promover a

realização do indivíduo em suas plurais potencialidades, permitindo a

instrução e desenvolvimento crítico. Em harmonia com o expendido, a Lei

Nº. 8.069, de 13 de Julho de 1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança

e do Adolescente e dá outras providências, com clareza ofuscante, em seu

artigo 53, dicciona que a criança e o adolescente têm direito à educação,

ambicionando, sobremaneira, o pleno desenvolvimento de sua pessoa,

preparando-o para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho,

sendo assegurada a igualdade de condições para o acesso e permanência

na escola, tal como o acesso à educação pública e gratuita próxima à

residência.

A educação tem de ter a flexibilidade necessária para adaptar-se

às necessidades da sociedade e comunidades em transformação e responder

às necessidades dos alunos em contextos culturais e sociais diversos. Ao

considerar a aplicação correta destas “características inter-relacionadas e

fundamentais”, primeiramente terão de ser tidos em conta, os melhores

interesses dos alunos. Assim sendo, em um primeiro comentário, o direito

à educação infantil substancializa densa prerrogativa constitucional

indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegurar, para consequência

lógica de seu desenvolvimento integral, tal como primeira etapa do

processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-

escola. Ora, a prerrogativa jurídica em comento, por consequência, impõe,

ao Estado, em decorrência da elevada significação social de que se reveste

a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas

que possibilitem, de maneira tangível, em favor de crianças até cinco anos

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de idade, o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-

escola, sob de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a

frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder

Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Carta de

1988. Sobre a temática, o Supremo Tribunal Federal já assentou

entendimento que:

Ementa: Direito constitucional e direito da

criança e do adolescente. Agravo Regimental em

Recurso Extraordinário. Garantia estatal de vaga em

creche. Prerrogativa constitucional. Ausência de

ingerência no poder discricionário do Poder

Executivo. Precedentes. 1. A educação infantil é

prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao

Estado a obrigação de criar condições objetivas que

possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-

escolares. 2. É possível ao Poder Judiciário determinar

a implementação pelo Estado, quando inadimplente,

de políticas públicas constitucionalmente previstas,

sem que haja ingerência em questão que envolve o

poder discricionário do Poder Executivo. 3. Agravo

regimental improvido. (Supremo Tribunal Federal –

Segunda Turma/ RE 464.143 AgR/ Relatora: Ministra

Ellen Gracie/ Julgado em 15.12.2009/ Publicado no

DJ em 18.02.2010).

Ementa: 1. Recurso. Extraordinário.

Inadmissibilidade. Educação infantil. Criança de até

seis anos de idade. Atendimento em creche e pré-

escola. Direito assegurado pelo próprio Texto

98


‐ 1984‐0454

Constitucional (CF, art. 208, IV). Compreensão global

do direito constitucional à educação. Dever jurídico

cuja execução se impõe ao Poder Público,

notadamente ao Município (CF, art. 211, § 2º).

Precedentes. Agravo regimental não provido. Nega-se

provimento a agravo regimental tendente a impugnar,

sem razões consistentes, decisão fundada em

jurisprudência assente na Corte. 2. Recurso. Agravo.

Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria.

Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé.

Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, c.c.

arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a

interposição de agravo, manifestamente inadmissível

ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a

pagar multa ao agravado. (Supremo Tribunal Federal

– Segunda Turma/ RE 592.937 AgR/ Relator:

Ministro Cézar Peluso/ Julgado em

12.05.2009/ Publicado no DJ em 05.06.2009).

Ementa: Constitucional. Atendimento em creche

e pré-escola. I. - Sendo a educação um direito

fundamental assegurado em várias normas

constitucionais e ordinárias, a sua não-observância

pela administração pública enseja sua proteção pelo

Poder Judiciário. II. - Agravo não provido. (Supremo

Tribunal Federal – Segunda Turma/ RE 463.210 AgR/

Relator: Ministro Carlos Velloso/ Julgado em

06.12.2005/ Publicado no DJ em 03.02.2006).

5



‐ 1984‐0454

É plenamente observável, a partir do exposto, que a educação

básica tem por escopo desenvolver o educando, concedendo-lhe elementos

e informações imprescindíveis à formação comum indispensável para o

exercício da cidadania, ofertando-lhe meios para progredir no trabalho e

em estudos posteriores. Mais que isso, a educação infantil, por qualificar-

se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo

de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração

Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. Os

Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na

educação infantil - não poderão demitir-se do mandato constitucional,

juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei

Fundamental da República, e que representa fator de limitação da

discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas

opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche, não podem ser

exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples

conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de

índole social.

Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes

Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas

públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em

bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas

públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas,

sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos

político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a

comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos

sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. O Poder Público

– quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de

implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional –

100


‐ 1984‐0454

vilipendia, com esse comportamento negativo, a própria integridade da

Constituição de 1988, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante

fenômeno atrelado à erosão dos núcleos sensíveis que sustentam a

sistemática constitucional.

Ementa: Recurso Extraordinário – Criança até seis

anos de idade – Atendimento em creche e pré-escola –

Educação infantil – Direito assegurado pelo próprio

Texto Constitucional (CF, art. 208, IV) –

Compreensão global do direito constitucional à

educação – Dever jurídico cuja execução se impõe ao

Poder Público, notadamente ao Município (CF, art.

211, §2º) – Recurso Improvido. - A educação infantil

representa prerrogativa constitucional indisponível,

que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito

de seu desenvolvimento integral, e como primeira

etapa do processo de educação básica, o atendimento

em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). -

Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe,

ao Estado, por efeito da alta significação social de que

se reveste a educação infantil, a obrigação

constitucional de criar condições objetivas que

possibilitem, de maneira concreta, em favor das

"crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208,

IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e

unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se

inaceitável omissão governamental, apta a frustrar,

injustamente, por inércia, o integral adimplemento,

pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs

5



‐ 1984‐0454

o próprio texto da Constituição Federal. - A educação

infantil, por qualificar-se como direito fundamental de

toda criança, não se expõe, em seu processo de

concretização, a avaliações meramente discricionárias

da Administração Pública, nem se subordina a razões

de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios

- que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental

e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não

poderão demitir-se do mandato constitucional,

juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo

art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que

representa fator de limitação da discricionariedade

político-administrativa dos entes municipais, cujas

opções, tratando-se do atendimento das crianças em

creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de

modo a comprometer, com apoio em juízo de simples

conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia

desse direito básico de índole social. - Embora resida,

primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo,

a prerrogativa de formular e executar políticas

públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder

Judiciário, determinar, ainda que em bases

excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas

públicas definidas pela própria Constituição, sejam

estas implementadas pelos órgãos estatais

inadimplentes, cuja omissão - por importar em

descumprimento dos encargos político-jurídicos que

sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se

102


‐ 1984‐0454

apta a comprometer a eficácia e a integridade de

direitos sociais e culturais impregnados de estatura

constitucional. A questão pertinente à "reserva do

possível". Doutrina. (Supremo Tribunal Federal –

Segunda Turma/ RE 410.715 AgR/ Relator: Ministro

Celso de Mello/ Julgado em 22.11.2005/ Publicado no

DJ em 03.02.2006).

Cuida, ainda, ponderar que a inércia estatal em adimplir as

imposições constitucional exterioriza inaceitável comportamento de

desprezo pelos feixes axiológicos irradiados da Constituição de 1988 e que

configura comportamento a ser combatido. O entendimento de ser a

educação infantil direito fundamental substancial, abalizador e

concretizador do superprincípio da dignidade da pessoa humana, não pode

encontrar no comportamento negativo do Estado óbice para sua realização;

ao reverso, consoante assentado pelo Supremo Tribunal Federal, é direito a

ser inexoravelmente observado e cumprido, inclusive no que toca à

disponibilidade de vagas em creches e em pré-escolas, a ser implementada

pelo Poder Público, com o escopo de observar a essência axiológica

advinda do Texto de 1988.

REFERÊNCIAS:

ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. Os Direitos Humanos na

perspectiva social do trabalho. Disponível em: . Acesso em 04 mar. 2016.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República

Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: .

Acesso em 04 mar. 2016.

___________. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: . Acesso

em 04 mar. 2016.

5



‐ 1984‐0454

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual.

São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007.

CAMARGO, Caroline Leite de. Direitos humanos em face à história

da humanidade. Revista Jus Vigilantibus. Disponível em: . Acesso em 04

mar. 2016.

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos

Humanos. 3 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

CORREIA, Érica Paula Barcha. A relação homoafetiva e o direito de

seguridade social – uma leitura a partir dos direitos fundamentais. In:

CANOTILHO, J. J. Gomes; CORREIA, Marcus Orione Gonçalves;

CORREIA, Érica Paula Barcha (Coord.). Direitos Fundamentais Sociais.

São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

COTRIM, Gilberto. História Global – Brasil e Geral. 1 ed. vol. 2.

São Paulo: Editora Saraiva, 2010.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Direitos Humanos

Fundamentais. 6 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004.

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, Teoria

Geral, Comentário dos art. 1º ao 5º da Constituição da Republica

Federativa do Brasil de 1988, Doutrina e Jurisprudência. 9 ed. São

Paulo: Editora Atlas, 2011.

SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O papel dos direitos humanos na

valorização do direito coletivo do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano

8, n. 157, 10 dez. 2003. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/4609>. Acesso em: 04 mar. 2016.

SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Declaração do

Bom Povo da Virgínia (1.776). Disponível em: . Acesso em 04 mar. 2016.

___________. Declaração dos Direitos dos Homens e Cidadão (1.789).

Disponível em: . Acesso em 04 mar. 2016.

104


‐ 1984‐0454

___________. Magna Carta (1.215). Disponível em: . Acesso em 04

mar. 2016.

___________ Petição de Direito (1.628). Disponível em: . Acesso em

04 mar. 2016.

SIQUEIRA, Dirceu Pereira; PICCIRILLO, Miguel Belinati. Direitos

fundamentais: a evolução histórica dos direitos humanos, um longo

caminho. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 61, fev. 2009.


VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito

Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível

em: . Acesso em 04 mar. 2016.

NOTAS:

[1] VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do

Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009.


[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em Arguição de

Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF. Empresa Pública de

Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço

Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978.

Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço

Postal. Previsão de Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal.

Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de

afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput,

inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos

Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não Caracterização.

Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição

conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se

configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às

5



‐ 1984‐0454

atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Órgão Julgador: Tribunal

Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05 ago. 2009.


[3] VERDAN, 2009, s.p.

[4] SIQUEIRA, Dirceu Pereira; PICCIRILLO, Miguel Belinati.

Direitos fundamentais: a evolução histórica dos direitos humanos, um

longo caminho. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 61, fev. 2009.


[5] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais,

Teoria Geral, Comentário dos art. 1º ao 5º da Constituição da

Republica Federativa do Brasil de 1988, Doutrina e Jurisprudência. 9

ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 06.

[6] ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. Os Direitos Humanos na

perspectiva social do trabalho. Disponível em: . Acesso em 04 mar. 2016,

p. 01.

[7] SIQUEIRA; PICCIRILLO, 2009. Acesso em 04 mar. 2016.

[8] MORAES, 2011, p. 06.

[9] CAMARGO, Caroline Leite de. Direitos humanos em face à

história da humanidade. Revista Jus Vigilantibus. Disponível em: .


[10] MORAES, 2011, p. 06.

[11] COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos

Direitos Humanos. 3 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.71-72.

[12] SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Magna Carta

(1.215). Disponível em: . Acesso em 04 mar. 2016: “Um homem livre será

punido por um pequeno crime apenas, conforme a sua medida; para um

grande crime ele será punido conforme a sua magnitude, conservando a sua

posição; um mercador igualmente conservando o seu comércio, e um vilão

106


‐ 1984‐0454

conservando a sua cultura, se obtiverem a nossa mercê; e nenhuma das

referidas punições será imposta excepto pelo juramento de homens

honestos do distrito”.

[13] SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Magna Carta

(1.215). Disponível em: . Acesso em 04 mar. 2016: “Nenhum homem livre

será capturado ou aprisionado, ou desapropriado dos seus bens, ou

declarado fora da lei, ou exilado, ou de algum modo lesado, nem nós iremos

contra ele, nem enviaremos ninguém contra ele, excepto pelo julgamento

legítimo dos seus pares ou pela lei do país”.

[14] Ibid. “A ninguém venderemos, a ninguém negaremos ou

retardaremos direito ou justiça”.

[15] Ibid. “Será permitido, de hoje em diante, a qualquer um sair do

nosso reino, e a ele retornar, salvo e seguro, por terra e por mar,

salvaguardando a fidelidade a nós devida, excepto por um curto espaço em

tempo de guerra, para o bem comum do reino, e excepto aqueles

aprisionados e declarados fora da lei segundo a lei do país e pessoas de

países hostis a nós e mercadores, os quais devem ser tratados como acima

dito”.

[16] Ibid. “Todos os mercadores terão liberdade e segurança para sair,

entrar, permanecer e viajar através da Inglaterra, tanto por terra como por

mar, para comprar e vender, livres de todos os direitos de pedágio iníquos,

segundo as antigas e justas taxas, excepto em tempo de guerra, caso sejam

do país que está lutando contra nós. E se tais forem encontrados no nosso

país no início da guerra serão capturados sem prejuízo dos seus corpos e

mercadorias, até que seja sabido por nós, ou pelo nosso chefe de justiça,

como os mercadores do nosso país são tratados, se foram encontrados no

país em guerra contra nós; e se os nossos estiverem a salvo lá, estes estarão

a salvo no nosso país”.

5



‐ 1984‐0454

[17] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Direitos Humanos

Fundamentais. 6 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 12.

[18] SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Petição de

Direito (1.628). Disponível em: . Acesso em 04 mar. 2016: “ninguém seja

obrigado a contribuir com qualquer dádiva, empréstimo ou benevolence e

a pagar qualquer taxa ou imposto, sem o consentimento de todos,

manifestado por ato do Parlamento; e que ninguém seja chamado a

responder ou prestar juramento, ou a executar algum serviço, ou

encarcerado, ou, de uma forma ou de outra molestado ou inquietado, por

causa destes tributos ou da recusa em os pagar; e que nenhum homem livre

fique sob prisão ou detido por qualquer das formas acima indicadas”.

[19] COMPARATO, 2003, p. 89-90.

[20] MORAES, 2011, p. 08-09.

[21] SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Declaração do

Bom Povo da Virgínia (1.776). Disponível em: . Acesso em 04 mar. 2016:

“Que todo poder é inerente ao povo e, consequentemente, dele procede; que

os magistrados são seus mandatários e seus servidores e, em qualquer

momento, perante ele responsáveis”.

[22] Ibid. “Que a liberdade de imprensa é um dos grandes baluartes da

liberdade, não podendo ser restringida jamais, a não ser por governos

despóticos”.

[23] COMPARATO, 2003, p. 49.

[24] SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Declaração do

Bom Povo da Virgínia (1.776). Disponível em: . Acesso em 04 mar. 2016:

“Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes,

e têm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de

sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros

108


‐ 1984‐0454

e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de

possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança”.

[25] SILVA, 2004, p.155.

[26] SILVA, 2004, p.155.

[27] MORAES, 2003, p. 28.

[28] COTRIM, Gilberto. História Global – Brasil e Geral. 1 ed. vol.

2. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 146-150.

[29] SILVA, 2004, p. 157.

[30] SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Declaração

dos Direitos dos Homens e Cidadão (1.789). Disponível em: . Acesso em

04 mar. 2016: “Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a

conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses

direitos são a liberdade, a propriedade a segurança e a resistência à

opressão”.

[31] SÃO PAULO. Universidade de São Paulo (USP). Declaração

dos Direitos dos Homens e Cidadão (1.789). Disponível em: . Acesso em

04 mar. 2016: “Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não

prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada

homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros

membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas

podem ser determinados pela lei”.

[32] Ibid. “Art. 8º. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e

evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de

uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada”.

[33] Ibid. “Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser

declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor

desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido

pela lei”.

5



‐ 1984‐0454

[34] Ibid. “Art. 10º. Ninguém pode ser molestado por suas opiniões,

incluindo opiniões religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a

ordem pública estabelecida pela lei. Art. 11º. A livre comunicação das

ideias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem. Todo

cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo,

todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei”.

[35] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed.

atual. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007, p. 563.

[36] COTRIM, 2010, p. 160.

[37] SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O papel dos direitos humanos na

valorização do direito coletivo do trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano

8, n. 157, 10 dez. 2003. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/4609>. Acesso em: 04 mar. 2016.

[38] MORAES, 2011, p. 11.

[39] SANTOS, 2003, s.p.

[40] FERREIRA FILHO, 2004, p. 46-47.

[41] SANTOS, 2003, s.p.

[42] BONAVIDES, 2007, p. 564.

[43] FERREIRA FILHO, 2004, p. 47.

[44] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República

Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: .


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JT POSSUI 18 MILHÕES DE AÇÕES TRAVADAS

ROBERTO MONTEIRO PINHO: Foi diretor de Relações Internacionais da Confederação Geral dos Trabalhadores (CGT), editor do Jornal da Cidade, subeditor do Jornal Tribuna da Imprensa, correspondente internacional, juiz do trabalho no regime paritário, tendo composto a Sétima e Nona Turmas e a Seção de Dissídios Coletivos - SEDIC, é membro da Associação Brasileira de Imprensa - ABI, escritor, jornalista, radialista, palestrante na área de RH, cursou sociologia, direito, é consultor sindical, no setor privado é diretor de RH, especialista em Arbitragem (Lei 9.307/96). Membro da Associação Sulamericana de Arbitragem – ASASUL.

Com 18 milhões de ações travadas a justiça especializada do trabalho

é hoje um fenômeno jurídico sem precedente no judiciário mundial. O

Judiciário brasileiro também é o maior do planeta, pesquisando 208 países,

o Brasil lidera o ranking de ações ajuizadas tendo atingido o número de 108

milhões de processos em 2015.

Os dados refletem a base de dos registrados na estatística do programa

“Justiça em Números”, divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ

desde 2006. Em 2015 o número de ações trabalhistas teve um aumento de

12,3% em 2015 (dados do TST), que foram distribuídos nas 1, 4 mil Varas do

Trabalho, 2,6 milhões de ações registrando um recorde de toda a série histórica,

iniciada em 1941.

Os atores do judiciário não se preocupam com o seu desgaste junto à

comunidade. E quando reagem no sentido de aplacar o embuste jurídico,

tomam medidas (vide inciso 4° do art. 139 NCPC) a exemplo da 2ª Vara Civil

5



‐ 1984‐0454

de São Paulo, que cancelou a CNH do devedor, passaporte, e seus cartões de

crédito. Decisão drástica, de efeito moral, porém ineficaz.

Em 2012 mais de 92 milhões de processos tramitavam na Justiça, e a

taxa de acúmulo era de em 70%. Neste mesmo ano foram 28 milhões de

casos novos, dessa forma a maioria dos tribunais, com exceção da Justiça

Federal, não conseguiu dar vazão aos processos em relação ao estoque

existente.

Segundo os dados do relatório, as despesas do Judiciário somaram R$

57,2 bilhões no ano passado, o equivalente a 1,3% do Produto Interno Bruto

(PIB). Isso significa que, para cada cidadão brasileiro, a Justiça tem um

custo de R$ 300,48.

Dos gastos, R$ 50,7 bilhões (88,7% da despesa) são com recursos

humanos. Entre todos os fatores, para os técnicos em RH, um é determinante:

a alta do desemprego em 2015. “A crise econômica fez com que mais

trabalhadores despedidos procurassem a Justiça do Trabalho para reparar

algum direito”, afirma o professor da FGV e da PUC-SP Paulo Sérgio João.

“Quando há uma situação econômica mais estável, não há um fluxo tão grande

de reclamações trabalhistas. A Justiça do Trabalho é uma Justiça dos

desempregados. É a última tábua de salvação.”

“Os efeitos da crise se mostram duradouros. Isso

afeta todo o mercado de trabalho. Se há um número

expressivo de demandas, em 2016 ele vai ser ainda

maior". - Claudinor Barbiero, professor do

Mackenzie Campinas.

O novo presidente do TST, Ives Gandra Martins Filho, em seu discurso

de posse, declarou que há uma preocupação com o grande volume de

processos. "O que explica o crescimento desmesurado das demandas

trabalhistas e a pletora de recursos, atolando e paralisando todos os nossos

112


‐ 1984‐0454

tribunais? Como tirar do papel a garantia constitucional da celeridade

processual?

O ministro afirmou que "trabalhará para contribuir com a racionalização

judicial, a simplificação recursal e a valorização da negociação coletiva,

fazendo do processo meio e não fim, prestigiando as soluções que tornem mais

célere e objetivo o processo, reduzindo ao mesmo tempo as demandas

judiciais".

Para os especialistas, o aumento de ações também é resultado de uma

conscientização maior dos trabalhadores em relação a seus direitos. Para

Claudionor Barbiero, “o trabalhador hoje não é tão passivo.

Tem uma instrução melhor e recebe orientação. Senão por meio do

sindicato, por iniciativa própria vai buscar informações. E quando uma

irregularidade acontece fatalmente, vai desaguar numa reclamação na Justiça”,

afirma Barbiero.

Segundo ele, o que não pode acontecer é o trabalhador ter receio de entrar

na Justiça. “Muitos ficam com medo por conta de cadastros, listas negras, de

ficarem marcados, estigmatizados. A Justiça tinha, em 2012, 17.077 juízes,

dos quais 14.410 na primeira instância, 2.379 desembargadores e 82

ministros dos tribunais superiores. Ao todo, o Judiciário tem 390 mil

funcionários, sendo 269 mil efetivos e comissionados e 121 mil

terceirizados, estagiários e conciliadores sem vínculo.

Em 2015, este numero praticamente dobrou, porém, a morosidade e a

solução dos conflitos engessaram.


COMPLEXO DE ENSINO SUPERIOR DE SANTA CATARINA – CESUSC

FACULDADE CESUSC CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

ISAÍAS BALTHAZAR DA SILVA

MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITO COMO INSTRUMENTOS DE TRANSFORMAÇÃO DA CULTURA JURÍDICA

BRASILEIRA

FLORIANÓPOLIS/SC JUNHO 2015

Isaías Balthazar da Silva

Métodos não adversariais de resolução de conflito como instrumentos de transformação da cultura jurídica brasileira

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Faculdade CESUSC como requisito à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Aline Beltrame de Moura

Florianópolis Junho 2015

Isaías Balthazar da Silva

Métodos não adversariais de resolução de conflito como instrumentos de transformação da cultura jurídica brasileira

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Faculdade CESUSC como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito, sendo submetido à Banca Examinadora e considerado aprovado em __/__/____.

___________________________________________ Prof. Aline Beltrame de Moura

Professor Orientador

___________________________________________

Membro da Banca Examinadora

___________________________________________

Membro da Banca Examinador

Dedico este trabalho à minha amada esposa, cuja a importância se estende além do que podemos tornar compreensível. Que sempre me apoiou e me fortaleceu nos momentos difíceis, que me incentivou nos momentos de desânimo, que me auxiliou quando em nossas reflexões e debates, onde não raramente se sobrepunham assuntos do mundo acadêmico, compartilhados com assuntos de nossa vida e família. Dedico este trabalho, dedico meu amor, dedico meu respeito e admiração e dedico o futuro que nos espera.

“A Ciência é, e continua a ser, uma aventura. A Verdade da ciência não está unicamente na capitalização das verdades

adquiridas, na verificação das teorias conhecidas. Está no caráter aberto da aventura que permite, melhor dizendo, que

hoje exige a contestação das suas próprias estruturas de pensamento. Bronovski dizia que o conceito da ciência não é

nem absoluto nem eterno. Talvez estejamos num momento crítico em que o próprio conceito de ciência está a modificar-se.”

Edgar Morin

RESUMO

O presente trabalho adota uma metodologia histórico comparativa por meio da qual

busca-se apresentar, as raízes da cultura jurídica brasileira, traçando para tanto as

principais influências de pensamento que nortearam o mundo acadêmico desde as

primeiras faculdades de Direito, até os dias atuais. Utilizando-se desta metodologia,

objetiva-se demonstrar que a atual crise de jurisdição pela qual passa o Poder

Judiciário, está intimamente vinculada à construção do pensamento jurídico brasileiro

e as influências históricas inerentes a formação do Estado e da sociedade. Descreve-

se, no presente trabalho, os principais fatores relacionados com às dificuldades de

acesso à Justiça e suas implicações nos contextos sociais da colônia, no período

republicano, no pós-ditadura e atualmente. Busca-se ainda apontar as medidas

adotadas com vistas a promover a redemocratização do Poder Judiciário brasileiro

medidas estas, compostas por alterações legislativas e a adoção de Políticas

Judiciárias voltadas à divulgação, implementação e positivação dos métodos não

adversariais de resolução de conflitos. Com base na análise das influências no

pensamento jurídico acadêmico e sua inter-relação com a própria administração da

justiça no País, apresenta-se algumas novas linhas de pensamento jurídico, formadas

a partir de elementos como pluridisciplinaridade, interdisciplinaridade e

transdisciplinaridade. Com base nesta construção busca-se demonstrar a

aplicabilidade dos métodos não adversariais de conflitos como eficazes instrumentos

de construção de uma nova cultura jurídica brasileira.

Palavras-chave: Ditadura. Crise de jurisdição. Acesso à justiça. Métodos Não

Adversariais de Resolução de Conflitos. Pensamento jurídico. Estado. Sociedade.

LISTA DE ABREVIATURAS

CCJ – Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania

CESUSC – Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina

CNJ – Conselho Nacional de Justiça

CNMP – Conselho Nacional do Ministério Público

CPC - Código de Processo Civil

CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil

LDB – Lei de Diretrizes e Bases da Educação

MEC – Ministério da Educação

MP – Ministério Público

STF - Supremo Tribunal Federal

STJ - Superior Tribunal de Justiça

TCC - Trabalho de Conclusão de Curso

TJ/SC – Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 8

2 AS ORIGENS DO PENSAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ................................ 11

2.1 DA IMPERIO À FORMAÇÃO DE UM NOVO ESTADO – A “POLITIZAÇÃO DO

DIREITO”.................................................................................................................... 11

3 ASPECTOS GERAIS DA CRISE DE JURISDIÇÃO NO BRASIL NO PERÍDO PRÉ

E PÓS CONSTITUCIONAL E A CONTINUIDADE DA CULTURA JURÍDICA .......... 22

3.1 PRINCIPAIS MEDIDAS DESTINADAS À EFETIVAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA

................................................................................................................................... 29

3.1.1 Algumas medidas legislativas destinadas à redemocratização do acesso à

justiça ........................................................................................................................ 30

3.1.2 Política nacional de tratamento adequado dos conflitos ............................ 32

3.1.3 As novas correntes de reformulação da metodologia do ensino e do

pensamento jurídico contemporâneo .................................................................... 39

4 MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS E SUA

INCLUSÃO NA PRAXIS JURÍDICA E NO MEIO ACADÊMICO ............................... 46

4.1 MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NA

ESTRUTURA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA .......................................................... 46

4.1.1 Mediação .......................................................................................................... 46

4.1.2 Conciliação ...................................................................................................... 51

4.1.3 Arbitragem ....................................................................................................... 53

4.2 Os métodos não adversariais de resolução de conflitos no meio acadêmico

................................................................................................................................... 54

5 CONCLUSÃO ......................................................................................................... 58

REFERÊNCIAS .......................................................................................................... 64

8

1 INTRODUÇÃO

A crise transcende a esfera política, legislativa e social do país e avança

sobre o poder judiciário.

A excessiva demanda processual, falta de estrutura, de servidores, de

juízes e os entraves processuais impelem o Judiciário a uma profunda reforma que

estabelecida em níveis, busca a efetivação da justiça.

Surgem novos movimentos de busca pelos direitos e acesso à justiça,

mudanças concretas e cada vez mais dinâmicas na estrutura social impelem a

adoção de profundas reflexões, a busca por soluções e por conseguinte a

transformação da maneira de pensar e ensinar o Direito.

Toda crise tem seus aspectos positivos, considerando que desde os

primórdios da humanidade as transformações mais drásticas da natureza forçaram-

na a se adaptar, a se desenvolver e se organizar socialmente para que a civilização

pudesse atingir o atual nível evolutivo, em uma análise mais restritiva, vivemos uma

constante transmutação do nosso conhecimento empírico, cuja complexidade muitas

vezes impossibilita uma clara compreensão de suas origens ou de suas

consequências, mas de forma muito profunda afeta principalmente a rigidez

metodológica com a qual busca-se aprofundar determinado problema científico.

No que tange o Direito, como ciência humana ou social, não poderia deixar

de ser diferente. A complexidade de sua organização, finalidade e eficiência no tempo

e no espaço de cada sociedade, está composta por elementos intrinsicamente

enraizados na formação política, social e cultural da nação no qual ele busca a

justiça.

O problema do acesso à justiça no Brasil demanda uma busca por

elementos nucleares da atual crise de jurisdição pela qual passa o Poder Judiciário.

Para satisfazer a urgente necessidade de reformulação do Judiciário, são

implementadas, à título de exemplo, “inovações” legislativas como a Lei n. 9.099/95,

que trata da criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, a Emenda

Constitucional n. 45/04 que traz em seu bojo a criação do Conselho nacional de

Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), bem como a Lei

n. 11.419/06 que regulamenta a informatização do processo judicial.

Dentre as alterações promovidas, destaca-se a Resolução n.º 125/10 que

dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de

9

interesses no âmbito do Poder Judiciário, objetiva a regulamentação e

implementação dos métodos consensuais de resolução de conflitos.

Os abalos provocados pela forte crise interna e a inflação processual

impeliram o judiciário na busca por soluções e como partes das medidas postuladas à

sua reforma surgem os métodos não adversariais de resolução de conflitos.

A sociedade evolui rapidamente, a dinâmica das transformações sociais,

tecnológicas e culturais, são também fatores que não podem e não devem ser

afastados do estudo da crise jurídica do país.

É um desafio constante acompanhar esta mutabilidade social, desafio este

que independe de um olhar unicamente crítico ou excessivamente técnico, ou mesmo

isolado no âmbito acadêmico, mas se perfaz de maneira plena por ações

organizadas, programas destinados à emancipação, como ponto de efetiva

aproximação do direito com aquelas populações menos favorecidas,

desconhecedoras de seus direitos. O estudo deve ser interdisciplinar e fruto da união

de esforços técnicos e práticos.

A mesma importância se estende aos programas instituídos pelo Poder

Judiciário. Seria impossível tratar a eficácia prática dos métodos não adversárias de

resolução de conflitos, sem compreender a evolução do pensamento jurídico,

disseminado pelas Instituições de ensino jurídico, com a mesma dificuldade e

igualmente complexo, seria tentar abordar em uma única e solitária oportunidade e

sem a merecida dedicação, cada um daqueles.

Para tanto, a revisão dos aspectos históricos desde as raízes da

colonização portuguesa até os momentos atuais, donde as mudanças necessárias à

renovação não só do Poder Judiciário, mas do ensino jurídico e por que não da

“cultura jurídica”, disseminado pelas incontáveis faculdades de direito espalhadas

pelo país, não cessam, e refletem as principais mudanças na forma de pensar e

praticar o direito.

O presente trabalho busca estudar a formação da nossa cultura jurídica

objetivando verificar se a cultura jurídica perpetrada pelas faculdades de direito, pode

ter contribuído para crise de jurisdição. Para isto busca-se averiguar se a promoção e

implementação de uma redemocratização do Judiciário, utilizando como instrumento

os métodos não adversárias de resolução de conflitos, contribui para um novo

desenvolvimento do pensamento jurídico na formação dos novos bacharéis.

As futuras gerações talvez sejam beneficiadas por estas mudanças, mas

10

isto não dispensa, análise, a busca das raízes históricas, a reflexão e a compreensão

sobre o impacto que os métodos não adversárias de conflitos têm sobre a formação

jurídica e a sociedade, a obrigatoriedade de uma busca transdisciplinar das

prementes necessidade do Poder Judiciário e principalmente, da sociedade brasileira.

Considerando tais premissas, o primeiro capítulo passa pela busca de

dados que possam lançar luz sobre o processo de colonização e formação do Estado

brasileiro e dos primeiros operadores do direito, estes formados na Universidade de

Coimbra em Portugal e a posterior criação dos primeiros cursos de direito no Brasil.

No segundo capítulo, por sua vez, faz-se uma introdução ao período pré, e

pós democrático do país sacudido pelas transformações políticas e sociais e seu

impacto sobre o Poder Judiciário e os operadores do direito, bem como as crises

pelas quais passa a instituição e as medidas adotadas com o objetivo de promover o

acesso à Justiça e a democratização do Judiciário.

Por fim, no terceiro capítulo, trata-se dos métodos não adversárias de

conflitos traçando em linhas gerais seus tipos e métodos no plano normativo, bem

como sua inclusão na legislação e nos currículos acadêmicos.

Utiliza-se o método de abordagem Hipotético-Dedutivo, o procedimento de

pesquisa se dá pelo Método Histórico-Comparativo e as técnicas de pesquisa

utilizadas são as Bibliográfica e documental, com análise de fontes primárias e

secundárias.

11

2 AS ORIGENS DO PENSAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Não seria possível tratar dos métodos não adversárias de resolução de

conflitos como possíveis instrumentos renovadores do pensamento jurídico sem que,

mesmo que brevemente, abordar as origens da própria identidade jurídica brasileira e

os motivos desencadeantes da sua “atual” crise de jurisdição. A existência de fatores

interligados e com raízes históricas profundas na sociedade brasileira dos quais, o

mais próximo da nossa realidade contemporânea, está encravado no regime ditatorial

pelo qual o país passou e cujas marcas ainda se fazem presentes. Na vigência deste

período as decisões políticas, econômicas e sua influência no ensino, tiveram forte

impacto na sociedade e nas universidades, conduzindo assim à supressão de direitos

civis e ao controle da produção intelectual/acadêmica, por meio da censura.

2.1 DO IMPERIO À FORMAÇÃO DE UM NOVO ESTADO – A “POLITIZAÇÃO DO

DIREITO”

As raízes culturais fundantes da colônia portuguesa atravessaram o

oceano e alicerçaram no solo brasileiro as bases de uma nova sociedade, como bem

assevera Alberto Venancio Filho (2004, p. 3).

Assim, quando Portugal, na peripécia do processo das descobertas, depara-se com a Terra de Santa Cruz, a Colônia que passará a ser, em pouco tempo a jóia mais preciosa do Império Português, iria sofrer os influxos desse condicionamento cultural, ao mesmo tempo em que as populações que para aqui vinham compostas de degredados e de elementos de pouca nobreza, teriam de se adaptar a um novo tipo de atividades econômicas.

Inicia-se assim, o processo de colonização portuguesa, cujos

desdobramentos impulsionados pelas mudanças de um mundo em evolução e

revolução se refletem permanentemente em nosso ordenamento jurídico e em nossa

organização política, social e econômica.

No Brasil colônia, predestinado a tornar-se uma grande nação a educação

foi inicialmente promovida pelos Jesuítas da Companhia de Jesus1. Cerca de

1 A Companhia de Jesus foi fundada por Santo Inácio de Loyola em plena Contrarreforma, no ano de 1534. Ele juntamente com um grupo de estudantes da Universidade de Paris, fizeram votos de obediência à doutrina da Igreja Católica e foram reconhecidos por bula papal em 1540. Já no Brasil, desde 1549, ano em que chegaram ao país, começaram a desenvolver um trabalho de catequização do povo (índios, imigrantes africanos e imigrantes europeus). O primeiro grupo foi trazido ao Brasil por Tomé de Sousa, então governador geral, e liderado por Manuel da Nóbrega. Foram também eles os

12

quarenta e nove anos após a descoberta e dezenove anos após, do que se entende

por período pré-colonial, que durou de 1500 até 1530, o qual ficou limitado ao envio

de expedições destinadas a desbravar o território, descobrir e explorar suas riquezas,

não implicou na imediata ocupação territorial da nova colônia, como podemos ver no

trabalho de Caio Prado Junior (2006, p. 8):

A idéia de povoar não ocorre inicialmente a nenhum. É o comércio que os interessa, e daí o relativo desprezo por estes territórios primitivos e vazios que formam a América; e inversamente, o prestígio do Oriente, onde não faltava objeto para atividades mercantis. A idéia de ocupar, não como se fizera até então em terras estranhas, apenas com agentes comerciais, funcionários e militares para a defesa, organizados em simples feitorias destinadas a mercadejar com os nativos e servir de articulação entre rotas marítimas e os territórios cobiçados, mas ocupar com povoamento efetivo, isto só surgiu como contingência, necessidade imposta por circunstâncias novas e imprevistas.

Como bem aponta o autor ao traçar os pormenores do início e

desenvolvimento da atividade econômica no Brasil colônia, cuja importância tardou a

ser percebida e valorada, dava-se maior importância à exploração dos recursos

naturais da nova terra do que ao processo de criação de novas cidades e

consequentemente, da formação cultural de seu povo explorador e explorado.

Fazendo ainda uma comparação entre a “operacionalização” do trabalho

de exploração da colônia brasileira, ele aponta alguns dos elementos que tornavam a

joia da coroa portuguesa mais atrasada em relação as demais nas Américas,

apontando de forma breve as condições do ensino promovido pelos jesuítas tanto em

Portugal quanto na universidade de Coimbra. (VENANCIO FILHO, 2004, p. 4)

A razão da diferença está, não pode haver outra, na natureza do colono português, e sobretudo no regime político e administrativo que a metrópole impôs à sua colônia. Este fora sempre, pelo menos no último século, de isolar o Brasil, mantê-lo afastado do mundo e impedindo portanto que aqui chegasse outra coisa qualquer que os reflexos do já baixo nível intelectual do Reino. Doutro lado, não supria o isolamento em que vivia a colônia o mais rudimentar sistema de educação e instrução que fosse. Não se pode considerar sistema de ensino as magras cadeiras de primeiras letras, latim e grego, que havia nalguns dos maiores centros da colônia. Criadas aliás só depois de 1776, e que funcionavam ao deus-dará, com professores mal pagos, alunos indisciplinados e aulas desorganizadas. O nível cultural da colônia era da mais baixa e crassa ignorância. Os poucos expoentes que se destacavam pairam num outro mundo, ignorados por um país que não os podia compreender. E sobre tudo isto pesava uma administração mesquinha, ciosa unicamente dos rendimentos do fisco e dos particulares dessa chusma de burocratas incapazes e pouco escrupulosos que a metrópole nos remetia para este lado do Atlântico (PRADO JUNIOR, 2006, p. 63).

primeiros a iniciar o trabalho de educação do povo, tendo criado muitos estabelecimentos educacionais, como a Fundação de São Paulo de Piratininga. (ARAÚJO, 2015).

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Resgatando o currículo empregado pelos educadores jesuítas Alberto

Venancio Filho (2004, p. 4), aponta a sua importância na história da educação do

Brasil. Continuando, ele ressalta o forte papel desempenhado pelo sistema de ensino

jesuíta na formação da elite brasileira no período da colônia, onde segundo a Ratio

Studiorum2 de 1559, o currículo empregava o curso de letras humanas, o de filosofia

e ciências e o de teologia e ciências sagradas (VENANCIO FILHO, 2004, p. 4).

O sistema de ensino eminentemente retórico imposto pelos jesuítas

perdurou até o advento da reforma Pombalina, medida que impôs uma completa

reformulação do ensino no berço das mentes intelectuais do Brasil, a universidade de

Coimbra.

Segundo Sérgio Rodrigo Martinez (2006, p. 2) no império, até o início do

século XIX, a única fonte de formação jurídica do Brasil se dava na faculdade de

Coimbra em Portugal. Evidentemente acessível somente à uma seleta classe da

sociedade brasileira composta em sua maioria por membros da realeza, abastados

filhos de burgueses, militares e outros privilegiados pelo imperador.

Isso perdurou prioritariamente, até a sanção da Carta de lei de 11 de

agosto de 1827 que instituiu os cursos de Direito em São Paulo e Olinda.

Os acadêmicos formados em Coimbra, nesta época, trouxeram na

bagagem, as influências do pensamento liberal inaugurado pela Reforma Pombalina

e chanceladas pelo espírito de mudanças que se espalhava pela Europa, tendo como

marco a Revolução Francesa e a ascensão do pensamento iluminista (MARTINEZ,

2006, p. 2), afetando profundamente o império e o hermético clero e transferindo

posteriormente esta influência para os currículos das primeiras escolas jurídicas do

Brasil.

Dentro dessa formulação de hegemonia liberal que ocorre uma primeira transformação do Ensino Jurídico Brasileiro, pois as duas faculdades criadas em 1827 não supriam a necessidade de formação de profissionais do Direito. As pressões da sociedade civil sobre o Estado induziram a reforma educacional do Ensino Jurídico, deixando as duas faculdades existentes de ter o monopólio e a primeira faculdade a ser criada foi a da Bahia em 1891 (SOARES, MASSINE, 2013, p. 59).

Como observa Antônio Paim (1982, p. 18-19):

[...]A Reforma Pombalina da Universidade de Coimbra, levada a cabo em 1772, e a maneira pela qual se deu início à organização do ensino superior com a mudança da Corte para o Rio de Janeiro, marcaram em definitivo a

2 O Ratio Studiorum, como se denomina abreviadamente, permaneceu por quase dois séculos, até a supressão da ordem, em 1773, quando o Papa Clemente XIV proibiu a Companhia de Jesus de atuar em seus colégios. (NEGRÃO, 2000).

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posição que a cultura brasileira iria adotar em relação à universidade.

Segundo Alberto Venancio Filho (2004, p. 6), no que tange ao ensino

jurídico perpetrado na então colônia portuguesa, “[...] a reforma pombalina representa

sobretudo a ênfase que se procurou dar ao estudo do direito pátrio, abandonando o

direito romano, e a introdução da “lei da boa razão” e dos princípios racionalistas na

interpretação das normas jurídicas [...]”.

Neste modelo implementado por meio da revolução pombalina, adota-se

no Brasil um sistema de ensino descentralizado do modelo jesuíta, transferindo-se a

responsabilidade das academias à coroa portuguesa.

[...]Em lugar de um sistema único de ensino, a dualidade de escolas, umas leigas, outras confessionais, regidas todas, porém, pelos mesmos princípios; em lugar de um ensino puramente literário, clássico, o desenvolvimento do ensino científico que começa a fazer lentamente seus progressos ao lado da educação literária, preponderante em todas as escolas; em lugar da exclusividade de ensino de latim e do português, a penetração progressiva das línguas vivas e literaturas modernas (francesa e inglesa); e, afinal, a ramificação de tendências que, se não chegam a determinar a ruptura de unidade de pensamento, abrem o campo aos primeiros choques entre as idéias antigas, corporificadas no ensino jesuítico, e a nova corrente de pensamento pedagógico, influenciada pelas idéias dos enciclopedistas franceses, vitoriosos, depois de 1789, na obra escolar da Revolução. (AZEVEDO, 1976, p. 56-57)

Torna-se clara a forte influência do pensamento europeu no ensino

brasileiro, especificamente no ensino jurídico, onde nossas raízes históricas

encontram-se plenamente voltadas aos interesses do mercado mundial, conservando

sem maiores alterações a estrutura social e a visão de mundo tomista (NEDER,

CERQUEIRA FILHO, 2001, p.115),donde os ideais liberais perpetrados pela Europa,

como forma de pensamento “livre”, por meio do sucesso da revolução francesa,

ascenderam a chama do desejo por reformas no meio social brasileiro, o que veio a

ocorrer mais tarde com a proclamação da república.

A importância da influência europeia no pensamento da elite que

compunha o Brasil imperial, tornara-se evidente no decorrer da transição do império

para a república, arraigado ao âmago do desejo de mudança social, política e

econômica esta última por sua vez, passa a preponderar no ambiente social e político

brasileiro, a possibilidade de auferir lucros com o empuxo da revolução industrial3 que

3 A Revolução Industrial trouxe diversos benefícios para o Brasil, e em muito acelerou seu desenvolvimento. Podemos citar entre suas maiores benfeitorias, a queda de dependência brasileira de produtos manufaturados importados; a criação de milhares de empregos para trabalhadores nas indústrias; a diminuição de custos e aumento de produção, tornando os produtos mais baratos; o crescimento e progresso de infraestruturas e transportes; e a criação de sindicatos que lutariam por

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somente em meados da década de 30 e 40 iria se fortalecer no brasil, mobilizando as

classes mais nobres da sociedade brasileira pela mudança, transformando-se a partir

de então em turbulento e complexo processo de mutação da estrutura político-social

que sobrepesa na formação do pensamento jurídico dentro das academias.

Aurélio Wander Bastos (2000, p. 31), leciona:

[...]O Estudo e a análise dos currículos jurídicos nos permitiram, com clareza, chegar a esta conclusão; se, de todo, não é original, pelo menos confirma os especiais interesses, propostas e objetivos dos parlamentares e das elites brasileiras. O currículo dos cursos, por conseguinte, apesar da sua visível inclinação para o ensino das disciplinas jurídicas, criou-se como um curso destinado à formação das elites políticas e administrativas nacionais, na exata dimensão dos interesses combinados com a elite imperial e da fração conservadora das elites civis, que, provisoriamente, admitiram o Estatuto do Visconde da Cachoeira como estatuto regulamentar.

Como bem assevera o professor e jurista, o país inaugura seus cursos de

direito com o perfil de formar políticos, sistematizar a ideologia político-jurídica do

liberalismo, com a finalidade de promover a integração ideológica do estado nacional

projetado pelas elites (RODRIGUES, 1993, p 13), em que pese no âmago do

pensamento liberal e os ideais iluministas terem um sentido axiológico mais profundo,

liberdade, igualdade e fraternidade.

Não se pode deixar de apontar a ausência de maior espírito científico e

doutrinário, mas é inegável que se tivesse sido seguido em sua fundamentação, ter-

se-iam evitado muitas das deficiências que se observam a partir de 1827, com ênfase

demasiada no espírito retórico e pouco objetivo. (VENANCIO FILHO, 2004, p. 36).

Da leitura das reflexões acima exaradas percebe-se o que pode vir a ser o

nascimento do discurso político, adotado pelos dirigentes do país nos tempos atuais.

É neste contexto que a devida abordagem acerca do ensino jurídico e suas

principais influências ganham importância, pois a evolução conseguinte das decisões

políticas, econômicas e a mobilização do povo brasileiro são os elementos

necessários para desencadear a adoção de uma nova metodologia acadêmica, tal

qual asseveram José Sebastião Oliveira e Vitor Toffoli (2012, p.2).

[...] Afirmar, com simplicidade, que o problema que a sociedade confronta-se em relação à ineficiência da justiça emerge apenas de códigos ultrapassados e má administração da justiça, não parece ecoar justo, mormente quanto as políticas públicas e os estudos científicos sobre o fenômeno processual,

salários mais adequados, direitos e condições de trabalho dignas para os trabalhadores. Como tudo tem seu lado bom e o ruim, os contras da Revolução Industrial no Brasil foram o uso de mão de obra infantil em seu início – o que felizmente foi erradicado após algum tempo; o aumento da chegada de imigrantes para as capitais em busca de emprego e, por sua vez, o crescimento descomunal dos centros urbanos; e a crescente poluição do ar e dos rios, nos quais muitas indústrias desovavam seus lixos e produtos químicos. (MOURET, 2015).

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surgem em grande escala, inclusive em bancos acadêmicos [...].

Fazendo uma releitura da formação jurídica promovida pelo império,

Horácio Wanderlei Rodrigues, destaca pontualmente as deficiências dos cursos

jurídicos no País. (a) ter sido totalmente controlado pelo governo central. Os cursos,

embora localizados nas províncias, foram criados, mantidos e controlados de forma

absolutamente centralizada. Esse controle abrangia recursos, currículo, metodologia

de ensino, nomeação dos lentes e do diretor, definição dos programas de ensino e

até dos compêndios adotados; (b) ter sido o jusnaturalismo a doutrina dominante, até

o período em que foram introduzidos no Brasil o evolucionismo e o positivismo, em

torno de 1870; (c) ter havido, em nível de metodologia de ensino, a limitação às

aulas-conferência, no estilo de Coimbra; (d) ter sido o local de comunicação das elites

econômicas, onde elas formavam os seus filhos para ocuparem os primeiros

escalões políticos e administrativos do país; (e) por não ter acompanhado as

mudanças que ocorriam na estrutura social (RODRIGUES; JUNQUEIRA, 2002, p.

19).

Os primeiros anos de funcionamento das duas primeiras faculdades de

direito do Brasil, não são dos mais fáceis, como pode ser visto nas palavras de

Alberto Venancio Filho (2004, p. 37) [...] As dificuldades para o funcionamento dos

cursos eram, porém, de toda ordem, tanto quanto às instalações materiais como

quanto ao pessoal. Em relação às instalações materiais, tiveram os cursos jurídicos

de se abrigar à sombra de velhas instituições eclesiásticas, o que ocorreu tanto em

São Paulo como em Olinda.

As influências externas denotam a realidade de um mundo já globalizado,

neste ponto no que tange à formação de ideologias, tendências filosóficas e demais

afirmações que comporiam a base dos futuros partidos e regimes políticos, uma

espécie de mosaico passível de ser adequado aos interesses e necessidades

daqueles que almejavam o poder.

Alberto Venancio Filho (2004, p. 76), introduz seu trabalho acerca da

Reforma do Ensino Livre aduzindo que o período compreendido entre 1870 e o início

da Primeira Guerra Mundial, como o período da Ilustração Brasileira assim

denominado, por Roque Spencer Maciel de Barros.

O liberalismo clássico brasileiro, com origem nas fontes filosóficas europeias, ao lado do novo liberalismo cientificista tem como ponto teórico de partida a crença fundamental na liberdade humana: o homem é senhor de seu destino e por isso responsável por ele. Tais idéias têm sua origem em Kant [...].

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(VENANCIO FILHO, 2004, p. 76).

O período de transição para República inaugura a reformulação da

estrutura jurídica e social do país, colocando em debate as suas principais

necessidades e deficiências e como não poderia deixar de ser, o clamor social aliado

ao confronto de interesses políticos torna esta transição marcada por inúmeras

revoltas.

Após uma breve passagem pelo período do império, sem enfatizar

dicotomias históricas, surge um dos períodos mais críticos da nova realidade da

então recém nascida e independente política brasileira, aquele que colocou “frente a

frente” os ideais de Thomas Hobbes e John Locke4.

De um lado os conservadores e de outro os liberais, desenhavam os

rumos da política e da sociedade brasileira.

O desgaste, e a posterior queda do segundo reinado com a Proclamação

da República em 1889, inaugurou um novo e conturbado momento político e por

conseguinte influenciou na formação jurídica dos atores do direito sendo o precursor

das inúmeras reformas do currículo acadêmico das faculdades de direito brasileiras,

no entanto, sua inclinação ideológica profundamente fundada nos interesses do

Estado e afastadas da realidade cultural e social do país já encontravam-se

enraizadas.

O projeto sociopolítico de Comte pressupunha uma evolução ordeira da sociedade, incompatível com revoluções e mudanças bruscas. Curiosamente, no Brasil, os ideais positivistas serviram para alavancar uma troca de regime com a Proclamação da República. O aparente paradoxo se explica, em parte, pelo fato de a influência positivista ter resultado em pensamentos muito diversos no Brasil, conforme se combinou com outras correntes ideológicas. Nenhum setor teve maior presença da ideologia comtiana do que as Forças Armadas, de onde saiu o vitorioso movimento republicano e a ideia de adotar o lema “Ordem e Progresso”. Várias das medidas governamentais dos primeiros anos da República tiveram inspiração positivista, como a reforma educativa e a separação oficial entre Igreja e Estado, ambos em 1891. (PARANÁ, 2015, p.1).

Neste contexto, a construção da identidade jurídica da nação ocorre em 4 Thomas Hobbes (1588 – 1679) em sua obra “Leviatã” discorre sobre o estado de natureza, o contrato social que os indivíduos tiveram necessidade de firmar e o governo soberano. Para Hobbes, os homens no estado de natureza são todos iguais, até mesmo o mais forte não possui a garantia de poder sobre os demais. Possuem, ademais, a mesma inteligência, entretanto devido à vaidade humana (requisito comum a todos) cada indivíduo se sente e se considera mais inteligente que o seu semelhante. John Locke (1632 – 1704) difere consideravelmente da teoria de Hobbes. Locke em “Segundo tratado sobre o governo civil” acredita que os homens no estado de natureza viviam em relativa harmonia e paz. Nesse momento, os homens eram dotados de razão e tinham sua propriedade. Propriedade para o autor, em uma primeira acepção, significava: vida, liberdade e bens. (AMARAL, 2013, p.1).

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meio as aceleradas transformações políticas e econômicas a partir dos primórdios

liberalismo econômico, aumentando o choque de tenções entre os liberais e os

conservadores, estes ávidos defensores do positivismo jurídico “Kelseniano”, no qual

o processo de compartimentalização na ciência do direito, acaba por afastar o ensino

jurídico da realidade social.

O positivismo no Brasil tornara-se de fundamental importância na

afirmação do poder do Estado Republicano e da organização social, visando a

construção do que viria a ser uma sociedade vertical, donde a soberania do Estado

emanada das normas, seria suficientemente capaz de direcionar os rumos da

sociedade. José Carlos de Araújo Almeida Filho (2007), abordando a influência da

Maçonaria no ensino jurídico brasileiro destaca o trabalho de Franz Wieacker, onde

leciona que “[...] o ponto de partida deste método é a convicção, baseada no ideal

científico do idealismo formal, de que a justeza lógica, do ponto de vista conceitual e

sistemático de uma frase, fundamenta também a sua correção material”. (ALMEIDA

FILHO, 2007, p. 47).

Estas afirmações ficam claras na leitura da Lei que institui as duas

primeiras faculdades de direito do Brasil, constituída por um currículo disciplinar

claramente voltado aos interesses do império.

Não se pode deixar de apontar a ausência de maior espírito científico e

doutrinário, mas é inegável que se tivesse sido seguido em sua fundamentação, ter-

se-iam evitado muitas das deficiências que se observam a partir de 1827, com ênfase

demasiada no espírito retórico e pouco objetivo (VENANCIO FILHO, 2004, p. 36).

Da leitura das reflexões acima exaradas percebe-se o que pode vir a ser o

nascimento do discurso político, adotado pelos dirigentes do país nos tempos atuais.

Da breve leitura da lei que instituiu as duas primeiras faculdades de direito do Brasil,

percebe-se a intensão de fundamentar um sistema voltado ao ensino de operadores

jurídicos estatais, ao contrário do que a própria denominação dada ao curso de

“Ciências Jurídicas e Sociais”.

Lei de 11 de Agosto de 1827 Crêa dous Cursos de sciencias Juridicas e Sociaes, um na cidade de S. Paulo e outro na de Olinda. Dom Pedro Primeiro, por Graça de Deus e unanime acclamação dos povos, Imperador Constitucional e Defensor Perpetuo do Brazil: Fazemos saber a todos os nossos subditos que a Assembléia Geral decretou, e nós queremos a Lei seguinte: Art. 1.º - Crear-se-ão dous Cursos de sciencias jurídicas e sociais, um na cidade de S. Paulo, e outro na de Olinda, e nelles no espaço de cinco annos, e em nove cadeiras, se ensinarão as matérias seguintes:

19

1.º ANNO 1ª Cadeira. Direito natural, publico, Analyse de Constituição do Império, Direito das gentes, e diplomacia. 2.º ANNO 1ª Cadeira. Continuação das materias do anno antecedente. 2ª Cadeira. Direito publico ecclesiastico. 3.º ANNO 1ª Cadeira. Direito patrio civil. 2ª Cadeira. Direito patrio criminal com a theoria do processo criminal. 4.º ANNO 1ª Cadeira. Continuação do direito patrio civil. 2ª Cadeira. Direito mercantil e marítimo. 5.º ANNO 1ª Cadeira. Economia politica. 2ª Cadeira. Theoria e pratica do processo adoptado pelas leis do Imperio. (BRASIL, 1827)

Em suma o que se tem na República Velha é de certo modo uma

continuidade do pensamento jurídico florescido no decorrer do segundo Império nas

arcadas de Coimbra, refletido tanto no ensino quanto na elaboração das normas.

Neste sentido destaca-se os apontamentos de Antonio Paim (1998, p.92) ao analisar

as cartas de 1824 e a de 1891 afirma.

A Declaração de Direitos está redigida de modo muito assemelhado ao que dispunha o título da Constituição de 25 de março de 1824 relativo às “garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros”. As inovações da Constituição republicana dizem respeito: 1º) às decorrentes da eliminação da nobreza; e 2º) as que advieram da separação da Igreja do Estado. Em matéria de privilégios da Igreja Católica, na Constituição imperial dizia-se que “ninguém pode ser perseguido por motivo de religião, uma vez que respeite a do Estado e não ofenda a moral pública”. Com o abandono do princípio de que deveria haver uma religião oficial, altera-se a legislação referente ao casamento civil, à administração dos cemitérios e ao ensino. A Constituição mantém um resquício do passado ao deixar de introduzir o divórcio. A nova elite dirigente, constituída pelos positivistas, era radicalmente contrária à providência. No que respeita às liberdades públicas (de imprensa, de reunião e de associação, etc.) as duas Cartas apresentam disposições idênticas. Quanto aos princípios gerais da aplicação da justiça, os dois estatutos são bastante assemelhados.

Por sua parte, Horácio Wanderlei Rodrigues e Eliane Botelho Junqueira

(2002, p. 20) espelha a dinâmica educacional jurídica no período da República Velha.

Na República Velha continuou havendo uma desvinculação entre a instância educacional e a realidade social, sendo que as principais alterações motivadas pela alteração do regime político foram: (a) a introdução de alterações no currículo dos cursos, procurando dar maior profissionalização aos seus egressos. Continuou ele, no entanto, sendo rígido, não sendo introduzida nenhuma alteração estrutural; (b) a influência decisiva do positivismo na concepção de Direito e seu ensino; (c) o início das discussões sobre a questão da metodologia de ensino. No entanto, a aula-conferência continuou sendo, em regra geral, a opção didático-pedagógica adotada.

Sem abrir mão da necessidade de aprofundamento do estudo desta

formação da escolástica da justiça brasileira em seus primeiros ensaios nos cursos

20

de direito, a abertura do trabalho elaborado por Elizete Lanzoni Alves (2007, p.241)

encerra a abordagem do período histórico e abre o caminho, para um período mais

próximo da contemporaneidade.

Os cursos jurídicos têm desde a sua implementação no Brasil, como característica marcante a transmissão de um conhecimento reproduzido e sem grandes inovações, tendo como finalidade preparar um profissional do direito estritamente tecnicista, refém do sistema normativo codificado como se essa fosse a essência do Direito. (ALVES, 2007, p. 241)

E continua afirmando.

Essa realidade, acentuada pelas exigências de mercado que busca valorizar mais a memorização do que a reflexão, bem como pela composição de matrizes curriculares com forte característica positivista e pouco interdisciplinar, tem como produto um profissional em descompasso com os desafios dos novos direitos e os verdadeiros problemas sociais. (ALVES, p. 241).

Não obstante as inúmeras tendências filosóficas e ideológicas que

fervilharam na Europa no decorrer do período inicial da formação dos primeiros

atores jurídicos do cenário político e jurídico nacional, o liberalismo sob a face das

liberdades individuais e igualdades e o positivismo sob a rigidez da lógica normativa

como instrumento do Estado, consolidaram o afastamento do mundo jurídico da

realidade social de uma nação cuja a identidade forjada sobre a discriminação, a

exploração de recursos naturais, a escravidão e os privilégios do império.

Neste sentido o ensino jurídico evoluiu no período republicano, fortemente

atrelado aos interesses do Estado, onde “[...]O projeto político republicano, tanto no

Brasil (1889) quanto em Portugal (1910), pombalinamente, possibilitou um conjunto

de modernizações, separando a Igreja do Estado[...]” (NEDER; CERQUEIRA FILHO,

2001, p. 4).

Em 2004 o parecer CNE/CES 0055/2004 elaborado pelo Ministério da

Educação – MEC, revela a forte influência do positivismo no currículo acadêmico do

direito.

Advindo a Proclamação da República, alterações curriculares foram introduzidas, decorrentes das modificações políticas e no campo das ciências, sob a influência da corrente positivista. Com efeito, não prevalecendo a orientação decorrente do Direito Natural (o jusnaturalismo) e desvinculando-se a Igreja do Estado, especialmente sob a influência do período Pombalino, extinguiu-se o Direito Público Eclesiástico em 1890, logo após a Proclamação da República, criando-se também as cadeiras de Filosofia e História do Direito e de Legislação Comparada sobre o Direito Privado, até que, adveio, já no período Republicano, a Lei 314, de 30/10/1895, fixando um novo currículo para os cursos de Direito [...] (BRASIL, 2004, p. 4-5)

21

A ideologia de controle social refletida nos ambientes acadêmicos do

direito e em sua grade curricular, contribuíram na formação de uma grande parcela

de juristas, altamente especializados nos interesses privados “burgueses” e nos

interesses do Estado, voltados para expansão industrial, de outra sorte construía-se

no país uma grande parcela sociedade excluída e desprovida de acesso à justiça

Nos séculos dezoito e dezenove, no alvorecer dos estados da burguesia

liberal, erigidos sob os auspícios da Revolução francesa e suportados pela filosofia

protestante, firmada na ideia de que o trabalho dignifica o homem, têm-se um acesso

à justiça onde o Estado permanecia passivo frente aos conflitos, posto que estes

eram vistos como eminentemente individualistas, conforme a filosofia vigorante

(WEBER, 2004, p. 51). Diante disto, o indivíduo que sofresse uma ofensa ao seu

direito, deveria empreender por si, meios de alcançar a reparação, ainda que o

acesso à justiça fosse considerado um “direito natural”, anterior ao Estado.

(CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 9).

Encerrando esta breve passagem pelas origens históricas da formação

jurídica e a estruturação do Estado brasileiro, mesmo sem abarcar com a devida

dedicação todos os elementos constitutivos deste importante período, abrem-se as

portas para busca de uma melhor compreensão dos motivos desencadeantes da

crise de jurisdição do Poder Judiciário.

22

3 ASPECTOS GERAIS DA CRISE DE JURISDIÇÃO NO BRASIL NO PERÍDO PRÉ

E PÓS CONSTITUCIONAL E A CONTINUIDADE DA CULTURA JURÍDICA

No final da década de 1980, o mundo já havia passado por inúmeras

mudanças o panorama político internacional, já havia sido bruscamente alterado por

duas Grandes Guerras, Guerra Fria e a Guerra do Vietnã, alianças econômicas e

inúmeras dissidências políticas, neste período iniciou-se o processo de

redemocratização do Brasil, a ditadura militar havia, pelo menos aparentemente, sido

suprimida por completo dando início ao novo marco dos avanços sociais, políticos e

democráticos pelos quais o país viria a passar como bem ilustra Paulo Rogério Areias

de Souza (2009, p.1) em seu artigo.

Ainda sentindo a presença do fantasma, ainda não exorcizado, dos vinte anos de Ditadura Militar, os brasileiros passam a viver sob a égide da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada na Câmara dos Deputados, em Brasília pelo Presidente da Assembleia Nacional Constituinte o Deputado Ulisses Guimarães, em 5 de outubro de 1988. (SOUZA, 2009, p.1).

A promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil em

1988, consolidada pelos princípios e cláusulas pétreas, definiu a estrutura do sistema

de governo adotado pelo país e os objetivos sociais aos quais ela se propunha

garantir. As cláusulas pétreas5 estão dispostas em seu artigo 60, § 4º, são elas: a

forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação

dos poderes; e os direitos e garantias individuais.

A Magna Carta pode ser definida como um núcleo jurídico fundamental e não redutível que tem a capacidade de fixar os procedimentos para a resolução de conflitos emergentes, bem como a forma e a unidade política das tarefas estatais, cuja tarefa primordial é estruturar a sociedade, elencando as garantias e direitos fundamentais e, ainda, disciplinando o processo de formação do Estado. (MARIN, 2012, p.105-106).

Em que pese as profundas vitórias alcançadas pela população brasileira

pós-Constituição de 88, como dito anteriormente, as marcas da ditadura formaram

cicatrizes profundas na sociedade e na estrutura do Estado brasileiro, suas chagas

alastraram-se pelos órgãos públicos, pelo sistema de ensino fundamental e superior,

desenhando assim uma estrutura social de desigualdades e injustiças que persistem

até hoje, como bem acentuado na obra de José Eduardo Faria e Celso Fernandes

5 De acordo com o artigo 60, §4º, da Constituição Federal, "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais". Têm como objetivo evitar as alterações temerárias de assuntos essenciais para os cidadãos e o Estado. (BRASIL, 1988).

23

Campilongo (1991).

A partir do regime burocrático-militar pós-64 o Brasil viveu um período fortemente autoritário. A supressão das franquias democráticas e o recurso sistemático à censura e à tortura fizeram do país um lugar de desrespeito à ordem jurídica. Paralelamente a isso, a necessidade de modernização dos serviços públicos – para acompanhar uma sociedade crescentemente complexa e diferenciada [...] As metas estabelecidas pela ditadura militar centraram-se em criar um estado tecnicista, com profissionais treinados e eficientes que servissem aos seus objetivos sem questionar, que produzissem de forma contínua e não fossem capazes de criticar, seus métodos “[...] o Estado promoveu uma reforma educacional dissociada do contexto sócio-econômico brasileiro [...]” (FARIA; CAMPILONGO, 1991, p. 10).

Na medida em que o Estado ditatorial desenhava a estrutura sócio

econômico do país, construía um sistema de ensino estritamente adequado aos

interesses do capital, para tanto os futuros profissionais de nível superior deveriam

receber uma formação altamente técnica, voltada aos interesses econômicos do

Estado Nacional (FERREIRA JUNIOR; BITTARE, 2006, p. 13-14).

A metodologia adotada pelo regime militar não ficou restrita apenas aos

órgãos públicos, alcançando também as universidades, em especial as de Direito, por

tratar-se de ambientes de discussão e de produção intelectual o que representava um

problema para o regime, além do que, com a economia em expansão, o mercado

precisaria de mais profissionais, independentemente de sua qualificação, visando

apenas a criação de profissionais habilitados ao desempenho de funções inerentes

aos interesses das grandes indústrias, cumprindo fielmente os propósitos do Estado

formado sob a égide do liberalismo econômico.

Por isso, desde que um amplo espectro de movimentos sociais emergiu entre os anos de 1970 e 1980 procurando ampliar o acesso dos segmentos marginalizados da população ao MP e à Justiça, o advento da Constituição de 1988 propiciou um sem número de demandas judiciais para o reconhecimento de novos direitos (moradia) e a aplicação de direitos já consagrados (reforma agrária), os tribunais brasileiros passaram a protocolar, carimbar, distribuir e julgar milhões de ações. Mas, apesar dessa explosão de litigiosidade, ou por causa dela, eles jamais conseguiram conduzir os processos a uma solução definitiva e coerente com outras ações idênticas, dentro de prazos de tempo razoáveis. (FARIA, 2004, p. 105).

À medida que todo este processo de incentivo ao desenvolvimento

econômico estava sendo moldado, outro fenômeno se dava nas grandes capitais

brasileiras, por intermédio dos incentivos fiscais e outros benefícios oferecidos pelo

governo dos militares ocorreu a instalação de grandes indústrias e empresas, que

geraram uma crescente demanda por mão de obra, e consequentemente, incentivou

24

o grande êxodo rural6,

[...] A análise destes índices demonstra que o ponto culminante deste crescimento ocorre entre as décadas de 1950 e de 1960, período marcado pelo forte êxodo rural, consequência, entre outros fatores, da forte política de industrialização adotada no governo de Juscelino Kubitschek [...] (BOTEGA, 2008, p. 4-5).

Não obstante a supressão de direitos imposta pelo regime militar

compondo o agravamento, deste sistema social desintegrado e a mecanização dos

modelos acadêmicos na implementação de uma ideologia tecnocrata, como

sustentam Amarilio Ferreira Junior e Marisa Bittare (2006, p. 3), a política educacional

adotada afetou profundamente todos os níveis de educação. As práticas adotadas a

partir desta política foram eminentemente tecnicistas, baseadas no cerceamento e

controle das atividades acadêmicas, no interior das universidades e ampliando a

expansão da iniciativa privada no ensino superior, tornando as escolas o meio mais

eficaz da propagação da ideologia do regime militar (FERREIRA JUNIOR; BITTARE,

2006, p. 3).

Passa-se a criar no país um cenário de crescente busca dos grupos

sociais pelo resgate de seus direitos. “Na década de 1960, houve a eclosão da

chamada crise de administração da justiça7, cujos efeitos ainda não se esgotaram.”

(ABREU, 2004, p. 49), dando início ao que veio se conhecer como a atual crise do

Poder Judiciário.

Em um efeito cascata após a promulgação da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, assentava-se no país um panorama de reivindicações

sociais e conflitos em contraste com uma ineficiência jurisdicional, onde “[...] a luta é

pela efetividade dos direitos fundamentais, exigindo-se do judiciário, ou do Estado,

em sentido lato, no plano individual ou no plano coletivo, meios e modos de

efetivação.” (ABREU, 2004, p. 50), o panorama sócio-político passa a ser moldado

pelos movimentos sociais, as décadas de 80 e 90 trazem à tona a busca pelos

direitos firmados na nova Constituição.

Esta nova realidade social de busca pela efetivação dos direitos e

garantias, ramificados nos códigos brasileiros, pode muito bem ser demonstrada

pelas palavras de Boaventura de Sousa Santos (2007, p.9).

6Os dados estatísticos evidenciam este fato. (BOTEGA, 2008, p. 4-5). 7São diversas as crises da Justiça: crise estrutural (de financiamento e infraestrutura), crise objetiva (da linguagem técnico-formal utilizada no processo, ritos, burocracia e lentidão), crise subjetiva (incapacidade técnica para atender à nova realidade social) e crise paradigmática (métodos de tratamento dos conflitos, modelo de jurisdição) (MORAIS; SPENGLER, 2012, p. 78-79).

25

Longe de se limitarem a chorar na inércia, as vítimas deste crescente processo de diferenciação e exclusão cada vez mais reclamam, individual e coletivamente, serem ouvidas e organizam-se para resistir. Esta consciência de direitos, por sua vez, é uma consciência complexa, por um lado, compreende tanto o direito à igualdade quanto o direito à diferença (étnica, cultural, de gênero, de orientação sexual, entre outras); por outro lado, reivindica o reconhecimento não só de direitos individuais, mas também de direitos coletivos (dos camponeses sem terra, dos povos indígenas, dos afro-descendentes, das comunidades quilombolas etc.).

A busca pelo judiciário teve enorme impulso no período pós-ditatorial,

onde as organizações sociais e a ampliação dos direitos e garantias individuais

semearam na sociedade a consciência e a necessidade de busca por seus direitos,

não apenas no plano individual, mas também na busca da coletividade por seus

direitos suprimidos, afetando profundamente a cultura jurídica centralizadora formada

sob os interesses do desenvolvimento burguês-capitalista (WOLKMER, 2001, p.336).

Àquelas parcelas da sociedade que no decorrer das décadas anteriores

sofreram com os abusos do Estado, com a perda de seus direitos e com a exploração

de sua mão-de-obra pelas grandes indústrias que se assentaram no país,

despertaram. “O salto aconteceu com o processo de transição democrática, iniciado

em 1985. Intensificou-se no períodode1980 a 1990, quando o Supremo Tribunal teve

que administrar uma demanda que simplesmente dobrou em dez anos.” (LOBATO,

2001, p.49).

É basicamente neste contexto histórico que o Poder Judiciário

estigmatizado pelo precário e desestimulante método de ensino jurídico

historicamente segmentado da realidade social e pelo sistema tecnicista propagado

pelo regime militar (FARIA; CAMPILONGO, 1991. p.60), se defronta com acrescente

demanda da população que desenvolve sua consciência de direitos, e paralelamente

aos avanços trazidos pela Constituição de 1988, passou a reivindicar a tutela estatal,

neste processo de busca pela efetivação do direito à saúde, ao lazer, a educação e

ao trabalho em melhores palavras, “Tornou-se lugar comum observar que a atuação

positiva do Estado é necessária para assegurar o gozo de todos esses direitos

básicos.” (CAPPELLETTI, GARTH 1988, p.11).

A atual conjuntura do Poder Judiciário brasileiro demonstra claramente o

desgaste causado pelas profundas mudanças sociais e políticas do país,

[...] sobre as causas da situação de crise do judiciário, percebe-se a necessidade de abordagem do aumento da complexidade das relações sociais, o surgimento de novos atores sociais e os reflexos destes elementos na perspectiva de obtenção de novos direitos. (PINHEIRO, 2008, p. 16).

O golpe militar de 1964 fechou um período da história brasileira e abriu

26

outro, constituindo assim um segundo período histórico, onde as classes existentes

são bruscamente alteradas e onde as construções e consensos ideológicos sofrem o

mesmo impacto (SILVEIRA, et al., 2007. p. 77).

Os reflexos deste desgaste do poder judiciário podem ser observados no

mais recente Relatório ICJ Brasil – 2º TRIMESTRE / 2013 – 1º TRIMESTRE / 2014:

ANO 05 elaborado pela Fundação Getúlio Vargas, cujos dados materializam as

impressões da população, acerca da confiança no poder judiciário e os principais

entraves encontrados na busca pela tutela jurisdicional.

O ICJBrasil, criado há cinco anos, é composto por dois subíndices: (i) um subíndice de percepção, pelo qual é medida a opinião da população sobre a Justiça e a forma como ela presta o serviço público; e (ii) um subíndice de comportamento, por meio do qual procuramos identificar a atitude da população, se ela recorre ao Judiciário para solucionar determinados conflitos ou não. O subíndice de percepção é produzido a partir de um conjunto de oito perguntas nas quais o entrevistado deve emitir sua opinião sobre o Judiciário no que diz respeito (i) à confiança, (ii) à rapidez na solução dos conflitos, (iii) aos custos do acesso, (iv) à facilidade no acesso, (v) à independência política, (vi) à honestidade, (vii) à capacidade para solucionar os conflitos levados a sua apreciação e (viii) ao panorama dos últimos 5 anos. (ICJ BRASIL, 2013, p.4).

Na avaliação realizada pela Fundação Getulio Vargas, os dados coletados

e apresentados no quesito (i) que visa medir a percepção da população sobre a

justiça e a forma como ela presta o serviço público, revelou que no que diz respeito

ao subíndice de percepção, os entrevistados residentes no Rio Grande do Sul são os

que avaliam melhor o Judiciário se comparados aos entrevistados residentes nos

demais Estados pesquisados, visto que apresentaram o maior subíndice de

percepção para o período (4,6), seguindo tendência identificada no ano passado. Já o

menor subíndice de percepção (3,8) foi observado em quatro das oito unidades da

Federação avaliadas: Amazonas, Pernambuco, Rio de Janeiro e São Paulo, este

subíndice de percepção, foi elaborado com base nos principais aspectos da crise do

judiciário, visando aferir a forma como a população avalia o judiciário. Para tanto,

foram elaboradas oito questões, quais sejam: - à confiança, (ii) à rapidez na solução

dos conflitos, (iii) aos custos do acesso, (iv) à facilidade no acesso, (v) à

independência política, (vi) à honestidade, (vii) à capacidade para solucionar os

conflitos levados a sua apreciação e (viii) ao panorama dos últimos 5 anos.

Na declaração espontânea sobre o quanto os entrevistados confiam no

Poder Judiciário, 32% dos entrevistados responderam que o Judiciário é confiável ou

muito confiável. Em outras palavras, mais da metade da população (68%) não confia

27

no sistema de Justiça. Comparando-se a confiabilidade no Poder Judiciário com a

confiabilidade nas outras instituições, o resultado não foi muito positivo, uma vez que

o Judiciário foi considerado uma das instituições menos confiáveis, ficando à frente

apenas de 4 entre 11 instituições pesquisadas. São elas: os Partidos Políticos, o

Congresso Nacional, o Governo Federal e as Emissoras de TV. De acordo com os

entrevistados, o Judiciário foi considerado uma instituição menos confiável do que a

Polícia, as Grandes Empresas, a Imprensa Escrita, o Ministério público, a Igreja

Católica e as Forças Armadas, está sempre apontada como a instituição mais

confiável. (ICJ BRASIL, 2013, p. 14-15).

É possível observar uma relação do uso do Judiciário com a escolaridade,

a renda e o local de residência da população. Quanto maior a escolaridade e a renda,

maior é a utilização do Judiciário. Assim como no ano anterior, os entrevistados do

Rio de Janeiro (50%) e do Rio Grande do Sul (50%) são os que em maior quantidade

afirmaram já terem utilizado o Judiciário. Em contrapartida, os entrevistados do

Amazonas são os que em menor quantidade declararam já terem utilizado o

Judiciário, na medida em que apenas 17% dos residentes nesse Estado informaram

ter proposto uma ação judicial. (ICJ BRASIL, 2013, p. 16).

Na esfera individual, outro grande entrave ao acesso à justiça está na

espera pela resposta do juiz-estado, na morosidade processual e os elevados custos

do processo, o que claramente desestimula as classes menos favorecidas na busca

da solução aos seus conflitos, pois “A procura de direitos da grande maioria dos

cidadãos das classes populares deste e de outros países é procura suprimida.”

(SANTOS, 2007, p. 24).

Os dados no quinto ano do ICJ Brasil seguem a tendência, já identificada

nos relatórios anteriores, de má avaliação do Judiciário como prestador de serviço

público. De maneira geral, os entrevistados consideram que o Judiciário presta um

serviço público lento, caro e difícil de utilizar. Para 89% dos entrevistados o Judiciário

resolve os conflitos de forma lenta ou muito lentamente, 81% disseram que os custos

para acessar o Judiciário são altos ou muito altos e 72% dos entrevistados acreditam

que o Judiciário é difícil ou muito difícil para utilizar. Outros três problemas apontados

pelos entrevistados são a falta de honestidade (69% dos entrevistados consideram o

Judiciário nada ou pouco honesto), a parcialidade (64% dos entrevistados acreditam

que o judiciário é nada ou pouco independente) e a falta de competência para

solucionar os casos (60% da população entrevistada classificam o Judiciário como

28

nada ou pouco competente). (ICJ BRASIL, 2013, p. 13).

O relatório, aponta ainda um levantamento realizado com objetivo de

apurar a disposição da população pela busca de métodos não adversariais de

resolução de conflitos. Segundo o estudo, no período analisado a maioria dos

entrevistados respondeu positivamente, visto que 40% dos entrevistados afirmaram

que aceitariam com certeza procurar meios alternativos de solução de conflitos,

enquanto 30% afirmaram que possivelmente o fariam. Ou seja, 70% dos

entrevistados mostraram-se favoráveis aos meios alternativos de resolução de

conflitos. Entre os entrevistados que se mostraram mais dispostos a realizar acordos

extrajudiciais, aparecem em maior quantidade os respondentes mais jovens, os que

já utilizaram o Judiciário, aqueles com maior renda e, maior grau de escolaridade.

(ICJ BRASIL, 2013, p. 18).

Os dados apresentados revelam que o Poder Judiciário permanece

abalado não só por uma crise de aspecto material, mas por uma crise de imagem que

se reflete nos últimos cinco anos de apuração, período em que o levantamento

passou a ser realizado, revelam a continuidade das deficiências acumuladas no

decorrer da formação jurídica e política do Estado brasileiro.

Como prediz Norberto Bobbio (2004, p. 15-16), a mutabilidade das

relações humanas não comporta posicionamentos rígidos e formas dogmáticas

inflexíveis as esferas de direitos, sejam eles individuais ou coletivos, são

constantemente alteradas por fatores históricos de relação entre poder e sociedade

no qual os direitos do homem não podem mais ser vistos ou tratados de forma

isolada, suas relações sociais e principalmente sua relação com o Estado,

demandam do Poder Judiciário novas formas de tratamento de conflitos que não se

orientem unicamente pelo positivismo legal.

Um dos fatores para se refletir sobre a ineficácia instrumental do judiciário, reside na mentalidade dogmática dos juristas que tendem a considerar a aplicabilidade e efetividade de certos direitos humanos e sociais como uma distorção das “funções judiciais”, como uma ameaça a “certeza jurídica” e como perversão da “segurança do processo (SANTOS, 2000, p.38).

Reconhecer a necessidade de uma justiça social em detrimento do

individualismo legal, que predominou até as duas Grandes Guerras, colocam o Poder

Judiciário frente a uma mudança de paradigma.

Surgem no contexto histórico do país como fruto da democracia, na qual,

segundo Dagnino (apud SANTOS, 2000, p. 30), existem três dimensões criadoras da

29

nova noção de cidadania, onde a primeira forma-se da experiência concreta dos

movimentos sociais de tipo urbano, no qual se busca o acesso às cidades e pelos

movimentos de determinados grupos sociais a exemplo da busca das mulheres por

seu espaço na sociedade, negros na luta por seus direitos, meninos e meninas de

rua face a sua exclusão social e homossexuais em busca do respeito e igualdade. Na

segunda dimensão percebe-se que as experiências concretas destes movimentos

sociais, agregado cumulativamente, aprofundaram a noção de democracia. Por

último, ampliação da noção de cidadania cria um novo patamar teórico e político.

Compreender a crise de acesso à jurisdição implica necessariamente em

abordar os tipos de entraves encontrados pela população na busca por seus direitos,

assim, ficam evidentes os principais obstáculos do acesso à justiça, bem como os

principais fatores desencadeantes da crise de jurisdição sendo, portanto, um ponto

crítico que depende de medidas efetivas que possibilitem sua reestruturação,

redemocratização e de meios que possam ser utilizados de forma a garantir a

segurança jurídica, assim surgem por meio de esforços interdisciplinares, os métodos

não adversariais de conflitos.

Unificar os conceitos e as percepções das diversas áreas do

conhecimento, em torno de um objeto tão complexo quanto a organização política,

jurídica e social de um Estado, não implica necessariamente no abandono da

epistemologia jurídica ou da tutela jurisdicional do Estado, mas constitui-se de uma

necessidade de abandonar antigos dogmas em busca de novas alternativas aos

problemas concretos que desafiam a ciência jurídica.

3.1 PRINCIPAIS MEDIDAS DESTINADAS À EFETIVAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA

As medidas amplamente implementadas visando a reestruturação do

Poder Judiciário, cujo núcleo está centrado em uma prestação jurisdicional

redemocratizada, derivam de uma profunda necessidade de mudança do

“pensamento jurídico” nacional.

No arcabouço das propostas, projetos e novos modelos de prestação

jurisdicional desenvolvidos pelo Poder Judiciário, estão comportadas correntes de

pensamento contemporâneo, donde emana a crítica, a interdisciplinaridade e a

transdisciplinaridade sem o esgotamento de outras, como práticas metodológicas de

ensino transformadoras, integradas e transformadoras, como núcleos concretos do

30

início da formação de um novo ou novos modelos pensamento jurídico adequados à

nova realidade social.

Não obstante a necessidade de aprofundamento das principais medidas

voltadas ao acesso à justiça que serão brevemente apresentadas, buscar-se-á traçar,

ao menos suas principais características, ligadas a algum dos métodos não

adversariais de conflitos.

3.1.1 Algumas medidas legislativas destinadas à redemocratização do acesso à

justiça

Em que pese o esforço no sentido de se demarcar os fatores

desencadeantes da crise de acesso à jurisdição no Brasil, denota-se que o apanhado

histórico da formação da cultura jurídica do pais, desde o período colonial, forjado

pelo Estado português fundaram a uma estrutura jurídica desvinculada da realidade

sócio econômica da população brasileira (FARIA, 2004, p. 2), o que se percebe

atualmente pode ser o ponto máximo de um desgaste secular, em descompasso com

as novas demandas sociais.

O processo8 de resgate da confiança no Poder Judiciário parte de uma

série de medidas legislativas e de políticas judiciárias, destinadas à criação de

instrumentos necessários ao trabalho de reconstrução da imagem da instituição.

A criação dos Juizados de Pequenas Causas, por exemplo, instituídos

ainda sob a égide do regime militar, como resgata Maria Tereza Sadek (2004, p. 95),

abre um leque de possibilidades aos cidadãos na busca pela justiça, na busca por

seus direitos.

Efetivamente, criados ainda sob o regime militar, em 1984, no Ministério da Desburocratização, como Juizados de Pequenas Causas, tinham por finalidade abriras portas do Judiciário para novas demandas – de reduzido valor econômico – e propiciar respostas eficientes, orientadas pelos princípios da conciliação, da oralidade, da simplicidade dos procedimentos, da celeridade e amplitude dos poderes do juiz. A Constituição de 1988 reconheceu os êxitos da experiência e consagrou esses Juizados em dois dispositivos. (arts.24,n.X, e 98,n.I). (SADEK, 2004, p. 95).

Posteriormente este sistema de Juizado de Pequenas Causas, veio a ser

substituído pelos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, instituídos pela Lei n. 9.099

8 O termo processo aqui empregado, constitui-se como o conjunto sistematizado de ações e medidas legislativas destinadas a implementação de uma finalidade concreta, verificável no mundo fenomênico, qual seja patrocinar o acesso à jurisdição.

31

de 26 de setembro de 1995, tendo em vista o aumento do rol de conflitos e a

necessidade de aperfeiçoamento daquele instituto, onde se assentou a proposta de

dirimir a lide já em sua etapa processual inicial, por meio da audiência conciliatória.

A conciliação, como um valor prevalente na resolução das controvérsias, foi alçada ao status de princípio informativo do sistema processual brasileiro e a composição das lides não é novidade em nosso ordenamento jurídico, existindo desde a época das Ordenações Filipinas, em seu Livro III, Título XX, § 1º. Atualmente a previsão está em diversas disposições legais, seja do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 125, IV, 269, III, 277, 331, 448,449,584, III, e 475-N, III e V, inserido pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005), do Código Civil (art. 840, correspondente ao art. 1.025 do CC/1916), da Lei de Arbitragem (arts. 21, § 4º, e 28), do Código de Defesa do Consumidor (arts. 5º, IV, 6º, VII, e 107), da Lei n. 9.099/95 dos Juizados Especiais (na qual se consagra como princípio jurídico – art. 2º), da Lei n. 10.259/01 dos Juizados Especiais Federais, da Lei 5.478/68 (Lei de Alimentos, arts. 9º e 11) e da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT (arts. 649, 764, 831, 847 e 850). (INSTITUTO BRASILEIRO DE ALTOS ESTUDOS DO DIREITO PÚBLICO, 2012, p.1).

Surgem ainda as reformas introduzidas pela Emenda Constitucional n.

45/04, que traz em seu escopo grandes inovações para o Poder Judiciário, dentre as

principais, destaca Otávio Augusto de Souza (2006, p. 1), em artigo publicado na

Revista Evocati, Aracaju, “Nos cabe ressaltar, ainda, a instituição de controle externo

à magistratura e ministério público através de órgão híbrido com a composição

prevista nos artigos 103-B e 130-A.”, bem como a inovação inserida pelo inciso

LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal (introduzido pela Emenda Constitucional nº

45, de 2004 – Reforma do Judiciário), que consolida, “a todos, no âmbito judicial e

administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que

garantam a celeridade de sua tramitação”.

Mas é como advento do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, que outras

propostas destinadas à reforma do judiciário, ganham força e passam a figurar como

métodos alternativos, destinados a garantir o acesso à justiça, a celeridade na

resolução dos conflitos e a gratuidade para a parcela hipossuficiente da sociedade.

As propostas de modernização e democratização do Poder Judiciário

acompanham também, a evolução tecnológica destas últimas décadas.

Implantado pela Lei n. 11.419/06 o processo virtual emerge com a

proposta de dar maior celeridade a os trâmites processuais, visando dar corpo ao que

a Emenda Constitucional n. 45/04 propôs, possibilitando a facilidade de acesso das

partes e seus procuradores aos autos, sendo que anteriormente tinham que se

deslocar aos cartórios das varas judiciais enfrentando uma série de entraves.

32

Segundo Puerari e Isaia (2012, p. 2) autores de um artigo apresentado no

Iº Congresso Internacional de Direito e Contemporaneidade ocorrido na Universidade

Federal de Santa Maria, nos dias 30, 31 de maio e 1º de junho de 2012, destaca-se

que com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, que adicionou ao art. 5º da

Constituição Federal de 1988 o inciso LXXVIII, assegurando expressamente a

duração razoável do processo como garantia constitucional fundamental.

3.1.2 Política nacional de tratamento adequado dos conflitos

É com o advento da Resolução n. 125/10, editada pelo CNJ que se

implanta a política pública de tratamento de conflitos, conforme se extrai do

preâmbulo.

CONSIDERANDO que, por isso, cabe ao Judiciário estabelecer política pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a mediação e a conciliação; (BRASIL, 2010).

Da leitura do preâmbulo da citada Resolução, urge a necessidade de

implantar uma política judiciária eficaz com vistas à redução da crescente escalada

dos conflitos sociais e por conseguinte a demanda na busca pelo Poder Judiciário,

criando a “Política Pública de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses”,

ainda nesta resolução faz-se obrigatória a criação, pelos Tribunais, dos denominados

Centros de Resolução de Conflitos.

Art. 7º Os Tribunais deverão criar, no prazo de 30 dias, Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores, preferencialmente atuantes na área, com as seguintes atribuições, entre outras: IV – instalar Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania que concentrarão a realização das sessões de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, dos órgãos por eles abrangidos; (BRASIL, 2010, grifo nosso)

A Resolução n.º 125/10, estabelece ainda a estrutura, a composição e as

competências dos Centros de Solução de Conflitos, onde deverão estar centralizados

os serviços de conciliação e mediação, onde deverão ser realizadas todas as

audiências de mediação e conciliação pré-processuais.

Art. 8º Para atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis e Fazendários, os Tribunais deverão criar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (“Centros”), unidades do Poder Judiciário,

33

preferencialmente, responsáveis pela realização das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão. (BRASIL, 2010).

Nos centros, todas as sessões de conciliação e mediação pré-processuais

deverão ser realizadas, podendo excepcionalmente, as sessões de conciliação e

mediação processuais ser realizadas nos próprios Juízos, Juizados ou Varas

designadas, desde que o sejam por conciliadores e mediadores cadastrados junto ao

Tribunal e supervisionados pelo Juiz Coordenador do Centro.

Os Centros deverão ser instalados nos locais onde exista mais de um

Juízo, Juizado ou Vara com pelo menos uma das competências do caput do art. 8º.

Nas Comarcas das Capitais dos Estados e nas sedes das Seções e

Regiões Judiciárias, bem como nas Comarcas do interior, Subseções e Regiões

Judiciárias de maior movimento forense, o prazo para a instalação dos Centros será

de 4 (quatro) meses a contar do início de vigência desta Resolução.

Nas demais Comarcas, Subseções e Regiões Judiciárias, o prazo para a

instalação dos Centros será de 12 (doze) meses a contar do início de vigência deste

ato.

Os Tribunais poderão, excepcionalmente, estender os serviços do Centro a

unidades ou órgãos situados em outros prédios, desde que próximos daqueles

referidos no § 2º, podendo, ainda, instalar Centros nos chamados Foros Regionais,

nos quais funcionem dois ou mais Juízos, Juizados ou Varas, observada a

organização judiciária local. (BRASIL, 2010).

Do “caput” do artigo 8º extrai-se a amplitude dada às competências

atribuídas aos métodos não adversariais de resolução de conflitos, quais sejam - os

Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária,

previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis e Fazendários.

À saber já foram instalados Centros Judiciários de Solução de Conflitos e

Cidadania pelo Tribunal de Justiça do Acre, Tribunal de Justiça de Alagoas, Tribunal

de Justiça do Amazonas, Tribunal de Justiça do Amapá, Tribunal de Justiça da Bahia,

Tribunal de Justiça do Ceará, Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Tribunal de

Justiça de Goiás, Tribunal de Justiça de Mato Grosso, Tribunal de Justiça de Minas

Gerais, Tribunal de Justiça do Pará, Tribunal de Justiça da Paraíba, Tribunal de

Justiça do Paraná, Tribunal de Justiça de Pernambuco, Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Tribunal de Justiça de Santa

34

Catarina, Tribunal de Justiça de São Paulo, Tribunal de Justiça de Sergipe e o

Tribunal de Justiça de Tocantins. (MEDIADORES E CONCILIADORES, 2015, p.1).

Ainda no âmbito do Ministério Público Nacional em 2014, foi editada a

Resolução n. 118/14 do Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP, cujo teor

visa instituir como prioridade daquela instituição a Política Nacional de Incentivo à

Autocomposição.

Art. 1º Fica instituída a POLÍTICA NACIONAL DE INCENTIVO À AUTOCOMPOSIÇÃO NO ÂMBITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, com o objetivo de assegurar a promoção da justiça e a máxima efetividade dos direitos e interesses que envolvem a atuação da Instituição. Parágrafo único. Ao Ministério Público brasileiro incumbe implementar e adotar mecanismos de autocomposição, como a negociação, a mediação, a conciliação, o processo restaurativo e as convenções processuais, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão sobre tais mecanismos. (BRASIL, 2014, grifo nosso).

O mesmo dispositivo traça ainda em seus artigos as principais

características de cada um dos métodos, bem como o papel a ser cumprido pelos

membros do Ministério Público.

Assim, a negociação é recomendada para as controvérsias ou conflitos em

que o Ministério Público possa atuar como parte na defesa de direitos e interesses da

sociedade, em razão de sua condição de custos legis. (Art. 129, III, da CF/1988),

aduz ainda, que a negociação é recomendada para a solução de problemas

referentes à formulação de convênios, redes de trabalho e parcerias entre entes

públicos e privados, bem como entre os próprios membros do Ministério Público,

possivelmente as regulamentadas pela Lei n. 11.079/04.

A mediação é recomendada para solucionar controvérsias ou conflitos que

envolvam relações jurídicas nas quais é importante a direta e voluntária ação de

ambas as partes divergentes. Ampliando o rol de aplicação da técnica de mediação,

prevê que a mediação comunitária e a escolar que envolvam a atuação do Ministério

Público sejam regidas pela máxima informalidade possível. A mediação no âmbito do

Ministério Público, poderá ser promovida como mecanismo de prevenção ou

resolução de conflito e controvérsias que ainda não tenham sido judicializados; As

técnicas do mecanismo de mediação também podem ser utilizadas na atuação em

casos de conflitos judicializados; As técnicas do mecanismo de mediação podem ser

utilizadas na atuação em geral, visando ao aprimoramento da comunicação e dos

relacionamentos; Ao final da mediação, havendo acordo entre os envolvidos, este

poderá ser referendado pelo órgão do Ministério Público ou levado ao Judiciário com

35

pedido de homologação; A confidencialidade é recomendada quando as

circunstâncias assim exigirem, para a preservação da intimidade dos interessados,

ocasião em que deve ser mantido sigilo sobre todas as informações obtidas em todas

as etapas da mediação, inclusive nas sessões privadas, se houver, salvo autorização

expressa dos envolvidos, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo

o membro ou servidor que participar da mediação ser testemunha do caso, nem atuar

como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese.

Finalmente a Resolução n.º 118/14, aponta que a conciliação é

recomendada para controvérsias ou conflitos que envolvam direitos ou interesses nas

áreas de atuação do Ministério Público como órgão interveniente e nos quais sejam

necessárias intervenções propondo soluções para a resolução das controvérsias ou

dos conflitos, a conciliação será empreendida também, naquelas situações em que

seja necessária a intervenção do membro do Ministério Público, servidor ou

voluntário, no sentido de propor soluções para a resolução de conflitos ou de

controvérsias, sendo aplicáveis as mesmas normas atinentes à mediação.

As críticas ao Poder Judiciário e a tardia consciência de suas deficiências,

servem de propulsores à adoção de instrumentos eficazes na reconstrução da

democratização na prestação da justiça, cujos principais componentes, estão

consolidados no texto do novo Código de Processo Civil, Lei n. 13.105/15 que prevê,

em seu bojo, especial tratamento dado aos métodos não adversariais de resolução

de conflitos, em particular a mediação e a conciliação sem o esgotamento de outras

propostas de lei que ainda encontram-se em tramitação no Congresso Nacional a

exemplo do Projeto de Lei da Câmara nº 94, de 2002 (nº 4.827, de 1998, na Casa de

origem), de autoria da Deputada Zulaiê Cobra, que institucionaliza e disciplina a

mediação e, em especial a mediação “extrajudicial”, como método de prevenção e

solução consensual de conflitos e que atualmente aguarda parecer da Comissão de

Constituição, Justiça e Cidadania – CCJ.

No texto do Novo Código de Processo Civil, a saber, a mediação e a

conciliação como institutos obrigatórios na resolução dos litígios podem ser

encontrados no art. 3º, §2º afirma-se que o Estado promoverá, sempre que possível,

a solução consensual dos conflitos.

A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de

conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e

membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial, segundo o art.

36

3º, §3º.

O art. 139, inc. V, prevê que o juiz dirigirá o processo conforme as

disposições deste Código, incumbindo-lhe promover, a qualquer tempo, a

autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores

judiciais.

O novo Código, no art. 149, introduz como auxiliares da Justiça o mediador

e o conciliador judicial, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas

normas de organização judiciária.

Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos,

conforme o art. 165, responsáveis pela realização de sessões e audiências de

conciliação e mediação, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar,

orientar e estimular a autocomposição, como parte da Política Nacional de

Tratamento Adequado dos Conflitos.

Em seu parágrafo 2º, o art. 165, prevê que conciliador, que atuará

preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes,

poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de

constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. No parágrafo 3º, o

mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo

anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os

interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da

comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios

mútuos.

O art. 166, estabelece que a conciliação e a mediação serão informados

pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da

confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada, neste

sentido.

Art. 166 ... §1º A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes; §2º Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação; §3º Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição; §4º A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais;

37

No art. 167, o novo CPC descreve a forma de registro dos conciliadores,

os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação que deverão ser

inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal

regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de

sua área profissional. No seu parágrafo 1º, o at. 167 estabelece que deverão ser

preenchidos, o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por

entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional

de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com

o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no

cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal. Segundo o parágrafo

segundo, efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o

tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde

atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a

constar da respectiva lista, para efeito de distribuição alternada e aleatória, observado

o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional. O

credenciamento das câmaras e o cadastro de conciliadores e mediadores deverão

constar todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de

causas de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a

qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes,

art. 167, §3º. Ainda, os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados, se

advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que exerçam

suas funções art. 167, §5º. Poderá tribunal, segundo o art. 167, §6º, optar pela

criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por

concurso público de provas e títulos.

As partes podem escolher o conciliador, o mediador ou a câmara privada

de conciliação e de mediação, desde que concordem, art. 168. O conciliador ou

mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado junto ao tribunal,

art. 168, §1º; Inexistindo acordo na escolha do mediador ou conciliador, haverá

distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva

formação – art. 168, §2º; Sempre que recomendável, haverá a designação de mais

de um mediador ou conciliador, art. 168, §3º.

O conciliador e o mediador, ressalvadas as exceções previstas na lei,

receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal,

conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça, art. 169. A

38

mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada

a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal, art. 169, §1º. Os tribunais

determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser

suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender

aos processos em que haja sido deferida gratuidade da justiça, como contrapartida

de seu credenciamento, art. 169, §2º.

O novo CPC, prevê também no art. 170, o caso de impedimento, do

conciliador ou do mediador, que deverá comunicar imediatamente, de preferência por

meio eletrônico, e devolver os autos ao juiz da causa, ou ao coordenador do centro

judiciário de solução de conflitos e cidadania, devendo este realizar nova distribuição.

Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a

atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de

distribuição para novo conciliador ou mediador, art. 170, §único.

O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de um ano,

contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar

ou patrocinar qualquer das partes, art. 172.

Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que agir

com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua

responsabilidade; atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de

impedido ou suspeito, art. 173.

O novo CPC regulamenta a aplicação do método de mediação no âmbito

da União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios os quais criarão câmaras de

mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de

conflitos no âmbito administrativo, tais como: dirimir conflitos envolvendo órgãos e

entidades da administração pública; avaliar a admissibilidade dos pedidos de

resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública;

promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta, art.

174.

No art. 334, §1º, fica estabelecido que o conciliador ou mediador, onde

houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação,

observando o disposto neste código, bem como as disposições da lei de organização

judiciária. Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação,

não excedentes a dois meses da primeira, desde que necessárias à composição das

partes, art. 334, §2º. A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por

39

meio eletrônico, nos termos da lei, art. 334, §7º. O não comparecimento injustificado

do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à

dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem

econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do

Estado, art. 334, §8º. A autocomposição obtida pelo conciliador ou mediador será

reduzida a termo e homologada por sentença, art. 334, §11º. A pauta das audiências

de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo

mínimo de vinte minutos entre o início de uma e o início da seguinte, art. 334, §12º.

Com o advento do Novo Código de Processo Civil, solidifica-se no mundo

fenomênico jurídico a aplicação dos métodos não adversariais de resolução de

conflitos, destaque-se o art. 334, §8º, no qual fica atribuída a total obrigatoriedade

acerca comprometimento das partes em relação ao procedimento de conciliação,

sendo considera sua ausência injustificada como ato atentatório à dignidade da

Justiça.

Ao se vislumbrar a positivação dos métodos de autocomposição, torna-se

necessária a devida abordagem sobre as origens do pensamento jurídico que

compõe sua criação e a sua absorção no meio jurídico.

3.1.3 As novas correntes de reformulação da metodologia do ensino e do

pensamento jurídico contemporâneo

As medidas implementadas com vistas à reestruturação do poder

judiciário, são compostas também por ações concretas que derivam de uma profunda

necessidade de mudança epistemológica e de hermenêutica jurídica.

No arcabouço das propostas, dos projetos e dos novos modelos de

prestação jurisdicional desenvolvidos na prática pelo Poder Judiciário, estão

comportadas correntes de reformulação pensamento científico contemporâneo,

absorvidas pela ciência jurídica.

Não obstante a necessidade de aprofundamento das principais vertentes

que serão brevemente apresentadas buscar-se-á ao menos suas principais

características.

O reconhecimento da crise material e da crise subjetiva que se revela na

medida em que os operadores jurídicos, possuem dificuldades em encontrar as

medidas legais adequadas aos novos casos decorrentes dos fenômenos sociais,

40

produz a necessidade de reformulação estrutural nas diretrizes que norteiam a

disseminação do conhecimento científico, “[...] O terceiro milênio reclama uma opção

translúcida sobre a proposta universitária no campo do direito [...]”. (FUX, 2000,

p.175).

O reconhecimento da existência de uma crise de jurisdição, paralela ao

ensino jurídico brasileiro, pode bem ser demonstrada nas palavras de Paulo Roney

Ávila Fagúndez (2009, p.6), que afirma que a crítica é fundamental para construção

de um novo mundo, principalmente quando se pensa a lei sobre a perspectiva de

instrumento de controle social da classe dominante, donde aos juízes resta o apego

positivista, sem levar em consideração aspectos mais amplos e complexos de uma

sociedade que exige cada vez mais do operador do direito uma visão interdisciplinar

dos fenômenos jurídicos. Neste sentido, defende que a existência de uma

hermenêutica jurídica, que abranja a moral, a política, a arte, a sociologia e a própria

vida em sua plenitude.

Surge no seio das mudanças curriculares das faculdades do Direito a

necessidade da implementação de novas metodologias de ensino, não mais estáticas

na letra fria da lei ou nos designíos do Estado e do próprio Poder Judiciário.

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação – LDB número 9394/96,

estabelece como princípios e fins da educação Nacional.

Art. 3º O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: ... II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar a cultura, o pensamento, a arte e o saber; ... III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas; ... X - valorização da experiência extra-escolar; ... XI - vinculação entre a educação escolar, o trabalho e as práticas sociais. (BRASIL, 1996, grifo nosso).

Do inciso III da referida lei, nota-se o surgimento do termo ‘pluralismo de

ideias’ e de ‘concepções pedagógicas’, como princípios a serem observados pelas

instituições de ensino.

No mesmo diapasão, a Resolução CNE/CES n. 9/04, que institui as

Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de Graduação em Direito, consolida como

elemento estrutural do Projeto Pedagógico do curso a utilização das formas de

realização da interdisciplinaridade.

A mesma referência, agora adotando uma nova definição do termo

41

‘pluralismo de ideias’, pode ser observada no artigo 8º da Resolução CNE/CES nº

9/04.

Art. 8º As atividades complementares são componentes curriculares enriquecedores e complementadores do perfil do formando, possibilitam o reconhecimento, por avaliação de habilidades, conhecimento e competência do aluno, inclusive adquirida fora do ambiente acadêmico, incluindo a prática de estudos e atividades independentes, transversais, opcionais, de interdisciplinaridade, especialmente nas relações com o mercado do trabalho e com as ações de extensão junto à comunidade. (BRASIL, 2004, grifo nosso).

Nesta corrente de reformulação metodológica, extrai-se ainda do art. 11 da

Portaria nº 1.886/94 espedida pelo MEC, onde os estágios supervisionados dos

cursos jurídicos serão práticos e compostos de “técnicas de negociações coletivas,

arbitragens e conciliação, sob o controle, orientação e avaliação do núcleo de prática

jurídica” (BRASIL, 1994, p.2).

Buscando atender aos desígnios e anseios da comunidade jurídica, da

sociedade e do próprio Poder Judiciário, a busca pela reformulação da metodologia

do ensino jurídico brasileiro perpassa pela constante necessidade de readequação e

construção tanto no campo teórico quanto prático.

Em seu trabalho os ‘Filhos da Lei’, os autores Neder e Cerqueira Filho

(2001), apontam e necessidade do emprego de uma metodologia disciplinar e prática

da interdisciplinaridade, processo que ocorre gradualmente.

Entretanto, encontramos evidências de uma continuidade psicológica e ideológica que garante a prática autoritária de controle social, com ênfase numa dogmática jurídico-penal em detrimento de procedimentos disciplinares aplicados pela Criminologia, que poderiam abarcar, interdisciplinarmente, algumas questões suscitadas pela Sociologia, pela Antropologia e pela Psicologia e a Psicanálise. (NEDER; CERQUEIRA FILHO, 2001, p. 4).

A partir da compreensão destes anseios, uma comissão criada pelo MEC,

formada por especialistas no ensino do Direito, elaborou um parecer com objetivo de

avaliar as diretrizes curriculares do curso de Direito.

Em uma análise apurada da formatação do curso e de suas necessidades

destacaram como fundamentos da formação do acadêmico para vida profissional, os

seguintes pontos ligados aos métodos não adversariais de resolução de conflitos

onde se tornam prioridades: a) permanente formação humanística, técnicojurídica e

prática, indispensável à adequada compreensão interdisciplinar do fenômeno jurídico

e das transformações sociais; b)capacidade para equacionar problemas e buscar

soluções harmônicas com as demandas individuais e sociais; c) capacidade de

desenvolver formas judiciais e extrajudiciais de prevenção e solução de conflitos

42

individuais e coletivos.

Observa-se na leitura do projeto pedagógico dos cursos, do referido

Parecer a necessidade de utilização de formas de realização da interdisciplinaridade

como instrumento de busca da adequada compreensão dos fenômenos jurídicos e

das transformações judiciais.

Paralelamente observa-se o estabelecimento da diretriz de busca pela

capacidade de empregar as formas judiciais e extrajudiciais de resolução de conflitos.

Neste ponto torna-se necessária a compreensão das implicações do termo

interdisciplinaridade, empregado nos dois dispositivos e sua estreita ligação com os

métodos não adversariais de resolução de conflitos.

A modernidade trouxe consigo novas descobertas, novos desafios e uma

infinidade de novas informações, acessíveis à quase todos, promoveu o rompimento

das fronteiras físicas pela WEB, engenhosamente erguida sobre as redes sociais,

promoveram a possibilidade de estreitamento de ideias, ideais e opiniões entre

grupos de diferentes partes do globo e não menos importante, do capital social

(RECUERO, 2009, p.12).

Os avanços trouxeram consigo inúmeros desafios ao mundo jurídico o que

não comporta mais a inflexibilidade da metodologia científica baseada na

experimentação e resultados de fenômenos sociais isolados, principalmente em uma

ciência jurídica construída sob a égide de uma “racionalidade lógico-formal

centralizadora do direito produzida unicamente pelo Estado e seus órgãos (doutrina

do monismo jurídico), enquanto referencial normativo da moderna sociedade

ocidental” (WOLKMER, 2001, p. 30).

Acompanhando as mudanças de paradigmas, surge na segunda metade

do século XX, a interdisciplinaridade como sistema teórico-metodológico, em

confronto com uma epistemologia positivista desenvolvida a partir do mecanicismo

científico (THIESEN, 2008, p.546), constituindo-se assim em um elemento de

comunicação no campo empírico, de conceitos e fundamentos de diferentes ciências

na busca por resultados metodológicos mais eficazes na área da educação.

No que tange o ensino jurídico, a necessária ‘simbiose’ entre

conhecimentos advindos das áreas das ciências humanas, como a sociologia, a

psicologia e a antropologia, constitui-se em elemento essencial à produção de novos

conceitos e novas práticas, baseadas nas constantes necessidades de uma

sociedade em determinado contexto histórico (FUX, 2000, p. 177-178).

43

Em que pesem os esforços institucionais, a exemplo das regulamentações

expedidas pelo MEC, existem ainda inúmeras dificuldades na implementação efetiva

da interdisciplinaridade no meio acadêmico, apontando estas dificuldade Thiesen

(2008, p.550) reflete sobre suas principais barreiras, quais sejam, o modelo disciplinar

desconectado da formação presente nas universidades, com currículos escolares

fragmentados, a lógica funcional e racionalista de organização do seu quadro

funcional, tanto em instituições públicas quanto privadas e as exigências de

determinados setores da sociedade que insistem na construção de um saber cada

vez mais utilitário.

Como bem assevera o referido autor, no que tange os pontos críticos do

emprego da interdisciplinaridade no ensino, observa-se ainda, a inexistência de um

currículo único para os cursos de Direito, o qual já teve sua implantação avaliada e

debatida pelo Parecer nº 055/04, encaminhado ao Conselho Nacional de Educação,

com vistas a implementação das Diretrizes Curriculares Nacionais do Curso de

Graduação em Direito.

Não haveria urgência em se estabelecer metodologias de ensino, fundadas

nas práticas interdisciplinares ou, indo mais além, de práticas e metodologias

transdisciplinares se as mazelas que acometem o ensino jurídico, já não fossem

desde muito conhecidas.

É inegável que existe uma crise dos fundamentos. Deve-se reconhecê-la, mas não tentar superá-la buscando outro fundamento absoluto para servir como substituto para o que se perdeu. Nossa tarefa, hoje, é muito mais modesta, embora também mais difícil. Não se trata de encontrar o fundamento absoluto — empreendimento sublime, porém desesperado —, mas de buscar, em cada caso concreto, os vários fundamentos possíveis. Mas também essa busca dos fundamentos possíveis — empreendimento legítimo e não destinado, como o outro, ao fracasso — não terá nenhuma importância histórica se não for acompanhada pelo estudo das condições, dos meios e das situações nas quais este ou aquele direito pode ser realizado. Esse estudo é tarefa das ciências históricas e sociais. O problema filosófico dos direitos do homem não pode ser dissociado do estudo dos problemas históricos, sociais, econômicos, psicológicos, inerentes à sua realização: o problema dos fins não pode ser dissociado do problema dos meios. Isso significa que o filósofo já não está sozinho. O filósofo que se obstinar em permanecer só termina por condenar a filosofia à esterilidade. Essa crise dos fundamentos é também um aspecto da crise da filosofia. (BOBBIO, 2004, p. 16).

As constantes alterações do contexto social em um mundo globalizado,

seus fenômenos, seus desafios ao Direito, demandam cada vez mais das diversas

áreas do conhecimento humano, inevitavelmente uma capacidade de interlocução

entre seus operadores.

As propostas interdisciplinares, ganham um novo enfoque e, de certo

44

modo, formam um conceito mais amplo capaz de construir uma rede de ligação entre

as disciplinas de esferas epistemológicas distintas, na busca da construção de uma

nova sistematização do saber (WIVIURKA, 2010, 7-8).

Surge, assim, a Transdisciplinaridade.

Neste sentido vale destacar o dossiê, elaborado pela socióloga e

professora Márcia de Paula Leite (2000, p. 67), “Trabalho e sociedade em

transformação”, onde ressalta a importância do estudo interdisciplinar no campo da

sociologia e do direito na busca por soluções aos problemas apresentados pelo

mundo globalizado.

Destaca, a importância da comunicação transdisciplinar, da Sociologia do

trabalho com a engenharia de produção na busca pelo entendimento dos avanços e

inovações tecnológicas e sua influência na sociedade, bem como a comunicação com

a administração para compreensão das formas de gestão de mão-de-obra, da

psicologia na busca pela compreensão das psicopatias e subjetividades que afetam o

ambiente de trabalho e por fim, ressalta a importância da comunicação com o direito

do Trabalho que,“[...] vem sendo de grande valia para iluminar os estudos sobre a

desregulamentação dos direitos, bem como as análises sobre o conjunto de

modificações que vêm ocorrendo na institucionalidade sindical.[...]”. (LEITE, 2000, p.

68-69).

Em termos gerais, “A transdisciplinaridade, como o prefixo “trans” indica,

diz respeito àquilo que está ao mesmo tempo entre as disciplinas, através das

diferentes disciplinas e além de qualquer disciplina.” (NICOLESCU, 1999. p. 11).

A interdisciplinaridade tem uma ambição diferente daquela da pluridisciplinaridade. Ela diz respeito à transferência dos métodos de uma disciplina à outra. É possível distinguir três graus de interdisciplinaridade: [...] b) um grau epistemológico. Por exemplo, a transferência dos métodos da lógica formal ao campo do direito gera análises interessantes na epistemologia do direito; [...] (CIRET, 1997, p.1).

Em consonância com a nova concepção metodológica/cientifica de

integração entre as áreas do saber humano, a Resolução nº 75 do CNJ, em seu

anexo VI – Noções Gerais de Direito e Formação Humanística, congrega à aplicação

das provas de concurso público para preenchimento dos cargos de juiz, a inclusão

das disciplinas de sociologia do direito e da psicologia judiciária (BRASIL, 2009).

A construção do ensino jurídico à partir da metodologia transdisciplinar e

interdisciplinar, pode abarcar um amplo rol de disciplinas passiveis de serem

45

estudadas em sintonia com a ciência jurídica, na busca de soluções eficazes aos

constantes desafios impostos pelo Estado e pela sociedade, podendo-se aplicar uma

metodologia ou outra em consonância com as necessidades que por ventura se

apresentem.

Transdisciplinarizar o Direito considerando sua complexidade ao descrevê-lo, assemelha-se ao objetivo de Kelsen, mas a partir de outro paradigma e outra metodologia, que levam à adoção de um outro recorte do objeto. O Positivismo Jurídico descreveu o Direito sob o aspecto formal, disciplinar, considerando-o como um objeto isolado. Pensar o Direito a partir da Transdisciplinaridade implica em compreendê-lo a partir de suas interações complexas. (WIVIURKA, 2010, p.25).

Assim, no que tange a eficácia metodologia interdisciplinar ou

transdisciplinar no ensino e na aplicação dos métodos não adversariais de resolução

de conflitos, aquela se perfaz na medida em que os métodos, em que pese compor

um sistema positivado e tutelado Poder Judiciário, afasta a necessidade do Estado-

juiz e possibilita a atuação de profissionais de outras áreas do conhecimento tais

como psicologia, administração, serviço social, pedagogia, sociologia e relações

internacionais, contribuindo com a busca pela justiça.

46

4 MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS E SUA

INCLUSÃO NA PRAXIS JURÍDICA E NO MEIO ACADÊMICO

Ao se resgatar os aspectos históricos associados ao desenvolvimento do

ensino jurídico e seu afastamento da realidade social, frente aos novos desafios, nos

defrontamos com a inevitável necessidade de reforma do mesmo, objetivando

possibilitar aos operadores do direito respostas eficazes às crescentes e complexas

demandas desta sociedade, abalada por anos de supressão de direitos e garantias

fundamentais e disparidades econômicas.

Inevitável tratar o tema do acesso à jurisdição, sem perpassar antes por

questões inerentes a formação da cultura jurídica brasileira, pois deste modo torna-se

possível construir um panorama que possibilita ampliar os horizontes de visualização

do processo de restruturação da imagem do Poder Judiciário.

Este resgate se dá principalmente pelo incentivo da prática dos métodos

não adversariais de resolução de conflitos os quais por si só, não esgotam a evolução

para sistema que possibilitem ao cidadão buscar a tutela jurisdicional do estado de

certo modo delegada à um terceiro.

Em que pese nos casos de violação dos acordos arbitrais ou de

conciliação, haver a “provocação” do Estado-juiz, para que se faça cumprir o

transigido pelas partes e nos casos de homologação dos acordos de família, tratados

pela mediação, estas técnicas possuem uma ampla abertura ao compartilhamento de

saberes de diferentes áreas do conhecimento.

4.1 MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NA

ESTRUTURA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA

4.1.1 Mediação

Partindo da necessidade de uma melhor compreensão da mediação,

enquanto o método não adversariais de resolução de conflitos, torna-se necessário

uma breve abordagem histórica de sua evolução e incorporação ao sistema jurídico

brasileiro.

Em termos funcionais, como foi concebido com a prerrogativa exclusiva de aplicar o direito positivo, sob a forma de uma ordem jurídica postulada como coerente e livre de lacunas ou antinomias, o monopólio do “sistema de

47

Justiça” vem sendo desafiado pela expansão de ordens normativas e práticas jurídicas que, quando não negam aos órgãos judiciais do Estado a exclusividade do exercício da função de dirimir conflitos de interesses, modificam drasticamente o conceito tradicional de jurisdição. (FARIA, 2004, p. 104).

Segundo aponta Faria, as mudanças de paradigmas no “sistema de

Justiça” brasileiro, estão em sua fase de concretização plena.

Podemos observar isto no novo CPC, quando em seu art. 3º estabelece no

parágrafo 2º que o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual

dos conflitos e ainda que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução

consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores

públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial,

estabelecendo a abertura necessária à um amplo rol de instrumentos destinados à

uma célere prestação jurisdicional.

No âmbito do Ministério Público – MP, os métodos não adversariais

ganham destaque, por meio da Resolução n. 118/14, que prevê em seu art. 9º as

diretrizes pelas quais o MP promoverá a prática da mediação.

Art. 9º A mediação é recomendada para solucionar controvérsias ou conflitos que envolvam relações jurídicas nas quais é importante a direta e voluntária ação de ambas as partes divergentes. Parágrafo único. Recomenda-se que a mediação comunitária e a escolar que envolvam a atuação do Ministério Público sejam regidas pela máxima informalidade possível. Art. 10. No âmbito do Ministério Público: I – a mediação poderá ser promovida como mecanismo de prevenção ou resolução de conflito e controvérsias que ainda não tenham sido judicializados; II – as técnicas do mecanismo de mediação também podem ser utilizadas na atuação em casos de conflitos judicializados; III – as técnicas do mecanismo de mediação podem ser utilizadas na atuação em geral, visando ao aprimoramento da comunicação e dos relacionamentos. §1º Ao final da mediação, havendo acordo entre os envolvidos, este poderá ser referendado pelo órgão do Ministério Público ou levado ao Judiciário com pedido de homologação. §2º A confidencialidade é recomendada quando as circunstâncias assim exigirem, para a preservação da intimidade dos interessados, ocasião em que deve ser mantido sigilo sobre todas as informações obtidas em todas as etapas da mediação, inclusive nas sessões privadas, se houver, salvo autorização expressa dos envolvidos, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo o membro ou servidor que participar da mediação ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese

Não obstante as raízes deste método de resolução de conflitos, sua

aplicação ganha destaque em meados dos anos setenta, principalmente nos Estados

Unidos da América do Norte, onde passa a ser mais empregada na dissolução de

conflitos existentes dentro das empresas, como bem acentua o professor Ildemar

48

Egger (2006, p. 37) do Centro de Ciência Jurídicas da Universidade Federal de Santa

Catarina, “Nesse sentido, cabe recordar que a linha tradicional de mediação da

escola de Harvard iniciou seus estudos de mediação a partir do campo empresarial e

para solucionar problemas que se davam dentro das empresas”.

A expansão do capitalismo e a necessidade da adoção de alternativas

mais céleres aos conflitos oriundos dos contratos comerciais, acentuaram a

incorporação e difusão da técnica de mediação em lato sensu.

Essa prática de intervenção nasceu nos Estados Unidos e na Grã-

Bretanha no início dos anos setenta, seus principais introdutores foram Coogler em

1978, Haynes em 1981, Saponesk em 1985 e Folberg em 1984. No Canadá ela

começou nos anos oitenta, levada por Howard Irving (ÁVILA, 2004, p. 25).

Há autores que alegam que a sua existência remonta aos idos de 3.000

a.C. (RODRIGUES JUNIOR, 2006, p.64), mas na contemporaneidade a mediação

ressurge como elemento de resgate na autonomia e da alteridade das partes em

buscar de forma rápida, desburocratizada e com menor onerosidade a solução para

suas lides.

A mediação pode ser composta de modalidades distintas, as quais,

algumas serão melhor aplicadas conforme identificado o tipo de lide, a saber, 1)

Mediação da Escola de Havard, esta linha baseia-se em linhas gerais, nos princípios

da negociação, objetivando assim identificar os interesses das partes e restabelecer a

comunicação entre as mesmas; 2) Mediação Circular-Narrativa, esta modalidade ou

escola da mediação, visa avaliar o conflito e os interesses das partes à partir do seu

contexto histórico e de suas relações sociais; 3) Mediação Transformativa, busca

incentivar as partes na busca por um acordo na medida em que busca identificar as

necessidades das partes e a sua efetiva capacidade de decisão e escolha,

restabelecendo seus vínculos; 4) Mediação Avaliadora ou Avaliativa, nesta última

modalidade a busca pela solução será sustentada pelas soluções apresentadas pelas

próprias partes, no decorrer do procedimento. O mediador com base nas soluções e

propostas debatidas e não consensualizadas, poderá opinar sobre o caso objetivando

assim facilitar o acordo (BACELLAR, 2012, p.111-112).

Não obstante as peculiaridades técnicas das escolas de mediação, seu

centro de gravidade orbita na necessidade do mediador, em conduzir as partes ao

acordo de maneira que elas possam superar as barreiras do conflito e assim

restabelecer seu diálogo (AZEVEDO, 2013, p. 141).

49

Identificar, compreender e tratar a natureza do conflito, (BACELLAR, 2012,

p. 113) implica necessariamente em uma arte de total entrega às necessidades dos

“outros”, ou seja, daquelas partes que naquele momento buscam uma solução para

suas oposições conflitantes, oriundas de um contexto pessoal ou sócio cultural

desabonador, ou suprimido pelas adversidades cotidianas e que obstaculiza suas

capacidades de autocomposição (WARAT, 2001, p.76-77), neste sentido operar a

mediação implica necessariamente em fazer renascer a capacidade de comunicação

entre os opostos, com base em suas autodecisões.

A mediação assim como nos dispositivos do Novo Código de Processo

Civil cuja entrada em vigor se dará em 2016, no Projeto de Lei da Câmara nº 94, de

2002 (nº 4.827, de 1998, na Casa de origem) de autoria da Deputada Zulaiê Cobra

arquivado em 20 de março de 2007 com fulcro no art. 332 do Regimento Interno do

Senado Federal - Resolução nº 93/70, ganha destaque no PL 7169/14 cujo texto final

foi aprovado sob o a denominação PL nº 517/11, destinado a regulamentar a prática

da mediação Judicial e Extrajudicial entre particulares e entre as pessoas jurídicas de

direito público no âmbito da administração pública com a seguinte redação:

[...] art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio alternativo de solução de controvérsias entre particulares e sobre a composição de conflitos no âmbito da Administração Pública. § 1º Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial e sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. § 2º Aplica-se a mediação para a resolução consensual de conflitos envolvendo pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado, nos termos do que dispõe o Capítulo I desta Lei. § 3º A composição de conflito em que ao menos uma parte é pessoa jurídica de direito público seguirá o regramento estabelecido no Capítulo II desta Lei. (BRASIL, 2014, grifo nosso).

Extrai-se ainda, do Capítulo II do PL 517/11 a regulamentação acerca do

emprego da técnica de mediação, no âmbito das Pessoas Jurídicas de Direito Público

cujas disposições comuns estabelecem o seguinte:

Art. 30. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, com competência para: I – dirimir conflitos entre órgãos e entidades da administração pública; II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público; III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta. § 1º O modo de composição e o funcionamento das câmaras de que trata o caput serão estabelecidos em regulamento de cada ente federado. § 2º A submissão do conflito às câmaras de que trata o caput é facultativa e será cabível apenas nos casos previstos no regulamento do respectivo ente federado. § 3º Se houver consenso entre as partes, o acordo será reduzido a termo, e exceto no caso do inciso I, constituirá título executivo extrajudicial. § 4º Não se incluem na competência dos órgãos mencionados no caput deste artigo as controvérsias que somente

50

possam ser resolvidas por atos ou concessão de direitos sujeitos a autorização do Poder Legislativo ou que possam acarretar onerosidade excessiva para a Administração Pública. § 5º Não se aplica o disposto nos incisos II e III do caput às controvérsias jurídicas em matéria tributária. (BRASIL, 2014).

O Projeto de Lei, traz inúmeras novidades para o campo de aplicação da

mediação, dentre algumas, pode-se destacar o art. 8º onde os mediadores e

auxiliares do procedimento de mediação, ficam equiparados aos servidores públicos,

para efeitos da legislação penal, - art. 9º no qual os mediadores extrajudiciais

poderão ser qualquer pessoa capaz, independentemente de ser capacitada, ou de

integrar qualquer conselho ou associação e por último, sem o esgotamento de outras

e por fim o art. 42 que possibilita a realização da mediação a distância, seja pela

internet ou por outro meio de comunicação, desde que previamente autorizado pelas

partes.

A incorporação da técnica de mediação ao tratamento dos conflitos,

provenientes dos interesses do Estado, demonstram claramente a dimensão dada à

Política de Resolução de Conflitos adotada pelo Poder Judiciário, em que pese, na

história brasileira já ter experimentado mecanismo análogo ao que está previsto no

art. 30 e ss., do PL 517/11, denominado Ministério da Conciliação9.

Vale ressaltar, à título de curiosidade, a interessante conclusão do trabalho

realizado por Fábio Santiago Santa Cruz (2008, p.193-194) com vistas à obtenção do

título de doutor em História, intitulado Em busca da conciliação – Idéias Políticas no

Parlamento do Império do Brasil 1831-1855. Discorrendo sobre o contexto histórico

do rompimento do reinado, sobre as constantes revoltas, dentro e fora do ambiente

político, destaca ao final que em que pese a Conciliação, ter reduzido de forma

significativa os atritos entre os liberais e os conservadores, produzindo assim a tão

almejada estabilidade ao Império, a mesma possibilitou que no decorrer do século

XIX alguns segmentos sociais privilegiados impusessem seus interesses à população

marginalizada do Brasil.

No que tange os mediadores, os mesmos, podem ser profissionais com

capacitação específica para exercer essa prática de intervenção e preferencialmente

com formação em Serviço Social, Psicologia, Direito e Pedagogia. (SANTA

9 Para diminuir a disputa entre os membros da elite, o Marquês de Paraná, Hermeto Carneiro Leão, compôs um gabinete formado por liberais e conservadores, chamado de ministério da conciliação, em 1853. A tranquilidade obtida com a conciliação estendeu-se até 1868, quando se reiniciou o revezamento de liberais e conservadores no poder. (MEMÓRIA RIMA COM HISTÓRIA, 2010).

51

CATARINA, 2008), a pluralidade de profissionais admitidos como mediadores, desde

que previamente capacitados e cadastrados demonstra claramente, ruptura de

paradigma, da qual resulta a clara contribuição de esferas distintas do conhecimento

no direito concreto, como contribuintes na construção de soluções aos conflitos.

Mais uma vez, surge na estruturação prática dos métodos não adversariais

de resolução de conflitos a necessidade de adoção de uma metodologia

interdisciplinar como meio de efetivação da Política Nacional de Tratamento

Adequado de Conflitos.

Neste sentido vale destacar a Resolução nº 11/01, do TJ de Santa

Catarina.

Art. 2º - Tendo em vista que o mediador cuida das relações emocionais, psicológicas, sociais, econômicas e jurídicas dos conflitos, convém estruturar a equipe com caráter interdisciplinar, apta a desenvolver o trabalho sob todos esses aspectos. (SANTA CATARINA, 2001).

Nesta onda de acesso à justiça (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 67),

cumpre aos Tribunais de Justiça instituírem formas de efetivação da política de

autocomposição, seja por meio da constante capacitação de seus servidores ou seja

por meio de projetos desenvolvidos em parceria com outras instituições, dando assim

um novo enfoque no acesso à justiça.

4.1.2 Conciliação

A frase “Conciliar é Legal”, é o slogan que sustenta a campanha nacional

pela conciliação encabeçada pelo CNJ, bem como o nome do prêmio oferecido aos

parceiros que promovem projetos voltadas à Política Nacional de Tratamento

Adequado de Conflitos.

Historicamente a prática da conciliação no Brasil pode ser resgatada desde

o período do segundo reinado até a fase de transição para República, no entanto já

no período republicano, por força do Decreto Lei nº 359 de 1890, expedido pelo então

chefe do Governo Provisório da República, o Marechal Manoel Deodoro da Fonseca,

foi abolida a prática da Conciliação do sistema jurídico republicano, permanecendo no

entanto, em caráter facultativo em alguns Estados (CARNEIRO, 2015, p. 1).

A considerar pelo histórico da prática conciliatória pela justiça brasileira,

infere-se que não são poucos os dispositivos legais positivados, que se destinaram,

propiciar esta alternativa de resolução de conflitos como medida viável a redução do

52

número de demandas judiciais.

Diferentememente da mediação, na conciliação o conciliador atua de forma

mais efetiva na autocomposição, apresentado às partes possíveis soluções ao

conflito, buscando assim a resolução da lide em uma única oportunidade, enquanto

na mediação, se necessário, haverá quantas seções forem necessárias até que as

partes cheguem ao consenso (SILVA, 2008, p.24-26).

Assim como o Poder Judiciário, o Ministério público também adotou a

Política Nacional de Tratamento Adequado de Conflitos onde, por meio da Resolução

nº118/14, delineia a aplicação dos métodos não adversariais de resolução do conflito,

traçando inclusive os objetivos gerais de cada um dos métodos e impondo no âmbito

do Ministério Público a busca constante pela evolução dos métodos

autocompositivos, seja por meio de cursos, seminários, o incentivo de publicações e

de artigos sobre o tema.

Art. 11. A conciliação é recomendada para controvérsias ou conflitos que envolvam direitos ou interesses nas áreas de atuação do Ministério Público como órgão interveniente e nos quais sejam necessárias intervenções propondo soluções para a resolução das controvérsias ou dos conflitos. Art. 12. A conciliação será empreendida naquelas situações em que seja necessária a intervenção do membro do Ministério Público, servidor ou voluntário, no sentido de propor soluções para a resolução de conflitos ou de controvérsias, sendo aplicáveis as mesmas normas atinentes à mediação. (BRASIL, 2014).

O Código de Ética e Disciplina do Advogado prevê em seu artigo 2º:

Art. 2o O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce. [...] Parágrafo único. São deveres do advogado: [...] VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios.”

A conciliação pode ser empreendida dentro do processo, nos Juizados

Especiais por exemplo, por força de Lei 9099/95, a conciliação poderá ser tentada em

qualquer fase do processo se houver interesse das partes em transigir. Pode também

ser realizada de maneira extrajudicial, por entidades parceiras dos Tribunais, como

universidades ou outros órgãos.

A técnica de conciliação tem sido utilizada pelos Tribunais, também em

segunda instância. Em alguns Tribunais a parte pode requerer por meio da internet a

inclusão de seu processo, que se encontre em grau de recurso, na pauta de

conciliações da câmara.

53

Em Santa Catarina o Núcleo de Conciliação foi criado em 2006 pela

Resolução n. 11/2005-TJ, a unidade, que busca a solução amigável para litígios

pendentes de julgamento no âmbito do segundo grau de jurisdição, passou a

funcionar oficialmente a partir de maio do ano de 2006.

Art. 4º Poderão ser submetidos ao procedimento de conciliação, no segundo grau de jurisdição, os processos relativos a recursos de apelação, embargos infringentes, recursos ordinários, extraordinários, e especiais, selecionados a critério dos Desembargadores Relatores e respectivos 2º e 3º Vice-Presidentes, quando houver prévia requisição da parte. Art. 5º Selecionados os processos, a Secretaria do Núcleo de Conciliação fará publicar aviso no Diário da Justiça aos advogados e encaminhará correspondência às partes para, no prazo de 10 (dez) dias, manifestaram seu interesse à realização da audiência de conciliação. §1º Os advogados das partes, após a distribuição dos processos, poderão, espontaneamente, requerer ao Relator ou aos 2º e 3º Vice-Presidentes, que os feitos sejam submetidos a audiência de conciliação a ser designada. §2º No caso de manifestação positiva serão designados dia e hora para audiência de conciliação, sendo as partes e advogados comunicados por telefone, por meio eletrônico, pelo correio ou, se necessário, pelo Diário da Justiça. §3º Não havendo manifestação das partes e/ou advogados, ou esta for negativa, a Secretaria do Núcleo de Conciliação devolverá os autos ao Desembargador Relator. (SANTA CATARINA, 2005)

Nos procedimentos conciliatórios extrajudiciais, o acordo entabulado pelas

partes dispensa homologação, constituindo-se assim em um título extrajudicial, este

foi o entendimento da Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 1184267,

onde estabeleceu-se a desjudicialização do conflito por meio do uso dos métodos não

adversariais de resolução de conflitos (CONSULTOR JURÍDICO, 2012).

4.1.3 Arbitragem

Diferentemente da mediação e da conciliação, a arbitragem se enquadra

na forma heterocompositiva de resolução de conflitos, na qual as partes submentem

seu conflito ao arbitro, partindo deste a palavra final acerca do direito à ser tutelado.

No Brasil a lei de arbitragem, Lei nº 9.307/96, inaugurou um novo enfoque

do acesso à justiça.

Em que pese, integrar os métodos não adversariais de resolução de

conflitos, a arbitragem possui um rol de atuação especifico, se destinando aos

conflitos oriundos de interesses contratuais, geralmente decorrentes de conflitos entre

empresas. Neste sentido a arbitragem não busca atender os anseios da grande

parcela carente da população, na medida em que envolve gastos, mas mesmo se

assemelhando a forma tradicional de justiça e sem se centrar na redução das

54

desigualdades sociais, pode possibilitar uma solução rápida aos conflitos de

interesses (SILVA, 2008, p. 22).

As partes podem escolher o árbitro ao qual será submetido seu conflito,

levando em consideração sua capacidade técnica, podendo contar ainda com um alto

grau de confidencialidade do procedimento arbitral (KATSWINKEL, 2008, p. 78).

O procedimento arbitral, pode ser buscado pelas parte ou ser previamente

ajustado por elas, fazendo-se presente no momento da celebração do contrato, por

meio da cláusula compromissória, subtraindo assim do Poder Judiciário a tutela para

resolução dos conflitos (SANTOS, 2008, p. 276).

Na arbitragem as partes podem, ainda, optar pelo método pelo qual se

dará o processo arbitral, podendo também, o árbitro decidir a lide com base nas leis

brasileiras, estrangeiras, na equidade ou nos usos e costumes, e por fim, se

necessário for nas práticas internacionais de comércio (AMARAL, 2008, p. 2).

Em 2001 o STF julgou um caso emblemático sobre a matéria trata-se de

uma ação movida a partir de 1995. A empresa, de origem estrangeira, pretendia

homologar um laudo de sentença arbitral dada na Espanha, para que tivesse efeitos

no Brasil. A princípio, o pedido havia sido indeferido. Entretanto, em 1996, foi

promulgada a Lei 9307, que dispensaria a homologação desse laudo na justiça do

país de origem. Durante o julgamento do recurso, o ministro Moreira Alves levantou a

questão da constitucionalidade da nova lei (BRASIL, 2011 ).

Analogamente aos acordos entabulados no procedimento de conciliação

extrajudicial, passou-se a operar no Brasil a total constitucionalidade da Lei de

Arbitragem, por se tratar de direitos patrimoniais disponíveis, neste sentido não

haveria a necessidade de homologação para que se proceda a execução do acordo

ou do laudo da sentença arbitral (BRASIL, 2011).

4.2 OS MÉTODOS NÃO ADVERSARIAIS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS NO

MEIO ACADÊMICO

Os métodos não adversariais de conflito são uma pequena parcela da

Política Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos.

Em uma análise superficial, a política engloba ainda a justiça restaurativa,

a justiça emancipatória, parcerias com instituições como, órgãos de classe,

sindicatos, associações comunitárias, associações empresariais e instituições de

55

ensino (WOLKMER, 2001, p. 303), contribuindo para prática efetiva de serviços legais

ou assistência judicial extraestatal, com o escopo de possibilitar uma gama de

caminhos que conduzam a redemocratização da justiça.

Destarte, não se poderia abranger todos os mecanismos inerentes à cada

uma das importantes vias adotas pelo Poder Judiciário, no entanto, os métodos não

adversariais colocam-se como percussores metodológicos de uma prática concreta

de efetivação do acesso à jurisdição e por conseguinte, como elementos que rompem

o paradigma de uma construção epistemológica da ciência jurídica, distanciada da

realidade sociopolítica do país.

O desenvolvimento da área do direito pode ser auxiliado pela aplicação das teses da dupla ruptura epistemológica e da aplicação edificante da ciência, na medida em que, considerando-se que o ensino do direito tende muito mais à continuidade da metodologia do ensino, do que à sua própria reorientação, ou seja, investir em pesquisas e debater propostas de solução para os problemas sociais, no campo jurídico, e, ao mesmo tempo, buscar novas orientações para firmar as bases da universidade. Em primeiro lugar, romper com os parâmetros atuais de ensino do Direito, proporcionando, principalmente aos alunos, o desenvolvimento da capacidade de participação, o conhecimento do meio social em que vivem e a construção de regras práticas de convivência, e a partir daí, apontar as possíveis soluções. (RIGHETTI, 2008, p. 4824).

Neste sentido, existe uma profunda alteração dos modelos político e

jurídico, na medida em que existe uma pluralidade de transformações técnico-

científicas, nas experiências de vida e da complexidade das transformações sociais.

(WOLKMER, 2012, p. 260).

Wolkmer (2012, p. 41), discorrendo acerca da formação do pensamento

jurídico crítico, situa a condição histórico-jurídica da formação da cultura jurídica

brasileira, em um patamar de transformação plena, indo além dos marcos

emancipatórios de tradição moderna, essencialista, racionalista e eurocêntrica para

uma construção realista, contextualizada e transformadora. Para tanto, ressalta a

importância da adoção de um pensamento jurídico fundado nas tradições intelectuais

e na própria experiência histórica, em busca de uma teoria crítica

alternativa/descolonial.

A aproximação da prática não adversarial de resolução de conflitos, do

meio acadêmico, constitui-se como instrumento de transposição paradigmática, frente

a um modelo de dogmática jurídica enquanto ideologia dominante, onde a influência

do positivismo jurídico e de seu método nos cursos jurídicos (RODRIGUES, 1993,

p.115).

56

A formação prática destina-se a propiciar a aplicação dos conhecimentos a

situações reais ou simuladas, onde os acadêmicos podem estabelecer uma

construção baseada nas realidades sociais de determinada comunidade, assim faz-

se uma construção epistemológica concreta, em consonância com as demandas

atendidas, apreendendo-se suas carências e a natureza subjetiva/objetiva dos

conflitos.

Em que pese algumas instituições de ensino, terem incorporado ao seu

currículo, a disciplina de mediação, conciliação e arbitragem, a grande maioria dos

acadêmicos participa mais ativamente nos projetos desenvolvidos pelos Tribunais,

nos quais o aluno pode atuar como conciliador nos juizados especiais,

endoprocessualmente, tendo assim pouca ou nenhuma oportunidade de atuar na

conciliação e na mediação extrajudicial.

Em 2000 o Conselho Federal da OAB elaborou um relatório, no qual tratou

de fazer uma avaliação do ensino jurídico no país, como resultado deste “balanço”,

apontou oito itens do perfil do formando que deveriam ser explorados e incentivados

no decorrer do curso, quais sejam, 1) permanente formação humanística, técnico-

jurídica e prática, indispensável à adequada compreensão interdisciplinar do

fenômeno jurídico e das transformações sociais; 2) conduta ética associada à

responsabilidade social e profissional; 3) capacidade de apreensão, transmissão

crítica e produção criativa do Direito a partir da constante pesquisa e investigação; 4)

capacidade para equacionar problemas e buscar soluções harmônicas com as

demandas individuais e sociais; 5) capacidade de desenvolver formas judiciais e

extrajudiciais de prevenção e solução de conflitos individuais e coletivos; 6)

capacidade de atuação individual, associada e coletiva no processo comunicativo

próprio ao seu exercício profissional; 7) domínio da gênese, dos fundamentos, da

evolução e do conteúdo do ordenamento jurídico vigente; e por fim, 8) consciência

dos problemas de seu tempo e de seu espaço (OAB, 2000, p. 25).

Da leitura da recomendação do perfil do formando apresentado no

relatório, destaca-se: a) permanente formação humanística, técnico-jurídica e prática,

indispensável à adequada compreensão interdisciplinar do fenômeno jurídico e das

transformações sociais, b) capacidade para equacionar problemas e buscar soluções

harmônicas com as demandas individuais e sociais; c) capacidade de desenvolver

formas judiciais e extrajudiciais de prevenção e solução de conflitos individuais e

coletivos.

57

Novamente verifica-se a inclinação ao emprego da interdisciplinaridade no

que tange a formação do acadêmico de direito, buscando uma constante integração

com esferas distintas do saber, por meio da troca de experiências e conceitos que

possibilitem uma nova forma de pensar o Direito frente aos desafios da sociedade.

58

5 CONCLUSÃO

É impossível compreender determinados fenômenos sem que se possa,

antes de tudo, conhecer sua gênese.

A formação da cultura jurídica brasileira foi forjada em meio a um processo

histórico conturbado, foi influenciada pelos pensamentos e construções científicas de

países europeus, em contraste com a realidade de uma colônia abandonada por seu

colonizador, cuja a sociedade se formou à margem do império português.

Mesmo após a efetiva mudança da coroa portuguesa para o Brasil,

enquanto nos países colonizados pela Espanha, já haviam sido erguidas faculdades

de direito, somente em 1827 surgiram as duas primeiras faculdades. Até então

apenas os membros da classe social privilegiada poderiam alcançar sua formação

jurídica, em Portugal, na Universidade de Coimbra.

As mudanças que sacudiram o panorama global, na Europa a exemplo

revolução Francesa, inaugurava o rompimento com a igreja católica e o absolutismo,

em favorecimento da burguesia, sob o ideal protestaniza onde conservava-se a ética

do trabalho como valor máximo do homem e que posteriormente serviram de

combustível ao inflamado desejo burguês de ampliar seu capital.

No Brasil, mesmo após a inauguração das faculdades de direito de São

Paulo e de Recife, a metodologia de ensino e a filosofia empregada permaneceram

as mesmas perpetradas pelo então sistema de ensino de Coimbra, baseado nas

aulas meramente expositivas, ministradas pelos “lentes” da época.

As principais influências de pensamento jurídico que advieram da Europa,

como os ideais liberais, somados ao positivismo jurídico de Kelsen propiciaram a

formação de bacharéis elitizados, por sua origem e dedicados aos interesses

econômicos do Estado.

No período republicano as tensões entre conservadores e liberais,

ocorriam em paralelo com os anseios de uma sociedade em revolta, os interesses

dos cafeicultores e as pressões sofridas pela supressão histórica de direitos,

conduziram à inúmeras revoltas pelo país.

No entanto, mesmo diante de inúmeras reformas curriculares no período

republicano, as mesmas destinaram-se à manutenção dos interesses do Estado e

das elites burguesas da época em detrimento de uma sociedade, cuja cultura em

sentido lato, foi formada sob o desinteresse do império. Em uma breve análise

59

histórica depreende-se que o acesso aos melhores sistemas de ensino da época,

bem como o acesso aos meios, onde fervilhavam os eventos culturais e intelectuais,

eram acessíveis somente a elite brasileira.

Neste patamar a formação da cultura jurídica brasileira, se deu com suas

bases enraizadas no modus operandi do pensamento intelectual e científico, europeu,

enquanto na formação social das classes menos favorecidas a falta de instrução e o

seu distanciamento dos órgãos estatais, contribuía no crescimento das desigualdades

sociais.

Não obstante, recorrentes tentativas de adotar medidas capazes de sanar

ou ao menos apaziguar os conflitos sociais, percebe-se que a transição histórica para

o período da república nova contribuiu para ampliação do rol de direito trabalhistas e

na reformulação do currículo acadêmico do direito, sendo reconhecido a excelência

do ensino jurídico como um dos pilares do desenvolvimento da nação.

Ao final da república nova, inaugura-se uma nova e devastadora fase no

cenário político, jurídico e social do país.

A ditadura militar, ampliou o processo de abertura da nação aos interesses

das grandes indústrias e abertura de capitais, bem como do incentivo ao

desenvolvimento promovido no decorrer do governo de Getúlio Vargas, incentivando

inclusive o crescente êxodo rural para as grandes cidades, sob a promessa de

oportunidades de melhora de suas condições de vida, com base no acelerado

desenvolvimento econômico.

Em uma breve análise dos dados estatísticos têm-se que ao final da

década de 80, cerca de 70% (setenta por cento) a população brasileira estava

residindo nas grandes cidades. Enquanto se dava este processo de “alavancamento”,

do desenvolvimento econômico chancelado pelo governo ditatorial, o sistema de

ensino, em especial, o de ensino superior, sofria as influências deste processo de

total controle.

Buscando a produção de profissionais especializados, capazes de atender

de forma efetiva os interesses das grandes indústrias e do governo, os militares

promoveram durante a ditadura, uma formação acadêmica “tecnicista”, na qual os

universitários fossem obrigados ao emprego sistemático desta metodologia e

ideologia, sendo então podados da capacidade de reflexão, discussão e

principalmente de oposição ao controle do Estado ditatorial.

Paralelamente ao período de vigência do regime ditatorial, a sociedade

60

brasileira, construída em sua grande maioria pelas parcelas desfavorecidas do

histórico empobrecimento cultural do país, condensava os elementos necessários ao

que viria se conhecer pela atual crise de jurisdição do estado brasileiro.

Os efeitos acumulados por séculos de distanciamento do Estado e do

Direito da realidade vivida pela sociedade carente, tiveram seu auge na transição da

ditadura para democracia.

A promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

desencadeou a ampliação do rol de direitos individuais e coletivos, “Art. 5º - Todos

são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[..]”, há

muito sonegados pelo Estado, fazendo eclodir em todo o país inúmeras

reivindicações, intentadas por sindicatos, associações e outros setores da sociedade

civil.

No campo dos direitos individuais, o reconhecimento de direitos e

garantias individuais possibilitou à população a busca pela prestação jurisdicional do

Estado, na crescente expectativa de alcançar a justiça, que em muitos casos, não

fora alcançada em gerações, donde os conflitos nas esferas civil e familiar alçaram

um patamar de complexidade que acompanhou a conturbada formação do estado

brasileiro.

Não obstante os esforços legislativos e políticos destinados à efetiva

prestação do acesso à justiça, a crise do Poder Judiciário já se materializará no

campo instrumental, físico e estrutural (de financiamento e infraestrutura), crise

objetiva (da linguagem técnico-formal utilizada no processo, ritos, burocracia e

lentidão), crise subjetiva (incapacidade técnica para atender à nova realidade social)

e a crise paradigmática (métodos de tratamento dos conflitos, modelo de jurisdição).

Neste contexto o reconhecimento de uma incapacidade imensa de atender

as demandas sociais (pluralismo jurídico), impeliu o Poder Judiciário à uma busca

constante por medidas efetivas de prestação jurisdicional, que no entanto, desde a

criação dos Juizados de Pequenas Causas, formatados ainda sob a égide do regime

militar em 1984, Lei nº 7244/84, revogada posteriormente pela Lei 9099/95 que

instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, não alcançou os índices esperados

de redução das demandas e nem de efetivada das decisões judiciais, espelhados nos

elevados números de recursos impetrados nas instâncias superiores.

61

Na busca pela restruturação do Poder Judiciário Brasileiro, surgem ainda

aspectos complexos da dinâmica social, desencadeados pelos acelerados avanços

tecnológicos e científicos pós Segunda Guerra, colocando frente à Justiça temas

polêmicos e complexos, para os quais a construção positivista não seria capaz de

produzir respostas.

A epistemologia jurídica, construída sob modelo do pensamento europeu e

colonial, aliada ao tecnicismo jurídico metodológico produzido pela ditadura,

tornaram-se insuficientes na construção de medidas efetivas destinadas às novas e

antigas demandas da população carente ou não.

Neste contexto estratificado e segmentado que, assim como a pirâmide de

Kelsen produziu uma pirâmide social no Brasil, da qual a muito custo poucos

conseguem alcançar os patamares superiores, surgem novas e efervescentes formas

de compreensão dos fenômenos jurídicos.

Movimentos nascidos dentro das faculdades de direito, nos gabinetes de

promotores e juízes e de entidades da sociedade civil, delinearam a nova formulação

da metodologia do ensino jurídico, da epistemologia jurídica (pensamento jurídico

crítico), e da cultura jurídica brasileira.

Em meio as constantes necessidades surge a compreensão de que o

Estado não mais possui a capacidade de tutelar os direitos e ainda aliada à esta

compreensão no campo da metodologia de ensino na construção epistemológica,

incorpora-se a adoção de técnicas interdisciplinares e transdisciplinares, expressas

na LDB 9394/96, de construção do ensino.

Imediatamente adotadas como diretrizes dos cursos jurídicos, por meio da

Resolução 09/2004, que prevê em seu art. 5º, os seguintes eixos interligados de

formação: I - Eixo de Formação Fundamental, tem por objetivo integrar o estudante

no campo, estabelecendo as relações do Direito com outras áreas do saber,

abrangendo dentre outros, estudos que envolvam conteúdos essenciais sobre

Antropologia, Ciência Política, Economia, Ética, Filosofia, História, Psicologia e

Sociologia. II - Eixo de Formação Profissional, abrangendo, além do enfoque

dogmático, o conhecimento e a aplicação, observadas as peculiaridades dos diversos

ramos do Direito, de qualquer natureza, estudados sistematicamente e

contextualizados segundo a evolução da Ciência do Direito e sua aplicação às

mudanças sociais, econômicas, políticas e culturais do Brasil e suas relações

internacionais, incluindo-se necessariamente, dentre outros condizentes com o

62

projeto pedagógico, conteúdos essenciais sobre Direito Constitucional, Direito

Administrativo, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Civil, Direito Empresarial,

Direito do Trabalho, Direito Internacional e Direito Processual; e III - Eixo de

Formação Prática, objetiva a integração entre a prática e os conteúdos teóricos

desenvolvidos nos demais Eixos, especialmente nas atividades relacionadas com o

Estágio Curricular Supervisionado, Trabalho de Curso e Atividades Complementares.

Das diretrizes expressas na resolução observa-se o necessário emprego

da interdisciplinaridade na metodologia de ensino jurídico, como mecanismo de

integração de conhecimento jurídico, na construção de um amplo rol de

conhecimento e na concreta capacitação dos acadêmicos.

Não obstante o emprego interdisciplinar, a construção transdisciplinar

inaugurada por Jean Piaget em 1970 durante o seminário de Nice, estende a

significação metodológica para patamares mais elevados, em decorrência das

complexas necessidades de uma sociedade em transformação onde a ciência se

interaciona entre suas ramificações, e com ramos distintos do conhecimento.

No âmbito do ensino jurídico fica claro a incorporação das novas

concepções metodológicas, destinadas à reformulação do “saber”, estudar o direito

sob a dogmática estática, não produziu em séculos de história sociopolítica do Estado

brasileiro os mecanismos necessários à redução das desigualdade e a construção de

uma justiça equânime.

Em decorrência das urgentes necessidades e pressões da massa

estratificada da população, surge por meio do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, a

Política Nacional de Tratamento Adequado de Conflitos, por meio da qual, dentre

outras importantes medidas, surgem os métodos não adversarias de resolução de

conflitos não como novel instrumento de pacificação social, mas resgatados de

períodos históricos e origens distintas da realidade jurídica brasileira.

Compostos pela mediação, conciliação e a arbitragem, este métodos

consistem em uma forma não linear de prestação jurisdicional, sendo empregados

tanto endoprocessualmente, judicialmente, quanto extrajudicialmente, por meio de

parcerias e de profissionais de distintas áreas de atuação, demonstram a capacidade

de empoderamento das partes, na busca por soluções satisfativas aos seus conflitos

de interesse.

Neste turbilhão de transformações cujos efeitos concretos, decorrentes da

política de tratamento de conflitos, se fazem irretroativos, impossível seria tratar este

63

“fenômeno” distante da metodologia do ensino jurídico.

Em termos práticos, a tutela e o controle dos dados estatísticos produzidos

pela aplicação da mediação, conciliação e arbitragem, permanecem sob o controle do

Poder Judiciário, mas a construção de parcerias com vistas à aproximação desta

metodologia que interliga áreas dos saberes e o acadêmico do direto com seu objeto

de estudo, qual seja a efetividade das normas positivadas no mundo fenomênico, no

qual se verifica de forma empírica a amplitude desta complexidade que se traduz nas

relações entre sociedade e Estado, tendo por delimitador e interlocutor o Poder

Judiciário e a construção da epistemologia jurídica baseada no contexto histórico-

social do Brasil.

As mudanças já se fazem sentir no mundo concreto e a

interdisciplinaridade, que possivelmente poderá conduzir à resultados

transdisciplinares na epistemologia do Direito, transformando o ensino jurídico, se

materializa no texto de inúmeros dispositivos legais positivados e principalmente no

texto do Novo Código de Processo Civil, em seu art. 694. “ Nas ações de família,

todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia,

devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento

para a mediação e conciliação.” (BRASIL, 2015).

Aprofundar o desenvolvimento científico jurídico, paralelamente a

metodologia interdisciplinar e transdisciplinar, intrínsecos aos métodos não

adversariais de conflitos, implicará em uma concreta transformação da cultura jurídica

brasileira.

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