CENTRO UNIVERSITÁRIO LUTERANO DE MANAUS – CEULM-ULBRA

FACULDADE DE DIREITO

WALDIR BARROS DE LIMA FILHO

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Manaus

2017

WALDIR BARROS DE LIMA FILHO

A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Trabalho de conclusão de curso apresentado à banca examinadora da Faculdade de Direito Ulbra-Manaus, como requisito Parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do Professor: Ingo Dieter Pietzsch.

Manaus

2017

FOLHA DE APROVAÇÃO

WALDIR BARROS DE LIMA FILHO

A INVERSÃO DO ÔNUS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Trabalho de conclusão de curso apresentado à banca examinadora do curso de Direito Ceulm-Ulbra, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação do professor: Ingo Dieter Pietzsch.

Aprovada em: .............. de: ........................... de:...............

BANCA EXAMINADORA

.............................................................................................

Professor (a): ________________________________

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Professor (a): ________________________________

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Professor (a):_________________________________

DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho á Meus Familiares, em especial meu pai Valdir Lira de Lima e minha mãe Angelita da Silva Barros, e a todos que sempre me apoiaram nessa árdua jornada, tendo também como gratulação o carinho de minha irmã, Antônia Suzy Barros de Lima e namorada Hallynni Izabelita, que sem medir esforços sempre somaram com extremo apoio para que eu alcançasse o termino do meu Curso.

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente à Deus e aos meus Professores pela dedicação e paciência com a turma, principalmente pela ajuda no trabalho de conclusão do Curso. Aos amigos de turma, que ali pude compartilhar ideias, pois sei em um futuro próximo seremos excelentes profissionais, pondo em pratica o grande e satisfatório conhecimento adquirido.

EPIGRÁFE

O conhecimento deverá ser disseminado e passado á diante, pois ele é a única coisa que se você não doar, você o perderá. (Paulo Freire)

RESUMO

Este trabalho visa aborda uma das mais importantes matérias do Direito que é o Código de Defesa do Consumidor, que nesse sentido, irá ser discorrido a respeito do instituto do ônus da prova em defesa do consumidor. Onde o tema escolhido foi ‘’ A Inversão do Ônus da Prova no Código de Defesa do Consumidor’’. No entanto, para que esta inversão de ônus entre as partes ocorra, se faz necessário, que haja verossimilhança nas alegações, hipossuficiência, além de ficar a critério do juiz, pois este irá avaliar tais questões fáticas. Quanto aos objetivos do trabalho será: verificar na lei referida o instituto do ônus da prova a favor do consumidor. Analisar seus principais elementos que se enquadram para ser deferida a tal inversão. E também, será abordado a respeito de algumas fases do processo em que é possível buscar a inversão de provas em desfavor do fornecedor. No que diz a respeito da metodologia, utilizou-se a pesquisa de cunho bibliográfico, no qual foi de grande valia para o êxito do trabalho. Deste modo, quanto a pesquisa, segundo Gil (2010) ressalta que a pesquisa bibliográfica e aquela que já existe uma fonte de tais informações no qual se procura que se utiliza de livros, revista e artigos científicos. Por todo exposto, conclui-se que por ser o consumidor a parte mais fraca o legislador acertou, que sendo assim, fica em igualdade de defesa contra a parte adversa.

Palavras – Chave: Direito do Consumidor, Hipossuficiência, inversão do ônus

provas, verossimilhança.

ABSTRACT

This paper aims to address one of the most important issues of the Law that is the Consumer Defense Code, which in this sense, will be discussed regarding the institute of the burden of proof in the defense of the consumer. Where the theme chosen was '' The Inversion of the Burden of Proof in the Code of Consumer Defense. '' However, for this reversal of burden between the parties to occur, if it is necessary, there is verisimilitude in the allegations, hyposufficiency, besides being at the discretion of the judge, who will evaluate such factual issues. Regarding the objectives of the work will be: verify in the referred law the institute of burden of proof in favor of the consumer. Analyze its main elements that fit to be deferred to such inversion. Also, it will be approached about some phases of the process where it is possible to seek the inversion of evidence to the detriment of the supplier. Regarding the methodology, the bibliographic research was used, in which it was of great value for the success of the work. Thus, according to Gil (2010), research indicates that bibliographic research is one that already exists a source of such information in which one searches for books, journals and scientific articles. In view of all the foregoing, it is concluded that because the consumer is the weakest party, the legislator has been correct, and in this way, it is in equal defense against the adverse party.

Key words: Consumer Law, Hyposufficiency, inversion of burden of proof, likelihood.

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ABNT: Associação Brasileira de Normas Técnicas

CF: Constituição Federal

CDC: Código de Defesa do Consumidor

DF: Direitos fundamentais

JUR: Jurisprudência

MG: Magistrado

PI: Petição Inicial

SM: Súmula

TJ: Tribunal de Justiça

SUMÁRIO

1.INTRODUÇÃO.................................................................................................11

2. REFERENCIAL TEÓRICO.............................................................................13

2.1 Breve histórico do direito do consumidor......................................................13

2.2 O direito do consumidor na Constituição Federal vigente.............................14

2.3 A relação de consumo...................................................................................17

2.4 A relação de consumo como matéria de ordem pública...............................18

2.5 O consumidor................................................................................................19

2.6 O fornecedor..................................................................................................22

2.7 O produto.......................................................................................................23

2.8 O serviço.......................................................................................................24

3. DA PROVA......................................................................................................25

3.1 O ônus da prova e sua inversão....................................................................26

3.2 A vulnerabilidade...........................................................................................28

3.3 A hipossuficiência...........................................................................................30

3.4 A verossimilhança..........................................................................................31

3.5 O princípio da igualdade real..........................................................................32

4.Breves considerações da inversão do ônus da prova no despacho da inicial. 32

4.1 A inversão do ônus da prova no despacho saneador....................................33

4.2 A inversão do ônus da prova na sentença.....................................................35

5 CONCLUSÃO....................................................................................................37

6 REFERÊNCIAS.................................................................................................39

GLOSÁRIO...........................................................................................................41

11

1. INTRODUÇÃO

Nos dias atuais no cenário de globalização e acirrada concorrência entre

empresas pela prestação de serviços e vendas de produtos, pois as empresas

fazem grandes publicidades com intuito do oferecimento de seu serviço e produtos,

que, por conseguinte conseguem alcançar suas metas, no entanto muitas vezes

adquirindo tal produto ou serviço o consumidor acaba por sair prejudicado, devido

àquilo que ele adquiriu não estava de acordo com o que foi lhe oferecido, ou seja,

sentiu-se prejudicado.

Em virtude destes fatos desagradáveis ocorrido para com o consumidor o

legislador criou a lei 8.078 de 11 de setembro de 1990. O Código de Defesa do

Consumidor, que visa proteger seus direitos. Por saber que o cidadão é a parte mais

fraca adotou no art.6. inciso VIII, o instituto da inversão do ônus da prova. No tal

dispositivo diz que para facilitar a defesa de seus direitos a critério do juiz, este faz a

inversão do ônus da prova, mais para que haja a inversão se faz necessário que os

fatos sejam verossímeis e a pessoa hipossuficiênte.

Assim, toda vez que se verificar que o consumidor é vulnerável pela fática,

Jurídica ou técnica, informacional e psicológica, deverá ser invertido o ônus da prova

em seu favor. Além disso, ainda, é importante observar que este consumidor deverá

ser o destinatário final do produto ou do serviço em razão da prevalência no direito

consumerista da teoria finalista abrandada.

Portanto, entende-se que o consumidor merece proteção em observância do

princípio da isonomia para que este possua as mesmas oportunidades de se

defender contra o fornecedor parte mais forte da relação.

Este presente trabalho de conclusão de curso tem como tema proposto: “ a

inversão do ônus da prova no Código de Defesa do consumidor’’. Onde visa abordar

as principais questões que envolve o tema.

No primeiro momento será discorrido a respeito da proteção que a nossa

Carta Magna vigente do ano de 1988, dá ao consumidor, pois em seus direitos

fundamental disposto no art.5. inciso XXII, destaca que o estado promoverá na

forma da lei a defesa do Consumidor. Portanto percebe-se a importância desse

instituto diante da Constituição Brasileira.

12

Já no segundo capítulo no que tange a lei em especifica abordará questões

importantes prevista no CDC (Código de Defesa do Consumidor) no diz a respeito

de quem seja o Consumidor e também o Fornecedor, além da sua relação de

consumo entre ambos. Por conseguinte, verificará o tema principal que prevista no

art.6. VIII. do mesmo, que fala da inversão do ônus da prova em defesa do

consumidor e seus aspectos.

Os objetivos desse trabalho científico é verificar as principais questões

atinentes a lei que envolve o ônus da prova em defesa do consumidor em face do

fornecedor. Além de analisar e discorrer a respeito dos conceitos e julgados que

envolve o tema. Ademais irá adentrar brevemente no novo código de processo civil,

haja vista que o art.369, deste código dispõe sobre.

A metodologia utilizada será de cunho bibliográfico, no qual foi fundamental e

de grande valia para o êxito do trabalho. Quanto a pesquisa bibliográfica segundo

Gil (2010) diz que é feita através de matérias já pré-elaborados no quais já se

encontra em livros, revista e artigos cientifico, onde pode ser consultado.

13

2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 Breve histórico do Direito do Consumidor

Um dos primeiros movimento de defesa dos consumidores no Brasil iniciou-

se nos anos 70, quando fora levados ao Legislativo a primeira ideia de um projeto

para a criação de um órgão de defesa do consumidor, como bem lembra Neto

(2014.p.14 Apud Almeida):

Como tema inespecífico, no entanto, constata-se a existência de legislação que indiretamente protegia o consumidor, embora não fosse esse o objetivo principal do legislador. A primeira manifestação que se tem notícia, nessa área, é o Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, editado com o intuito de reprimir a usura. De lá pra cá, passando pela Constituição de 1934, surgem as primeiras normas constitucionais de proteção à economia popular (arts. 115 e 117). O Decreto-Lei n. 869, de 18 de novembro de 1938, e depois o de n. 9.840,de 11 de setembro de 1946, cuidaram dos crimes contra a economia popular, sobrevindo, em 1951, a chamada Lei de Economia Popular, até hoje vigente. É de 1962 a Lei de Repressão ao Abuso do Poder Econômico (n. 4.137), que reflexamente beneficia o consumidor, além de haver criado o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, na estrutura do Ministério da Justiça, ainda existe, subordinação, porém, à Secretaria Nacional de Direito Econômico. Em 1984 foi editada a Lei n. 7.244, que autorizou aos Estados instituírem Juizados de Pequenas Causas, revogada pela Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Com a Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986, passaram a ser punidos os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, denominados “crimes do colarinho branco.”

Neste mesmo sentido afirma Neto (2014.p.14. apud Gregori) que:

Em 1974, o Governador de São Paulo, Paulo Egydio Martins com base em

levantamentos socioeconômicos, designou um grupo de trabalho para

estudar qual a efetiva cobertura da legislação brasileira e qual a efetiva

cobertura da legislação brasileira e qual a fiscalização adotada contra

fraudes nas áreas de alimentação, saúde, publicidade, contratos e sistema

de vendas. A partir dos resultados desse estudo foi promulgado, dois anos

após, o Dec. 7.890, de 06.05.1976, criando o Sistema Estadual de Proteção

ao Consumidor, vinculado à Secretaria de Economia e Planejamento.

Diante disso, percebe-se que começaram a surgir às primeiras entidades de

defesa do consumidor, como a ADOC (Associação de Defesa e Orientação do

Consumidor) e APC ( Associação de Proteção ao Consumidor). Em 1978, o Sistema

Estadual de Proteção ao Consumidor foi regulamentado pela Lei Estadual 1.903, de

20.12.1978 e a partir de 1983, começando a surgir o Programa de Proteção e

Defesa do Consumidor (Procon) em vários Estados e Municípios do país. Com a

democratização do país, em 1985, por intermédio do Dec. 91.469 de 24.07.1985, foi

14

constituído o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, ligado ao Ministério da

Justiça, assessorando o Presidente da República na defesa do consumidor.

Esse conselho era formado por associações de consumidores, a Ordem dos

Advogados do Brasil, Confederações da Indústria, Comércio e Agricultura, Ministério

Público, Conselho de Autorregulamentação Publicitária – Conar, e integrantes de

vários Ministérios. Como bem leciona Neto (2014.p.16. apud Sodré):

A edição desse decreto é um marco histórico da defesa do consumidor: pela primeira vez surge a ideia da existência de um espaço político, sob a coordenação do governo federal, para a formulação da política nacional de defesa do consumidor. Além disto, resta óbvia a preocupação de garantir representatividade a este espaço público, na exata medida que os principais atores sociais (consumidores, fornecedores, e órgãos públicos) tinham assento neste Conselho. Se outros resultados não foram obtidos nos anos de existência do Conselho, para confirmar sua importância, basta a lembrança de que foi deste fórum que nasceu a proposta legislativa que se tornou o Código de Defesa do Consumidor.

2.2 O Direito do Consumidor diante da Constituição vigente

Com a evolução da sociedade principalmente no que tange a empresas, que

vem numa crescente no qual se buscava o progresso de tais organizações tanto em

vendas quanto em serviços, surgiu-se uma preocupação que era garantir também os

direitos de quem consumia ou compravam, tendo em vista os problemas que surgia

com a relação tanto a prestação de serviços e bens.

Em vista disso o legislador Com o advento da Constituição Federal de 1988

Conforme, explícitos nos dispositivos Constitucional mencionam a defesa do

consumidor onde estão contidos nos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, e 48 do

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

O artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal estabelece que “o Estado

promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” e a interpretação de tal artigo

constitucional, permitem assimilar relevante conclusão para a interpretação e

aplicação do Direito do Consumidor.

Todavia entende-se também que no artigo 7º, foi incluído um rol de Direitos

Sociais no Capítulo II, Título II, que inclui a educação, a saúde, o trabalho, a

moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e

demais, no entanto, segundo Simão (2016, apud: Luiz Alberto e Vidal serrano)

Prelecionam que os direitos sociais não estão contido apenas no titulo II, pois tais

direitos estão espraiados ao longo da mesma carta magna , inclusive diz também

15

que o direito do consumidor, mesmo estando no artigo 5, faz parte do rol de direitos

sócias.

Simão (2016) interpreta também que os direitos sociais, como os direitos

fundamentais de segunda geração, são aqueles que reclamam do Estado um papel

prestacional, de minoração das desigualdades sociais.

Assim, nos parece que a característica marcante de um direito social é a

preexistência de uma desigualdade social, que impõe a necessidade de o Estado

interferir nesta relação mediante a implementação de políticas públicas.

No entendimento de (Rios, 2012,p.47):

Entre os dois revela a existência de uma desigualdade gritante na relação entre fornecedores e consumidores e que a proteção do consumidor torna-se um problema fundamental na sociedade moderna que equivale à preocupação do ser humano de ter garantida sua segurança, bem-estar, qualidade de vida, em síntese, respeito à dignidade da pessoa humana. Essa análise do conflito envolvendo fornecedores e consumidores na sociedade de consumo em massa revela a preexistência de uma desigualdade social e a necessidade de o Estado interferir nesta relação mediante a implementação de políticas públicas, o que autoriza a compreender-se o direito do consumidor como um direito social.

Como visto acima é evidente que em virtude de tal importância de uma

sociedade consumerista a Carta Magna de 1988 colocou total proteção ao

consumidor reconhecendo a obrigação do estado efetivar positivamente a proteção

dos interesses dos consumidores.

No entanto vale ressaltar que nesse contexto, é relevante a previsão da

constituição, quando a obrigação que impõe-se ao Estado promover, na forma da lei,

a defesa do consumidor (artigo 5º, XXXII, da Constituição Federal) e que a ordem

econômica deve observar o princípio da defesa do consumidor (artigo 170, V, da

Constituição Federal), sendo que a carta constitucional foi além e estabeleceu que o

“Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição,

elaborará código de defesa do consumidor” (artigo 48 das Disposições Transitórias

da Constituição Federal).

Nesse sentido Simão (2016, apud, Marques) compreende que tais

mencionados artigos constitucionais a respeito ganham uma nova força positiva,

fazendo com que o Estado seja obrigado a tomar certas atitudes, inclusive a

intervenção na atividade privada para proteger determinado grupo difuso de

indivíduos, como os consumidores.

16

Compreende-se que a tendência do legislador moderno, que procura garantir

a eficácia prática dos novos direitos fundamentais do indivíduo, dentre eles os

direitos econômicos, através da inclusão destes objetivos constitucionais em normas

ordinárias de direito privado, como é o caso do próprio Código de Defesa do

Consumidor.

Neste viés, constata-se no que tange esses princípios constitucionais a

respeito do direito do consumidor, é o reconhecimento constitucional de que o

consumidor é vulnerável na sociedade de consumo e de que é necessária a

intervenção estatal de forma a promover a defesa do consumidor.

Portanto, ressalta-se que o princípio da vulnerabilidade do consumidor

encontra fundamento constitucional e não apenas no artigo 4º, inciso I, do Código de

Defesa do Consumidor. Este princípio de fato já havia sido positivado na constituição

federal, onde o código de defesa do consumidor apenas reiterou a respeito.

A segunda decorrência deste dispositivo constitucional é a constituição de

uma obrigação do Estado promover a defesa do consumidor, sendo uma norma

programática, mas de eficácia positiva impondo ao Estado a obrigação de defesa do

consumidor mediante implementação de políticas públicas.

Para José Afonso da silva (2010) afirmar que a proteção do consumidor é

uma liberdade pública positiva, pois o Estado tem a obrigação de comparecer para a

prestação de certas tarefas. O que se exige é uma atuação do Poder Público e não

sua abstenção.

Uma terceira analise decorrente deste princípio constitucional é o

estabelecimento da necessidade de edição de legislação infraconstitucional para

dispor acerca da forma com que o Estado iria promover a defesa do consumidor.

Havendo tal necessidade de lei complementar foi criado o Código de Defesa

do Consumidor que editado em 1990, cumpre a disposição constitucional e

estabelece no Capítulo II, do Título II, a Política Nacional das Relações de Consumo

que tem objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à

sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a

melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das

relações de consumo” (artigo 4º, caput, do Código de Defesa do Consumidor).

Já o artigo 170, inciso V, da Constituição Federal estabelece que a ordem

econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por

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fim assegurar a toda existência digna, conforme os ditames da justiça social,

observado, entre outros, o princípio da defesa do consumidor.

É necessário frisar que o princípio da defesa do consumidor deverá ser

interpretado conjuntamente com os demais princípios discriminados no artigo 170 da

Constituição Federal, como o princípio da livre concorrência.

Contudo, entre as normas que expressamente citam a defesa do consumidor,

vale destacar o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Este

dispositivo determina que “o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da

promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”.

A Constituição Federal foi promulgada em 5 de outubro de 1988 e o Código

de Defesa do Consumidor foi promulgado em 11 de setembro de 1990, o que revela

descumprimento do prazo de 120 dias estabelecido pelo artigo 48 do Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias. De qualquer forma, o Código de Defesa do

Consumidor cumpre o mandamento constitucional é a principal norma

infraconstitucional destinada à proteção do consumidor no Brasil.

Assim, fica claro que o Direito do Consumidor possui seu fundamento na

Constituição Federal, sendo que o próprio artigo 1º do Código de Defesa do

Consumidor reconhece que o “código estabelece normas de proteção e defesa do

consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos art. 5°, inciso

XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições

Transitórias.

2.3 Relação de Consumo

As relações consumeristas, são relações jurídicas que envolvem as partes,

de um lado temos o consumidor ou adquirente de um produto ou serviço, e de outro

lado temos o fornecedor, o qual os cede.

Esta relações jurídicas tem por escopo a satisfação de uma necessidade

íntima de quem está adquirindo tal produto ou serviço, e como não tem o controle

sobre a produção dos mesmos, este acaba se submetendo as condições impostas

pelo fornecedor.

Assim a relação de consumo é definida como toda relação jurídica contratual

que abranja compra e venda de produtos, bens móveis e imóveis, mercadorias, bens

consumíveis e inconsumíveis, fungíveis e infungíveis, os quais são adquiridos por

18

destinatários finais ou como prestação de serviços, excluindo-se os de caráter

trabalhista.

A chamada inversão do ônus da prova aplica-se a favor do consumidor pelo

juiz quando há determinados requisitos nas relações de consumo. Vale ressaltar

que para que exista tal relação de consumo a ser regida pelo Código de Defesa do

Consumidor, se faz necessário que se tenha , segundo o Cabral (2009) a conjunto

dos elementos que são: consumidor, fornecedor, produtos e serviços.

Nesse mesmo sentido, segundo preleciona Bessa (2011) que primeiro,

deverá, verificar se há ou não incidência do Código e depois verificar os elementos

dessa relação de consumo no qual será facilmente identificado.

Para tanto, antes do conceito de cada elemento da relação consumerista

(consumidor, fornecedor, produto e serviço), deverá que seja compreendida a

relação jurídica de consumo em sentido estrito e sentido amplo. Deste modo,

conforme Cabral (2009) a relação de consumo, em sentido estrito, são aquela que

decorre de contrato ou vinculo jurídico e que têm de um lado o fornecedor e do outro

o consumidor e por objeto, o fornecimento de um produto ou serviço.

Bessa (2011) afirma ainda que é a relação jurídica em sentido amplo envolve

as hipóteses em que não há relação contratual ou vínculo jurídico direto entre

consumidor e o fornecedor.

2.4 A relação de consumo como matéria de ordem pública

A relação consumerista, conjuntamente com os preceitos e princípios que a

norteiam e se constitui matéria de ordem pública, reconhecida de ofício pelo

judiciário. A afirmativa acima possui amparo legal expresso, advindo do art. 1º do

CDC, que explicita: “O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do

consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos do art. 5º, inciso XXXII,

170, inciso V, da Constituição Federal, e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

Sendo matéria de ordem pública, deverá o juiz apreciar de ofício qualquer

questão nele prescrita, sobre as quais não se opera à preclusão e

consequentemente as questões que dela surgem poderão ser decididas e revistas a

qualquer momento no processo. É importante trazer a lume o posicionamento de

(Neto. 2014.p.22) a respeito, afirma que a:

19

Ordem pública. As normas do CDC são ex vi legis de ordem pública, de sorte que o juiz deve apreciar de ofício qualquer questão relativa às relações de consumo, já que não incide nesta matéria o princípio dispositivo. Sobre elas não se opera a preclusão e as questões que dela surgem podem ser decididas e revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Para tanto, nota-se que a inversão do ônus da prova poderá ser reconhecida

sem nenhum pedido nesse sentido, pois está condicionada como norma imperativa

e de interesse social, questão está muito bem analisada por (Barbosa

Moreira.2013.p.23):

Por não ser consumidor um litigante habitual e por não poder em muitos casos contratar um profissional altamente qualificado, não raro, poderá escolher que o profissional escolhido, desconhecendo ou não conhecendo adequadamente as disposições e interpretações do Código de Defesa do Consumidor, se esqueça de requerer a inversão do ônus da prova. Tendo em vista o direito tutelado, bem como os interesses envolvidos, é evidente que o juiz pode inverter, de oficio, o ônus da prova em favor do consumidor, que é presumida, bem como a natureza das normas do Código de Defesa do Consumidor, cogentes e de interesse social.

Assim, como bem analisado podemos concluir que a inversão do ônus da

prova será presumida, sendo que o juiz de ofício poderá inverter o ônus probandi,

bem como que as normas do CDC são cogentes e de interesse social.

2.5 O Consumidor

Conforme o artigo 2º da Lei nº. 8.078/90. Código de Defesa do Consumidor.

Segundo ele, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquiri ou utiliza

produto ou serviço como destinatário final. Seu parágrafo ainda diz que equipara-se

a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja

intervindo nas relações de consumo.

No entanto, é de grande valia ressaltar o entendimento em um julgado

importante a respeito do consumidor. Veja-se:

Entendeu-se que no julgamento do REsp nº. 951.785- RS o Superior Tribunal de Justiça chegou ao entendimento de que o “termo ‘consumidor’, previsto no art. 6º do CDC, não pode ser entendido apenas como parte processual, mas sim como parte material da relação jurídica extraprocessual, ou seja, a parte envolvida na relação de direito material consumerista na verdade, o destinatário do propósito protetor da norma”.

Portanto, entendeu-se pela inversão do ônus da prova a favor do Ministério

Público na Ação Civil Pública consumerista. Compreende-se que o conceito de

consumidor deverá observar a teoria finalista que, nos dizeres de Miragem (2013)

considera que a qualidade fática e econômica do consumidor como destino final na

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atividade de natureza não profissional, ou seja, o produto ou serviço não deverá ser

usado como insumo de qualquer atividade econômica do consumidor.

Tendo em vista tal conceito, percebe-se que os entendimentos advêm das

mudanças constantes e atuais na relação de consumo entre fornecedor e

consumidor é ate empresário, pois, apesar da importância em poder aquisitivo nos

últimos anos, ainda, é possível verificar sua vulnerabilidade, desta forma se fazendo

necessário, consagrar um abrandamento da teoria finalista nas relações entre

fornecedores e consumidores que apesar de não possuírem vulnerabilidade

econômica, possuem tanto vulnerabilidade técnica quanto científica ou jurídica.

Nesse viés, para (Cabral, 2009,p.89) diz que consumidor:

Portanto, em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não-profissional, e entre o fornecedor e o consumidor, que pode ser um profissional, mas que, no contrato em questão, não visa lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa física ou jurídica.

Bessa (2011) destaca que na compreensão do termo ‘’ consumidor’’ do caput

do art. 2º do CDC, o pensamento doutrinário finalístico, ao restringir as hipóteses

em que a pessoa jurídica pode ser considerada consumidora, está de acordo com o

quadro e axiologia constitucionais, preceitua ainda que embora a Constituição

Federal não faça expressa referência ao conceito de consumidor, sua preocupação

fundamental é com a proteção da dignidade da pessoa humana, dos direitos de

personalidade, de valores existenciais inerentes à pessoa natural e que estão cada

vez mais expostos no mercado de consumo.

Marques (2010) comenta que apesar do Código de Defesa do Consumidor

permitir a possibilidade da pessoa jurídica ser consumidora também, demonstra que

este mantém uma preocupação maior com a tutela dos legítimos interesses

existenciais e patrimoniais da pessoa humana em razão das atividades laboradas

no mercado consumerista.

Segundo Cabral (2009) quando trata de consumidor por equiparação, aduz

que é a possibilidade de uma pessoa que não tenha contratado diretamente com o

fornecedor seja beneficiário da destinação final do serviço.

No entanto o saudoso doutrinador Marques (2010) preleciona que o

consumidor indireto, ou seja, o consumidor por equiparação pode ser uma

coletividade de indivíduos, mesmo que seja indetermináveis, as vítimas de eventos

21

danosos e os expostos as práticas comerciais estas estão previstas no Capítulo V

do CDC.

O Código de Defesa do Consumidor traz a figura equipara de consumidor

como à coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que hajam intervindo

nas relações de consumo (parágrafo único do art. 2º). Os consumidores por

equiparação são tratados também nos artigos 17 e 29.

O artigo. 17. Cita que equipara-se a consumidor todas as vítimas do evento

ocasionado pelo fato do produto ou do serviço. Quanto ao artigo 29 que se encontra-

se no capítulo destinado às práticas comercias, determina que os consumidores

equiparados são as pessoas expostas às práticas comerciais, sejam determináveis

ou não.

Para Bessa (2011) diferentemente dos artigos 17 e 29 do próprio CDC, o

artigo 2º não define as atividades que estão sujeitas ao conceito, apenas se reforça

o que já está consagrado legalmente: a possibilidade de tutela judicial e extrajudicial

dos direitos coletivos dos consumidores.

Observando o referido autor que a lei não define quatro conceitos de

consumidores, mas somente três 17. Assim, Bessa,(2011) diz que os outros dois

conceitos de consumidor estão elencados nos artigos 17 e 29 do CDC. Acrescenta

ao conceito do art. 17.

Pela analise exposta, percebe-se que a lei se preocupou na proteção de

qualquer pessoa que venha se expor a produtos e serviços que ofereça perigo que

estão ou serão disponibilizado no mercado de consumo.

Portanto, caso seja verificado de forma mais aprofundado o art. 29 do CDC

(código de defesa do consumidor ) Bessa (2011) destaca que para o correto

delineamento do suporte fático ensejador da incidência do CDC em relação à oferta,

publicidade, práticas abusivas, cobrança de dívidas, banco de dados e cadastros e

cláusulas abusivas (art. 29) depende de valoração dos fatos a partir da perspectiva

constitucional.

Contudo, pode ser considerado consumidor aquele que adquire um produto

para uso próprio ou de sua família sem a intenção da utilização para fins comerciais

e quanto ao consumidor pessoa jurídica empresarial, quando verificado, no caso

concreto, qualquer forma de vulnerabilidade seja fática, jurídica, informacional e

técnica, na relação de consumo com o fornecedor (teoria finalista aprofundada).

22

No que diz a respeito do conceito de consumidor por equiparação, este

demonstra-se mais difícil de ser entendido, devendo-se, portanto, que faça uma

leitura do parágrafo único do artigo 2º e artigos 17 e 29 do CDC, para que se veja a

amplitude destes conceitos, conforme verificado.

2.6 Fornecedor

Quanto ao conceito de fornecedor este encontra-se previsto no artigo 3º do

CDC. A referida norma conceitua fornecedor como sendo uma pessoa física ou

jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, ou, ainda, entes

despersonalizados que desenvolvem atividades relacionadas com produtos e

prestação de serviço.

Filomeno (2008) entende que fornecedor é a pessoa física ou seja, qualquer

um que a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de

forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços” 23, sendo pessoa jurídica,

aquele que desempenha atividade mercantil ou civil de forma habitual, porém, em

associação mercantil ou civil.

Nesse mesmo sentido ( filomeno,2008.p.14) ressalta que:

O autor supracitado acrescenta que “fornecedor pode ser público ou privado, entendendo-se no primeiro caso o próprio Poder Público, por si ou então por suas empresas públicas que desenvolvam atividade de produção, ou ainda, as concessionárias de serviços públicos”.

O mesmo referido autor Filomeno (2008) afirma ainda que fornecedor pode

ser compreendido tanto como nacional quando estrangeiro, deste modo se

responsabiliza por eventual reclamação os próprios importadores, que poderão,

posteriormente, pedir regresso contra os fornecedores exportadores.

Contudo a doutrina entende que o conceito de fornecedor, quanto aos entes

despersonalizados, compreendida como aqueles que, embora não dotados de

personalidade jurídica, quer no âmbito mercantil, quer no âmbito civil, exercem

atividades produtivas de bens e serviços.

Importante ressaltar observação feita por Bessa (2011) no qual destaca que

o CDC não exige, para configuração do fornecedor, a atuação no mercado com o

objetivo de lucro: basta, quanto a este aspecto, que a atividade seja remunerada e

ainda que não importa o destino dessa remuneração, se ela será ou não distribuída

entre os sócios da pessoa jurídica.

23

Objetos da relação de consumo o produto e o serviço, estão definidos nos

parágrafos 1º e 2º do art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, respectivamente.

Todavia, é possível a complementação da definição de cada um desses elementos,

apesar de que, segundo Rios (2010) o dinamismo das relações de consumo confere

às definições de produto e o serviço tipos abertos, seguindo necessárias

adequações no mundo de consumo.

2.7 O Produto

Para Miragem (2013) quando se conceitua produto, busca-se,

propositalmente, não limitar seu conceito no intuito de que a regra permaneça

adequada mesmo com os avanços técnicos-científicos.

Na verdade, o produto está definido no § 1º do art. 3º do CDC como qualquer

bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. Cabral (2009) acrescenta como

definição de produto, também, serem duráveis ou não-duráveis. Érico Pina de

Cabral se concentrou em explicar cada uma dessas definições de produto,

ensinando que:

Bem imóvel é aquele que pode ser removido de um lugar para outro, por movimento próprio ou remoção por força alheia. Os bens imóveis estão definidos nos arts. 78 e 80 do Código Civil. Os bens materiais são aqueles que podem ser apreendidos, pesados ou medidos, por serem palpáveis. Os bens imateriais são, a contrario sensu, aqueles que não podem ser apreendidos, ou não são palpáveis.

Ainda, importante observação feita pelo autor, onde explica que,

diversamente da definição de serviço, para ser considerado produto não é

necessário que haja o fator remuneração.

Nos dizeres de Rios (2012) em posicionamento semelhante, afirma que ao

se referir a produto, o CDC pretendeu regular, não qualquer bem, mas o bem

jurídico apropriável que possui tutela jurídica e natureza patrimonial.

Dessa maneira, o produto tutelado pela Lei n. 8.078 é o bem econômico.

Nesse sentido, Neto (2014) define bem econômico como aquela coisa que, sendo

útil ao homem, existe em quantidade limitada no universo [...], ou seja, são bens

econômicos as coisas úteis e raras [...], porque só elas são suscetíveis de

apropriação.

24

2.8 O Serviço

Já a definição de serviço está expressa no § 2º do art. 3º da Lei nº. 8.078/90,

como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,

salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Da simples leitura do

dispositivo observa-se que o fator remuneração é fundamental.

Com isso, Cabral (2009) explica que “o serviço tem que ser decorrente de

uma atividade com fins econômicos e ter caráter de atividade profissional. Referindo-

se à remuneração que tanto pode ser direta ou indireta, o autor ainda ensina que

será direta quando o pagamento efetuado pelo consumidor for especificamente

decorrente de determinado serviço e será indireta quando a remuneração pelo

serviço é inserida na aquisição de um outro serviço ou produto.

Ainda, quanto aos serviços, para Miragem (2013) divide os serviços em

duráveis que são aqueles que têm continuidade no tempo em decorrência de uma

estipulação contratual e não duráveis que “são aqueles que se exaurem com a

simples execução do serviço”. Ressalta que, além da existência do requisito

remuneração, ainda, para que seja considerada uma relação de consumo, o serviço

deve ser adquirido para fins de uso doméstico e pessoal.

Portanto, percebe-se que toda atividade é toda ação humana dotada de uma

finalidade. Porém, exige o CDC ainda que essa atividade seja remunerada. Não

serão objeto da relação de consumo as atividades prestadas gratuitamente, sem

qualquer ressarcimento de custos para quem as desempenha.

Importante ressaltar, contudo, que somente não haverá remuneração quando

o prestador do serviço nem mesmo indiretamente receber algum tipo de

contraprestação.

25

3. DA PROVA

Quanto a prova, segundo a doutrina nos dizeres de Freire e Silva (2015)

ressalta que a prova em sede processual é todos os meios legais, destinado ao

convencimento do juiz a respeito da verdade de alguma situação de fato, ou seja,

são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz da existência de fatos

controvertidos que tenham relevância para a solução do litígio.

Entende-se, para tanto que a prova é, sobretudo, necessária para convicção

do magistrado, quanto aos fatos alegados pelas partes, observando-se que é de

fundamental relevância para comprovação dos fatos.

Segundo o Novo Código de Processo Civil quanto as provas, com

fundamento no art. 369 diz que:

Art. 369. As partes tem o direito de empregar todos os meios legais, bem como moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Em litígio judicial, as partes apoiam suas pretensões em fatos. A partir de

verificação e presunções das verdades de tal fato é que o Estado-Juiz pode aplicar

o direito ao caso concreto e por fim dar solução a lide. Contudo, para mostrar a

veracidade dos fatos que no qual alegou e proporcionar o convencimento do Juiz,

autor e réu deverão se valer de provas.

Desta maneira, o a doutrina majoritária compreende que a prova tem dois

sentidos e no entendimento de Araújo apud Theodoro Júnior (2014) . Primeiramente,

que a prova em um sentido objetivo, ou seja, como o instrumento ou meio hábil,

para demonstrar a existência de um fato (as testemunhas, os documentos, entre

outros).

E a demais também considera-se, subjetivo, a certeza (estado psíquico)

originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório.

Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno

do fato demonstrado.

Portanto o estudo do tema probatório pelas mais basilares nomenclaturas,

define a prova como todo e qualquer elemento dirigido ao juiz da causa para

convencer o que foi alegado pelas partes, suas circunstâncias fáticas.

26

3.1 O Ônus da Prova e sua inversão

No que tange ao ônus o dicionário Houaiss, ônus: compreende que é: carga,

encargo, gravame, imposto, obrigação, peso, sobrecarga, tributo e vínculo. Júnior e

Andrade (2012) afirmam que não existe obrigação que corresponda ao

descumprimento do ônus, porém considera-se que o não atendimento do ônus da

prova coloca a parte em desvantajosa situação para a obtenção do ganho da causa.

Os fundamentos legais do ônus da prova e seus requisitos estabelecidos

a favor do consumidor estão descritos no inciso VIII do artigos 6º e 38 º da Lei nº.

8.078/90. Código de Defesa do Consumidor. Veja se:

Art. 6º [...] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina

De acordo com Freire e Silva (2015) o ônus é a possibilidade de a parte

praticar atos no processo para seu próprio benefício, mas também de sofrer

conseqüências legais pela omissão da prática desses referidos atos.

Por seu turno, de acordo com lei acima descrita, compreende-se que a

hipossuficiência e verossimilhança são elementos essencial para ser aplicado o

ônus da prova. Com relação a verossimilhança pode ser compreendida como a

verdade dos fatos e sua ligação com este, onde não restam dúvidas, já no tange a

hipossuficiência, esta seria a falta de conhecimento, a vulnerabilidade financeira e

demais situações onde coloca-se o consumidor em inferioridade diante da outra

parte.

Deste modo, em sede processual, conforme o Novo Código de Processo civil

preleciona em seu art. 373, que:

“§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.”

27

Entende-se que tais requisitos levado em consideração a prova pelo

legislador para a redistribuir do ônus probatório são: (i) peculiaridade da causa,

relacionada com a impossibilidade ou excessiva dificuldade em se cumprir o ônus

probatório; (ii) maior facilidade de uma ou outra parte para obter a prova do fato

contrário.

Contudo, a redistribuição deverá ser autorizada, na decisão devidamente

fundamentada, quando verificada uma singularidade na causa, onde não permita o

cumprimento da distribuição do ônus probatório, ou seja, nada menos do que uma

situação em que uma parte se mostra vulnerável em relação à comprovação

daquele fato perante a outra.

Há de ser observado como citado acima, também poderá ser redistribuído

o ônus da prova quando se tem maior facilidade de uma parte produzir tal prova

em relação à outra.

Conforme, o julgado abaixo percebe-se que para inversão além da

verossimilhança e hipossuficiência fica a critério do juiz também. Veja-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 273 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA DE PROVA. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Inviável o recurso especial quando ausente o pré-questionamento das questões de que tratam os dispositivos da legislação federal apontados como violados. 2. A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, fica a critério do juiz, conforme apreciação dos aspectos de verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência. 3. Na hipótese em exame, a eg. Corte de origem manteve a aplicação ao caso do Código de Defesa do Consumidor, e após sopesar o acervo fático-probatório reunido nos autos, concluiu pela configuração da verossimilhança das alegações da parte agravada, bem como de sua hipossuficiência. Desse modo, o reexame de tais elementos, formadores da convicção do d. Juízo da causa, não é possível na via estreita do recurso especial, por exigir a análise do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”.

Dito isso, vale lembrar que o NCPC (Novo Código de Processo Civil) não

prever de uma forma expressa, assim como as demais passagens do Código, a

parte em que há interesse nota-se que esta deverá requerer ao magistrado a

aplicação do instituto sempre que se ver excessivamente impossibilitada de

produzir uma prova que lhe incumbia, pleiteando, de forma fundamentada, a

inversão do ônus.

28

Nesse mesmo sentido o Egrégio Tribunal Regional Federal Regional do Rio

Grande do Sul em sede de apelação julgou que:

TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL AC 50645719220144047100 RS 5064571-92.2014.404.7100 (TRF-4) Data de publicação: 19/11/2015 Ementa: AÇÃO REVISIONAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. APLICABILIDADE DO CDC . INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. 1. É pacífico o entendimento de que se aplica o CDC às relações contratuais firmadas com as instituições financeiras, tendo em vista o disposto na Súmula 297 do STJ. Todavia, a inversão do ônus da prova não é automática e subordina-se ao critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando o postulante for hipossuficiente (art. 6º , VIII do CDC ). 2. No caso, tendo a parte autora identificado os contratos que pretende revisar e juntado alguns documentos que comprovam a relação contratual firmada com a instituição financeira, deve ser deferido o pedido de inversão do ônus da prova para determinar que a CEF junte aos autos o contrato faltante, a fim de possibilitar a revisão postulada

Para Leão e Ferrara (2016) afirma que ultrapassados os requisitos da

teoria das cargas dinâmicas da prova, há de se observar também as condições

para que ela seja aplicada e o momento processual adequado para esta

redistribuição do ônus que, segundo o art. 357, III do NCPC, é no saneamento do

processo.

Ainda com relação ao ônus da prova, Filho (2013) ressalta que refere-se à

responsabilidade atribuída à parte de ratificar as alegações contidas na sua principal

manifestação processual, a saber: a petição inicial ou a contestação.

No entanto, ressalta-se que para a tal inversão do ônus da prova se constitui

por três elementos principais a saber pela verossimilhança, hipossuficiência e a

figura do juiz no observa esses dois requisitos anteriores.

Torna-se importante ter a ideia de quando devem ser apresentadas as

provas em razão do ônus vinculado à parte. Apesar de tal ônus não se tratar de

sanção, obrigação, deve ser observado no momento oportuno, sob pena de

preclusão e diversas outras consequências.

3.2 A Vulnerabilidade

A questão da vulnerabilidade do consumidor, para Miragem (2013) constitui-

se presunção legal e absoluta, que informa que como as normas do direito do

consumidor devem ser aplicadas e ,exemplifica que há na sociedade atual uma

desigualdade econômica, entre o consumidor e fornecedor, no que tange as

relações jurídicas que é estabelecida entre estes.

29

Portanto, é compreendido que virtude do reconhecimento da situação, tem-

se há uma proteção da parte mais fraco da relação de consumo que todavia é o

consumidor.

Para, Bessa (2011) ensina que:

A fragilidade (vulnerabilidade), que é sempre maior quando se trata de pessoa natural, além de ser o fundamento de defesa do consumidor, é a diretriz a ser utilizada pelo intérprete para definir, em hipóteses variadas e ensejadoras de divergências – casos difíceis –, quem deve ser considerado consumidor, tanto diretamente como por equiparação. Daí a necessidade de melhor compreender o significado da vulnerabilidade.

Em vista da relação de consumo, deve ser compreendido que o consumidor

é a parte fraca nas mais variadas relações de consumo, no qual, exigi portanto,

tratamento especial nas relações com os fornecedores em obediência ao princípio

constitucional da isonomia.

Novamente, Bessa (2011) vale-se do art. 1º, inciso III, da Carta Magna

vigente, e explica que se justifica, também, a proteção à dignidade da pessoa

humana e como a proteção aos direitos da personalidade que estão expostas no

mercado de consumo, principalmente pelo fato de realmente, o mercado de

consumo, massifica, em diversos aspectos, ofensa à dignidade da pessoa humana.

Ainda quanto a vulnerabilidade Marques (2010) preleciona que a

vulnerabilidade jurídica ou científica é falta de conhecimentos jurídicos específicos,

conhecimentos de contabilidade ou de economia. Para tanto uma vulnerabilidade

presumida para os consumidores, quando pessoas físicas ou não-profissionais,

considerando que para os consumidores profissionais e pessoas jurídicas vale a

presunção em contrário, ou seja, é uma benesse apenas aos consumidores stricto

sensu.

A autora, (Marques. 2010.p.51): diz ainda:

Que a vulnerabilidade técnica, que é aquela que o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade”, pode alcançar o consumidor profissional, por, também, ser

presumida.

No dias atuais um ponto importante observar que o consumidor e sempre

bombardeado e estimulados por técnicas sofisticadas de marketing que e induzido

a comprar produtos e serviços sem uma real necessidade de consumo, acabando

por ser considerado vulnerável, também, psicologicamente, que em alguns casos

são até enganados.

30

3.3 A Hipossuficiência

A hipossuficiência para Filomeno (2008) é com uma conotação de pobreza

econômica ou falta de meios, sobretudo em termos de acesso a conhecimentos

técnicos ou periciais em dado conflito nascido de relações de consumo.

(Marques.2010.p.34) preceitua que:

Quando e estabelecida determinada demanda judicial, no qual tem como causa de pedir uma relação de consumo, o consumidor apresenta-se inegavelmente um grau de inferioridade, diante do fornecedor, na qualidade de responsável pelo desenvolvimento e pela colocação em circulação comercial do bem de consumo conta com muito mais elevado potencial de manejar informações técnicas atinentes, verbi gratia, ao funcionamento deste bem de consumo, às suas propriedades, às suas forma de utilização, aos riscos que tal bem de consumo possa apresentar, às causas dos acidentes passíveis de ocorrência relativamente ao bem de consumo, à natureza dos vícios que este possa apresentar.

A hipossuficiente não quer dizer somente a respeito da pessoa pobre, no

qual não tenha condições financeira, mais toda aquela que não tenha condições

econômicas, técnicas, estruturais, ou processuais para demonstrar seus direito no

qual se sentiu ofendido.

A falta de condição econômica do consumidor, por si só, não caracteriza

como hipossuficiente, pois haverá situações em que mesmo com toda a condição

econômica, a produção da prova constitutiva de seu direito será praticamente

impossível por falta de condições técnicas.

Segundo o autor Miragem (2013) a hipossuficiência em sede de processo é

verificada pela falta de condições de defesa, no qual tal ausência de condição pode

ser por vários motivos seja econômicas, técnicas ou jurídica na relação processual

de consumo. este também exemplifica que quando o consumidor depender de

discernimento técnico ou informação que encontra-se somente no poder do

fornecedor, a produção de prova torna-se dificílima ou quase impossível.

Contudo, segundo o autor (Cabral.2009.p.25) faz uma observação

importante no que diz a respeito da hipossuficiência e afirma que:

[...] o consumidor só será considerado hipossuficiente se a realização da prova estiver mais fácil para o fornecedor. Ao contrário, se o fornecedor estiver condição notoriamente desvantajosa para produzir a prova em relação ao consumidor, este não será considerado hipossuficiente e não poderá beneficiar-se da inversão do ônus da prova.

31

Deste modo, compreende-se que em se tratando da hipossuficiência trazida

pelo Código de Defesa do Consumidor pelo inciso VIII do art. 6º do CDC, sua

observância é de fundamental importância para que seja invertido o ônus probatório

em favor do consumidor, desde que seja verificado, juntamente, o outro requisito

disposto no inciso.

3.4 A Verossimilhança

Uma alegação que seja verossímil deverá ser compreendida como sendo

aquela que presumisse ser verdadeira, independentemente de ser corroborada por

elemento probatórios. Segundo, Filho (2013) diz que a verossimilhança da alegação

dever ser interpretada de maneira ampla, no sentido de parecer ser verdade o

alegado, de não repugnar à verdade, segunda as regras ordinárias de experiência, o

fato alegado, de ser plausível o caso narrado pelo consumidor, sem todavia ser

necessário que o fato descrito se mostre provável, que tenha efetiva probabilidade

de ser verdadeiro.

Alguns autores cita que a verossimilhança, quanto ao que alega deve ser

algo real. E nesse sentido Cabral (2009) entende por verossímil, tudo aquilo que

semelhante seja à realidade. É dotada de verossimilhança a asserção de alguém

que ostente foros de veracidade, de autenticidade, vale dizer, que seja veraz.

Portanto diante disso, se percebe que caso não haja verossimilhança não é

necessário a inversão do ônus da prova de um fato que sequer possa ser verdade,

portanto, a verossimilhança da alegação é um requisito de maneira lógica, podendo

estar implícito na situação que se mostra totalmente inverossímil.

A verossimilhança é uma das condições para que o juiz inverta o

mencionado ônus, com vistas à facilitação da defesa dos direitos do consumidor,

segundo, as regras ordinárias de experiências.

O juízo de verossimilhança segundo Cabral (2009) Não se vincula à

produção de provas, mas se fundamenta tão somente na comparação entre as

alegações da parte com o conhecimento daquilo que ordinariamente acontece isto é,

com a normalidade dos fatos historicamente repetidos. Da observação da ordem

natural das coisas, que ordinariamente acontecem, se extraem as máximas da

experiência, as quais, necessariamente, constituem a base de formação do juízo de

verossimilhança.

32

3.5 O Princípio da Igualdade Real

Este princípio, destacado pela doutrina é de igualdade a todos perante a lei

fora atribuída com o fito de proteger o vulnerável, o hipossuficiente, o

economicamente mais fraco perante os mais fortes e o carente. Isto se deve ao

Código de Defesa do Consumidor, que revolucionou afastando o princípio da

igualdade, na qual o Estado deve aplicar a todos que estão sob a mesma jurisdição

os mesmos preceitos jurídicos.

No CDC a desigualdade é reconhecida pela própria lei, que reconhece ser os

consumidores a parte mais fraca na relação de consumo. Na relação de consumo,

as partes não podem ser vistas com os mesmos olhos, ou seja com a mesma

igualdade, fazendo com que o CDC ampare os consumidores, principalmente os

vulneráveis, em face do fornecedor que dispõe de um maior poder econômico e com

maior poderio de comandar a relação de consumo.

No que se refere ao princípio da igualdade real e inversão do ônus da prova

assim nos ensina Neto (2014.p.24):

[...] a norma decorre da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa (CF 5º, LV). Deve ser facilitada a defesa do consumidor em juízo, de sorte a proporcionar a inversão do ônus da prova. O Código de Defesa do Consumidor permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor sempre que verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor como parte reconhecidamente mais fraca na relação de consumo, tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. Almoldando-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei.

Deste modo, pode-se compreender que o princípio da igualdade real, intenta

botar as partes mais fracas na relação de consumo em pé de igualdade com os

fornecedores, já que como já mencionado acima, o consumidor é reconhecidamente

parte mais fraca na relação de consumo.

33

4. BREVES CONSIDERAÇÕES DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO

DESPACHO DA INICIAL

No despacho inicial, a inversão do ônus da prova acontece quando o

julgador registra, no despacho, de citação do réu, que a regra do ônus da prova será

invertida. Os aderentes de tal tese, entendem que a melhor maneira de se aplicar a

inversão é quando o juiz recebe a petição inicial, ocasião em que determinará a

citação do réu, analisando também o pedido de inversão do ônus da prova por meio

de decisão interlocutória, a qual é passível de agravo de instrumento, caso alguma

das partes não se conforme com a decisão tomada pelo juiz.

Assim sendo, quando o réu é citado para ingressar a demanda, já é ao

mesmo tempo intimado da decisão que analisou o pedido de inversão. Se fazendo

deste modo, estaria atendendo a vários preceitos constitucionais, dentre eles, o de

concentração da defesa, ampla defesa e contraditório.

É oportunizado para o réu, que se agrupe sua defesa já com a informação de

que será invertido o ônus da prova, a fim de que junte aos autos todos os

documentos e alegações necessárias, até mesmo, no sentido de tentar demonstrar

a não existência dos requisitos correspondentes, nesse sentido, Neto (2014.p.45

apud Nogueira) avalia que a inversão em comento poderá ser deferida, tanto no

despacho inicial quanto no saneador, conforme abaixo explanado:

Entendo que o autor consumidor deverá já na inicial requerer a inversão do ônus, e desta forma, a fase processual em que o juiz deverá se manifestar sobre a questão será logo no ato do primeiro despacho, que não irá tratar-se de mero despacho determinando a citação, mas, de decisão interlocutória, passível portanto de recurso de agravo. Tal forma irá propiciar a defesa dos direitos do consumidor de forma ampla, de acordo com o espírito do CDC, uma vez que em, não sendo concedida a inversão, poderá o consumidor agravar a decisão interlocutória, e ser então revista a decisão.” Tal posicionamento evitaria que o fornecedor pudesse alegar cerceamento ou impossibilidade de defesa. Melhor revendo o assunto, creio que tanto no despacho inicial, quanto no despacho saneador seria o momento mais propício para tanto, pois assim procedendo, estaria de forma ampla, e para ambas as partes garantido direito de ampla defesa consagrado na Constituição Federal.

Portanto, considera-se a regra de inversão como sendo regra de

procedimento e não regra de julgamento, entendem que a determinação do ônus da

prova, deverá ser feito já no despacho inicial, assim que o juiz recebe a inicial.

Quando existe pedido de liminar, este deverá ser apreciado em conjunto do instituto

da inversão do ônus da prova, de forma que possibilite que o requisito da liminar

34

seja alcançado pela inversão, ante a presumida veracidade das alegações feitas

pelo consumidor.

4.1 A inversão do Ônus da prova em despacho saneador

No despacho saneador, ocorrerá a inversão do ônus da prova, quando o

magistrado sanear o feito, fixando assim os pontos controvertidos e, em seguida, irá

apreciar o pedido de inversão do ônus, oportunizando assim que a partes conheçam

sobre a quem recaíra o ônus da prova dos fatos que constam nos autos.

Observa-se, que o despacho saneador é a decisão pronunciada logo após a

fase postulatória, na qual o magistrado observando a legitimidade da relação

processual, deferindo ou não a permanência do processo, indicando, caso seja

preciso, sobre a correção de vícios que podem ser sanados ou, até mesmo, extinguir

o processo que este manchado por defeito irremediável, ou não sanado.

Assim sendo, o saneador tem por escopo desobstruir o caminho para a

instrução da causa. Os adeptos de tal posicionamento esgrimem que a

obrigatoriedade antecedente de se inverter o ônus, é que tal dever é decorrente do

princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, exigindo que se

oportunize as partes condições de se defender no processo, de forma a não

transformar uma regra de procedimento em uma armadilha processual.

Desta maneira, se justifica pelo fato de que, após o ajuizamento da ação,

com a apresentação da petição inicial e a contestação aos autos, o magistrado

passa a ter conhecimento sobre os fatos elencados pelas partes, devendo, nesse

momento, verificar a verossimilhança dos fatos alegados pelo consumidor na

exordial e havendo a presença dos requisitos legais, deferir a inversão do ônus da

prova em sua fase processual e desta forma evitar o cerceamento de defesa da

parte adversa.

Nesse sentido, os basilares argumentos para se inverter o ônus da prova

nesse momento, a fim de que se garanta o devido processo legal, são a aplicação

dos princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo, por isso, acastelado por

seus adeptos, como sendo o momento processual apto para que se opere a

inversão do ônus da prova. Este entendimento tem sido utilizado pelos Tribunais

pátrios, senão veja-se:

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“INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – RELAÇÃO DE CONSUMO – OPORTUNIDADE – RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – MATÉRIA VENTILADA NAS RAZÕES RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO PELO TRIBUNAL. A inversão do ônus da prova, como exceção à regra geral do art. 333, do CPC, depende de decisão fundamentada do magistrado antes do término da instrução processual, sob pena de não poder ser adotada na sentença, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferência, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, após especificação das provas, na audiência de conciliação ou em qualquer momento que se fizer necessária, desde que assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa”. (TJMG – 4ª C. Cível – Acórdão 0301800-0 – Rel. Juiz Alvimar de Ávila – DJ 01-03-2000) EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.LEI 8.078/90, ART. 6º, INC. VIII. REGRA DE INSTRUÇÃO. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA. 1. O cabimento dos embargos de divergência pressupõe a existência de divergência de entendimentos entre Turmas do STJ a respeito da mesma questão de direito federal. Tratando-se de divergência a propósito de regra de direito processual (inversão do ônus da prova) não se exige que os fatos em causa no acórdão recorrido e paradigma sejam semelhantes, mas apenas que divirjam as Turmas a propósito da interpretação do dispositivo de lei federal controvertido no recurso. 2. Hipótese em que o acórdão recorrido considera a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC regra de julgamento e o acórdão paradigma trata o mesmo dispositivo legal como regra de instrução. Divergência configurada. 3. A regra de imputação do ônus da prova estabelecida no art.12 do CDC tem por pressuposto a identificação do responsável pelo produto defeituoso (fabricante, produtor, construtor e importador), encargo do autor da ação, o que não se verificou no caso em exame. 4. Não podendo ser identificado o fabricante, estende-se a responsabilidade objetiva ao comerciante (CDC, art. 13). Tendo o consumidor optado por ajuizar a ação contra suposto fabricante, sem comprovar que o réu foi realmente o fabricante do produto defeituoso, ou seja, sem prova do próprio nexo causal entre ação ou omissão do réu e o dano alegado, a inversão do ônus da prova a respeito da identidade do responsável pelo produto pode ocorrer com base no art. 6º,VIII, do CDC, regra de instrução, devendo a decisão judicial que a determinar ser proferida "preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo,a reabertura de oportunidade" (RESP 802.832, STJ 2ª Seção, DJ 21.9.2011). 5. Embargos de divergência a que se dá provimento.

4.2 A inversão do Ônus da prova na sentença

Alguns doutrinadores como Cabral, Filho e Miragem, entendem que a

inversão do ônus da prova deverá ocorrer na sentença. compreendem que a regra

de distribuição do ônus da prova como sendo regra de juízo, sendo o momento de

sua aplicação na sentença, ou seja, após ter o juiz apreciado satisfatoriamente as

provas colhidas durante a instrução processual.

Tal corrente considera que o magistrado só poderia deferir ou não a inversão

do ônus da prova, configurado como regra de julgamento e não de procedimento,

causa pela qual, qualquer conclusão sobre o ônus da prova não poderá ser emitida

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antes de ser encerrada a fase instrutória do processo, pois entendem que poderá

existir o risco de ser feito um prejulgamento da causa.

Esse entendimento, tem o sentido é de que o momento processual mais

apropriado para a análise da necessidade da aplicação das regras de repartição do

ônus da prova e de sua inversão é no julgamento, e não quando do recebimento da

peça de petição inicial, no saneador, ou na instrução das provas.

Nesse viés, ainda, que o momento propício para a inversão do ônus da prova

é na fixação da sentença, não infringindo, em tese, ao princípio da ampla defesa. No

qual, completam seu pensamento argumentando que da simples observação do

inciso VIII, artigo 6°, do Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor terá

completa ciência de que, em tese, serão aplicadas as regras de inversão do ônus da

prova, caso o juiz julgue como verossímeis as alegações feitas pelo autor ou ficando

corroborada a sua hipossuficiência, não pode a parte ré do processo alegar surpresa

e perplexidade.

Para aqueles que defendem esta corrente, cabe à parte nortear sua dilação

probatória, de acordo com o seu interesse em produzir todas as provas que bota

como base de suas pretensões, correndo o risco de que, através de se não o fazer,

poderá vir a sofrer a desvantagem de seu comportamento inerte e por esta razão

não constituir ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do

contraditório.

Como descrito acima, na oportunidade, vale ressaltar os argumentos de que

o bom emprego do artigo 6°, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor,

consubstancia-se ao poder de discricionariedade do juiz, já que objetiva justamente

a formação de sua convicção, e cabendo a ele e tão somente a ele resolver o

período ideal para se determinar a inversão probatória.

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CONCLUSÃO

O presente trabalho teve o intuito de discorrer a respeito do instituto da

inversão do ônus da prova, onde evidência um eficaz meio de defesa do

consumidor, pois se entende que diante do fornecedor este é mais fraco na relação

jurídica. Visto isso, observou-se que o Código de Defesa do Consumidor tem como

objetivo de dar proteção à parte mais fraca na relação de consumerista, sendo este

o consumidor.

O instituto da inversão do ônus da prova, não é aplicado de qualquer

maneira, pois esta é uma medida de exceção, pois está depende dos requisitos da

verossimilhança das alegações ou hipossuficiência, pois se corre o risco de dar ao

consumidor vantagens descomunais, ocasionando uma enxurrada de ações,

daqueles que de má fé veem no Judiciário, a oportunidade de enriquecimento ilícito

em ações jurídicas sem embasamento algum.

Importante ressaltar, que do Estado ampara o consumidor, principalmente

em razão de seu estado vulnerável perante o fornecedor, proporciona o acesso a

justiça, equilibrando o contraditório e a igualdade nas armas das partes do processo.

Diante disso, observou-se que a inversão do ônus da prova somente deverá

ser aplicada desde que presentes um dos requisitos elencados no artigo 6º inciso

VIII do Código de Defesa do Consumidor, que também tem previsão legal no novo

código de processo civil, disposto no art.373. parágrafo 1.

Quanto ao momento do ônus da prova. O magistrado verificando que os

requisitos necessários para inversão estão presentes, verificado após as regras de

experiência, a verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor, o

juiz aplicará a inversão em favor do consumidor.

Havendo a inversão, o consumidor não terá de comprovar o dano e o nexo

de causalidade entre o produto ou serviço, e também o evento danoso, incumbindo

ao fornecedor produzir todas as provas capaz de ilidir a presunção de

verossimilhança ou hipossuficiência que beneficia o consumidor, assim como, as

excludentes de responsabilidade do artigo 12 e 14 advindos do CDC.

Isto posto, evidente que o Código de Defesa do Consumidor é uma

importante ferramenta de defesa dos consumidores, não tem somente como objetivo

a proteção do consumidor, mas regulamentar a relação entre consumidores e

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fornecedores, buscando um equilíbrio destas relações jurídicas que não podem ser

comparadas, haja vista as disparidades de cunho jurídico, econômico e técnico

existente entre as partes na relação de consumo.

Portanto o código de defesa do consumidor é um importante instrumento de

proteção do mesmo, porém, há de se ressaltar que a maiorias das pessoas não

conhece seus direitos e por este motivo que muitas vezes são lesadas.

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REFERÊNCIAS

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Saraiva, 2007. BESSA, Leonardo Roscoe. Relação de Consumo e Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. Códigos. Saraiva. São Paulo.2016. BRITO, Rafael Faria. O ônus da prova e o código de defesa do consumidor. Brasília.2011. CABRAL, Érico de Pina. Inversão do ônus da prova no processo civil do consumidor. São Paulo: Método, 2009. DA SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional, 26 Edição, Malheiros Editores, 2010. FILOMENO, José Geraldo Brito, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, Ada Pellegrini Grinover ., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2008. FREIRE e SILVA.. Aspectos processuais do Código de Defesa do Consumidor.

Fabiano Carvalho e Rodrigo Barioni, Coordenadores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. GREGORI, Maria Stella. Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor.

Disponível em: WWW.direitoconsumidor.advgregori.com.br. acesso em setembro de 2017. JÚNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor: fundamentos do direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

NETO, Lucca Danillo. Monografia: a inversão do ônus da prova no código de defesa do consumidor. Curitiba. 2014. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Códigos. Saraiva. São Paulo.2016.

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MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. RIOS, Julio. Disponível em: WWW.direitodoconsumidor.advrios.com. Acesso em setembro de 2017. SIMÃO, Lucas Pinto. Fundamentos constitucionais do direito do consumidor. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 149, jun 2016. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17370&revista_caderno=10>. Acesso em set 2017.

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GLOSSÁRIO

AÇÃO JUDICIAL: Um Direito subjetivo, a faculdade de invocar a tutela do Estado,

para que solucione um litígio.

APELAÇÃO JUDICIAL: É um recurso interposto é cabível contra sentença proferida

pelo juiz, no qual a parte não se satisfez com sentença do juiz.

PETIÇÃO INICIAL: Chamada também de exordial, esta é o instrumento legal pelo

qual se busca a pretensão jurisdicional de um direito. Esta, é o meio pelo qual se

comunica com o juiz.

DECISÃO JUDICIAL: É uma manifestação do juiz no processo, onde versará sobre a

decisão mais cabível nesta ação.

EMBARGOS: São umas ações no qual impõe obstáculo a pretensão da parte

adversária de um direito.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: É a inversão do dever de provar entre as partes.

No que tange ao Direito do Consumidor, quem deverá provar agora é a empresa ré.