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VÓLIA BOMFIM CASSAR

LEONARDO DIAS BORGES

ComentáiiosàREFORMATRABALHISTA

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■ Capa: Danilo de Oliveira

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C336c

Cassar, Vólia Bomfim

Comentários à reforma trabalhista / Vólia Bomfim Cassar, Leonardo Dias Borges. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : Método. 2017.

Inclui Bibliografia ISBN 978-85-309-7720-7

1. Direito do trabalho - Brasil. 2. Justiça do trabalho - Brasil. 3. Processo trabalhista I. Borges, Leonardo Dias. II. Titulo.

17-44303 CDU: 349.2

APRESENTAÇÃO

A reforma trabalhista começou timidamente, com um projeto de poucos artigos e se transformou numa grande mudança, não só da legislação tra­balhista, mas também da estrutura do Direito do Trabalho, seus princípios e fundamentos.

O conteúdo da Lei 13.467/2017, ao contrário do afirmado pela imprensa, desconstrói o Direito do Trabalho como conhecemos, contraria alguns de seus princípios, suprime regras benéficas ao trabalhador, prioriza a norma menos favorável ao empregado, a livre autonomia da vontade, o negociado individualmente e coletivamente sobre o legislado (para reduzir direitos tra­balhistas), valoriza a imprevisibilidade do trabalho intermitente, a liberdade de ajuste, exclui regras de direito civil e de processo civil protetoras ao direito e processo do trabalho.

Esta obra visa apontar e criticar as principais mudanças previstas pela “reforma trabalhista”, analisando, em cada cenário, as mudanças e suas pos­síveis repercussões no caso concreto. Mais de cem pontos foram modificados ou acrescidos pela Lei 13.467/2017, e, entre estes, apenas uns poucos são favoráveis ao trabalhador.

Vólia Bomfim Cassar

INTRODUÇÃO

Ao longo da história, tem-se percebido que alguns temas mexem mais com os sentimentos das pessoas do que outros. Isso é natural, esta é uma ob­servação óbvia. Vivemos um momento em que a humanidade vem passando por inúmeras mudanças de paradigmas, também a sociedade brasileira. Até aí, nenhuma novidade. Todavia, de um modo geral, o que nos têm diferenciado com relação às outras sociedades é que no Brasil, não raro, as mudanças são casuísticas, além de representarem a vontade de um momentâneo grupo que se encontra, de plantão no poder, faltando-lhe, assim, a devida legitimação social material (e não formal). Esse modelo de imposição de vontade é que nos tem deixado apopléticos.

Isso é o que se tem visto com algumas das mais recentes propostas ou efetivas reformas. Temas como a reforma da previdência, fim do foro privilegiado ou a própria reforma trabalhista têm gerado inúmeras manifes­tações, ao menos do ponto de vista jornalístico e acadêmico. A sociedade, por diversas razões que não pretendo analisar neste domínio, de um modo geral, tem-se mantido distante dos debates, principalmente destes temas que aqui mencionei.1

Não obstante, quando os temas sensíveis à sociedade são levados a dis­cussão, as idéias são propaladas considerando-se as posições mais extremas dos especialistas. Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Souto Severo, em recente artigo, criticaram a reforma trabalhista tal qual apresentada.2 * * De outro lado, José Pastore, que integrou a Comissão Especial que analisou o PL, em artigo publicado, defendeu a sua necessidade.5 Como se vê, independentemente

é verdade que, aqui ou acolá, alguns movimentos partidários ocorreram, mas, since­ramente, nada muito significativo.Mais uma do Ives: rifando Direitos Fundamentais e a Justiça do Trabalho. Disponívelem: <http://www.jorgesoutomaior.com/blog/mais-uma-do-ives-rifando-direitos- -fundamentals-e-a-justica-do-trabalho>.Reforma trabalhista: o que representa para o Brasil? Disponível em: <https:// oglobo.globo.com/opiniao/reforma-trabalhista-que-representa-para-brasil- -21225233#ixzz4jPU2AzFb>.

VIII COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar e Leonardo Dias Borges

do ponto de vista de cada um, o que se quer demonstrar é que temas como o que ora estamos a debater sempre materializam posições muito díspares e necessitam de um debate maior e de uma reflexão mais aprofundada, o que, infelizmente, é difícil de acontecer.

Mas há outros tantos problemas. Não é possível levantar todos, mormen­te numa obra em que se busca apenas tecer alguns breves comentários sobre uma nova lei, ainda que importantíssima, a qual trata da reforma trabalhista.

Não posso deixar de lembrar de outra questão da mais alta relevância e que vem sendo negligenciada por boa parte da doutrina nacional, que precisa, urgentemente, ser refletida, sobretudo diante dos novos paradigmas que se avultam em nosso sistema normativo.

Refiro-me ao modelo decisional. A forma interpretacional. Ora, se o direito brasileiro se fixa sobre uma construção positivista, não deveria ser muito difícil apresentar soluções judiciais para os problemas judicializados. Entretanto não é o que acontece, casos fáceis ou difíceis são resolvidos de modo complexo.

Chegamos a uma quadra da história em que as decisões judiciais são capazes de interferir e provocar impactos nas mais variadas esferas da socie­dade, afetando corporações, instituições públicas ou diretamente a todos nós.

De outro lado, a complexidade da vida contemporânea e a dificuldade de se fazer leis com boa densidade normativa acabam, diante desse contex­to, levando a decisões judiciais díspares, para casos idênticos, gerando uma verdadeira crise interpretativa.

A ideia de unificação da jurisprudência, agora tratada em recentes re­formas processuais, também não tem se mostrado suficiente para impor um modelo de superação da crise a que me refiro. Os juizes têm como função acomodar a legislação ao contexto existente dentro do sistema político e social. A dificuldade avulta-se quando pensamos que não existe uma teoria da decisão judicial.

O problema não deixa de ser relevante para o tema deste opúsculo. Tratar de uma reforma legislativa tão profunda, como é a trabalhista, pelos aspectos materiais e processuais, não é uma tarefa simples. A começar pela desconstru- ção de diversos institutos consagrados pela história brasileira. Mexeu-se com o coração do trabalhador, com os seus sentimentos, com a sua afetividade, com o seu bolso, com a sua vida social enfim. E o que é o pior: com uma legislação que é fruto de diversos casuísmos, não raro mostrando-se atécnica e irrefletida, desconsiderando o verdadeiro cenário da sociedade brasileira.

Mudar é preciso. Aliás, a vida, em pouquíssimo tempo, mudou com­pletamente, mas o processo de evolução, de boa parte das mudanças sociais

INTRODUÇÃO IX

que se operam no mundo, andam dentro daquilo que é aceito - e até em certa medida esperado pela sociedade mundial. Todavia, mudar mediante uma irrefletida análise das consequências que podem advir dessas mudanças é mais complicado. A tarefa afigura-se mais árdua quando se tenta escrever sobre parte dessas mudanças, ainda mais tendo sido realizadas por algumas passagens legislativas quase incompreensíveis.

Mas não é só. Ao julgar, o magistrado deve levar em consideração o impacto de sua decisão, assim considerando questões sociais, econômicas e até mesmo de governabilidade. O compromisso com as consequências de suas decisões não pode mais ser olvidado pelos juizes.

Não estou querendo dizer, com as observações que fiz até agora, que sou contra a existência de uma reforma trabalhista, tampouco que sou a favor da completa adoção do pragmatismo jurídico, adotado pela concepção pós- -virada de que nos dá notícia o seu maior arauto, Richard Posner.'1

Se por um lado, as decisões judiciais devem ser orientadas por parâ­metros legais; por outro, não se pode olvidar de que as mesmas devam ser compromissadas com as consequências sociais. E aí nasce o problema: como equacionar este antagonismo diante de uma legislação reformista, não raro, com passagens inconsequentes, atécnicas ou inconsistentes?

Não será fácil, ao menos nos momentos iniciais, a construção de uma lógica filosófica que possa compatibilizar o sistema.

Por mais que o legislador reformista tenha tentado, não se pode perder de vista que o Direito, como qualquer outro domínio do saber, é visto como conceito essencialmente aberto, testado e revisado continuamente.

E o que é pior: dentro de uma lógica em que se busca construir o di­reito com ênfase na coerência pautada em decisões anteriores, com elevado respeito pelo precedente, não será fácil a sua adoção, na medida em que o juiz não tem esse substrato pretérito fundante, considerando-se um cenário completamente novo. Portanto, suas decisões deverão ser pautadas com olhar para as implicações futuras.

Não me causará estranheza, diante dessas premissas, que o juiz inclua, em seu processo decisório, ferramentas metodológicas de outras áreas do conhecimento, de modo que se possa alcançar, com bases seguras, a solução mais equilibrada.

Quais seriam os critérios então? Será que o juiz levará em consideração a maior quantidade de consequência de suas decisões para se chegar a uma

Richard Allen Posner (Nova Iorque, 1939), é um jurista dos Estados Unidos.

X COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - VBJIfl Bom/im Cassar e Leonardo Dias Borges

solução mais satisfatória para o problema que tem em suas mãos, ou levará em consideração critérios como razoabilidade, proporcionalidade, entre outros?

O dissenso que se estabelecerá num primeiro momento servirá para demonstrar a indeterminabilidade do direito sob análise judicial e, conse­quentemente, se colocará em dúvida a possibilidade de obtenção de uma resposta correta, o que nos leva a dizer que as respostas serão apenas razoá­veis. Enfim, são problemas de que não podemos nos esquivar, e, por via de consequência, para os quais busco a análise da parte processual da reforma levando em consideração boa parte das premissas mencionadas.

Convido, portanto, o leitor, para uma reflexão acerca da reforma traba­lhista com viés para as questões processuais ou temas heterotópicos.

Avançemos!Leonardo Dias Borges

SUMARIO

PARTE IVÓUA BOMFIM CASSAR

CAPÍTULO 1 - DIREITO INTERTEMPORAL_______________________ 3

1.1. Direito intertemporal no direito material do trabalho______ 3

CAPÍTULO 2 - PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO .... 5

2.1. Princípio da prevalência da norma mais favorável ao traba­lhador............................................................................................... 6

2.2. Princípio da prevalência da condição mais favorável ao em­pregado........................................................................................... 7

2.3 Principio m dubio pro misero........................................................ 72.4. Princípio da primazia da realidade............................................. 82.5. Principio da irredutibilidade. da mtcgrahdade e da intangibi-

lidade salarial................................................................. 102.6. Princípio da inalterabilidade contratual prejudicial ao empre­

gado ................................................................................................ 112.7. Princípio da irrenundabilidade e da intransacionabilidade— 12

2.7.1. Renúncias e transações trazidas pela Reforma Traba­lhista - Lei 13.467/2017_________________________ 12

2.7.2. Conclusão________________ 18

CAPÍTULO 3 - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO______________ 19

3.1 Grupo econômico - art. 2 ° da CLT................................ _......... 193.2. Tempo á disposição art. 4° da CLT........................................ 203.3. Art 8 «da CLT...................................................................... 213.4. Art. 10-A da CLT: sócio retirante ............................................... 243.5. Prescrição - arts. 11 e 11-A da CLT............................................ 24

XII COMENTÁRIOSÀ REFORMATRABALH1STA - Vália Bomfím Cassar e Leonardo Dias Borges

3.6. Multa administrativa - arts. 47 e 4/-A da CLT......................... ?63.7. Horas in itinere - art. 58 da CLT.................................................. 273.8. Contrato por tempo parcial - art. 58-A da CLT.................. — 283.9 Compensação de jornada art. 59 da CLT............................... 293.10. Compensação de jornada 12 x 36 - arts. S9-A e 59-B da

CLT................................................................................................... 303.11. Trabalho extra em local insalubre - art. 60 da CLT.................. 313.12. Hora extra em serviços inadiáveis ou necessidade imperiosa

- art. 61 da CLT............................................................................. 323.13. Teletrabalho arts. 62 e 75-A e seguintes da CLT................. 333.14. Intervalo intrajornada - art. 71 da CLT...................................... 363.15. Parcelamento das férias - art. 134 da CLT................................ 373.16. Dano moral - arts 223 e seguintes da CLT.............................. 383.17. Gestante e lactante em trabalho insalubre - art. 394-A da

CLT........ ........................................................................................... 413.18 Amamentação - art. 396 da CLT................................................ 423.19. Autônomo - art. 442-B da CLT.................................... -............. 413.20. Contrato intermitente - arts. 443,452-A e seguintes da CLT.... 443.21. Livre autonomia contratual - alto empregado com diploma

de curso superior - art. 444 da CLT........................................... 473.22. Sucessão de empresários - art. 448-A da CLT........................... 483.23. Uniforme e logomarcas - art. 456 A da CLT .......................... 483.24. Elementos do salario - art. 457 da CLT............................. 493.25. Utilidades relacionadas à saúde - art. 458 da CLT................ 523 26 Equiparação salarial art. 461 da CLT ..................................... 543.27. Supressão da gratificação de função de confiança - art. 468

da CLT....................................................... 553.28. Extinção do contrato sem homologação sindical art. 47/

da CLT................ 563.29. Dispensas plúrimas e coletivas - art. 477 A da CLT................... 593.30. art. 477*8 da CLT.......................................................................... 603.31. Justa causa - art. 482 da CLT..................................................... 613.32. Distrato - art. 484-A da CLT.......... 623.33. Arbitragem art. 507-A da CLT.................................................. 633.34. Quitação sindical anual - art 507 B da CIT.................. 643.35. Estabilidade do empregado representante da empresa arts.

510-A e seguintes da CLT............................................................ 6S

SUMÁRIO XIII

CAPITULO 4 - DIREITO COLETIVO______________________________ 69

4.1. Contribuição sindical - arts. 545, 578, 579, 582, 583, 587 e602 da CLT...................................................................................... 69

4.2. flexibilização - negociado sobre o legislado arts. 611-A e611 B da Cir.................................................................................. 71

4.3. Vigência do acordo e da convenção coletiva - art. 614 daCLT.................................................................................................... 83

4.4. Prevalência do acordo sobre a convenção coletiva - art. 620da CLT_________________________________ 84

CAPÍTULO 5 - LEI 6.019/1974 - TRABALHO TEMPORÁRIO E TERCEI­RIZAÇÃO.......................................................................................................... 85

5.1. Mudanças para a terceirização efetuada por meio do trabalhotemporário............................... ..... ............. -................................. 86

5 2. Terceirização praticada pela empresa de prestação de serviços(terceirização em geral).............................. 87

5.3. Conclusão......................................... -........................................... 89

CAPÍTULO 6 PROCESSO DO TRABALHO .............................................. 91

6.1. Direito intertemporal - processo............................................... 916.2. Competência - jurisdição voluntária - acordo extrajudicial -

art. 652 da CIT............. ................................................................. 916.3. Súmulas e enunriados de jurisprudência art. 702 da CIT..... 926.4. Prazos processuais - art. 775 da CLT........... ............ 946.5. Teto para recolhimento das custas processuais - art. 789 da

CIT................................................................................................... 956.6. Gratuidade de justiça art. 790 da CLT..................................- 966/. Honorários periciais art. 790-B da CLT-------- ------------ 976 8 Honorários advocatícios - art. 791 A da CLT........................... 986.9. Da litigância de má-fé - arts. 793-A e seguintes da CLT------ 1006.10. Exceção de incompetência territorial - art. 800 da CLT------- 1026.11. ônus da prova e distribuição dinâmica - art. 818 da CLT— 1046.12. Requisitos da petição inicial - art 840 da CLT....................... 1056 13. Desistência da ação art 841 da CLT................. ............. .....- 1066.14. Preposto art 843 da CLT............................. 1076.15. Ausência do reclamante e revelia - art. 844 da CLT.............. 1086.16. Momento da defesa no PJE - art. 847 da CLT........................ 109

XIV COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar e Leonardo Dias Borges

6.17. Desconsideração da personalidade jurídica - arts. 855-A eseguintes da CLT.......................................................................... 110

6.18. Homologação de acordo extrajudicial - arts. 855-B e seguintesda CLT............................................................................................. 111

6.19. Execução das contribuições previdenciárias - art. 876 daCLT................................................................................................... 113

6.20. Fim da execução de oficio - art. 878 da CLT........................... 1146.21. Impugnação da liquidação - art. 879 da CLT....................... 1146.22. Garantia da execução art. 88? da CLT................................... 1166.23. Protesto eBNÜT da decisão transitada em julgado art. 883-A

daCIT............................................................................................. 1166.24. Isenção de garantia do juízo da execução - art. 884 da CLT..... 1176.25. Fim do IUJ e novo requisito para o recurso de revista - art.

896 da CLT.................................................................................... 1186.26 Transcedência do recurso de revista - art. 896 A da CLT...... 1216.27. Depósito recursal - art. 899 da CLT........................... 122

PARTE IILEONARDO DIAS BORGES

CAPÍTULO 7 - DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO.......................... 127

7.1. Gtupo econômico e sua integração processual (art. 2o. §§ 2oe 3®. da CLT)................................................................................. 127

7.2. Aplicação da norma jurídica (art. 8° da CLT!........................... 1297.3. A responsabilidade do sócio retirante (art. 10-A da CLT)....... 1327.4. A prescrição intercorrente (art. 11-A da CLT)........................... 1347.5. Da multa em face do descumprimento de regra de anotação

do registro de trabalhadores nas empresas (arts. 47 e 47-Ada CLT).................. 137

7.6. Da competência funcional e o processo de jurisdição volun­tária para homologação de acordo extrajudicial (arts. 855-Ba 855-E da CLT)............................................................................. 138

7.7. Da execução previdenciária (art. 8/6. parágrafo único, daCLT)................................................................................................. 142

7.8. Da iniciativa da execução (art 878 da CLT).............................. 1447.9. Sobre a gratuidade de justiça (arts. 790. §§ 3® e 4». 790-8 e

791-A. è 4®. da CLT)...................................................................... 1457.10. Dos honorários advocat feios (art. 791-A da CLT).................... 155

SUMÁRIO XV

7.11. Do incidente de desconsideração da personalidade jurídicaíart 8S5-A da CL7)........................................................................ 159

7.12. Da exceção de Incompetência e da competência em razãodo lugar (art 800 da CLT)........................................................... 160

7.13. Da busca por uma motivação para conciliação extrajudicial(arts. 652. 855-8 a 855-E da CLT)_______________________ 163

7.14. Distribuição do encargo probatório (art. 818 da CLT)-------- - 1657.15. Da responsabilidade por dano processual (arts. 793-A a 793-D

da CLT)__________________ __ _____________________ 1687.16. Da petição inicial escrita (art 840 da CLT)................... ............ 1717.17. A desistência da ação (art. 841, § 3o, da CLT).......................... 1737.18. Do preposto (art. 843 da CLT).... .... ..... .—.................. ........... 1767.19. Da ausência do reclamante (art. 844 da CLT)-------- ----- 1787.20. Da revelia (art. 844, §§ 4° e 5°, da CLT)............................. 1807.21. Da liquidação de sentença (art 879 da CLT)............................. 1857.22. Do seguro garantia judicial (arts. 882 e 883 da CLT)............... 1897.23. Do protesto judicial (art. 883-A da CLT).................................... 1917.24. Desnecessidade de garantia executória (art. 884 da CLT)___ 1937.25. Do sistema recursal extraordinário (arts. 896 e 896-A da

CLT)----------------------------- ----------------------------------------- --- 1977.26. Do recurso ordinário (arts. 895 e 899 da CLT)--------------- - 2017.27. Da competência do tribunal pleno (art 702 da CLT)_.......... 2097.28. Da contagem dos prazos (art //5 da CLT)............................. 2127.29. Do litisconsórcio necessário (art. 611-A, § 5o, da CLT)............. 214

BIBLIOGRAFIA....................................... ................................ ....................... . 217

PARTE I

porVOLIA BOM FIM CASSAR

Capítulo 1

DIREITO INTERTEMPORAL

1.1. DIREITO INTERTEMPORAL NO DIREITO MATERIAL DOTRABALHO

O direito modifica-se com o tempo para se adaptar à realidade ou para se adequar a uma determinada situação. As relações jurídicas trabalhistas devem acompanhar as modificações da lei e se ajustar às novas regras.

Por outro lado, o contrato de trabalho é de trato sucessivo, isto é, de débito permanente e se repete no tempo. Logo, há fatos antigos, atuais e futuros e normas antigas, atuais e futuras.

Para solucionar eventuais conflitos na aplicação da lei às situações concretas devem-se buscar no direito intertemporal princípios próprios para aplicar a nova lei com as consequências da lei antiga, principalmente quando a nova norma prejudica e retira direitos antes concedidos pela antiga lei. O conflito se torna ainda mais acirrado quando analisado sob a ótica do art. 468 da CLT, que proíbe alterações contratuais prejudiciais ao empregado.

O primeiro princípio de direito intertemporal é a irretroatividade da lei. Logo, a Lei 13.467/2017 não se aplica aos fatos e contratos anteriores à sua vigência. Extinto o contrato antes da Lei 13.467/2017 ou vigente o contrato, a nova lei não se aplicará aos fatos anteriores ou para retirar direitos adquiridos antes da vigência da lei. Assim, não será aplicada a nova lei de forma retroativa.

Para as relações trabalhistas em curso deve ser aplicado o segundo prin­cípio de direito intertemporal: aplicação geral e imediata (art. 2.035' do CC).

Com base no segundo princípio, conclui-se que a lei nova é aplicada imediatamente, dali para frente, seja para novos contratos (para os empre­gados admitidos depois da lei), seja para os contratos vigentes, em relação aos fatos ocorridos a partir daí.

"Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se su­bordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução*

4 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

A lei pode autorizar a alteração in pejus do contrato ou criar direitos que impactam a mudança que causa prejuízo ao empregado. Ora, se a norma coletiva pode fazê-lo (art. 611 - A da CLT), quanto mais a lei. Se a convenção coletiva ou acordo coletivo podem permitir a supressão de benesses e de di­reitos legais durante a vigência do contrato, com muito mais razão também poderá a lei fazê-lo.

Apesar da nossa opinião, há quem defenda que a Lei 13.467/2017, na parte que prejudica o trabalhador, só será aplicada para os contratos firmados a partir da lei. Assim, para essa corrente, os contratos em curso continuam a ser regidos pela lei revogada.

Capítulo 2

PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

A diretriz básica do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador, uma vez que o empregado não tem a mesma igualdade jurídica que o em­pregador, como acontece com os contratantes no Direito Civil. A finalidade do Direito do Trabalho é alcançar uma verdadeira igualdade substancial entre as partes e, para tanto, necessário é proteger a parte mais frágil dessa relação: o empregado.

Em face desse desequilíbrio existente na relação travada entre empre­gado e empregador, por ser o trabalhador hipossuficiente (economicamente mais fraco) em relação ao empregador, consagrou-se o princípio da prote­ção ao trabalhador, para equilibrar essa relação desigual. Assim, o Direito do Trabalho tende a proteger os menos abastados para evitar a sonegação dos direitos trabalhistas destes. Para compensar essa desproporcionalidade econômica desfavorável ao empregado, o Direito do Trabalho destinou a ele uma maior proteção jurídica. Assim, o procedimento lógico para corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades.

O princípio da proteção ao trabalhador está caracterizado pela intensa intervenção estatal brasileira nas relações entre empregado e empregador, o que limita, em muito, a autonomia da vontade das partes. Portanto, o Estado legisla e impõe regras mínimas que devem ser observadas pelos agentes sociais. Estas formarão a estrutura basilar de todo contrato de emprego.

O princípio da Proteção ao Trabalhador, que é o fundamento e a base do Direito do Trabalho, divide-se em:

- Princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador;- Princípio da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador;

- Princípio da interpretação: in dubio, pro misero.

O princípio da proteção do trabalhador, em todas as suas esferas, está atravessando grave crise, modificando o cenário do welfare State (sequer vivido

6 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vália Borrfim Cassar

pelo Brasil em sua plenitude) de excessiva proteção para uma realidade de desproteção ou de menos proteção destinada ao empregado.

É visível a crise econômica, ética e política enfrentada pelo Brasil, que direta e indiretamente enfraquece o princípio da proteção ao trabalhador, pois prioriza-se a empresa ao empregado. Sua sobrevivência passa a preo­cupar o Estado e, com isso, os legisladores sofrem pressões para redução do intervencionismo estatal para reduzir direitos trabalhistas e flexibilizar outros.

A Lei 13.467/2017, conhecida como “Reforma Trabalhista”, é a resposta à crise e aos interesses dos empresários, pois altera mais de cem pontos da legislação trabalhista que, em sua maioria, prejudicam o trabalhador.

A seguir, analisaremos apenas os princípios afetados pela reforma trabalhista.

2.1. PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DA NORMA MAIS FAVORÁVELAO TRABALHADOR

O princípio da norma mais favorável deriva do princípio da proteção e pressupõe a prévia existência de um conflito entre normas aplicáveis a um mesmo trabalhador. Nesse caso, deve-se optar pela norma que for mais favorável ao obreiro, pouco importando sua hierarquia formal. Em outras palavras: o princípio determina que, caso haja mais de uma norma aplicável a um mesmo trabalhador, deve-se optar por aquela que lhe seja mais favorável, sem se levar em consideração a hierarquia das normas.

A Lei 13.467/2017 inverte essa lógica principiológica quando, por exem­plo, determina no art. 620 da CLT a prevalência do acordo coletivo sobre a convenção. Logicamente só importará em exceção ao princípio quando o acordo coletivo contiver direitos menos favoráveis ao trabalhador que a convenção coletiva, pois prevalecerá.

Outro exemplo é a possível prevalência dos direitos previstos no con­trato de trabalho sobre os direitos mais benéficos previstos na CLT ou nas normas coletivas, hipótese contida no parágrafo único do art. 444 da CLT, que só poderá ser aplicado ao empregado que percebe salário igual ou superior a duas vezes o valor máximo dos benefícios da Previdência Social e, ainda, que possua diploma de curso superior.

Mais uma exceção trazida pela Reforma Trabalhista é a ampla flexibili­zação prevista no art. 611-A da CLT, que autoriza a norma coletiva a reduzir direitos. Nesses casos, o acordo coletivo ou a convenção coletiva prevalecerá, mesmo que reduza ou suprima direitos previstos na lei, no regulamento in­terno da empresa, na norma interna ou no plano de cargos e salários.

Cap. 2 • PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 7

2.2. PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DA CONDIÇÃO MAISFAVORÁVEL AO EMPREGADO

O princípio em estudo determina que toda circunstância mais vantajosa em que o empregado se encontrar habitualmente prevale­cerá sobre a situação anterior, seja oriunda de lei, de contrato, de re­gimento interno ou de norma coletiva. Todo tratamento favorável ao trabalhador, concedido tacitamente e de modo habitual, prevalece, não podendo ser suprimido, porque incorporado ao seu patrimônio como cláusula contratual ajustada. Tem como corolário a regra do direito ad­quirido, contida no inciso XXXVI do art. 5.® da CRFB e o art. 468 da CLT.

Uma das modificações trazidas pela “Reforma Trabalhista” foi o fim da ultratividade das normas coletivas, como se constata da nova redação do § 3.° do art. 614 da CLT. Com isso, consagra-se o princípio da não incorporação definitiva das benesses normativas ao contrato de trabalho, permitindo- -se a supressão, alteração ou manutenção das vantagens anteriores. Caso o instrumento coletivo perca a vigência ou outra norma venha reduzindo ou suprimindo o direito concedido pela anterior, não prevalecerá a condição mais favorável ao trabalhador.

Além disso, o § 2.° do art. 468 da CLT autoriza a supressão da grati­ficação de função de confiança quando o empregado é revertido ao cargo efetivo, mesmo que tenha exercido a função de confiança por dez ou mais anos, contrariando o inciso I da Súmula 372 do TST, que deverá ser cancela­do. Mais uma vez não prevalece o tratamento mais benéfico ao trabalhador.

O § 2.° do art. 457 da CLT autoriza indiretamente a supressão do auxílio- -alimentação, dos prêmios, das diárias de viagem e abonos, mesmo que antes concedidos habitualmente por liberalidade do empregador, pois expressa­mente afirma que tais benefícios não se incorporam ao contrato de trabalho.

2.3. PRINCÍPIO IN DUBIOPRO MÍSERO

Esse princípio, corolário do princípio da proteção ao trabalhador, recomenda que o exegeta deve optar, quando estiver diante de uma norma que comporte mais de uma interpretação razoável e distinta, por aquela que for mais favorável ao trabalhador, já que este é a parte fraca da relação. Ou seja, quando emergir da norma dúvida a respeito da sua interpretação, desde que seja razoável, o exegeta deverá optar por aquela que beneficiar o hipossuficiente.

A regra contida no art. 8.°, § 2.°, da CLT, impedindo o Judiciário Traba­lhista, por meio das Súmulas e enunciados de jurisprudência, de criarem ou

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restringirem direitos, não abalou o princípio in dubio pro misero, pois este constitui método de interpretação e integração da lei.

2.4. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE

Para o Direito do Trabalho prevalecem os fatos reais sobre as formas. O que importa é o que realmente aconteceu, e não o que está escrito.

O princípio da primazia da realidade destina-se a proteger o trabalha­dor, dado que seu empregador poderia, com relativa facilidade, obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Ante o estado de sujeição permanente em que o empregado se encontra durante o contrato de trabalho, algumas vezes submete-se às ordens do empregador, mesmo contra sua vontade, abdicando de seus direitos. Preocupado com esse fato, o princípio, inspirado no direito civil (art. 112 do CC), preconiza que a intenção, a verdade é mais importante do que a formalidade.

A reforma trabalhista modificou um pouco o cenário favorável aos traba­lhadores pela aplicação do princípio da primazia da realidade supraestudado, pois algumas das modificações feitas na CLT deixam clara a prevalência do ajustado individual ou coletivamente sobre a realidade, mesmo que o contrato seja menos favorável e diferente da realidade.

A seguir, apontaremos alguns dos casos trazidos pela reforma trabalhista como exceção ao princípio da primazia da realidade (Lei 13.467/2017):

a) Para que um empregado seja enquadrado como trabalhador intermi­tente basta que celebre por escrito contrato de trabalho intermitente com o patrão, mesmo que inicialmente trabalhe de forma continu­ada (art. 452-A da CLT). O trabalho intermitente é desfavorável ao empregado, pois ficará aguardando a convocação para o trabalho e enfrentará períodos de inatividade e estes não serão considerados como tempo à disposição, o que contraria o art. 4.® da CLT;

b) O contrato de trabalho que indique que o empregado é um teletraba- lhador (art. 75-C da CLT) o afasta do Capítulo “Da Duração do Tra­balho” (art. 62, III, da CLT). Mesmo que controlado e fiscalizado, não terá direito às horas extras, noturnas e intervalo intrajornada. Nesse caso, não prevalece a realidade (controle, fiscalização e labor extra comprovados). O contrato que transfere para o empregado teletraba- lhador as despesas com equipamentos, materiais e infraestrutura de trabalho (art. 75-D) prevalece, mesmo invertendo a ordem lógica de que o empregado não investe na atividade econômica e não corre os riscos do empreendimento. Mesmo sendo uma espécie de trabalhador

Cap. 2 • PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 9

externo, o art. 75-B da CLT informa que o teletrabalhador que executa seus serviços fora do estabelecimento do patrão não é considerado empregado externo. Uma inversão da realidade e da lógica!

c) Empregado cuja função é apontada na norma coletiva como de con­fiança ou cuja norma coletiva chancele o regulamento interno que descreve os cargos de confiança nos moldes do art. 62, II, da CLT. Mesmo que não exerça de fato função de confiança intensa, estará excluído do Capítulo “Da Duração do Trabalho”, pois a norma coletiva se sobrepõe à lei e não poderá o juiz questionar seu conteúdo, salvo se violar a Constituição ou o art. 104 do CC (art. 8.°, § 3.°, da CLT);

d) Prestação de horas extras habituais não descaracteriza o ajuste de compensação de jornada, na forma do parágrafo único do art. 59-B da CLT. Ora, se existe um contrato para compensar a jornada e se este não é cumprido porque o empregado habitualmente faz horas extras no dia da compensação, deveria prevalecer a realidade (o não cumprimento do acordo), mas a lei, alterando o entendimento da jurisprudência (Súmula 85 do TST), pugna pela validade do acordado (compensação) sobre a realidade;

e) Considerar os feriados trabalhados como compensados nas jornadas de 12x36 horas é prevalecer a lei sobre a realidade, pois de fato não são compensados, pois trabalham o mesmo número de dias que nos meses que não têm feriado - art. 59-A da CLT;

f) Mesmo que o trabalhador preencha os requisitos previstos nos arts. 2.° e 3.° da CLT, o fato de assinar um contrato de autônomo, com todas as exigências legais (se existir), poderá, para alguns, afastar a relação de emprego. Parece que essa foi a intenção do art. 442-B da CLT, apesar de absurda e contrariar a realidade fática. Nesse caso, não concordamos com a possibilidade de o ajuste afastar o vínculo de emprego, pois nem a norma coletiva pode fazê-lo (art. 611-A, I, da CLT). Se preenchidos os requisitos do liame empregatício, pre­valecerá a realidade ao contrato. Portanto, para nós a hipótese não é uma exceção ao princípio em estudo;

g) Prevalência das cláusulas contratuais sobre a realidade desde que versem sobre os direitos previstos no art. 611-A da CLT e contanto que seja portador de diploma de curso superior e que perceba mais que duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência - art. 444, parágrafo único da CLT. Por exemplo: se esse empregado assinar com o patrão um contrato contendo uma cláusula que informa que ele é empregado de confiança nos moldes do art. 62, II, da CLT, esse fato, por si só, o afasta do Capítulo Da Duração

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do Trabalho, mesmo que na prática não seja um empregado de alta confiança, mas de confiança simples;

h) Prevalência do termo de quitação da parcela feito com a chancela no sindicato, mesmo que não tenha havido pagamento da parcela - art. 507-B da CLT. Não concordamos com a tese, apesar de defendida por alguns, pois não se quita o que não foi pago. O simples carimbo do sindicato noticiando a quitação de verbas trabalhistas não tem o condão de liberar da guarda dos recibos de pagamento. A mesma tese pode ser aplicada ao termo de conciliação efetuado na CCP (Comissão de Conciliação Prévia - parágrafo único do art. 625-E da CLT).

2.5. PRINCÍPIO DAIRREDUTIBILIDADE, DA INTEGRALIDADE E DAINTANGIBILIDADE SALARIAL

Esse princípio está consagrado no art. 7.°, VI, da CRFB e no art. 468 da CLT.

Intangibilidade significa proteção dos salários contra descontos não previstos em lei. A intangibilidade tem como fundamento a proteção do salário do trabalhador contra seus credores. As inúmeras exceções estão ex­pressamente previstas em lei, tais como; o pagamento de pensão alimentícia, a dedução de imposto de renda, contribuição previdenciária, contribuição sindical, empréstimos bancários, utilidades e outros.

O salário é irredutível, salvo convenção coletiva ou acordo coletivo que autorize a redução - art. 7.°, VI, da CRFB.

A contraprestação recebida pelo trabalhador pode ser paga em pecúnia ou in natura. Nem uma nem outra podem ser reduzidas, salvo na hipótese do art. 457, § 2o, da CLT, acordo coletivo ou convenção coletiva. O impedimento visa a estabilidade econômica do trabalhador, que não pode ficar sujeito às oscilações salariais.

A possibilidade de redução salarial já havia sido autorizada pelo art. 503 da CLT e pela Lei 4.923/1965 (art. 2.°).

O art. 611-A da CLT autorizou a ampla flexibilização e, apesar de ter enumerado as matérias que podem ser negociadas (reduzidas ou suprimidas), o seu caput aponta a expressão “entre outros”, permitindo a ampliação dos direitos submetidos à negociação coletiva.

Nesse contexto, poderá a norma coletiva autorizar mais descontos além daqueles previstos na lei; poderá autorizar mais hipóteses de penhora ao salário, além da prevista na lei processual; poderá autorizar a redução ou a supressão de algum sobressalário, desde que não garantido pela Constituição.

Cap.2 . PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 11

2.6. PRINCÍPIO DAINALTERABILIDADECONTRATUALPREJUDICIAL AO EMPREGADO

Tem sua origem no Direito Civil, que considera que o contrato faz lei entre as partes (pacta sunt servanda). Por estarem obrigadas a cumprir o contrato, as partes não podem livremente alterar cláusulas no curso deste.

Também no Direito do Trabalho o contrato faz lei entre as partes.

Entretanto, a livre manifestação de vontade é mitigada, pois a autonomia das partes, ao ajustarem as cláusulas contratuais, está vinculada aos limites da lei. Conclui-se, pois, que as partes podem pactuar cláusulas iguais ou melhores (para o empregado) que a lei, mas nunca contra ou em condições menos favoráveis que as previstas na lei ou nas normas coletivas vigentes (art. 444 da CLT).

Como consequência lógica do princípio da proteção, a CLT vedou a alteração contratual, mesmo que bilateral, quando prejudicial ao empregado (art. 468 da CLT). É válida, pois, qualquer alteração unilateral ou bilateral, que não cause prejuízo ao trabalhador, como aumento salarial ou redução da jornada.

A Reforma Trabalhista permitiu uma série de alterações contratuais, mesmo que prejudiciais ao empregado, como analisado a seguir.

A partir da Lei 13.467/2017 várias exceções à regra da inalterabilidade in pejus foram criadas:

a) Possibilidade de alteração do contrato que antes era executado de forma presencial para telepresencial - teletrabalho, mediante ajuste escrito - art. 75-C da CLT e alteração unilateral do trabalho telepre­sencial para presencial, mediante aviso prévio de 15 dias;

b) Autorização indireta para alteração do trabalho contínuo para traba­lho intermitente, desde que por ajuste escrito - art. 452-A da CLT;

c) Redução ou supressão de direitos pela flexibilização dos direitos trabalhistas por meio das normas coletivas (art. 611-A da CLT);

d) Supressão da gratificação de função de confiança mesmo após dez anos, caso o empregado seja revertido ao cargo efetivo - art. 468, § 2.», da CLT;

e) Autorização de renúncia ou transação feita por empregado que ganhe salário igual ou maior que duas vezes o valor máximo do benefício previdenciário e possua diploma de curso superior em relação aos direitos previstos nas normas coletivas ou acerca dos direitos previstos no art. 611-A da CLT (parágrafo único do art. 444 da CLT);

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f) Supressão do auxílio-alimentação, diárias de viagem ou do prêmio por determinação do empregador que antes os concedia por libe­ralidade - art. 457, parágrafo único, da CLT. O artigo é expresso ao afirmar que tais benesses, mesmo que habitualmente concedidas, não se incorporam ao contrato.

Portanto, as alterações contratuais supra, apesar de maléficas ao empre­gado, são lícitas, porque autorizadas na lei.

Em suma, lícitas são as alterações de cláusulas contratuais que causem benefício, assim como as que não causem prejuízo e as permitidas pela lei, nesse caso, mesmo que prejudiquem o empregado.

2.7. PRINCÍPIO DAIRRENUNCIABILIDADEEDAINTRANSACIONABILIDADE

Como regra geral, não pode o empregado, antes da admissão, no curso do contrato ou após seu término, renunciar ou transacionar seus direitos trabalhistas, seja de forma expressa ou tácita.

O impedimento tem como fundamento a natureza dos direitos previstos nas normas trabalhistas, que são de ordem pública, cogentes, imperativas, logo, irrenunciáveis e intransacionáveis pelo empregado. O art. 9.° da CLT declara nulo todo ato que vise desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos direitos trabalhistas previstos na lei. Da mesma forma, o art. 468 da CLT, que conside­rou nula toda alteração contratual que cause prejuízo ao trabalhador, mesmo que a alteração seja de um direito criado pelas partes ou de natureza privada.

2.7.1. RENÚNCIAS E TRANSAÇÕES TRAZIDAS PELA REFORMA TRABALHISTA - LEI 13.467/2017

a) AutônomoA regra contida no art. 442-B da CLT é lógica. Se o trabalhador é autô­

nomo, não é empregado. Portanto, a sua inclusão na CLT mais parece uma tentativa de burlar a relação de emprego, do que de reconhecer que o autônomo não é empregado. O fato de existir contrato de prestação de serviços escrito e/ou com as formalidades legais não afasta, por si só, o liame empregatício. Aliás, esse direito é irrenunciável, inclusive sobre ele sequer pode haver ne­gociação coletiva (art. 611-B, I, da CLT). O que afasta o contrato de emprego é a ausência dos requisitos contidos nos arts. 2.° e 3.° da CLT.

Portanto, mesmo que o trabalhador, cuja relação de trabalho de fato preencha todos os requisitos contidos nos arts. 2.° e 3.® da CLT, assine um contrato de representação comercial ou de prestação de serviços autônomos,

Cap.2 • PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 13

não pode essa formalidade afastar a relação de emprego com o simples ar­gumento da “autonomia da vontade”, isto é, que as partes desejaram afastar a legislação trabalhista, porque esta é inafastável pela vontade das partes.

Entrementes, alguns autores e julgados vão adotar a interpretação literal para defender que o art. 442-B da CLT autorizou a renúncia ao vínculo de emprego, pois, ao assinar o contrato de serviços autônomos, o empregado abriu mão da proteção da CLT e do vínculo de emprego. Sob esse enfoque, essa seria uma hipótese de renúncia a todo direito do trabalho.

b) Trabalho intermitente - arts. 443 e 452-A da CLTA criação de mais uma espécie de contrato de trabalho sob a denomi­

nação “contrato intermitente” visou, na verdade, autorizar a jornada móvel variada e o trabalho variável (“bico”), isto é, a imprevisibilidade da prestação de serviços, ferindo de morte os princípios da segurança jurídica e a proteção ao trabalhador. O art. 452-A da CLT só atende aos interesses dos empresários, e não dos trabalhadores.

De acordo com os arts. 2.° e 3.° da CLT, é o empregador quem corre os riscos da atividade empresarial. Os dois artigos (art. 443 e art. 452-A) pre­tendem repassar ao trabalhador os riscos inerentes ao empreendimento, o que não é possível nas relações de emprego. Ademais, o contrato intermitente importa renúncia ao art. 4.°, caput, da CLT, que garante aos empregados que o tempo à disposição aguardando ordens do patrão é tempo de serviço efetivo e, portanto, computado no tempo de trabalho.

Permitir que o trabalho seja executado de tempos em tempos, sem garantia mínima de salário mensal e sem previsibilidade de quantidade mínima de dias de trabalho por mês ou número de meses de trabalho por ano, é equiparar o empregado ao autônomo, repassando ao trabalhador os riscos do contrato.

Frise-se que o § 4.° do art. 452-A determina pagamento de multa pelo não comparecimento no dia de trabalho equivalente a 50% da remuneração do período, criando uma excessiva punição ao trabalhador, que fica à dispo­sição do chamado do patrão.

Vamos imaginar um professor com contrato intermitente que só é convo­cado para ministrar aulas nas eventuais ausências dos professores "efetivos” ou que é convocado para um semestre, mas para outros não e assim permanece anos a fio com o contrato vigente e pouco executado com a instituição de ensino. Por que o patrão vai demitir um empregado se pode deixá-lo aguardando (sem que isso seja computado como tempo à disposição) indeterminadamente novo convite para o trabalho? Quando levantará o FGTS? A previsão legislativa é no

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sentido de que, ao fim de cada período de trabalho, o empregado recebe as férias proporcionais e 13.° proporcional, quase como se fosse uma extinção parcial do contrato. E as demais verbas da rescisão? Nunca receberá aviso prévio? Vai gozar férias sem o respectivo pagamento no período de férias?

Até o trabalhador avulso, que é um autônomo, quando permanece mais que 90 dias sem trabalho, tem o direito de levantar o FGTS (art. 20, X, da Lei 8.036/1990). Por que o empregado não tem o mesmo direito?

O trabalhador, ao aceitar o contrato intermitente, renuncia às garantidas do empregado comum.

c) Contrato de trabalho - livre autonomia - art. 444, parágrafo único, daCLT

Os direitos trabalhistas previstos em lei são indisponíveis, isto é, são irrenunciáveis e intransacionáveis pela sua característica pública. O valor do salário recebido pelo empregado não deveria alterar a natureza jurídica do direito. Entender que os empregados que recebem igual ou mais que o valor máximo que duas vezes os benefícios previdenciários podem livre­mente dispor sobre os direitos trabalhistas relacionados no art. 611-A da CLT e/ou renunciar as benesses previstas nas normas coletivas é negar a vulnerabilidade do trabalhador, que depende do emprego para sobreviver e, com relativa facilidade, concordaria com qualquer ajuste para manutenção do emprego.

Entrementes, esse é o comando legal. A partir da Lei 13.467/2017, po­derá o empregado renunciar alguns direitos legais, contratuais e normativos.

Parece-nos que a finalidade do disposto no parágrafo único do art. 444 da CLT foi tornar disponíveis os direitos previstos nos incisos do art. 611-A da CLT e os dispostos em normas coletivas, dando liberdade a esse empregado para sobre estes negociar.

d) Programa de demissão voluntária - norma coletiva - quitação geral - art. 477-B da CLT

A intenção do novo dispositivo legal foi a obtenção pelo patrão da qui­tação com eficácia geral liberatória pela adesão pelo empregado ao Programa de Demissão Voluntária (PDV), desde que previsto em norma coletiva. A mudança, na verdade, propõe hipótese de renúncia de direitos trabalhistas, ignorando que muitos direitos trabalhistas estão previstos na Constituição, e, por isso, deveríam ser de indisponibilidade absoluta por ajuste entre as partes ou coletivo. A alteração também importa em enriquecimento sem causa e retrocesso social, pois não se quita o que não se pagou.

Cap. 2 • PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 15

Mais uma vez o legislador quis prestigiar a negociação coletiva e dar à autonomia da vontade do trabalhador a força que teria nas relações civis. “Se o empregado aderiu ao programa de demissão voluntária o fez porque quis”: esse será o fundamento.

Provavelmente, o legislador se inspirou na decisão do STF. Explico: a decisão do STF (RE 590.415/SC), do Relator Ministro Luís Roberto Barroso, de 30.04.2015, reconheceu a validade da quitação geral e eficácia liberatória prevista no PDV, porque autorizada pela norma coletiva.

e) TeletrabalhoO contrato entre empregado e empregador poderá, com a nova regra con­

tida na CLT, ser ajustado sob a modalidade de “teletrabalho” ou ser alterado de presencial para teletrabalho (trabalho a distância). O legislador partiu da premissa de que o empregado livremente pode abrir mão do Capítulo “Da Duração do Trabalho”, renunciando às horas extras, à hora noturna, ao adicional noturno e aos intervalos intra e entrejornadas, mesmo que controlado e fiscalizado.

Além disso, o parágrafo único do art. 75-E da CLT autoriza que a sim­ples assinatura de um termo de responsabilidade exclui a responsabilidade do patrão pelas doenças profissionais, mesmo as decorrentes da atividade exercida (ex.: tenossinovite). Nessa esteira de raciocínio, o art. 75-D da CLT autoriza o repasse do investimento nos meios de produção, nas ferramentas, dos meios tecnológicos e da estrutura ao empregado.

Em suma, muitos direitos trabalhistas podem ser renunciados pelo empregado se ele optar ou concordar com sua condição de teletrabalhador.

f) Distrato - direitos - art. 484-A da CLTO distrato é a extinção do contrato por comum acordo. O PDV é uma

espécie de distrato, mas de iniciativa e com incentivo do patrão.A novidade trazida pelo art. 484-A da CLT é que o distrato pode ocorrer

sem um programa prévio criado pelo patrão e sem o incentivo de um prêmio, isto é, sem a obrigatoriedade de o empregador oferecer um montante em dinheiro para incentivar a adesão de empregados ao programa. Assim, por que o empregado entraria em acordo com o empregador para a extinção do contrato? Ou porque o empregado pretendia pedir demissão, mas não queria abrir mão do levantamento do seu FGTS, ou porque o patrão não o queria mais e pretendia baratear os custos da dispensa imotivada, forçando o empregado a aderir ao distrato. Nas duas hipóteses, há burla de direitos. Ou se levanta o FGTS em casos de “pedido” de demissão (o que burla as regras de levantamento do FGTS), ou não se paga o que é devido, no caso de despedida injusta.

16 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - V6lia Bomfim Cassar

O verdadeiro distrato (extinção do contrato por comum acordo) pres­supõe que uma das partes tomou a iniciativa de propor o rompimento em conjunto e a outra concorda.

Ora, se o empregado não mais quiser trabalhar, deverá pedir sua demis­são. Ajustar um distrato nesse caso beneficiar-lhe-ia, pois, pelo art. 484-A da CLT, recebería mais do que na demissão, mas o ato importaria em burla ao sistema do FGTS.

Se o empregador tomar a iniciativa, qual a vantagem para o empregado, já que tem direito a receber mais parcelas que as supostamente oferecidas em caso de distrato? Nessa hipótese, ocorrerá renúncia ou transação decorrentes da extinção contratual.

Poder-se-ia argumentar que as partes poderíam compor num distrato os interesses de ambas e ajustar as parcelas devidas em face desse ato. To­davia, os direitos trabalhistas são irrenunciáveis e intransacionáveis por se caracterizarem em direitos contidos em normas de ordem pública. As partes podem ajustar mais que o previsto em lei, mas não menos.

Como exceção, podemos imaginar que raríssimas serão as hipóteses de verdadeira intenção das partes que, de comum acordo, querem romper o contrato. Apenas nesses casos a novidade legislativa seria positiva, pois per­mitiría o levantamento parcial do FGTS (80%) e a percepção, pela metade, do aviso prévio indenizado e metade da indenização adicional sobre o FGTS, além das férias e trezenos a que tiver direito. Assim, o aviso prévio e a inde­nização adicional do FGTS são transacionados com o patrão, para que este pague a metade do valor que seria devido em caso de despedida imotivada.

g) Arbitragem - art. 507-A da CLT

Os direitos trabalhistas previstos em lei são irrenunciáveis e intransacio­náveis pela sua característica pública, logo, são direitos INDISPONÍVEIS. Por­tanto, o valor do salário recebido pelo empregado não altera a natureza jurídica do direito. Entender que os empregados, que recebem igual ou mais que duas vezes o valor máximo dos benefícios da Previdência Social, podem pactuar a cláusula compromissória de arbitragem é desconhecer a Lei 9.307/1996, que só permite a arbitragem em direitos patrimoniais disponíveis (art. l.°, § l.“).

De acordo com o art. l.° da Lei 9.307/1996, a arbitragem só pode ser utilizada para dirimir conflitos cujos direitos sejam de natureza patrimonial disponível, o que não ocorre com a maioria das lides individuais trabalhistas, pois tratam de direitos previstos na legislação.

Do exposto anteriormente percebe-se que a natureza do direito e a liberdade na autonomia da vontade são os fios condutores de todo o ajuste

Cap. 2 • PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 17

de arbitragem. Entrementes, a livre autonomia da vontade é duvidosa na relação de emprego, em face da constante vulnerabilidade do trabalhador, mesmo que este perceba mais que o teto fixado no artigo. Permitir que o empregado que percebe mais que o teto possa ajustar com o empregador a cláusula compromissória, na admissão ou durante o contrato, é fechar os olhos para o medo do desemprego que qualquer trabalhador tem, inclusive os altos empregados, que facilmente se submeterão às cláusulas impostas pelo patrão como mero contrato de adesão.

Teria o art. 507-A da CLT tornado disponíveis todos os direitos trabalhis­tas dos empregados que recebem mais que o teto ali imposto ao autorizar que a eventual lide decorrente desse contrato de emprego possa ser resolvida pela arbitragem? Seria outra exceção? Com certeza, muitos defenderão essa tese.

h) Quitação anual - sindicato - art. 507-B da CLTO art. 507-B da CLT pretende a quitação da parcela pela simples com­

provação de quitação perante o sindicato, mecanismo que já se tentou com a Súmula 330 do TST. Todavia, não se quita o que não está pago. A quitação do que foi pago já está prevista no art. 477, § 2.°, da CLT. Criar a possibili­dade de quitação anual em relação a cada parcela mencionada no termo, na vigência do contrato, quando o empregado está presumidamente submetido às ordens do patrão, é de duvidosa liberdade de vontade. Ora, se os recibos bastam para a comprovação das obrigações trabalhistas, qual o motivo para a quitação com a chancela sindical? Claro que a intenção foi obter a eficácia Iiberatória geral do que não foi pago, gerando o enriquecimento sem causa.

Seria essa mais uma hipótese de renúncia de direitos prevista em lei?

i) Indisponibilidade relativa dos direitos previstos nas normas co­letivas - parágrafo único do art. 444 da CLT

As normas coletivas aplicam-se a toda categoria atingida e não apenas aos associados aos sindicatos convenentes ou acordantes - art. 611 da CLT. Assim, mesmo a empresa que não participou do convênio coletivo está obrigada a respeitá-lo, e também serão beneficiados ou prejudicados os empregados não associados ao sindicato participante da convenção ou do acordo coletivo.

Entrementes, o parágrafo único do art. 444 da CLT autorizou que o empregado portador de diploma de curso superior e que perceba salário igual ou superior a duas vezes o valor máximo dos benefícios previdenciários possa, mediante ajuste escrito com o patrão, renunciar os direitos previstos nas normas coletivas. Ora, se o mesmo dispositivo legal permite a disponi­bilidade de alguns direitos legais, por maior razão também os normativos.

18 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

A hipótese em estudo é exceção à regra geral de indisponibilidade dos direitos previstos nas normas coletivas.

2.7.2. CONCLUSÃO

A liberdade e a autonomia na declaração de vontade do trabalhador antes, durante e depois da vigência da relação de emprego é o fio condutor da validade dos ajustes efetuados entre empregado e patrão. Independente- mente do grau de vulnerabilidade, do valor do salário, da formação técnica do trabalhador, os direitos trabalhistas previstos em lei são indisponíveis e, por isso, irrenunciáveis e intransacionáveis, salvo raras exceções legalmente autorizadas.

Ademais, a intenção do legislador constituinte foi a melhoria da con­dição social do trabalhador (art. 7.°, caput), por isso, também nesse aspecto, a Reforma Trabalhista retrata verdadeiro retrocesso de direitos trabalhistas.

Equivocou-se a mudança legislativa trazida pela chamada “reforma trabalhista” quando prestigiou a negociação individual entre as partes sobre os direitos previstos em lei, permitindo que o negociado individualmente prevaleça sobre o legislado, pois parte da falsa premissa de que o trabalhador quer livremente abrir mão de seus direitos, ignorando sua vulnerabilidade jurídica.

Capítulo 3

DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

3,1. GRUPO ECONÔMICO - ART. 2“ DACLT

■ Art. 2.° Considera-se empregador a empresa, individual ou cole­tiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.§ l.° Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2.° Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a di­reção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)§ 3.° Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstra-

1 ção do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

A redação primitiva do § 2.° do art. 2.® da CLT, antes da Lei 13.467/2017, considerava grupo, para fins de solidariedade, as empresas que “estiverem sob a direção, controle ou administração de outra”. Isso significava que, antes da Reforma Trabalhista, a CLT apontava a responsabilidade solidária apenas para os grupos por subordinação ou verticais, deixando de fora os grupos por coordenação, embora a jurisprudência os incluíam.

Os grupos por coordenação se apresentam quando há reunião de interesses entre as empresas para execução de determinado objeto, tendo ou não o mesmo

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controle ou uma administração comum. Logo, os grupos por coordenação podem ter relação de controle entre si ou não. Por trás dessa administração comum pode estar um ou alguns sócios ou uma pessoa física no controle.

A Lei 13.467/2017 amplia as hipóteses de solidariedade entre os tipos de grupos econômicos atingindo também os grupos por coordenação, desde que entre as empresas do grupo haja interesse integrado, efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta, não bastando a simples identidade total ou parcial de sócios.

Aparentemente, a vontade do legislador foi excluir as franquias, que também constituem modalidade de grupo horizontal (ou por coordenação), mas sem comunhão de interesses administrativos e sem atuação conjunta.

Além disso, o § 2.® do art. 2.° da CLT, alterado pela Lei 13.467/2017, excluiu a “solidariedade ativa” contida na redação anterior. A solidariedade ativa ou de credores era caracterizada pela figura do empregador único, espelhado no art. 53 da Exposição de Motivos da CLT, que já não mais se adequava à realidade econômica do Brasil, salvo nos casos de confusão ou promiscuidade entre as empresas. As pessoas jurídicas que compõem o grupo devem ter autonomia entre si e, por isso, descabida a solidariedade ativa.

3.2. TEMPO À DISPOSIÇÃO - ART. 4." DA CLT

■ Art. 4.° Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou exe­cutando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. § l.° Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o em­pregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. (Parágrafo renumerado pela Lei 13.467/2017.)§ 2.° Por não se considerar tempo è disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a joma-

i da normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1.® do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar

> ou permanecer nas dependências da empresa para exercer ativi­dades particulares, entre outras: (Incluído pela Lei 13.467/2017.)I - práticas religiosas;

i II - descanso;

Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 21

III - lazer;IV - estudo;V - alimentação;VI - atividades de relacionamento social;VII - higiene pessoal;VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigato­riedade de realizar a troca na empresa.

O tempo que o empregado permanece no estabelecimento do patrão por sua escolha, sem trabalhar, em situações excepcionais, de fato não pode ser computado na jornada de trabalho.

Por outro lado, o novo texto legal exclui o tempo de troca de uniforme ou de roupa como tempo à disposição, salvo quando houver obrigatorieda­de de realizar a troca na empresa, assim como o tempo de lanche, higiene pessoal. Essa regra é contrária à Súmula 366 do TST, que deve ser cancelada.

3.3. ART. 8.° DA CLT

■ Art. 8.° As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.§ 1.® O direito comum será fonte subsidiária do direito do tra­balho. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)§ 2.° Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)§ 3.® No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de traba­lho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei n.® 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

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O art. 8.°, § 2.°, da CLT, acrescidos pela Lei 13.467/2017, proíbe os tribunais de criar ou restringir direitos por meio das súmulas ou outros enunciados de jurisprudência.

Portanto, a lei limita a interpretação dos tribunais e impede que as sú­mulas e demais enunciados de jurisprudência sejam fontes de direito.

De fato, pelo princípio da separação dos poderes, compete ao Legisla­tivo legislar e ao Judiciário resolver conflitos e julgar, observando as normas existentes - art. 2.° da CF.

Todavia, na função interpretativa da lei há cunho normativo, principalmente nas lacunas, nos vazios. Por outro lado, o juiz não pode deixar de sentenciar ao argumento de lacuna ou obscuridade da lei (art. 140 do CPC c/c o art. 15 do CPC), nem julgar de forma contrária às normas constitucionais, nem deixar de atender aos objetivos sociais da Justiça (art. 8.° do CPC c/c o art. 15 do CPC).

Além disso, a interpretação da lei à luz da Constituição pode dar sentido à letra da lei diversa da vontade do legislador.

Por outro lado, a obrigatoriedade de observância dos precedentes obri­gatórios e de uniformização da jurisprudência está contida nos arts. 489, § l.°, VI, e arts. 926 e 927 do CPC.

Diante do todo o exposto, percebe-se que o § 2.° do art. 8.° da CLT conflita com todos os artigos do CPC, aplicáveis ao direito e processo do trabalho por força dos arts. 15 do CPC, 769 da CLT e § 1.® do art. 8.® da CLT.

Os métodos tradicionais de solução de conflitos de normas não resolvem a questão, a antinomia, a contradição entre os comandos legais referidos. Logo, a solução é compatibilizá-los.

Explico.Tratando-se de normas de mesma hierarquia, a hermenêutica2 ensina-

-nos que a posterior revoga a anterior quando tratar da mesma matéria de forma diversa. Ora, o § 2.® do art. 8.® da CLT não exclui a aplicação do CPC nem revoga a regra do art. 15 do CPC, que determina sua aplicação supletiva.

Lado outro, o § 1 ° do art. 2.® da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) dispõe:

Hermenêutica é a ciência que estuda a artede interpretar o sentido e o alcance das pala­vras; estuda o fenômeno interpretativo por meio de técnicas e ferramentas que tornam mais fácil a interpretação. A interpretação do direito tem por objetivo a compreensão do texto e a busca da incidência da hipótese prevista ao caso concreto. Se as palavras dissessem tudo, não havería a ciência da interpretação. Uma das técnicas admitidas pela hermenêutica clássica é a de que, havendo conflitos entre regras da mesma hierarquia que versam sobre o mesmo assunto, a regra posterior revoga a anterior.

Cap. 3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 23

Art. 2.° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.$ l.° A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Ora, o § 2.° do art. 8.° da CLT não declara expressamente a revogação, não regula inteiramente a matéria e não é totalmente incompatível com os dispositivos do CPC.

Assim, a solução é compatibilizar as normas, obedecendo o novo co­mando legal de restringir o ativismo judicial3.

A Lei 13.467/2017 dificultou ao máximo a intervenção do Judiciário na validade das normas coletivas, limitando sua atuação. Adotou como princí­pio a intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, dando maior segurança às convenções e acordos coletivos e aos seres coletivos. Isto está refletido tanto no § 3.° do art. 8.° como no art. 611-A da CLT.

Apesar da expressão “exclusivamente” contida no caput do art. 611-B da CLT, por óbvio que há outros vícios capazes de anular a norma coletiva ou uma cláusula contida no instrumento coletivo, como veremos a seguir.

Para validade da negociação coletiva e, consequentemente, da convenção coletiva e do acordo coletivo, é necessário observar o requisito contido no art. 612 da CLT (quórum da assembléia ou do estatuto), com ampla divulgação da convocação para a assembléia, registro em ata, bem como os requisitos dos artigos 613,614,616 da CLT. Além disso, devem ser observados os princípios, valores e regras constitucionais, sob pena de nulidade da cláusula violadora desse direito, mesmo que ele não esteja expressamente incluído nos incisos do art. 611-B da CLT. Além disso, será nula a cláusula redutora do salário se não garantiu a contrapartida legal exigida (garantia de emprego durante a vigência da norma).

Ativismo judicial é uma atitude do Judiciário, uma escolha do juiz na interpretação da norma à luz da Constituição, sanando omissões e preenchendo as lacunas legais, dando nova interpretação ao direito, muitas vezes não contemplada pela lei. O ati­vismo não se confunde com judicialização da política. Judicialização tem amparo no modelo constitucional adotado pelo Brasil que institui direitos fundamentais sociais que devem ser concretizados na vida prática. Significa que questões importantes e relevantes, normalmente de grande repercussão social, relacionadas às políticas públicas e aos direitos fundamentais são resolvidas pelo Poder Judiciário, em vez de solucionadas pelo Poder competente, como o Legislativo ou Executivo. Nas palavras de Barroso, “A judicialização é um fato e não uma vontade política do Judiciário; é a circunstância do modelo constitucional que nós temos".

24 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA - Vólla Bomfím Cassar

Enfim, de fato foi limitado o poder do Judiciário de anular cláusulas contidas nas normas coletivas, o poder de interferir na autonomia coletiva. Entretanto, não é taxativo, como aparenta, o art. 611-B da CLT. Logo, a li­mitação do juiz não está apenas na análise dos requisitos do art. 104 do CC.

É claro que a medida visou dar garantia e segurança ao empresário que se valeu das normas coletivas para reduzir direitos (flexibilização).

3.4. ART. 10-A DA CLT: SÓCIO RETIRANTE

■ Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que

i figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguin­te ordem de preferência: (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.) I - a empresa devedora;

! II - os sócios atuais; e III - os sócios retirantes.Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.

O art. 10-A da CLT foi inspirado no art. 1.032 do Código Civil e foi expresso quanto à responsabilidade do retirante que, além de subsidiária, está limitada ao período em que figurou como sócio. A responsabilidade patri­monial do sócio já era assunto frequentemente enfrentado pelos tribunais e, de fato, precisava de regulamentação.

Também apontou a ordem da responsabilidade subsidiária: primeiro a empresa devedora, depois os sócios atuais e por último os retirantes, estes limi­tados a dois anos contados da averbação da alteração contratual que o excluiu, salvo caso de fraude, ocasião em que a responsabilidade será solidariedade. Indiretamente, o artigo também trata da desconsideração da personalidade jurídica, por isso deve ser analisado com os artigos 855-A e seguintes da CLT.

3.5. PRESCRIÇÃO - ARTS. 11E11-A DA CLT

■ Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos

Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 25

e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho: (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)

j I - (revogado);II - (revogado).§ l.° O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. § 2.° Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)§ 3.° A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuiza- mento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incom­petente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do traba­lho no prazo de dois anos. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.) § 1.” A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.§ 2.° A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.

O Código Civil conceituou a prescrição como a extinção da pretensão de um direito material violado pelo decurso dos prazos previstos em lei, desde que não haja causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas de seu decurso - arts. 189,205 e 206 do CC c/c os arts. 26 e 27 do CDC.

A prescrição trabalhista pode ser de quatro tipos: extintiva (2 anos); total (5 anos); parcial (5 anos); e intercorrente (2 anos).

A prescrição trabalhista está prevista tanto no art. 7.°, XXIX, da CR como no art. 11 da CLT.

A nova redação do art. 11 da CLT corrigiu a falha de técnica legislativa da redação anterior para, de forma correta, estabelecer que a prescrição é da pretensão, e não da ação. Ainda igualou os prazos para os trabalhadores rurais e urbanos, na forma da Constituição.

O § 2.° do art. 11 da CLT é a reprodução quase literal do enunciado da Súmula 294 do TST, que espelha o entendimento pacificado da jurisprudência, consagrando a prescrição total.

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A prescrição total aplica-se às lesões contratuais que se iniciaram há muito e que se estancaram há mais de cinco anos do ajuizamento da ação. Seu prazo é de cinco anos, contados da lesão. Também está relacionada com o ato único praticado há mais de cinco anos. Entende-se como ato único aquele que não se protrai no tempo, por exemplo, o dano moral, o não pagamento da indenização prevista na Súmula 291 do TST, devido em face da supressão do labor extra etc. Ato único é a lesão única, isto é, que não repercute mês a mês, não tendo efeito de trato sucessivo.

Além disso, as lesões de trato sucessivo, isto é, as que se protraem no tem­po, se repetem mês a mês, também se sujeitam à prescrição total se o direito lesionado for de característica privada, como estabelece a Súmula 294 do TST e, agora também o § 2.° do art. 11 da CLT. Outrossim, foi acrescida à antiga redação da Súmula 294 do TST, agora reproduzida no § 2.°, a expressão “descumpri- mento” para ampliar as hipóteses de prescrição total também para esses casos.

O § 3.° do art. 11 da CLT também reproduz o entendimento majoritário a respeito da interrupção da prescrição, restringindo seus efeitos apenas para ações com pedidos idênticos, na forma da Súmula 268 do TST.

A prescrição intercorrente é a que ocorre no curso do processo. Sua aplica­ção no Processo do Trabalho era controvertida. De um lado, o STF defendendo sua aplicação (Súmula 327 do STF) e, por outro, o TST (Súmula 114 do TST) persistindo na sua inaplicabilidade. A discussão tornou-se ainda mais acirrada com a redação do § 4.° do art. 40 da Lei 6.830/1980 (dada pela Lei 11.051/2004), de aplicação supletiva ao Processo do Trabalho, por força do art. 878 da CLT.

Agora, com a Lei 13.467/2017, foi acrescido o art. 11-A à CLT, pacifican­do e autorizando definitivamente a prescrição intercorrente ao processo do trabalho. As novidades são: a) prazo de dois anos; b) conhecimento de ofício pelo juiz. O prazo de dois anos para qualquer tipo de contrato está equivocado e viola o inciso XXIX da CF, pois deveria admitir o prazo de cinco anos para os contratos em curso e de dois anos para os contratos extintos. Por outro lado, o conhecimento de ofício foi destinado apenas para esse tipo prescrição, gerando o debate acerca da possibilidade ou não para a parcial, total e extintiva.

3.6. MULTA ADMINISTRATIVA- ARTS. 47 E 47-A DACLT

■ Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa

1 no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não re- j gistrado, acrescido de igual valor em cada reincidência. (Redação

dada pela Lei 13.467/2017.)

Cap. 3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 27

§ 1° Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00 (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)§ 2.° A infração de que trata o caput deste artigo constitui exce­ção ao critério da dupla visita. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a que se refere o parágrafo único do art. 41 desta Consolidação, o em­pregador ficará sujeito à multa de R$ 600,00 (seiscentos reais) por empregado prejudicado. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)

As multas administrativas fixadas originalmente na CLT foram esta­belecidas em moedas já revogadas ou com indexadores não mais utilizados, sendo que essa desatualização não inibia o infrator de praticar irregularidades.

Desse modo, a intenção da lei foi inibir a irregularidade atualizando o valor da multa para R$ 3.000,00, salvo para as microempresas e empresas de pequeno porte (R$ 800,00). Percebe-se que das irregularidades praticadas pelo empregador o legislador se preocupou mais com a não anotação da Carteira de Trabalho e se esqueceu das diversas outras multas discrepantes contidas na lei trabalhista.

3.7. HORAS /NITINERE - ART. 58 DA CLT

■ Art. 58. A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. § 1.® Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.§ 2.° O tempo despendido pelo empregado desde a sua resi-

' dência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empre­gador. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)

i § 3.° (Revogado.)

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O tempo gasto pelo empregado com o percurso casa-trabalho e trabalho- -casa foi desconsiderado como tempo à disposição e, assim, como tempo de serviço. Portanto, foi alterada a redação do § 2.° do art. 58 da CLT para adotar a posição oposta da anterior e, com isso, devem ser canceladas as Súmulas 90 e 320 do TST. Além disso, o § 2.® do art. 58 da CLT excluiu da jornada de trabalho o tempo despendido pelo empregado desde sua residência até a “efetiva ocupação do posto de trabalho”. Logo, o tempo gasto pelo trabalha­dor do portão da empresa até o local de trabalho não será também contado, “revogando” o entendimento da Súmula 429 do TST.

3.8. CONTRATO PORTEMPO PARCIAL - ART. 58-A DA CLT

■ Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas semanais, sem a

| possibilidade de horas suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja duração não exceda a vinte e seis horas semanais, com

i a possibilidade de acréscimo de até seis horas suplementares semanais. {Redação dada pela Lei 13.467/2017.)

I §1.° O salário a ser pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. § 2.° Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo

; parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, naforma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.

I § 3.° As horas suplementares à duração do trabalho semanal nor­mal serão pagas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário-hora normal. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)§ 4.° Na hipótese de o contrato de trabalho em regime de tempo

• parcial ser estabelecido em número inferior a vinte e seis horas semanais, as horas suplementares a este quantitativo serão consideradas horas extras para fins do pagamento estipulado no § 3.°, estando também limitadas a seis horas suplementares semanais. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

I § 5.® As horas suplementares da jornada de trabalho normal po­derão ser compensadas diretamente até a semana imediatamente posterior à da sua execução, devendo ser feita a sua quitação na folha de pagamento do mês subsequente, caso não sejam compensadas. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)§ 6.° É facultado ao empregado contratado sob regime de tem­po parcial converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 29

§ 7.° As férias do regime de tempo parcial são regidas pelo disposto no art. 130 desta Consolidação. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

Primeiro, o legislador adotou o critério de nominar de regime de tempo parcial aquele cuja duração não excedesse a 25 horas semanais. Depois da Lei 13.467/2017, o limite máximo foi alterado e o regime por tempo parcial não pode exceder 26 horas, com possibilidade de execução de até 6 horas extras ou de até 30 horas semanais. Apesar de não ter se referido ao limite máximo diário, entendemos que este deve respeitar a regra geral, isto é, de oito horas por dia.

Isso não quer dizer que não se possa ajustar limite superior a 26 ou 30 horas, conforme o caso, e inferior a 44 horas semanais. Desde que seja res­peitado o salário mínimo hora, ou o piso normativo (ou legal) hora, o ajuste salarial proporcional à jornada será lícito.

Se o empregador adotar o regime parcial depois da admissão do traba­lhador, poderá, inclusive, fazer a redução do salário e da jornada (de forma proporcional ou não) se a norma coletiva assim autorizar (flexibilização autorizada pelo art. 7.°, VI, da CRFB).

O § 4.® do artigo 58-A da CLT permite o labor de até seis horas por dia para os regimes inferiores a 26 semanais. Assim, um empregado contratado para trabalhar 15 horas semanais (5 horas por dia por 3 dias) poderá, na semana, efetuar até seis horas extras. Se não forem pagas poderão ser compensadas até a semana subsequente, sem que se exija algum acordo de compensação prévio, pois autorizado pelo § 5.° do mesmo artigo. É a chamada compensação informal.

A Lei 13.467/2017 revogou o art. 130-A da CLT que concedida férias em número reduzido, que variava de 8 a 18 dias de férias; além disso, foi permitida a conversão de parte das férias em abono e o labor extra, situações vedadas na redação anterior.

3.9. COMPENSAÇÃO DE JORNADA - ART. 59 DA CLT

■ Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo

‘ individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. . (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)

§ l.° A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cin- ‘ quenta por cento) superior à da hora normal. (Redação dada

pela Lei 13.467/2017.)§ 2.° Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força

, de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas

30 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfím Cassar

em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas,

i nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.§ 3.° Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2.° e 5.° deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)§ 4.° (Revogado.)§ 5.® O banco de horas de que trata o § 2.° deste artigo poderá

í ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a com­pensação ocorra no período máximo de seis meses. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)§ 6.° É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

O caput do artigo foi alterado apenas para corrigir e atualizar a expressão “contrato coletivo” pela correta “convenção ou acordo coletivo”, e o § 1.® do art. 59 da CLT também atualizou a lei, retificando o adicional de 20% contido no antigo texto da CLT para o adicional de 50% previsto no inciso XVI do art. 7.® da Constituição.

O banco de horas é espécie de compensação de jornada aleatória, sem critérios fixos. O entendimento da jurisprudência era no sentido de só auto­rizar esse tipo de compensação por norma coletiva (Súmula 85, V, do TST). O § 5.® do art. 59 da CLT visou autorizar a compensação de jornada por banco de horas também por ajuste escrito entre empregado e empregador, desde que, nesse caso, a compensação ocorra no máximo em seis meses. Portanto, deve ser alterada a Súmula 85 do TST ou cancelado o inciso V.

O legislador autorizou o ajuste escrito ou tácito para a compensação que ocorre dentro do mesmo mês. Se é possível o acordo tácito, logicamente também será admitido o pacto verbal de compensação, desde que também ocorra dentro do mesmo mês.

3.10. COMPENSAÇÃO DE JORNADA 12 X 36 - ARTS. 59-A E 59-B DA CLT

■ Art. 59-A Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolida­ção, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito,

Cap.3 . DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 31

i convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer1 horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis

horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (Artigo incluído pela Lei

| 13.467/2017.)Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário

1 previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art 70 e o § 5.° do art. 73 desta Consolidação.

■ Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para com­pensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não desca­racteriza o acordo de com pensação de jornada e o banco de horas.

Foi autorizado o acordo escrito entre empregado e empregador para a compensação de jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descan­so. Além disso, foi indiretamente autorizada a não concessão do intervalo, mediante o pagamento, sendo este de natureza indenizatória. A natureza indenizatória do pagamento do intervalo contraria o entendimento do inciso III da Súmula 437 do TST.

O art. 59-B da CLT reproduziu, quase totalmente, o texto contido no inciso III da Súmula 85 do TST, adotando, assim, o mesmo entendimento da jurisprudência.

O legislador aqui quis contrariar o entendimento do inciso IV da Sú­mula 85 do TST, que deverá ser cancelado. Assim, o trabalho em horas extras habituais não torna nulo o acordo de compensação.

3.11. TRABALHO EXTRA EM LOCAL INSALUBRE - ART. 60 DA CLT

Art. 60. Nas atividades insalubres, assim consideradas as cons­tantes dos quadros mencionados no capítulo “Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas

32 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quais­quer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de tra­balho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.Parágrafo único. Excetuam-se da exigência de licença prévia as jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas ininter­ruptas de descanso. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

A necessidade de prévia autorização concedida por um técnico para o trabalhador estender sua jornada em local insalubre tem fundamento na proteção da saúde do trabalhador, pois só um perito na matéria pode afir­mar com segurança se o grau de nocividade muda com o maior tempo de exposição do empregado ao agente nocivo.

Entretanto, ignorando esse fato, o parágrafo único do art. 60 da CLT autorizou o trabalho insalubre em regime de compensação de jornada sob o sistema de 12 horas de trabalho por 36 de descanso em ambiente insalu­bre, colocando em risco a saúde do trabalhador, pois este fica exposto mais tempo ao agente insalubre sem que isso tenha sido previamente autorizado por um expert.

3.12. HORA EXTRA EM SERVIÇOS INADIÁVEIS OU NECESSIDADEIMPERIOSA - ART. 61 DA CLT

■ Art. 61. Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

! § l.° O excesso, nos casos deste artigo, pode ser exigido inde­pendentemente de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (Redação pela Lei 13.467/2017.)§ 2° Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos de excesso previstos neste artigo, a remuneração será, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento)

Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 33

superior à da hora normal, e o trabalho não poderá exceder de 12 (doze) horas, desde que a lei não fixe expressamente outro limite.§ 3.° Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impos­sibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tem­po perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

O § l.° do art. 61 da CLT corrigiu a antiga expressão “contrato coletivo” pelas correlatas atuais “convenção e acordo coletivo”. Entretanto, não excluiu, como o fazia a antiga redação do mesmo parágrafo, o acordo entre as partes para a prorrogação de jornada como exige o art. 59 da CLT. Ao que parece, o legislador só autorizou a prorrogação nos casos de necessidade imperiosa por motivo de força maior ou para conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução acarrete manifesto prejuízo se o empregado concordar. É o fim da obrigatoriedade do empregado laborar em horas extras?

3.13. TELETRABALHO - ARTS. 62 E75-AE SEGUINTES DA CLT

■ Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei n.° 8.966, de 27.12.1994.)I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei n.° 8.966, de 27.12.1994.)II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.III - os empregados em regime de teletrabalho. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)Parágrafo único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

34 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - VBIfa Bomfim Cassar

■ Art. 75-A. A prestação de serviços pelo empregado em regime de teletrabalho observará o disposto neste Capítulo. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empre­gador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.

■ Art. 75-C. A prestação de serviços na modalidade de teletra­balho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho, que especificará as atividades que serão realizadas pelo

i empregado. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)§ l.° Poderá ser realizada a alteração entre regime presencial e de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes,

i registrado em aditivo contratual.§ 2° Poderá ser realizada a alteração do regime de teletrabalho para o presencial por determinação do empregador, garantido prazo de transição mínimo de quinze dias, com correspondente registro em aditivo contratual.

■ Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aqui­sição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnoló-

j gicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do : trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas, pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. (Artigo

incluído pela Lei 13.467/2017.)Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo

j não integram a remuneração do empregado.

■ Art. 75-E. O empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)Parágrafo único. O empregado deverá assinar termo de respon-

i sabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.

Cap.3 . DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 35

De acordo com o dicionário,4 “tele” significa longe, a distância.O teletrabalho pode ser desenvolvido no domicílio do empregado ou

em um centro de computação, um escritório virtual ou alugado por hora para este fim aos interessados, pois há uma descentralização da empresa, pulverizando a “comunidade obreira".5

O legislador entendeu que o teletrabalhador é o empregado que executa seus serviços preferencialmente a distância, com instrumentos de informática e da telemática e, apesar de trabalhar fora do estabelecimento da empresa, não o considerou como trabalhador externo. Tal incongruência teve a intenção de o excluir do inciso I do art. 62 da CLT, e, para tanto, foi criado um inciso só para o teletrabalhador. Dessa forma, mesmo que controlado, o teletraba­lhador não terá direito à hora extra, noturna, adicional noturno, intervalo intrajornada e entrejornada.

De fato, no passado era difícil a mensuração do trabalho de um empre­gado em domicílio. Entretanto, diante das novas tecnologias, que permitem, em tempo real, o contato entre o empregado e o patrão, esse meio de trabalho tem sido mais controlado e fiscalizado. Absurdo, por isso, o comando legal que exclui os teletrabalhadores de tantos benefícios pela mera presunção de que não são controlados. Estes também deveríam ter os mesmos direitos de todos os demais trabalhadores externos.

O teletrabalhador pode ser facilmente monitorado por web camera, intranet, telefone, rádio, GPS, número mínimo de tarefas diárias etc. Aliás, o parágrafo único do art. 6.° da CLT é claro no sentido de que “Os meios te- lemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”.

Importante salientar que, como a regra contida no inciso III do art. 62 da CLT é maléfica ao trabalhador, sua interpretação deve ser restritiva. Isso quer dizer que é requisito essencial para validade da exclusão do teletrabalha­dor ao Capítulo “Da Duração do Trabalho” a cláusula expressa em contrato escrito que indique essa modalidade de trabalho e especifique as tarefas que o empregado deve realizar.

Poderá ser realizada a alteração do regime presencial para o regime de teletrabalho desde que haja mútuo acordo entre as partes, registrado em aditivo contratual (§ l.° do art. 75-C da CLT). Entretanto, poderá o empre-

HOUAISS, Antônio. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 2.686.

36 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vóíia Bomfim Cassar

gador determinar a alteração do trabalho a distância para presencial, desde garanta um prazo mínimo de transição de 15 dias e também o faça com cláusula aditiva (§ 2.°). Nesse ponto o legislador é confuso, pois, ao mesmo tempo que permite que a alteração seja unilateral, por determinação do empregador, exige termo aditivo ao contrato. E se o empregado não assinar e não concordar com o aditivo? A exigência de aditivo nesse caso é inócua.

O contrato escrito também deverá dispor sobre a responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, sendo que as utilidades fornecidas não integram o salário (art. 75-D da CLT). Com isso, poderá ser repassado ao empregado os riscos com sua saúde e com o material do trabalho.

Além disso, o art. 75-E da CLT dispõe que o empregador deverá instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a to­mar, a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho, devendo o trabalhador assinar termo de responsabilidade comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador. Isso significa que, nesse caso, se o empregado adquirir uma doença profissional (tenossinovite, por exemplo), o empregador estará isento de qualquer responsabilidade.

3.14. INTERVALO INTRAJORNADA - ART. 71 DA CLT

■ Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para

i repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) j hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, j não poderá exceder de 2 (duas) horas.! § l.° Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entre-• tanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando

a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.§ 2.° Os intervalos de descanso não serão computados na du­ração do trabalho.§ 3.° O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição

1 poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e j Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência

Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e

i quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 37

§ 4.° A não concessão ou a concessão parcial do intervalo in- trajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)§ 5.° O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido e/ou fracionado, e aquele estabelecido no § 1.“ poderá serfracionado, quando compreendidos entre o término da primeira hora traba­lhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviá­rios, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso menores ao final de cada viagem.

O intervalo concedido parcialmente dá ao empregado o direito de rece­ber apenas o período não gozado, e não a totalidade do período previsto para gozo. Esse entendimento contraria o contido no inciso I da Súmula 437 do TST. Além disso, o artigo apontou a natureza indenizatória do pagamento do intervalo suprimido, em posição oposta à adotada pelo inciso III da mesma Súmula 437 do TST. Assim, os dois incisos devem ser cancelados.

3.15. PARCELAMENTO DAS FÉRIAS - ART. 134 DACLT

■ Art. 134. As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.§ 1.° Desde que haja concordância do empregado, as férias po­derão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não

í poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)§ 2.° (Revogado.)

| § 3.® É vedado o início das férias no período de dois dias que an­tecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

38 COMENTÁRIOS À REFORMATRABALHISTA - Vólla Bomflm Cassar

O parcelamento das férias já estava autorizado pela CLT pela antiga re­dação do texto legal. O § l.° do art. 134 da CLT, alterado pela Lei 13.467/2017, aumentou para, no máximo, três os períodos de férias, sendo um deles não inferior a 14 dias consecutivos e os demais não inferiores a cinco dias cada um, desde que haja concordância do empregado. Assim, poderá, por exemplo, um empregado gozar de 20 + 5 + 5 dias de férias em épocas diferentes, mas todos dentro do período concessivo.

O início das férias não deve ocorrer no período de dois dias que ante­ceda feriado ou dia de descanso semanal remunerado, como determina o § 3.° do art. 134 da CLT. A benesse é novidade e não tinha previsão na redação anterior da CLT.

3.16. DANO MORAL - ARTS. 223 E SEGUINTES DA CLT

■ Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza ex- trapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação; ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa! física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito

à reparação. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa

; física. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados

i inerentes à pessoa jurídica. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na propor­ção da ação ou da omissão. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos mate­riais decorrentes do mesmo ato lesivo. (Artigo incluído pela Lei

i 13.467/2017.)

Cap. 3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 39

§ l.° Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.§ 2.° A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)I - a natureza do bem jurídico tutelado;II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;III - a possibilidade de superação física ou psicológica;IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;VII - o grau de dolo ou culpa;VIII - a ocorrência de retratação espontânea;IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa;X - o perdão, tácito ou expresso;XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;XII - o grau de publicidade da ofensa.§ l.° Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário con­tratual do ofendido;II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.§ 2.® Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § l.° deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.§ 3.° Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

40 COMENTÁRIOS À REFORMATRABAtHISTA - Vilh Bomfím Cassar

O dano extrapatrimonial trabalhista, também chamado de dano moral trabalhista, foi regulamentado pelos arts. 223-A e seguintes da CLT.

A expressão “apenas” contida no caput do art. 223-A da CLT deixa clara a intenção do legislador da não aplicação de outras normas de mesma hierarquia acerca do dano extrapatrimonial trabalhista. Por esse motivo, a reparação de dano decorrente de responsabilidade objetiva, que está regulada genericamente no Código Civil, não será aplicada por alguns. Muitos defenderão que as lesões morais trabalhistas ocorridas após a vigência da Lei 13.467/2017, decorrentes de responsabilidade objetiva, não comportam reparação.

Entretanto, mesmo antes do Código Civil (parágrafo único do art. 927) a jurisprudência já vinha alargando o conceito de “culpa”, cujo requisito é necessário para o dever de indenizar. A culpa presumida nasce da premissa do dever de que todos temos de não prejudicar ninguém e praticar atos com segurança. Ainda que não se confunda com a culpa presumida, a atividade de risco é mero desdobramento dessa tese, pois a pessoa que explora eco­nomicamente a atividade de risco deve ser responsabilizada pelos prejuízos materiais e morais daí decorrentes. Por isso, defendemos que, mesmo depois da Lei 13.467/2017, é possível a indenização de dano extrapatrimonial de­corrente de atividade de risco, independentemente de a lesão ter ocorrido após a referida lei.

Aparentemente, o art. 223-B da CLT excluiu a coletividade como sujeito de direito, pois afirmou que "são as titulares exclusivas do direito à repara­ção...” a pessoa física ou jurídica vitimada. Logo, eliminou a possibilidade de reparação do dano coletivo.

A Lei 13.467/2017 não alterou a possibilidade de cabimento de dano moral reflexo ou ricochete na Justiça do Trabalho. Ao contrário, o art. 223-B da CLT garante o direito à indenização à pessoa física ou jurídica que sofre dano extrapatrimonial, enquanto o § l.° do art. 223-G da CLT determina a indenização a cada um dos ofendidos pelo dano imaterial.

O art. 223-D da CLT expressamente autoriza a reparação de dano extrapa­trimonial decorrente da imagem, da marca, do nome, do segredo empresarial e do sigilo da correspondência da pessoa jurídica, assim como a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física da pessoa física (art. 223-C da CLT). Com isso, claramente abraça a tese de que a pessoa jurídica pode sofrer dano extrapatri­monial, acompanhando a jurisprudência e a doutrina a respeito do assunto.

O § l.° do art. 223-G. da CLT não permitiu a acumulação de indeni­zações decorrentes de danos extrapatrimoniais diversos, mas tão somente a acumulação do dano extrapatrimonial com o patrimonial.

Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 41

A proibição de não acumulação de danos imateriais decorrentes do mesmo fato lesivo é absurda. Em outras palavras, se o empregado sofre a dor do acidente de trabalho que levou à amputação de sua perna (dor e estética), ambos por culpa do patrão, só poderá pedir a indenização pela violação de um desses bens não materiais. Essa determinação é injusta, seja porque contraria regras da reparação civil (se repara todo dano causado por outrem que age de forma ilícita), seja porque enseja o enriquecimento sem causa e também não inibe o agressor a não reincidir na prática.

Além disso, parece-nos que o desejo do legislador foi o de ser taxa­tivo nos bens imateriais que, uma vez lesionados, podem gerar o dever de indenizar (arts. 223-C e 223-D da CLT). Ora, não poderá um empregado ser indenizado por ter privacidade violada por que a lei não a mencionou? Ressalto que o inciso X do art. 5.° da Constituição menciona expressamente o direito de indenização pela violação da privacidade, logo, não pode a lei (CLT) infraconstitucional limitar sua aplicação. Defendo, por isso, a não ta- xatividade dos bens imateriais, seja para a pessoa física, seja para a jurídica. No entanto, a matéria é nova e muitos defenderão a posição oposta.

O art. 223-G da CLT fixou os critérios que devem ser levados em conta pelo juiz ao apreciar o pedido de dano moral. Além disso, o § l.° do mesmo artigo classifica a lesão extrapatrimonial em quatro graus: leve, médio, grave e gravíssimo, fixando parâmetros de indenização para cada nível, atingindo o valor máximo de 50 vezes o salário contratual do empregado, podendo, desde que haja reincidência entre as mesmas partes, dobrar o valor.

Convém ressaltar que todos os que participaram da ofensa ao bem jurí­dico imaterial serão responsabilizados, na proporção da sua ação ou omissão, na forma do art. 223-E da CLT.

3.17. GESTANTE E LACTANTE EM TRABALHO INSALUBRE - ART. 394-A DACLT

■ Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído0 valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)1 - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei 13.467/2017.)II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo,

! quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de■ confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a

gestação; (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

42 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bompm Cassar

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

i (Incluído pela Lei 13.467/2017.)( § l.° (Vetado.) (Primitivo parágrafo único renumerado pela Leii 13.467/2017.); § 2° Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à ges­

tante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião

j do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de : salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer; título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei| 13.467/2017.)

§ 3.° Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada | nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local | salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de| risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termosj da Lei n.° 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período

de afastamento. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

Para as gestantes, a partir da Lei 13.467/2017, foi permitido o trabalho com insalubridade média ou mínima, salvo se o médico recomendar seu afastamento - art. 394-A CLT. A gestante não poderá trabalhar em local com insalubridade máxima, mas a lactante poderá (em qualquer grau), desde que o médico não recomende o afastamento.

Quando o trabalho lhe for prejudicial, a empregada deve ser afastada da função insalubre para exercer outra e, se isso não for possível, a hipótese será considerada gravidez de risco e ensejará a percepção do salário-maternidade, com a suspensão do contrato de trabalho.

Percebe-se do novo texto legal que a gestante ou lactante afastada da função insalubre para uma salubre ainda sim perceberá o adicional de in­salubridade, podendo o empregador compensar, nesse caso, o valor com a Previdência, como autoriza o § 2.° do art. 394-A da CLT.

3.18. AMAMENTAÇÃO - ART. 396 DA CLT

Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 43

§ l.° Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente. (Renumerado pela Lei 13.467/2017.)§ 2.° Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador. {Incluído pela Lei 13.467/2017.)

O caput do art. 396 da CLT concede dois intervalos computados na jor­nada para que a empregada possa amamentar seu filho até que ele complete seis meses. Entretanto, a norma não indicava a periodicidade do intervalo.

0 § 2° do art. 396 da CLT, acrescido pela Lei 13.467/2017, apontou que esses intervalos serão definidos por acordo efetuado, mesmo que de forma oral, entre empregado e patrão. A única exigência para a validade desse acordo, mesmo não contida expressamente na lei, é que ocorram dentro da jornada.

3.19. AUTÔNOMO - ART. 442-B DA CLT

■ Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este to­das as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma

1 contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3.° desta Consolidação. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)

Autônomo é a pessoa física que trabalha habitualmente explorando seu ofício ou profissão por sua conta e risco. Normalmente tem clientela diversificada, mas não obsta que trabalhe para um único tomador, apesar de incomum. Sua liberdade e autonomia o diferenciam do empregado, que é subordinado. Além disso, o empregado não sofre os riscos do seu trabalho, e o autônomo sim. Desta forma, o verdadeiro autônomo não é empregado.

Logo, a regra contida no art. 442-B da CLT não modifica os requisitos para caracterização de um trabalhador como autônomo ou como empregado. Nem seria crível que um mero contrato podería modificar a realidade.

Desta forma, a regra em estudo só deve ser aplicada para as situações localizadas na zona fronteiriça ou cinzenta, isto é, naqueles casos em que o trabalhador tem características de empregado e de autônomo, gerando reais dúvidas acerca do seu enquadramento legal. Assim, se um trabalhador tem contrato de representação comercial com uma empresa, inscrição no CORE (Conselho Regional) e apresenta característica de um representante comercial, com apenas uma característica de empregado, como uma leve subordinação,

44 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vá lia Bomfim Cassar

o exegeta deve prestigiar a formalidade, o contrato, a intenção das partes. Esta deve ser a interpretação do art. 442-B da CLT.

3.20. CONTRATO INTERMITENTE - ARTS. 443,452-AE SEGUINTES DA CLT

■ Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho

[ intermitente. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)§ l.° Considera-se como de prazo determinado o contrato de

| trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da exe- I cução de serviços especificados ou ainda da realização de certo ; acontecimento suscetível de previsão aproximada.I § 2.° O contrato por prazo determinado só será válido em se i tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a pre-i determinação do prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório;c) de contrato de experiência.

I § 3.° Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no 1 qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua,

ocorrendo com alternância de períodos de prestação de servi-■ ços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses,

independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

■ Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser ce­lebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados

j do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)§ l.° O empregador convocará, por qualquer meio de comuni-

' cação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência. § 2.° Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio,

' a recusa.

Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 45

§ 3.° A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente.§ 4.” Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% {cinquenta por cento) da remunera­ção que seria devida, permitida a compensação em igual prazo. § 5.° O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar ser­viços a outros contratantes.§ 6.° Ao final de cada período de prestação de serviço, o em­pregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:I - remuneração;II - férias proporcionais com acréscimo de um terço;III - décimo terceiro salário proporcional;IV - repouso semanal remunerado; eV - adicionais legais.§ 7.® O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6.® deste artigo.§ 8.® O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.§ 9.® A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.

A Lei 13.467/2017 acresceu à CLT os arts. 452-A e seguintes e alterou o art. 443 da CLT para criar o contrato intermitente.

O contrato de trabalho pode ser firmado para trabalho intermitente, isto é, para serviços descontínuos, transitórios, com alternância de períodos de trabalho e de inatividade. Algumas vezes a necessidade do serviço é im­previsível e pode variar de tempos em tempos. Essa espécie de contrato não se aplica aos aeronautas.

De acordo com o art. 452-A da CLT, o contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deverá garantir ao empregado o valor da hora

46 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vàlia Bomfim Cassar

de serviço nunca inferior ao salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento.

A formalidade exigida pelo caput do art. 452-A da CLT é essencial para validade da cláusula de “intermitência”, o que significa que, se o empregado foi contratado oralmente ou de maneira tácita para trabalhar desta forma, não será regido pelo contrato intermitente e o seu tempo à disposição será contado conforme o art. 4.° da CLT, devendo ser aplicadas as demais regras da CLT.

Para a execução do serviço, basta que o empregador convoque o em­pregado intermitente, por qualquer meio eficaz, para a prestação de serviços, noticiando a jornada, que não poderá ser superior à legal, sempre com a antecedência mínima de três dias corridos (§ l.° do art. 542-A da CLT).

Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um útil dia para responder, presumindo o silêncio como recusa. De acordo com o § 3.° do mesmo artigo, a recusa não descaracteriza a subordinação inerente ao vín­culo de emprego. Todavia, se aceitar a oferta de trabalho e não comparecer, o empregado pagará ao patrão uma multa equivalente a 50% da remuneração que seria devida, permitida a compensação. A mesma penalidade se aplica ao empregador que descumpre o avençado. O valor da multa deve ser sobre todo o trabalho convocado ou apenas sobre o valor do salário do dia, da hora? Vamos dizer que o empregador convoque um professor intermitente para trabalhar naquele semestre, em substituição a outro. Caso aceite e não compareça, pagará pelo dia faltante ou por todo o semestre? Sugerimos que a multa incida apenas sobre um dia de trabalho, e não sobre todo o período de convocação.

Outra controvérsia diz respeito à época do pagamento do salário. Poderia um empregado receber seu salário com periodicidade maior que a mensal, desrespeitando o disposto no art. 459 da CLT? O art. 452-A, § 6.°, da CLT determina que, ao “final de cada período de trabalho”, o empregado receberá o pagamento imediato da remuneração, do repouso, além das férias e trezeno proporcional. Ora, o que quer dizer "ao final de cada período de trabalho” mencionado na lei? Poderia o professor receber no final do semestre? O motorista “intermitente” poderia receber ao final da viagem, mesmo que esta demore dois meses? Defendemos a periodicidade máxima mensal, mesmo que o trabalho seja em período superior.

O § 8.° do art. 452-A CLT também prevê a obrigatoriedade do empregador em fornecer ao empregado intermitente o comprovante do recolhimento do FGTS e da Previdência Social. O empregador deverá conceder férias de um mês, isto é, não deverá convocar o “intermitente” para trabalhar no período concessivo das férias. O legislador não explicita como será computado o período

Cap.3 . DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 47

aquisitivo. Vamos imaginar um empregado que trabalha num mês 3 dias, noutro mês apenas 5, isto é, menos de 14 dias em cada mês e em meses intercalados ou descontínuos. Como será a contagem, por data de aniversário da vigência do contrato ou da soma dos dias trabalhados até completar 365 dias?

Mais dúvidas: as férias são de 30 dias ou de um mês? A lei (§ 9.°) refere-se ao mês. As férias serão usufruídas sem o pagamento nesse momento, pois a previsão legal é de quitação das férias proporcionais ao fim de cada período.

Além dos direitos previstos nos incisos I a V do § 6.° do art. 452-A da CLT, os demais direitos trabalhistas devem ser estendidos aos empregados intermitentes, apesar de não mencionados no $ 6.°. Logo, os incisos são exemplificativos, e não taxativos.

3.21. LIVRE AUTONOMIA CONTRATUAL-ALTO EM PREGADO COM DIPLOMA DE CURSO SUPERIOR - ART. 444 DA CLT

■ Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulaçâo das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos

' contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.Parágrafo único. A livre estipulaçâo a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Con­solidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

A partir da Lei 13.467/2017, os empregados portadores de diploma de nível superior e que recebem salário igual ou superior a duas vezes o limite dos benefícios da Previdência Social poderão negociar com seus empregadores os direitos previstos no art. 611-A da CLT, com prevalência desse negócio individual escrito sobre a lei. Poderá, ainda, renunciar os direitos previstos nas normas coletivas, pois o ajuste individual prevalecerá sobre a norma coletiva.

Os requisitos são cumulativos: ter diploma de curso superior+percepção de salário acima do teto legal.

Dessa forma, prevalecerá para os direitos alí estampados a vontade das partes, e não a lei.

48 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Válio Bomfim Cassar

3.22. SUCESSÃO DE EMPRESÁRIOS - ART.448-ADACLT

■ Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de em­pregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de res­ponsabilidade do sucessor. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.) Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.

O art. 448-A da CLT abraçou a tese consagrada pela jurisprudência (OJ 261 da SDI-1 do TST) de que o sucessor responde inclusive pelas obrigações contraídas na época em que seus empregados trabalhavam para o sucedido. Portanto, o sucedido está desonerado dessa responsabilidade, salvo em caso de fraude, fato que ensejará sua responsabilidade solidária.

3.23. UNIFORME E LOGOMARCAS - ART. 456-A DA CLT

■ Art. 456-A. Cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laborai, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desem­penhada. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.)Parágrafo único. A higienizaçâo do uniforme é de responsabilidade do trabalhador, salvo nas hipóteses em que forem necessários

j procedimentos ou produtos diferentes dos utilizados para a hi- l gienização das vestimentas de uso comum.

É do patrão o poder de escolher o padrão da vestimenta do empregado, isto é, tem a liberdade na escolha da cor do uniforme, no modelo, no estilo, poden­do inclusive incluir logomarcas da própria empresa ou de parceiras nos trajes de trabalho. Em caso de abuso de poder, o empregador poderá ser impedido de exigir vestimentas indecentes ou que exponham o trabalhador ao ridículo.

A intenção do legislador foi impedir a indenização por suposto dano extrapatrimonial pelo uso da imagem do empregado, já que alguns julgados defendiam essa tese.

Além disso, visou o parágrafo único do artigo em estudo apontar a responsabilidade do empregado na higienizaçâo do uniforme ou vestimenta utilizada no trabalho, salvo quando a limpeza for especial ou diferenciada.

Cap.3 . DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 49

3.24. ELEMENTOS DO SALÁRIO - ART. 457 DACLT

■ Art. 457. Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago direta­mente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.§ l.° Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratifi­cações legais e as comissões pagas pelo empregador. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)§ 2.° As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em

! dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)§ 3.° Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.§ 4.° Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempe-

i nho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas , atividades. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)

§ 5.° Inexistindo previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos §§ 6.” e 7° deste artigo

1 serão definidos em assembléia geral dos trabalhadores, na forma do art. 612 desta Consolidação.§ 6.° As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3.° deverão:I- para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% (vinte por cento) da arrecadação corres-

: pondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo' de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários

e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido inte­gralmente em favor do trabalhador;

50 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólla Bomfím Cassar

II - para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 33% (trinta e três por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à re­muneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador;III - anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta.§ 7.° A gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente ao empregado, terá seus critérios definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho, facultada a retenção nos parâmetros do § 6.° deste artigo.§ 8.° As empresas deverão anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses.§ 9.° Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o § 3.° deste artigo, desde que cobrada por mais de doze me­ses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos doze meses, salvo o estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho.§ 10. Para empresas com mais de sessenta empregados, será constituída comissão de empregados, mediante previsão em con­venção ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta de que trata o § 3.° deste artigo, cujos representantes serão eleitos em assembléia geral convocada para esse fim pelo sindicato laborai e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos, e, para as demais empresas, será constituída comissão intersindical para o referido fim.§ 11. Comprovado o descumprimento do disposto nos §§ 4.°, 6.°, 7° e 9.° deste artigo, o empregador pagará ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) da média da gorjeta por dia de atraso, limita­da ao piso da categoria, assegurados em qualquer hipótese o contraditório e a ampla defesa, observadas as seguintes regras: I - a limitação prevista neste parágrafo será triplicada caso o empregador seja reincidente;

Cap. 3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 51

II - considera-se reincidente o empregador que, durante o período de doze meses, descumpre o disposto nos §§ A.°, 6°, 7° e 9.° deste artigo por mais de sessenta dias.

O § l.° do art. 457 da CLT retira do texto legal os abonos, as diárias de viagem, as percentagens e substitui a expressão “gratificações ajustadas” por “gratificações legais”.

Apesar de o legislador da reforma não apontar a integração das grati­ficações ajustadas ao salário, como o fazia a redação, também não retirou expressamente sua natureza salarial, como o fez com os abonos, os prêmios, o auxílio alimentação, as ajudas de custo e diárias de viagem (§ 2° do art. 457 da CLT). Desta forma, entendemos que as gratificações habituais ou periódicas, espontaneamente concedidas ou contratualmente ajustadas continuam tendo natureza salarial, na forma da esmagadora jurisprudência anterior à reforma.

Percentagem é sinônimo de comissão, portanto o legislador corretamente adequou o texto à técnica jurídica, excluindo as percentagens do texto da lei para evitar a desnecessária repetição.

A partir da Lei 13.467/2017, as diárias de viagem, mesmo que superiores a 50% do salário do empregado, deixam de ter natureza salarial, o que levará ao cancelamento ou alteração da Súmula 101 do TST. Correto o posiciona­mento do legislador, pois elas têm finalidade ressarcitória, isto é, de ressarcir as despesas com as viagens realizadas pelo empregado em viagem a trabalho.

Além disso, ainda que recebidos todos os meses ou habituais, não têm natureza o auxí/io-alimentação, prêmios e abonos. As ajudas de custo não tinham natureza salarial mesmo antes da alteração legislativa.

A partir da vigência da Lei 13.467/17 não mais será necessária a adesão ao PAT (Programa de Alimentação ao Trabalhador), pois a nova regra retira a natureza salarial do auxílio-alimentação, qualquer que seja sua modalidade (tíquete-refeição, tíquete-alimentação, alimentação in natura, vale-refeição), mesmo que o benefício seja concedido de forma graciosa para o trabalhador. A novidade se aplica aos contratos em curso, alterando o entendimento con­tido na OJ 413 da SDI-1 do TST. Além disso, como a parte final do artigo em estudo menciona que tais parcelas não se incorporam ao contrato, conclui-se que poderá o empregador suprimir o auxílio-alimentação unilateralmente, mesmo causando prejuízo ao empregado.

Apesar de o legislador ter apontado que é proibido o pagamento do auxílio-alimentação em dinheiro, caso o empregador o faça, será válido o pagamento, pois constitui benesse para o empregado. Entretanto, terá na­tureza salarial.

52 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vília Bonfim Cassar

Não se sabe ao certo o novo significado de “abono”. Antes da alteração legislativa, abono significava adiantamento salarial e este obviamente tem natureza salarial. Após a Lei 13.467/2017 não mais se tem o conceito de abono.

As ajudas de custo destinam-se a ressarcir as despesas efetuadas pelo empregado em virtude de sua transferência (arts. 469 e 470 da CLT). Essa transferência normalmente é de iniciativa do patrão, ainda que bilateral, e sempre importa em mudança de domicílio. Logo, por sua natureza, ela é eventual no contrato. Todavia, de acordo com a nova redação do § 2.° do art. 457 da CLT, as ajudas de custo, ainda que habituais, não têm natureza salarial. Ora, não são habituais as ajudas de custo. Teria o legislador dado outro conceito à expressão “ajuda de custo”?

Além de todas as mudanças já mencionadas, o legislador apontou a não incorporação de todas as parcelas mencionadas no § 2o do art. 457 da CLT ao contrato de trabalho, o que significa que poderão ser suprimidas unilateralmente, constituindo exceção ao art. 468 da CLT.

O § 4.° do art. 457 da CLT, acrescido pela Reforma Trabalhista, equi­vocou-se na numeração, pois se superpôs ao § 3.° do mesmo artigo com a redação dada pela Lei 13.419/2017 (Lei da Gorjeta). Como a lei posterior revoga a anterior, vida curta teve a redação dada pela Lei 13.419/2017. O § 2.° do mesmo art. 457 da CLT retira a natureza salarial dos prêmios e os considera como mera liberalidade concedida pelo empregador ao empregado em forma de bens, serviços ou em dinheiro.

O legislador conceituou os prêmios como liberalidades do empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro pago em razão do desem­penho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades. Dessa forma, não terão natureza salarial apenas os prêmios concedidos por liberalidade. Logo, se previsto no contrato ou na norma interna, não será liberalidade e, por isso, integrará o salário. Se pago mensalmente, é porque remunera o desempenho ordinário, e não extraordinário, tendo natureza salarial.

3.25. UTILIDADES RELACIONADAS À SAÚDE - ART. 458 DA CLT

■ Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

Cap.3 . DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 53

§ l.° Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percen­tuais das parcelas componentes do salário mínimo (arts. 81 e 82). § 2.° Para os efeitos previstos neste artigo, não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:I - vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos em­pregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;II - educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, men­salidade, anuidade, livros e material didático;III - transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;IV - assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;V - seguros de vida e de acidentes pessoais;VI - previdência privada;VII - (VETADO.)VIII - o valor correspondente ao vale-cultura.§ 3.° A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão ex­ceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual.§ 4.® Tratando-se de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família. § 5.” O valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando concedido em diferentes modalidades de planos e cober­turas, não integram o salário do empregado para qualquer efeito nem o salário de contribuição, para efeitos do previsto na alínea q do § 9.® do art. 28 da Lei n.® 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

Apesar de o art. 458 da CLT tratar de utilidade e esta é tudo que não é dinheiro, o seu § 5.°, acrescido pela Lei 13.467/2017, usou a expressão “va­lores”. Logo, o dinheiro pago ao empregado a título de assistência médica

54 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vófía Bomfím Cassar

ou odontológica, própria ou não, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares não tem natureza salarial, mesmo que a benesse concedida pelo patrão seja em dinheiro ou em utilidade. Apesar da falta de técnica, isto é, de ter sido incluída no artigo errado, a medida é boa e incentiva o patrão à prática da benesse.

3.26. EQUIPARAÇÃO SALARIAL - ART. 461DACLT

■ Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento em-

j presarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia,nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.)§ l.° Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfei­ção técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e

i a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.(Redação dada pela Lei 13.467/2017.)

• § 2.° Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando oi empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou j adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação

coletiva, piano de cargos e salários, dispensada qualquer forma j de homologação ou registro em órgão público. (Redação dada

pela Lei 13.467/2017.)§ 3.° No caso do § 2.° deste artigo, as promoções poderão ser

; feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um i destes critérios, dentro de cada categoria profissional. (Redação

dada pela Lei 13.467/2017.)§ 4.° O trabalhador readaptado em nova função por motivo de

! deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente j da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de

equiparação salarial.§ 5.° A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação

; de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)§ 6.° No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças sala­

Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 55

riais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

O caput do art. 461 da CLT incluiu, entre os diversos requisitos para o direito à equiparação salarial, a exigência de que os comparados trabalhem no mesmo estabelecimento. Também inseriu a etnia como tipo de discriminação salarial proibida. Quis, na verdade, dar relevância ao tema, pois qualquer tipo de discriminação salarial é vedada.

A partir da Lei 13.467/2017, o tempo de serviço no emprego também será requisito para o direito à equiparação salarial a outro empregado do mesmo estabelecimento do patrão.

Constitui obstáculo ao pedido de equiparação salarial a prévia existência de plano de cargos e salários, seja ele adotado na norma interna ou por norma coletiva. Esse plano não mais precisa da chancela do Ministério do Trabalho, como exigia a norma anterior, nem da alternância de critérios por antiguidade e merecimento. Agora, se o plano contiver apenas um dos critérios, também será válido como obstáculo à equiparação salarial.

O § 5.° do art. 461 da CLT incorpora o entendimento consubstanciado no inciso IV da Súmula 6 do TST, que exige a contemporaneidade no exercício da função entre o empregado e o paradigma. O mesmo parágrafo, entretanto, excluiu a possibilidade de equiparação em cadeia, com indicação de paradig­ma remoto, ainda que tenha obtido a majoração salarial por decisão judicial. Portanto, a nova redação contrariou o inciso VI da Súmula 6 do TST, que deve ser cancelado ou alterado.

O § 6.° do artigo em estudo é inteiramente novo e cria uma multa de 50% do valor máximo do benefício da Previdência em caso de disparate salarial motivado por diferença de sexo ou etnia. O legislador perdeu a oportunidade de apontar todos os tipos de discriminações salariais, como a efetuada por motivo religioso, nacionalidade, idade etc. Por se tratar de penalidade, alguns defenderão que as hipóteses são taxativas e que as outras modalidades de discriminações salariais não incluídas expressamente no texto legal não ensejam a multa.

3.27. SUPRESSÃO DAGRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA-ART. 468 DA CLT

■ Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento,

56 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólla Bomfim Cassar

e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamen­te, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.§ l.° Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. (Renumerado pela Lei 13.467/2017.)§ 2.° A alteração de que trata o § l.° deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incor­porada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função. (Incluído pela Lei 13.467/2017.)

A possibilidade de reverter o empregado de confiança ao cargo efetivo está autorizada no § l.° do art. 461 da CLT e esse direito não foi modificado pela nova lei. No entanto, o legislador deixou clara a autorização de supres­são da gratificação de função de confiança, ainda que paga por dez ou mais anos. O novo comando legal contraria o inciso I da Súmula 372 do TST. Sendo assim, se o empregado for revertido ao cargo de confiança, perderá a respectiva gratificação.

Correta a medida, pois gratificação de função é espécie de salário con­dição e como tal o empregado só a recebe enquanto está na função.

3.28. EXTINÇÃO DO CONTRATO SEM HOMOLOGAÇÃO SINDICAL - ART. 477 DA CLT

■ Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previ­dência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo, (redação dada pela Lei 13.467/2017) § Io (Revogado).§ 2o O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer

I que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, rela­tivamente às mesmas parcelas.§ 3o (Revogado).

Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 57

§ 4o O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado: (redação dada pela Lei 13.467/2017)I - em dinheiro, depósito bancário ou cheque visado, conforme acordem as partes; ou (redação dada pela Lei 13.467/2017)II - em dinheiro ou depósito bancário quando o empregado for analfabeto, (redação dada pela Lei 13.467/2017)§ 5o Qualquer compensação no pagamento de que trata o pa­rágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.§ 6o A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato, (redação dada pela Lei 13.467/2017)a) (Revogada);b) (Revogada).§ 7o (Revogado).§ 8o A inobservância do disposto no § 6o deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.§ 9o (Vetado).§ 10. A anotação da extinção do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento hábil para requerer o benefício do seguro-desemprego e a movimentação da conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nas hipóteses legais, desde que a comunicação prevista no caput deste artigo tenha sido realizada, (incluído pela Lei 13.467/2017)

O cálculo dos haveres trabalhistas devidos ao empregado em decor­rência da extinção contratual não mais deve ser feito com base na “maior remuneração” percebida pelo empregado em todo o curso do contrato, como previsto na antiga redação do art. 477 da CLT. O novo texto legal não mais impõe este critério para o cálculo das verbas rescisórias, que, para as extinções ocorridas a partir da Lei 13.467/17 deve ser feito pela última remuneração do empregado.

58 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólla Bomfim Cassar

A necessidade de homologação do recibo de quitação ou do pedido de demissão de empregado com mais de um ano de serviço era um requisito exigido pela antiga redação do § Io do art. 477 da CLT.

A exigência foi criada pela lei na época em que os trabalhadores rece­biam seus pagamentos em dinheiro em valores vultosos. Isso porque, além das verbas da rescisão que conhecemos, também era paga a antiga e revogada indenização por tempo de serviço (art. 478 da CLT). A exigência de homolo­gação era, por isso, requisito da prova do ato (da prova do pagamento), e não de sua substância ou essência. Isto é, servia, antes de sua revogação, apenas para comprovar que de fato o empregador pagou ao empregado na data con­signada no recibo os valores ali contidos, pois a tradição do dinheiro ou do cheque era feita na frente do fiscal da DRT ou do representante do sindicato. Apesar da controvérsia acerca da natureza da homologação, defendíamos que a ausência da homologação pelo sindicato ou DRT não tornava nula a demissão, a dispensa ou a quitação, desde que houvesse prova de pagamento das parcelas devidas.

Ademais, nos dias atuais, a maioria das rescisões é paga em depósito na conta do empregado, seja por motivos práticos, seja pelo medo da violência nas vias públicas, sendo desnecessária assistência que a lei exigia. Além disso, quita apenas as parcelas pagas, não importando na renúncia de direitos - Súmula 330 do TST.

Entrementes, o assunto não era pacífico e os autores se dividiam, de­fendendo, alguns, a nulidade do pedido de demissão, mas não do recibo de quitação.

Após a Lei 13.467/2017, foi revogada a exigência de homologação sindi­cal ou ministerial, igualando os trabalhadores urbanos e rurais aos domésticos, que, desde a LC 150/2015, efetuam rescisões e pedidos de demissão sem a necessidade de homologação ou chancela para validade desses atos.

A exigência de pagamento em cheque visado teve o objetivo de garantir a suficiência de fundos do valor pago na rescisão. Porém, se o cheque não foi visado e tinha fundos, nenhuma penalidade deverá ser aplicada ao empre­gador, pois sua obrigação foi cumprida. A dificuldade estará na exigência de comum acordo quando à forma de pagamento (dinheiro, depósito ou cheque visado). Isso porque o empregado pode optar por receber em espécie e obri­gará o empregado a sacar o valor correspondente. Rescisões com valores altos podem gerar insegurança em transitar nas ruas com o montante. Deveria o legislador ter deixado a escolha com o devedor.

Houve uniformização do prazo para pagamento: 10 dias. O § 6o do art. 477 aponta que o prazo flui da extinção do contrato. Ora, o legislador

Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 59

cometeu um equívoco ao fixar um único marco para o início da contagem do prazo de dez dias, pois não distinguiu o trabalhador que trabalha até o fim do contrato daquele que recebe o aviso prévio indenizado. Imaginemos um empregado com 25 anos de casa, demitido sem justa causa, com aviso prévio indenizado. Não é crível imaginar que o empregador teria 100 dias para pagar as verbas da rescisão, aí incluídos o salário e a liberação do FGTS. Não foi esta a intenção do legislador. Desta forma, a melhor interpretação que se extrai do final do § 6o do art. 477 da CLT é que o prazo de 10 dias é contado da extinção efetiva do contrato, salvo nas hipóteses em que o aviso prévio é indenizado, quando a contagem deve ser feita da comunicação da dispensa.

Foi desburocratizada a rescisão, o levantamento do FGTS e do seguro- -desemprego, medida que merece elogios. Para os empregados domésticos, a facilidade já vinha ocorrendo com sucesso. Se, porventura, algum direito não for pago, caberá ao trabalhador buscar seus direitos no Judiciário. Com isso, acaba também toda a discussão em torno da quitação geral das parcelas não ressalvadas no instrumento de rescisão, contida na Súmula 330 do TST.

3.29.DISPENSAS PLÚRIMAS E COLETIVAS - ART. 477-A DA CLT

■ Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessi-

! dade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração 1 de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua

efetivação, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)

Dispensa coletiva, em massa ou lay-offê a que decorre de um único ato do patrão para afastamento simultâneo de uma gama de empregados pelo mesmo motivo: redução do quadro de empregados. Normalmente é prati­cada por dificuldade financeira que atravessa a empresa. Visa a manutenção da saúde econômica da empresa, sua sobrevivência e, por isso, pode reduzir apenas provisoriamente o quadro de empregados, que será restabelecido aos poucos, à medida que a empresa se recuperar.

Já a dispensa plúrima é a que ocorre numa época envolvendo um gran­de número de empregados por diversos motivos, peculiares a cada caso. A motivação é diversa e a despedida pode não ocorrer num único ato ou dia, e sim em dias diferentes dentro de um período. Se o fluxo destas dispensas estiver dentro do patrão da normalidade da empresa, não será considerada dispensa coletiva, mas sim plúrima.

60 COMENTÁRIOSÀ REFORMATRABALHISTA - Vólia Bomfím Cassar

As modalidades de despedida acima estudadas se distinguem da dispensa individual, uma vez que esta envolve apenas um ou poucos empregados e é praticada por motivações diversas.

O art. 477-A da CLT afirmou que as despedidas coletivas e plúrimas se equiparam à dispensa individual, logo, se operam sem a assistência sindical e sem a necessidade de prévia autorização em norma coletiva para sua efetivação. A novidade soterra a discussão6 a respeito da validade ou não da renúncia à Convenção 158 da OIT. Portanto, agora as dispensas coletivas ou plúrimas também fazem parte do poder potestativo do em­pregador.

3.30. ART. 477-B DA CLT

■ Art. 477-B. Plano de Demissão Voluntária ou Incentivada, para dispensa individual, plúrima ou coletiva, previsto em convenção

| coletiva ou acordo coletivo de trabalho, enseja quitação plena e irrevogável dos direitos decorrentes da relação empregatícia,

I salvo disposição em contrário estipulada entre as partes, (artigo | incluído pela Lei 13.467/2017)

A extinção do contrato de trabalho pode se operar de forma unilateral ou bilateral. Será bilateral quando as partes ajustarem o fim do contrato. Esse ato de pôr fim ao contrato de comum acordo entre as partes contratantes se chama distrato. Uma das modalidades mais conhecidas de distrato no direito do trabalho é o Plano de Demissão Voluntária (PDV) ou Programa de Incentivo à Rescisão Contratual (PIRC) ou Plano de Demissão Incenti­vada (PDI). Essa modalidade já era muito utilizada na prática, mas não era regulamentada pela CLT.

O Programa de Demissão Voluntária (PDV) ou Programa de Incentivo à Rescisão (PIR) ou Programa de Demissão Incentivada (PDI) pressupõe a criação de um programa ou plano, pelo patrão, com algum tipo de estímulo em dinheiro (prêmio), bens, serviços ou utilidades, para estimular e atrair empregados a pedirem demissão ou aceitarem o “desligamento”. Pode ser criado em norma interna ou coletiva. Se previsto em norma coletiva, gerará

A Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) 1.625 interposta peia Confederação Nacional dos Trabalhadores da Agricultura questiona, no STF, o Decreto 2.100/1996, que renunciou à Convenção 158 da OIT, que impedia as dispensas coletivas.

Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 61

a plena, irrevogável e ampla quitação geral de todos os direitos decorrentes do contrato de trabalho.

A lei apenas incorporou ao texto legal o entendimento do STF a res­peito da matéria (STF, RE 590.415/SC, Rei. Min. Luís Roberto Barroso, j. 30.04.2015).

Como o PDV é espécie de distrato, as parcelas mínimas a serem pagas aos empregados que aderem ao programa são as previstas no art. 484-A da CLT.

3.31. JUSTA CAUSA - ART. 482 DA CLT

■ Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:a) ato de improbidade;b) incontinência de conduta ou mau procedimento;c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso

[ não tenha havido suspensão da execução da pena;e) desídia no desempenho das respectivas funções;f) embriaguez habitual ou em serviço;g) violação de segredo da empresa;h) ato de indisciplina ou de insubordinação;i) abandono de emprego;j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas prati­cadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;l) prática constante de jogos de azar.

i m) perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado, (incluída pela Lei 13.467/2017)

i Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito

! administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

62 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - VÔlia Bomfim Cassar

Foi incluído mais um tipo de falta capaz de ensejar a justa causa de um empregado: a perda da habilitação ou requisitos para exercícios da profissão, desde que decorra de conduta dolosa do trabalhador.

Exercer uma profissão sem a respectiva habilitação é contravenção penal (art. 47 do Dec. 3.688/1941) e, por isso, o fato já impede o trabalhador de exercê-la. Se o fizesse, estaria enquadrado na alínea a do art. 482 da CLT.

3.32. DISTRATO - ART. 484-A DA CLT

■ Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as se­guintes verbas trabalhistas: (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)I - por metade:a) o aviso prévio, se indenizado; eb) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, prevista no § Io do art. 18 da Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990;II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.§ Io A extinção do contrato prevista no caput deste artigo permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na forma do inciso l-A do art. 20 da Lei n° 8.036, de 11 de maio de 1990, limitada até 80% (oitenta por cento) do valor dos depósitos.§ 2o A extinção do contrato por acordo prevista no caput deste ar­tigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.

Como visto acima, o distrato é a extinção do contrato por comum acordo, logo, o art. 484-A da CLT trata do distrato.

Em caso de extinção do ajuste por comum acordo, o empregado rece­berá metade da indenização adicional do FGTS e metade do aviso prévio, se indenizado. As demais parcelas, naturalmente devidas em virtude de uma extinção sem justa causa (saldo de salário, férias + 1/3 e décimo terceiro sa­lário), são cabíveis integralmente, sendo que o levantamento do FGTS está limitado a 80% dos valores depositados pelo patrão e não foi autorizada a percepção do seguro-desemprego.

O distrato é gênero do qual o PDV (art. 477-B da CLT) é mera espécie. Por isso, também o PDV deve pagar, ao menos, as parcelas da rescisão pre­vistas no art. 484-A da CLT.

Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 63

3.33. ARBITRAGEM - ART. 507-A DA CLT

■ Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remune- i ração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido 1 para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá

ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância ex­pressa, nos termos previstos na Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996. (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)

Os direitos trabalhistas previstos em lei são irrenunciáveis e intransa- cionáveis pela sua característica pública, logo, são direitos INDISPONÍVEIS. Portanto, o valor do salário recebido pelo empregado não altera a natureza jurídica do direito. Entender que os empregados que recebem mais que duas vezes o valor máximo dos benefícios previdenciários podem pactuar cláusula compromissória de arbitragem é desconhecer ou modificar o § Io do art. Io da Lei 9.307/1996, que só permite a arbitragem em direitos patrimoniais DISPONÍVEIS.

Explico:A arbitragem é tratada pela Lei 9.307/1996 como um instrumento para

dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis entre pessoas capazes - art. Io.

Os árbitros são escolhidos pelas partes, sempre em número ímpar (art. 13, § Io, da Lei 9.307/1996), e fazem o papel de juiz de direito e de fato (art. 18).

As partes escolhem o tipo de arbitragem que desejam, isto é, se de direito ou de equidade (art. 2o, §§ Io e 2o). Se de direito, podem, ainda, indicar quais regras serão aplicadas, desde que não violem os bons costumes e a ordem pública. É facultado às partes renunciar ou não aos recursos.

Como visto, de acordo com o § Io do art. Io da Lei 9.307/1996, a arbi­tragem só pode ser utilizada para dirimir conflitos cujos direitos sejam de natureza patrimonial disponível, o que não ocorre com a maioria das lides individuais trabalhistas, principalmente aquelas que também têm amparo constitucional.

Ora, a liberdade na autonomia da vontade do contratante é o fio con­dutor de todo o ajuste, inclusive o de arbitragem. Entretanto, essa liberdade é duvidosa na relação de emprego, em face da constante vulnerabilidade do trabalhador, mesmo que este perceba mais que o teto fixado no artigo. Permitir que o empregado que percebe mais que o teto possa ajustar com o empregador a cláusula compromissória, na admissão ou durante o contrato,

64 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

é fechar os olhos para o medo do desemprego que qualquer trabalhador tem, indusive os altos empregados, que facilmente se submeterão às cláusulas impostas pelo patrão como mero contrato de adesão.

Entretanto, a lei supera os argumentos acima e autoriza a arbitragem que, uma vez ajustada, exclui a lide da apreciação do Judiciário.

Teria o art. 507-A da CLT tornado disponíveis todos os direitos traba­lhistas dos empregados que recebem mais que o teto ali imposto ao autorizar que a eventual lide decorrente desse contrato de emprego possa ser resolvida pela arbitragem? Ou teria alterado o § Io do art. Io da Lei de Arbitragem para as causas trabalhistas?

O legislador partiu da premissa de que os empregados que percebem mais que duas vezes o teto da Previdência são hipersuficientes, pois tanto o empregado precisa do emprego como o patrão de seu serviço. Em pesquisa, o Legislativo aponta que apenas 2% dos empregados recebem este ou valor maior que o teto apontado no artigo. A intenção foi tornar disponíveis os direitos trabalhistas, podendo a lide ser apreciada pelo árbitro. Defendemos que os direitos previstos na Constituição não podem ser disponibilizados, logo, não pode uma lide que verse sobre matérias constitucionais ser apre­ciada pelo juízo arbitrai.

3.34. QUITAÇÃO SIND1CALANUAL - ART. 507-B DA CLT

■ Art. 507-B. É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)Parágrafo único. O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas mensal mente e dele constará a quitação anual

! dada pelo empregado, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas.

A Lei 13.467/2017 criou dois tipos diferentes de quitação parcial: a) quitação por períodos de trabalho do empregado intermitente; b) quitação anual com a chancela sindical.

Para os empregados intermitentes, o art. 452-A, § 6o, da CLT deter­minou a quitação parcial de alguns direitos trabalhistas após o término de cada período de trabalho. Nos períodos de inatividade, o contrato não estará extinto, mas, assim mesmo, o obreiro terá direito a receber antecipadamente e

Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 65

de imediato as férias proporcionais + 1/3 e 13° proporcional (além de outros direitos do período trabalhado).

A quitação anual sindical efetuada de comum acordo pelas partes durante a vigência do contrato também foi criada pela Lei 13.467/2017 e visa desobrigar o patrão das parcelas quitadas expressamente discrimi­nadas no termo de quitação. Provavelmente gerará as mesmas discussões que motivaram a Súmula 330 do TST a respeito da eficácia Iiberatória da chancela sindical.

Ora, a quitação do que foi pago já está indiretamente autorizada no art. 477, § 2o, da CLT e diretamente nos recibos salariais assinados pelo empregado ou nos comprovantes de depósito dos salários e haveres trabalhistas pagos mensalmente. Criar a possibilidade de quitação anual geral em relação a cada parcela mencionada no termo, na vigência do contrato, quando o empregado está presumidamente submetido às ordens do patrão, é de duvidosa liberdade de vontade. Ora, se os recibos bastam para a comprovação das obrigações trabalhistas, qual o motivo para a quitação em sindicato? Claro que a inten­ção foi a de obter a eficácia Iiberatória geral do que não foi pago, gerando o enriquecimento sem causa. Por isso, deve ser ressuscitada a discussão em torno da eficácia Iiberatória da chancela sindical da quitação anual.

3.35. ESTABILIDADE DO EMPREGADO REPRESENTANTE DA EMPRESA - ARTS. 510-AE SEGUINTES DA CLT

■ Art. 510-A. Nas empresas com mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de uma comissão para representá-los, com a finalidade de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)§ Io A comissão será composta:I - nas empresas com mais de duzentos e até três mil empre­gados, por três membros;II - nas empresas com mais de três mil e até cinco mil empre-

i gados, por cinco membros;III - nas empresas com mais de cinco mil empregados, por sete

j membros.í § 2o No caso de a empresa possuir empregados em vários Es­

tados da Federação e no Distrito Federal, será assegurada a eleição de uma comissão de representantes dos empregados por Estado ou no Distrito Federal, na mesma forma estabelecida no

66 COMENTÁRIOS Á REFORMATRABALHISTA - Vüla Bomflm Cassar

■ Art. 510-B. A comissão de representantes dos empregados terá as seguintes atribuições: (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)

; I - representar os empregados perante a administração da empresa;II - aprimorar o relacionamento entre a empresa e seus empre­gados com base nos princípios da boa-fé e do respeito mútuo;III - promover o diálogo e o entendimento no ambiente de

: trabalho com o fim de prevenir conflitos;IV - buscar soluções para os conflitos decorrentes da relação de trabalho, de forma rápida e eficaz, visando à efetiva aplicação das normas legais e contratuais;

! V - assegurar tratamento justo e imparcial aos empregados,! impedindo qualquer forma de discriminação por motivo de sexo,! idade, religião, opinião política ou atuação sindical;

VI - encaminhar reivindicações específicas dos empregados de j seu âmbito de representação;j VII - acompanhar o cumprimento das leis trabalhistas, previden- j ciárias e das convenções coletivas e acordos coletivos de trabalho.

§ Io As decisões da comissão de representantes dos empregados serão sempre colegiadas, observada a maioria simples.§ 2o A comissão organizará sua atuação de forma independente.

■ Art. 510-C. A eleição será convocada, com antecedência mínimai de trinta dias, contados do término do mandato anterior, por | meio de edital que deverá ser fixado na empresa, com amplaj publicidade, para inscrição de candidatura, (artigo incluído pela| Lei 13.467/2017)! § Io Será formada comissão eleitoral, integrada por cinco empre­

gados, não candidatos, para a organização e o acompanhamento i do processo eleitoral, vedada a interferência da empresa e do i sindicato da categoria.i § 2o Os empregados da empresa poderão candidatar-se, exceto j aqueles com contrato de trabalho por prazo determinado, com1 contrato suspenso ou que estejam em período de aviso prévio,I ainda que indenizado.

§ 3o Serão eleitos membros da comissão de representantes dos | empregados os candidatos mais votados, em votação secreta, j vedado o voto por representação.| § 4o A comissão tomará posse no primeiro dia útil seguinte àj eleição ou ao término do mandato anterior.

Cap. 3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 67

§ 5o Se não houver candidatos suficientes, a comissão de repre­sentantes dos empregados poderá ser formada com número de membros inferior ao previsto no art. 510-A desta Consolidação. § 6o Se não houver registro de candidatura, será lavrada ata e convocada nova eleição no prazo de um ano.

■ Art. 510-D. O mandato dos membros da comissão de represen­tantes dos empregados será de um ano. (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)§ Io O membro que houver exercido a função de representante dos empregados na comissão não poderá ser candidato nos dois períodos subsequentes.§ 2o O mandato de membro de comissão de representantes dos empre­gados não implica suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, devendo o empregado permanecer no exercício de suas funções. § 3o Desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato, o membro da comissão de representantes dos empre­gados não poderá sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.§ 4o Os documentos referentes ao processo eleitoral devem ser emitidos em duas vias, as quais permanecerão sob a guarda dos empregados e da empresa pelo prazo de cinco anos, à disposição para consulta de qualquer trabalhador interessado, do Ministério Público do Trabalho e do Ministério do Trabalho.

O art. 510-A e seguintes da CLT, acrescidos pela Lei 13.467/2017, criam e regulamentam de forma detalhada a estabilidade e atividade dos represen­tantes dos empregados nas empresas com mais de 200 empregados.

O legislador deixou claro que a estabilidade é relativa, pois o trabalhador pode ser demitido por motivo disciplinar (justa causa), técnico, econômico ou financeiro. A estabilidade foi garantida desde o registro da candidatura até um ano após o término do mandato.

A benesse foi criada com o intuito de regulamentar o art. 11 da Cons­tituição.

O número de representantes depende do tamanho da empresa e pode variar de três a cinco membros eleitos por estado (§ Io do art. 510-A da CLT).

A empresa deverá convocar eleição, com antecedência mínima de 30 dias, contados do término do mandato anterior, por meio de edital que deverá

68 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - VUlo Bomfim Cassar

ser fixado na empresa, com ampla publicidade, para inscrição de candidatura dos interessados (art. 510-C da CLT). Não poderá se candidatar empregado com contrato suspenso, ou determinado ou no período do aviso prévio. O prazo do mandato será de um ano e o seu exercício não afasta o trabalhador do trabalho, e, por isso, não suspende e não interrompe o contrato, na forma do art. 510-D da CLT.

As atribuições dos representantes eleitos estão descritas nos incisos do art. 510-B da CLT.

A representação conferida pela lei foi a interna corporis, isto é, entre a empresa e seus empregados. Não foi criada qualquer representação processual ou substituição processual aos membros da comissão, poder exclusivo dos sindicatos ou do Ministério Público.

Capítulo 4 ]DIREITO COLETIVO

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL - ARTS. 545,578,579,582,583,587 E602DACLT

■ Art. 545. Os empregadores ficam obrigados a descontar da folha de pagamento dos seus empregados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, quando por este notificados, (redação dada pela Lei 13.457/2017) Parágrafo único. O recolhimento à entidade sindical beneficiária do importe descontado deverá ser feito até o décimo dia sub­sequente ao do desconto, sob pena de juros de mora no valor de 10% (dez por cento) sobre o montante retido, sem prejuízo da multa prevista no art. 553 e das cominações penais relativas à apropriação indébita.

■ Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos par­ticipantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas, (redação dada pela Lei 13.457/2017)

■ Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma

j determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberai, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do

! disposto no art. 591 desta Consolidação, (redação dada pela Lei 13.457/2017)

■ Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar da folha | de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de

70 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - ViMia Bomfim Cassar

cada ano a contribuição sindical dos empregados que autoriza­ram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos, (redação dada pela Lei 13.457/2017)§ Io Considera-se um dia de trabalho, para efeito de determinação da importância a que alude o item I do Art. 580, o equivalente: (redação dada pela Lei 6.386, de 09.12.1976)a) a uma jornada normal de trabalho, se o pagamento ao em­pregado for feito por unidade de tempo;

j b) a 1/30 (um trinta avos) da quantia percebida no mês anterior, se a remuneração for paga por tarefa, empreitada ou comissão. § 2° Quando o salário for pago em utilidades, ou nos casos em que o empregado receba, habitualmente, gorjetas, a contribuição sindical corresponderá a 1/30 (um trinta avos) da importância

; que tiver servido de base, no mês de janeiro, para a contribuição do empregado à Previdência Social.

■ Art. 583. O recolhimento da contribuição sindical referente aos empregados e trabalhadores avulsos será efetuado no mês de abril de cada ano, e o relativo aos agentes ou trabalhadores autônomos

; e profissionais liberais realizar-se-á no mês de fevereiro, observada a exigência de autorização prévia e expressa prevista no art. 579

j desta Consolidação, (redação dada pela Lei 13.457/2017)§ Io O recolhimento obedecerá ao sistema de guias, de acordo com as instruções expedidas pelo Ministro do Trabalho, (incluído pela Lei 6.386, de 09.12.1976)§ 2° O comprovante de depósito da contribuição sindical será remetido ao respectivo Sindicato; na falta deste, à correspon-

i dente entidade sindical de grau superior, e, se for o caso, ao Ministério do Trabalho.

■ Art. 587. Os empregadores que optarem pelo recolhimento da contribuição sindical deverão fazê-lo no mês de janeiro de cada

I ano, ou, para os que venham a se estabelecer após o referido; mês, na ocasião em que requererem às repartições o registroi ou a licença para o exercício da respectiva atividade, (redação

dada pela Lei 13.457/2017)

■ Art. 602. Os empregados que não estiverem trabalhando no mês destinado ao desconto da contribuição sindical e que venham a

, autorizar prévia e expressamente o recolhimento serão descon­tados no primeiro mês subsequente ao do reinicio do trabalho, (redação dada pela Lei 13.457/2017)

Cap.4 . DIREITO COLETIVO 71

Parágrafo único. De igual forma se procederá com os empregados que forem admitidos depois daquela data e que não tenham tra­balhado anteriormente nem apresentado a respectiva quitação.

O princípio da liberdade sindical é a espinha dorsal do Direito Coletivo re­presentado por um Estado Social e Democrático de Direito. É um direito subjetivo público que veda a intervenção do Estado na criação ou funcionamento do sindicato.

A Convenção 87 da OIT, não ratificada pelo Brasil, informa que essa liberdade consiste no direito dos empregadores e trabalhadores, sem distinção e intervenção estatal, de constituírem as organizações que consideram conve­nientes, assim como de se filiarem a essas organizações ou delas se desligarem.

Por isso, a liberdade sindical possui duas faces: a individual e a coletiva.Coletiva é a liberdade de o grupo constituir o sindicato de sua escolha,

com a estrutura e funcionamento que desejar, com ampla autonomia.A liberdade individual pode ser positiva ou negativa. Na positiva estão

incluídos os seguintes direitos: a) o direito dos trabalhadores e dos empregado­res de se reunirem a companheiros de profissão ou a empresas com atividades iguais ou conexas para fundar sindicatos ou outras organizações sindicais; b) o direito de cada trabalhador ou empregador de se filiar a essas organizações e nelas permanecer. Sob a ótica negativa, a liberdade sindical individual abrange:a) o direito de se retirar de qualquer organização sindical, quando quiser; b) o direito de não se filiar a sindicato ou outra organização sindical.

Também faz parte da liberdade sindical a pluralidade de sindicatos e sua total independência diante do Estado.

A Constituição de 1937 impôs a unicidade sindical, instituiu o imposto sindical compulsório e considerou a greve e o lockout como recursos nocivos e antissociais. De lá para cá muito se evoluiu no direito sindical e no direito de greve, mas permanece até hoje a unicidade sindical.

0 Brasil ainda não adotou a ampla liberdade sindical e, nesse sentido, a Lei 13.467/2017 representa grande avanço, pois retira a compulsoriedade da contribuição anual sindical. A contribuição anual que antes era obrigatória agora é facultativa. Nem a norma coletiva poderá tornar qualquer contribui­ção sindical compulsória, na forma do inciso XXVI do art. 611-B da CLT.

4.2. FLEXIBILIZAÇÃO - NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO - ARTS.611-AE 611-B DACLT

■ Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho' têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem1 sobre: (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)

72 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - VHio Bomflm Cassar

I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;II - banco de horas anual;III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei n" 13.189, de 19 de novembro de 2015;V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a con­dição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;VI - regulamento empresarial;VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas perce­bidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;X - modalidade de registro de jornada de trabalho;XI - troca do dia de feriado;XII - enquadramento do grau de insalubridade;XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventual mente concedidos em programas de incentivo;XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.§ Io No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3° do art. 8° desta Consolidação.§ 2o A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de traba­lho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico.§ 3° Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.§ 4o Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito.

Cap.4 • DIREITO COLETIVO 73

§ 5o Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsor- tes necessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.

Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a re­dução dos seguintes direitos: (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)I - normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social;II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);IV - salário mínimo;V - valor nominal do décimo terceiro salário;VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;VII - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;VIII - salário-família;IX - repouso semanal remunerado;X - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal;XI - número de dias de férias devidas ao empregado;XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias;XIV - licença-paternidade nos termos fixados em lei;XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas;XIX - aposentadoria;XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador;

74 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

XXI - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os tra­balhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência;XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a meno­res de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes;

I XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo | empregatício permanente e o trabalhador avulso;

XXVI - liberdade de associação profissional ou sindical do tra- ; balhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e | prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabe- I lecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho;! XXVII - direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir

sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender;

! XXVIII - definição legal sobre os serviços ou atividades essen- | ciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades■ inadiáveis da comunidade em caso de greve;

XXIX - tributos e outros créditos de terceiros;XXX - as disposições previstas nos arts. 373-A, 390,392,392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação.Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não

i são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do I trabalho para os fins do disposto neste artigo.

O objetivo da negociação coletiva é adequar as relações trabalhistas à realidade enfrentada pelos interessados, que se modifica a cada dia, de acordo com a base territorial, a empresa e a época. Busca a harmonia temporária dos interesses antagônicos da classe econômica e da profissional. Assim, é possível a criação de benefício não previsto em lei, a supressão desse mesmo benefício ou sua modificação. A negociação irá se adequar ao campo que encontrar para pauta de reivindicações, seja para melhorar, seja para a retração de direitos. Por isso, o empregador poderá propor a flexibilização7 de certos direitos previstos em lei e que não violem os direitos constitucionais (art. 611-B da CLT).

7 Aexpressãoflexibilizaçãofoi utilizada nestetexto no sentido de redução de vantagens legais.

Cap.4 • DIREITO COLETIVO 75

A negociação é feita entre os sindicatos da categoria econômica e da profissional ou entre o sindicato dos trabalhadores e a empresa.

As normas coletivas têm ampla liberdade para conceder benefícios superiores aos previstos na lei, mas possuem limitações quando desejarem reduzir ou suprimir direitos previstos em lei.8 *'5 Esse poder está limitado pelos direitos constitucionalmente garantidos aos trabalhadores. O grupo deverá avaliar, em cada caso, o quanto aquela coletividade deve ceder para não perder seus empregos ou ganhos de forma coletiva.

O art. 611-B da CLT, acrescido pela Lei 13.467/2017, apontou os di­reitos que não podem ser negociados coletivamente, impondo os limites da negociação. Entendemos que a relação ali apontada não é taxativa, apesar da expressão “exclusivamente” contida no caput do artigo, pois não incluiu alguns direitos, princípios e valores constitucionais. Daí ser meramente exemplificativo, mas restritivo. Retornaremos ao assunto a seguir.

Na verdade, o art, 611 - A da CLT aponta alguns dos direitos que podem ser reduzidos ou alterados pela negociação coletiva e o art. 611-B da CLT, a limitação desse poder. Sem dúvida, o art. 611 -A da CLT permite mais inclusões de outras hipóteses ali não previstas que o art. 611-B da CLT de limitações. A expressão “entre outros” contida no caput do art. 611-A espelha essa in­tenção do legislador de ampliar ao máximo a flexibilização com finalidade de redução de direitos legais.

A seguir analisaremos o art. 611-A da CLT e cada um dos seus incisos:

■ Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (incluído pela Lei 13.467/2017)

Godinho divide os direitos trabalhistas previstos em lei em duas espécies, os de"indis- ponibilidade absoluta"e aqueles de”indisponibilidade relativa". Defende que apenas os direitos trabalhistas de indisponibilidade relativa poderão ser negociados e, em consequência, transacionados. Os direitos de indisponibilidade absoluta, segundo o autor, não poderão ser negociados, por constituírem um patamarmínimoeivilizatório. Segundo o autor, este se divide em três grupos convergentes de normas trabalhistas heterônomas: normas constitucionais em geral; normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano internoe normas legais infraconstitucionais.Con­sidera como de indisponibilidade absoluta a assinatura da CTPS, o salário mínimo ou bases salariais mínimas; normas antidiscriminatórias e de identificação profissional; os direitos previstos nas convenções internacionais do trabalho; as normas de medicina e segurança do trabalho e demais normas constitucionais em geral, com algumas ressalvas. Ibidem, p. 1.296-1.299.Assim também as Súmulas 437, II, e 449 doTST.

16 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfím Cassar

O caput do art. 611-A da CLT autoriza a ampla flexibilização, aumen­tando o leque de possibilidades de direitos previstos em lei que podem ser reduzidos ou suprimidos. A norma não teve o objetivo de ampliar direitos, pois isso sempre foi possível.

O texto afirma que a enumeração desses direitos nos incisos do artigo é meramente exemplifícativa. A prevalência do negociado sobre o legislado enfraquece o princípio da indisponibilidade dos direitos legais trabalhistas, assim como derruba o princípio da prevalência da norma mais favorável. Torna os direitos trabalhistas menos públicos e mais privados, transformando a maioria dos direitos contidos na CLT, que não se encontram na Constituição, em direitos disponíveis.

■ I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; (incluído pela Lei 13.467/2017)II - banco de horas anual; (incluído pela Lei 13.467/2017)

Os incisos I e II tratam de jornada de trabalho e de compensação de ,ornada por banco de horas.

Percebe-se que o legislador tratou o banco de horas como se fosse uma espécie diferente de compensação de jornada. Tanto é verdade que no art. 611-A da CLT tratou a matéria em incisos diferentes (I e II), assim como o fez no § 5o do art. 59 da CLT, ao alocar o banco de horas e a compensação geral nos §§ 2o e 6o, e a compensação sob o sistema 12x36 no art. 59-A da CLT. Essa é a primeira contradição.

Além disso, há aparente conflito entre o caput do art. 59 da CLT, o § 2o do art. 59 da CLT, o art. 59-A da CLT e o inciso I do art. 611-A da CLT. Isso porque no art. 59 da CLT permite-se o acréscimo de até duas horas extras por dia, mediante acordo escrito10 ou norma coletiva. Por outro lado, a compensa­ção por banco de horas tem que respeitar, conforme o § 2o do art. 59 da CLT, o limite de 10 horas por dia (8h + 2h), isto é, também limitou a duas horas extras por dia para os que trabalham 8 horas, sempre por ajuste escrito e/ou norma coletiva. Percebe-se dos dois comandos legais que a norma coletiva pode au­torizar a compensação de jornada, mas dentro dos limites do art. 59 da CLT?

Ora, o inciso I do art. 611 - A da CLT autoriza a compensação de jornada, sem impor os mesmos requisitos da CLT, observado o limite constitucional.

10 O § 6o do art. 59 da CLT permite o ajuste tácito e, por coerência de raciocínio, implici­tamente, o acordo verbal. Essa exceção contraria a regra do caput.

Cap.4 • DIREtTO COLETIVO 77

Pergunta-se: poderá a norma coletiva estabelecer compensação de jornada que respeite o limite mensal (ou até anual), mas que ultrapasse duas horas por dia (que não seja o sistema de 12x36)?

Teriam os arts. 59 e 59-A da CLT imposto limites à negociação coletiva neste aspecto? Em caso positivo, por que não foram relacionados no art. 611-BdaCLT?

Como o caput do art. 611-A da CLT expressamente se refere à preva­lência do negociado sobre o legislado, isso significa que de nada valem os limites impostos pelos arts. 59 e 59-A da CLT?

Ou, a contrario sensu, a negociação mencionada nos incisos I e II do art. 611-A da CLT deve respeitar os parâmetros e limites estabelecidos na lei (arts. 59 e 59-A da CLT)?

Só o tempo nos dará uma resposta mais segura com a jurisprudência a respeito da matéria.

De nossa parte, defendemos que a intenção do legislador foi a de su­perar os limites da lei, tanto que não considerou a jornada como norma de medicina e segurança do trabalho (parágrafo único do art. 611-B da CLT). Portanto, poderá a norma coletiva autorizar a compensação sem limites de horas por dia tanto para o banco de horas como para a compensação de jornada, ignorando os limites dos arts. 59 e 59-A da CLT.

■ iil - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; (incluído pela Lei

. 13.467/2017)

A regra é clara e não há necessidade de maiores explicações. O instru­mento coletivo poderá reduzir o período mínimo de intervalo intrajornada de 1 hora para os que trabalham mais de 6 horas por dia, mesmo que a empresa não possua refeitório (regra contida no art. 71 da CLT), respeitado o limite mínimo de 30 minutos. Ressalte-se que o parágrafo único do art. 611-B da CLT excluiu a jornada e intervalo como espécie de norma de medicina e segurança do trabalho para fins de negociação coletiva.

■ IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei n° 13.189, de 19 de novembro de 2015; (incluído pela Lei

| 13.467/2017)

O objetivo do legislador foi o de prorrogar as benesses contidas no PSE para as empresas com dificuldades econômicas e/ou reduzir as vantagens ali

78 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar

contidas para os trabalhadores, sem, contudo, onerar a União, pois o inciso XXIX do art. 611-B da CLT impede a negociação de direitos de terceiros.

■ V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a con-j dição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos

que se enquadram como funções de confiança; (incluído pela Lei 13.467/2017)

A negociação coletiva poderá apontar quais são os cargos considerados de confiança, com a nítida intenção de excluir esses trabalhadores do Capí­tulo “Da Duração do Trabalho” contido na CLT, isto é, excluir o trabalhador do direito às horas extras, noturnas, intervalos etc. Com isso, não poderá o Judiciário perquirir se aquela função é de alta confiança, média ou não é de confiança, pois sua intervenção na autonomia coletiva se limita ao exame dos requisitos contidos no art. 104 do CC.

■ VI - regulamento empresarial; (incluído pela Lei 13.467/2017)

O instrumento coletivo poderá revogar, alterar e suprimir vantagens anteriormente concedidas aos empregados da empresa que estavam pre­vistas no seu regulamento ou regimento interno, excluindo a incidência da Súmula 51,1, do TST, isto é, permitindo a alteração in pejus do contrato de trabalho durante sua vigência. Com isso, afasta-se a aplicação do art. 468 da CLT.

■ VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;j (incluído pela Lei 13.467/2017)

O objetivo do inciso VII foi o de alterar as regras contidas nos arts. 510-A e seguintes da CLT a respeito da estabilidade do representante dos empre­gados nas empresas com mais de 200 empregados. Assim, a norma poderá disciplinar o procedimento da eleição de forma diversa; poderá restringir o tempo de estabilidade, o prazo do mandato, reduzir o número de beneficiários pela estabilidade etc. Entendemos que não poderá excluir a estabilidade em si porque a norma visou regulamentar o art. 11 da CF.

■ VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; (incluído pela Lei 13.467/2017)

Cap.4 . DIREITO COLETIVO 79

Pouco espaço restou para a norma coletiva reduzir os direitos do te- letrabalhador, pois os arts. 62, III, e 75-A e seguintes da CLT já excluíram vários direitos desse trabalhador. Mesmo assim, ainda será possível que a norma coletiva discipline regras do teletrabalho para, por exemplo, apontar a responsabilidade do empregado na aquisição e manutenção do maquinário, dispensando o ajuste individual.

A inclusão do sobreaviso no inciso VIII visou eliminar de vez o sobrea­viso como tempo à disposição, excluindo seu pagamento ou reduzindo ainda mais, ou apontando situações que não serão consideradas como “sobreaviso”.

Poderá a norma coletiva alterar as regras contidas no art. 452-A e se­guintes da CLT para, por exemplo, modificar o prazo de convocação mínima do trabalhador intermitente, aumentar a multa, fixar o período de inatividade etc. Provavelmente virá para prejudicar ainda mais esse trabalhador já tão prejudicado pela reforma trabalhista.

■ IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas perce­bidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; (incluído pela Lei 13.467/2017)

A finalidade do inciso IX foi retirar a natureza salarial dos sobressalários ou parcelas pagas com base na produtividade ou no desemprenho individual do empregado, além de permitir a supressão da integração das gorjetas ao salário, revogando parcialmente o art. 457 da CLT.

Poderá a norma coletiva aumentar o percentual de desconto previsto nos novos incisos I e II do § 6o do art. 457 da CLT? Prevalecerá o limite da lei ou o estabelecido na norma coletiva? Entendemos que a liberdade coletiva não está limitada pela lei.

■ X - modalidade de registro de jornada de trabalho; (incluído pela Lei 13.467/2017)

Alterar a modalidade de registro da jornada de trabalho não depende de norma coletiva. O empregador sempre pôde escolher entre a marcação manual, mecânica, eletrônica ou digital. Logo, despicienda a autorização contida no inciso X do art. 611-A da CLT.

Como o caput do art. 611-A da CLT amplia as hipóteses contidas nos incisos, poderá a norma coletiva dispensar o registro diário de ponto e ado­tar o sistema mensal de timesheet confeccionado pelo próprio empregado, ou declaração pelo próprio empregado de quantas horas laborou, ou, ainda.

80 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vàlia Bomflm Cassar

determinar que os estabelecimentos com menos de 50 empregados estão dispensados de controle de ponto. Esses exemplos não estariam autorizados pelo inciso X, mas sim pelo caput do mesmo artigo. Também poderá a norma coletiva afirmar que não será nulo o controle de ponto rasurado.

■ XI - troca do dia de feriado; (incluído pela Lei 13.467/2017)

O trabalho do empregado em dia feriado deve ser pago em dobro ou compensado por outra folga, na forma da Lei 605/1949, logo, não foi este o objetivo do inciso XI do art. 611-A da CLT. Sua verdadeira intenção foi a de permitir o funcionamento da atividade empresarial em dia feriado, sem a prévia necessidade da autorização da autoridade competente, garantindo ao trabalhador outro dia de descanso para compensar o feriado trabalhado. Poderá também a norma coletiva autorizar que a compensação pelo trabalho em dia feriado ocorra dentro do mês, semestre ou ano, por exemplo.

Outra finalidade foi a de não ser autuado pelos fiscais caso o estabele­cimento funcione em dia feriado ou não tenha feito a escala de revezamento determinada pela lei ou por portarias da DRT.

■ XII - enquadramento do grau de insalubridade; (incluído pela Lei 13.467/2017)

Este inciso contraria o disposto no parágrafo único do art. 611-B da CLT, que proíbe a negociação coletiva sobre direitos que visam a segurança, higidez e saúde do trabalhador. A contradição neste caso é evidente e clara: autoriza a redução, por norma coletiva, do grau de insalubridade. Logo, se determinado agente nocivo está enquadrado no grau máximo pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho, poderá a norma coletiva reduzir o grau para, por exemplo, 10%.

■ XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do

j Trabalho; (incluído pela Lei 13.467/2017)

Este inciso também contraria, mas de forma indireta, o disposto no pará­grafo único do art. 611 -B da CLT, pois permite que o trabalhador se exponha mais tempo ao agente insalubre, sem que um expert analise previamente o fato. Isto é, só um especialista pode afirmar se a exposição do trabalhador ao agente insalubre em tempo superior ao previsto na NR importa em majora­

Cap.4 . DIREITO COLETIVO 81

ção da nocividade. A intenção do legislador foi a de superar o caput do art. 60 da CLT para todos os tipos de trabalho além da jornada, seja para fins de compensação (já autorizada para o sistema 12x36 no parágrafo único do art 60 da CLT), seja para horas extras.

■ XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventual­mente concedidos em programas de incentivo; (incluído pela Lei 13.467/2017)

O inciso XIV do art. 611-A da CLT pode não só retirar a natureza sa­larial do prêmio pago para incentivar o trabalhador a aderir ao PDV, como também prever a ampla quitação (art. 477-B da CLT).

■ XV - participação nos lucros ou resultados da empresa, (incluído pela Lei 13.467/2017)

A finalidade do inciso em estudo é permitir que as empresas distribuam o lucro aos seus empregados com liberdade e fora dos parâmetros contidos na Lei 10.101/2000. Logo, a periodicidade de seu pagamento poderá ser até mensal, desde que isso esteja expresso na norma coletiva.

Assim, além dos casos acima estudados, contidos nos incisos I a XV do art. 611-A da CLT, é possível, por exemplo, a norma coletiva retirar a natureza salarial de qualquer sobressalário; autorizar a alteração contratual in pejus; alterar os requisitos da equiparação salarial para dificultá-la ainda mais; aumentar o limite de horas extras diárias (como já estudado acima); parcelar em mais vezes o pagamento do 13o salário; parcelar em mais períodos as férias; determinar a inclusão no inciso I do art. 62 da CLT de qualquer tipo de externo; será possível, ainda, alterar o prazo legal ou determinar o parcelamento do pagamento das verbas da rescisão; diminuir a multa pre­vista pelo atraso no pagamento da rescisão; alterar a data de pagamento dos salários além do 5o dia útil do mês subsequente (garantido o valor do salário mínimo mensal); diminuir o adicional de transferência ou até a sua retirada; revogar estabilidades não previstas na Constituição; aumentar o prazo do contrato de experiência ou de qualquer contrato determinado; permitir mais prorrogações dos contratos determinados etc. Enfim, a negociação coletiva poderá praticar amplas flexibilizações (revogações).

O § 3o do art. 611-A dá CLT garantiu uma contrapartida, mas apenas no caso de ser pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada. Nesse caso, a norma coletiva deverá prever a proteção dos empregados contra

82 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólio Bomfím Cassar

dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. Assim, também cai por terra a tese do TST de que a retirada de vantagens por norma coletiva só é válida se houver uma contrapartida compensatória. Aliás, o § 2o do mesmo artigo foi expresso nesse sentido: “a inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico”

Por outro lado, além daqueles descritos no art. 611-B da CLT, não será possível a norma coletiva afastar o vínculo de emprego (art. 611-B, I); reduzir o adicional noturno, insalubre ou perigoso (por serem normas de medicina e segurança do trabalho - art. 611-B, VII); induzir de qualquer forma os trabalhadores a se associarem, pois fere a liberdade sindical (art. 611-B, XXVI); ajustar banco de horas com prazo de compensação superior ao ano (art. 611-B, II) etc.

Logo, apesar do vocábulo “exclusivamente” contido no caput do art. 611- B da CLT, é claro que a norma não é taxativa, mas sim restritiva, pois esqueceu de impedir que a negociação coletiva que viole, por exemplo, os direitos da personalidade e liberdades garantidas na Constituição, além dos princípios e valores constitucionais. Não poderá, assim, a norma coletiva violar a digni­dade, a intimidade, a privacidade, a honra do trabalhador, determinando, por exemplo, utilização de uniforme indecente, que exponha as partes íntimas, ou autorizando o monitoramento nos banheiros; excluir a responsabilidade extrapatrimonial decorrente da violação de algum bem imaterial contido no inciso X do art. 5o da CF; restringir a liberdade do trabalhador, impedindo, por exemplo, seu afastamento do local de trabalho durante os intervalos; ou impedir a contratação ou promoção de algum trabalhador por motivo de crença, etnia, gênero ou opção sexual etc.

A Lei 13.467/2017 dificultou ao máximo a intervenção do Judiciário na negociação coletiva, restringindo as hipóteses de nulidade das normas cole­tivas, limitando sua atuação. Adotou como princípio a intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, dando maior segurança às convenções coletivas e acordos coletivos e aos seres coletivos. Isso está refletido tanto no § 3o do art. 8o como no art. 611-A da CLT.

Apesar da expressão “exclusivamente” contida no caput do art. 611-B da CLT, por óbvio que há outros vícios capazes de anular a norma coletiva ou uma cláusula contida no instrumento coletivo.

Como visto nos itens já estudados, para validade da negociação coletiva e, consequentemente, da convenção coletiva e do acordo coletivo, é necessário observar o art. 612 da CLT (quórum da assembléia ou do estatuto), com ampla divulgação da convocação para a assembléia, registro em ata, bem como os

Cap.4 . DIREITO COLETIVO 83

requisitos dos arts. 613, 614 e 616 da CLT. Além disso, devem ser observa­dos os princípios, valores e regras constitucionais, sob pena de nulidade da cláusula violadora desse direito, mesmo que ele não esteja expressamente incluído nos incisos do art. 611-B da CLT. Será nula a cláusula redutora do salário se não garantiu a contrapartida legal exigida (garantia de emprego durante a vigência da norma).

Enfim, de fato foi limitado o poder do Judiciário de anular cláusulas contidas nas normas coletivas, de interferir na autonomia coletiva. Entretanto, não é taxativo, como aparenta, o art. 611 -B da CLT.

A limitação do juiz não está apenas na análise dos requisitos do art. 104 do CC.

É claro que a medida visou dar garantia e segurança ao empresário que se valeu das normas coletivas para reduzir direitos (flexibilização).

O § 5o do art. 611-A da CLT, além de criar um litisconsórcio obriga­tório ou necessário (art. 115, parágrafo único, do CPC), criou uma nova competência, pois autorizou o juiz da Vara a julgar uma ação de nulidade de cláusula de convenção coletiva que, segundo a uníssona doutrina, é ação coletiva e, por isso, a competência exclusiva deveria ser da Seção de Dissídios Coletivos (SDC). A única forma de interpretar essa nova regra é a de que a decisão em lide individual de nulidade de cláusula de convenção ou acordo coletivo só terá efeitos entre as partes daquela lide, e não efeito coletivo sobre toda a categoria.

A decisão que declara a nulidade de cláusula de norma coletiva, seja em lide individual ou coletiva, deverá declarar também nula a cláusula compen­satória existente na mesma norma, quando houver, sem repetição do indébito, isto é, sem devolução do valor já recebido.

4.3. VIGÊNCIA DO ACORDO E DA CONVENÇÃO COLETIVA - ART. 614 DA CLT

■ Art. 614. Os Sindicatos convenentes ou as empresas acordantes promoverão, conjunta ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da assinatura da Convenção ou Acordo, o depósito de uma via

! do mesmo, para fins de registro e arquivo, no Departamento ! Nacional do Trabalho, em se tratando de instrumento de caráter

nacional ou interestadual, ou nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho e Previdência Social, nos demais casos,

j § Io As Convenções e os Acordos entrarão em vigor 3 (três) dias após a data da entrega dos mesmos no órgão referido neste artigo.

84 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Válla Bomfim Cassar

§ 2o Cópias autênticas das Convenções e dos Acordos deverão ser afixados de modo visível, pelos Sindicatos convenentes, nas respectivas sedes e nos estabelecimentos das empresas com­preendidas no seu campo de aplicação, dentro de 5 (cinco) dias da data do depósito previsto neste artigo.§ 3o Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade. (redação dada pela Lei 13.467/2017)

O § 3o do art. 614 da CLT visou impedir que os direitos previstos na convenção coletiva e no acordo coletivo obrigassem o empregador por um período superior ao da vigência da norma. Com isso, limitou-se a ultrativi­dade, alterando o entendimento do TST consubstanciado na Súmula 277.

4.4. PREVALÊNCIA DO ACORDO SOBRE A CONVENÇÃO COLETIVA -ART. 620 DA CLT

■ Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em conven­ção coletiva de trabalho, (redação dada pela Lei 13.467/2017)

A prevalência do acordo coletivo sobre a convenção coletiva pode ser uma exceção ao princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalha­dor. Isso porque a nova regra, oposta à anterior, trazida pela Lei 13.467/2017, visou a aplicação da norma menos favorável ao trabalhador, dando segurança jurídica ao acordo coletivo que flexibiliza a legislação trabalhista autorizada no art. 611-A da CLT.

Percebe-se que o legislador se cercou de toda precaução, pois usou a expressão “sempre” indicando sua intenção de não cisão da norma quando de sua aplicação pelos critérios atomista ou intermediário. O acordo coletivo será aplicado como um todo sobre a convenção, mesmo que reduza direitos ou os suprima.

Capítulo 5

LEI 6.019/1974 - TRABALHO TEMPORÁRIO E TERCEIRIZAÇÃO

A Lei 6.019/1974 foi alterada pela Lei 13.429/2017, sancionada em 31.03.2017 e agora, mais uma vez, modificada pela Lei 13.467/2017 (refor­ma trabalhista). Portanto, duas radicais modificações em menos de um ano numa mesma lei.

Pela redação dada pela Lei 13.429/2017, mantida neste aspecto pela Lei 13.467/2017, a Lei 6.019/1974 passa a regular tanto o trabalho temporário como a terceirização de serviços em geral.

O art. 2o conceitua o trabalho temporário como “aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços”.

Logo, autoriza dois tipos de terceirização" de serviços:

1* - Terceirização do trabalho temporário;2* - Terceirização em geral.

O primeiro tipo é praticado pela empresa de trabalho temporário, como já estava previsto na Lei 6.019/1974, e o segundo, pela primeira vez regulado em lei, pela empresa de prestação de serviços. Apenas neste aspecto a reforma trabalhista trouxe pequenas, mas substanciais, modificações.

Há quem diferencie a terceirização da intermediação de mão de obra, sendo esta a hipótese do trabalho temporário. Argumentam que na intermediação haveria mero fornecimento temporário de serviço, com fim específico, e na terceirização a prestação de serviços pode ser permanente. A distinção é apenas terminológica e não tem efeitos práticos, ainda mais depois da lei em estudo, que aproximou os institutos. Se antes não havia motivos para a distinção, hoje, com maior razão, não há como se defender a tese de diferentes conceitos para o mesmo fenômeno, pois também pode haver terceirização temporária para fim específico ou definitiva para fim específico.

86 COMENTÁRIOS A REFORMA TRABALHISTA - Vália Bom fim Cassar

4.1. MUDANÇAS PARA ATERCEIRIZAÇÃO EFETUADA POR MEIODO TRABALHO TEM PORÁRIO

Abordaremos apenas as modificações feitas na Lei 6.019/1974 pela Lei 13.429/2017, pois a reforma trabalhista não atingiu essa modalidade de terceirização:

Com a nova redação, passou a ser permitido o trabalho temporário também do rural, que agora pode ser terceirizado pela Lei 6.019/1974. Assim, não apenas o trabalhador urbano, mas também o rural pode ser contratado na forma desta lei. A mudança trará consequências drásticas para o meio rural, pois barateará ainda mais essa mão de obra tão sofrida e explorada.

Além disso, a lei deixa clara a possibilidade de terceirizar trabalho tem­porário também para atividade-fim (§ 3o do art. 9o da Lei 6.019/1974), o que já era admitido pela maior parte da doutrina, mas limitado pelo Ministério do Trabalho, que vinha autuando as empresas que o faziam.

O prazo deixa de ser de 3 meses (como previsto na antiga redação da lei do trabalho temporário), prorrogáveis por mais 3 ou 6 meses, dependendo da hipótese, para ser de 180 dias, prorrogáveis por mais 90 dias, totalizando 270 dias (cerca de 9 meses). Na prática, mudou pouco. A possibilidade de prorrogação do prazo máximo por norma coletiva foi vetada pelo Presidente da República.

Também foi vetada a possibilidade de pagamento direto do FGTS para os contratos de curta duração (até 30 dias), mantendo-se a obrigatoriedade de depósito do FGTS na conta vinculada do empregado.

Foi proibida a contratação de trabalhador temporário para substituição de trabalhadores em greve (art. 2o, § Io). Boa medida, pois não impede ou inibe o movimento grevista.

Tomadora é pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada. Logo, não pode a pessoa natural terceirizar temporariamente, conforme o art. 5o da lei.

A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços pelo período em que ocorrer o trabalho está expressamente apontada no art. 7o, § 10, medida que já vinha sendo adotada pela jurisprudência, espelhada pela Súmula 331 do TST.

A tomadora estenderá (art. 9o, § 2o) ao trabalhador da empresa de tra­balho temporário o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante ou local por ela designado. Ótima medida, pois diminui a desigualdade entre o trabalhador temporário e os empregados da tomadora. Ressalte-se que não se trata de uma faculdade, e sim de uma obrigação.

Cap.5 • LEI6.019/1974-TRABALHOTEMPORÁRIOETERCEIRIZAÇÃO 87

O art. 10, § 4o, da lei ressalta que não se aplica contrato de experiência ao trabalhador temporário contratado pela tomadora de serviços. Ótima medida, pois, se o contratou, significa que gostou do seu serviço enquanto era terceirizado temporário. A regra só deve ser aplicada se o empregado for contratado para a mesma função que exercia quando era terceirizado. Isso quer dizer que para outra função, totalmente diversa, poderá haver contrato por experiência.

O trabalhador temporário que cumprir o período máximo de 270 dias somente poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora de serviços em novo contrato temporário após 90 dias do término do contrato anterior (§ 5o do art. 10). Isso quer dizer que, se o período for menor, ele poderá ser várias vezes recontratado para trabalhar no mesmo tomador. Seria uma permissão indireta a sucessivos contratos a termo com o mesmo tomador em desres­peito ao art. 452 da CLT até que se complete o tempo máximo de 270 dias?

Pecou o projeto por não equiparar os direitos normativos do trabalha­dor terceirizado aos dos empregados da categoria do tomador, garantindo o enquadramento sindical igual ao dos empregados do tomador dos serviços. A jurisprudência vem avançando nesse sentido (O) 383 da SDI-1 do TST).

Foi mantida a isonomia remuneratória prevista na alínea a do art. 12 da Lei 6.019/1974.

Continuam as exigências de contrato escrito entre a tomadora e o cliente, com especificação dos motivos da contratação e outros detalhes, e entre o trabalhador temporário e a empresa temporária, bem como a necessidade de registro da empresa temporária no Ministério do Trabalho e de nulidade de cláusula de reserva.

5.2. TERCEIRIZAÇÃO PRATICADA PELA EMPRESA DE PRESTAÇÃODE SERVIÇOS (TERCEIRIZAÇÃO EM GERAL)

Esta nova modalidade está regulamentada nos arts. 4°-A e 5°-A da Lei 6.019/1974 e regula a terceirização em geral. Esses artigos, apesar de acres­cidos pela Lei 13.429/2017, foram alterados pela Lei 13.467/2017.

A seguir algumas das novidades trazidas pela Lei 13.429/2017 e outras acrescidas pela Reforma Trabalhista.

Apenas a pessoa jurídica pode terceirizar trabalhadores.Foi alterada pela reforma trabalhista a redação do art. 4°-A da Lei

6.019/1974, pois sua redação mencionava que a empresa prestadora de ser­viços deveria prestar serviços “determinados e específicos” à contratante. A redação gerava controvérsias a respeito da possibilidade ou não de se tercei­

88 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA - VBfio Bom/im Cassar

rizar atividade-fim. A dúvida ocorria porque o legislador, quando tratou do trabalho temporário, foi claro em autorizar a terceirização em atividade-fim.

A nova redação do art. 4°-A agora é expressa:

Art. 4°-A Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

Terceirizar atividade-fim pode colocar em risco a qualidade dos serviços oferecidos, pois executados por trabalhadores que não são subordinados ao tomador. Quando o tomador não dirige e não comanda o trabalho executado por seus trabalhadores, o serviço final não sai com a qualidade que deveria ter, principalmente se estiver relacionado com sua atividade-fim. Sofre o trabalhador, o consumidor e a sociedade em geral.

Ressalte-se que o § Io do art. 4°-A da Lei 6.019/1974 é expresso ao afirmar que “a empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores”.

A isonomia salarial entre os empregados terceirizados e os do tomador foi facultada pelo § Io do art. 4°-C e não imposta, como no caso do trabalho temporário. Apenas a alimentação, serviços de transporte, atendimento médico ou hospitalar foram estendidos, com igualdade de tratamento aos empregados terceirizados (inciso I do art. 4°-C).

A lei permite (parte final do § Io do art. 4°-A) que a empresa que ter­ceiriza possa subcontratar serviços de outra. Aí está a permissão da “quar- teirização”, um verdadeiro absurdo! Assim, uma empresa tomadora contrata uma empresa para que esta contrate outra para contratar empregado para colocar na tomadora.

Também para essa terceirização a lei impede o vínculo com o tomador (§ 2o do art. 4°-A). Todavia, se presente a subordinação entre trabalhador e tomador dos serviços, será possível o reconhecimento do liame empregatício.

A empresa prestadora de serviços não precisa de registro no Ministério do Trabalho e não está vinculada ao contrato temporário. Basta ter CNPJ e registro na Junta Comercial.

Há previsão expressa da responsabilidade subsidiária da tomadora também para esse tipo de terceirização (§ 5o do art. 5°-A).

A Lei 13.467/2017 impediu de figurar como contratada a pessoa jurídica cujos sócios tenham, nos últimos 18 meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo de emprego (art. 5°-C).

Cap.5 • LEI 6.019/1974-TRABALHOTEMPORÁRIO ETERCEIRIZAÇÃO 89

A medida visou inibir empregadores de dispensarem seus empregados para, depois, recon tratá-los como pessoa jurídica, para que esta faça a intermedia­ção da mão de obra. Da mesma forma, o ex-empregado não poderá ser um terceirizado da ex-empregadora pelo prazo de 18 meses. Assim, o empregador não poderá despedir empregados com o objetivo de recontratá-los como terceirizados. Neste ponto, a reforma trabalhista melhorou a Lei 13.429/2017.

Entendemos que a terceirização feita pela Administração Pública continua limitada às atividades-meio ou aos excepcionais casos de necessi­dade, logo, nada se modificou. Entretanto, há fortes correntes afirmando que uma perigosa porta foi aberta para que a administração pública terceirize toda e qualquer atividade, salvo as carreiras de Estado (agentes públicos), pois dificilmente será responsabilizada de forma subsidiária diante do novo posicionamento do STF. A se pensar dessa forma, as fraudes aos concursos públicos irão se multiplicar e o número de cargos públicos, que deveríam ser criados por lei, não irá aumentar para dar margem à terceirização: medida mais barata e sem responsabilidade do ente público que contratar por licitação.

5.3. CONCLUSÃO

Apesar de regulamentada a terceirização geral por empresas prestadoras de serviço, que não se confundem com as empresas de trabalho temporá­rio, podendo ambas terceirizar atividade-meio e atividade-fim, o trabalho temporário dá ao trabalhador mais garantias que a terceirização em geral.

Capítulo 6

PROCESSO DO TRABALHO

6.1. DIREITO INTERTEMPORAL - PROCESSO

O processo é composto de vários atos sucessivos e relacionados entre si, e cada um se concretiza numa época diferente, devendo ser aplicada a lei vigente na data da prática do ato. Aí está a teoria do isolamento dos atos processuais - art. 14 do CPC aplicável ao processo do trabalho por força do art. 769 da CLT c/c art. 15 do CPC.

Logo, a norma processual não retroagirá e será aplicável ao processo em curso, respeitados os atos já praticados e as situações consolidadas sob a vigência da lei revogada (art. 14 do CPC).

Portanto, as regras a respeito do recurso (garantia, requisitos, preparo etc.) serão aquelas vigentes na época da publicação da sentença ou da decisão que se pretende recorrer. A inicial deve observar os requisitos legais exigidos pela lei vigente na ocasião de sua interposição. A defesa, a revelia, a exceção e o arqui­vamento respeitarão a regra vigente no momento em que o ato for praticado.

6.2. COMPETÊNCIA - JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA - ACORDOEXTRAJUDICIAL - ART. 652 DA CLT

■ Art. 652. Compete às Varas do Trabalho: a) conciliar e julgar:I - os dissídios em que se pretenda o reconhecimento da esta­bilidade de empregado:II - os dissídios concernentes a remuneração, férias e indeniza­ções por motivo de rescisão do contrato individual de trabalho;III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operário ou artífice;IV - os demais dissídios concernentes ao contrato individual de trabalho;

92 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólla Bomfim Cassar

b) processar e julgar os inquéritos para apuração de falta grave;c) julgar os embargos opostos às suas próprias decisões;d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua competência;e) (Suprimida pelo Dec.-lei 6.353/1944).f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho.

| V - as ações entre trabalhadores portuários e os operadores portuários ou o Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO de­correntes da relação de trabalho.Parágrafo único. Terão preferência para julgamento os dissídios

' sobre pagamento de salário e aqueles que derivarem da falência doempregador, podendo o Presidente da Junta, a pedido do interes­sado, constituir processo em separado, sempre que a reclamação também versar sobre outros assuntos.

O caput do art. 652 da CLT corrige a expressão “Juntas de Conciliação e Julgamento” para “Varas do Trabalho”, respeitando a EC 24/1999, que extin- guiu os juizes classistas e, com isso, a composição colegiada das Juntas para implementar a atuação monocrática do juiz concursado, o juiz do trabalho.

A jurisdição voluntária foi ampliada na Justiça do Trabalho com a alínea /do art. 652 da CLT. O referido dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o art. 855-B e seguintes da CLT, para onde remetemos o leitor.

6.3. SÚMULAS E ENUNCIADOS DE JURISPRUDÊNCIA - ART. 702 DA CLT

■ Art. 702. Ao Tribunal Pleno compete:I - em única instância:a) decidir sobre matéria constitucional, quando arguido, para invalidar lei ou ato do poder público;b) conciliar e julgar os dissídios coletivos que excedam a jurisdição dos Tribunais Regionais do Trabalho, bem como estender ou rever suas próprias decisões normativas, nos casos previstos em lei;

| c) homologar os acordos celebrados em dissídios de que trata j a alínea anterior;

d) julgar os agravos dos despachos do presidente, nos casos previstos em lei;

Cap.6 • PROCESSO DO TRABALHO 93

e) julgar as suspeições arguidas contra o presidente e demais juizes do Tribunal, nos feitos pendentes de sua decisão;f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de juris­prudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já tenha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mínimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial;g) aprovar tabelas de custas emolumentos, nos termos da lei;h) elaborar o Regimento interno do Tribunal e exercer as atri­buições administrativas previstas em lei, ou decorrentes da Constituição Federal.II - em última instância:a) julgar os recursos ordinários das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais em processos de sua competência originária;b) julgar os embargos opostos às decisões de que tratam as alíneas "b" e “c” do inciso I deste artigo;c) julgar embargos das decisões das Turmas, quando estas divirjam entre si ou de decisão proferida pelo próprio Tribunal Pleno, ou que forem contrárias à letra de lei federal;d) julgar os agravos de despachos denegatórios dos presidentes de turmas, em matéria de embargos na forma estabelecida no regimento interno;e) julgar os embargos de declaração opostos aos seus acórdãos. § Io Quando adotada pela maioria de dois terços dos juizes do Tribunal Pleno, a decisão proferida nos embargos de que trata o inciso II, alínea “c", deste artigo, terá força de prejulgado, nos termos dos §§ 2o e 3o, do art. 902.§ 2o É da competência de cada uma das turmas do Tribunal:a) julgar, em única instância, os conflitos de jurisdição entre Tribunais Regionais do Trabalho e os que se suscitarem entre juizes de direito ou juntas de conciliação e julgamento de re­giões diferentes;b) julgar, em última instância, os recursos de revista interpostos de decisões dos Tribunais Regionais e das Juntas de Conciliação e julgamento ou juizes de direito, nos casos previstos em lei;c) julgar os agravos de instrumento dos despachos que denegarem a interposição de recursos ordinários ou de revista;

94 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bom fim Cassar

d) julgar os embargos de declaração opostos aos seus acórdãos;e) julgar as habilitações incidentes e arguições de falsidade, suspeição e outras nos casos pendentes de sua decisão.§ 3o As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.§ 4o O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enun­ciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho deverão observar o disposto na alínea f do inciso I e no § 3® deste artigo, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral, observada a abrangência de sua circunscrição judiciária.

A alínea/do art. 702 da CLT dificultou a criação, alteração e supressão das Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e demais teses vinculantes emi­tidas pelo TST e TRT. O objetivo da medida foi frear o ativismo judicial. Por isso, esse dispositivo deve ser complementado pelo § 2“ do art. 8® da CLT, que proíbe o Judiciário Trabalhista de criar ou restringir direito por meio de sua jurisprudência.

A primeira grande mudança é dar ao Pleno exclusivamente o poder de uniformizar a jurisprudência, retirando da SDI e da SDC a possibilidade de confeccionar as OJs (orientações jurisprudenciais) e teses vinculantes.

A publicidade e o direito de defesa foram garantidos pelos §§ 3° e 4° do art. 702 da CLT antes da criação dos precedentes jurisprudenciais obrigatórios (Súmulas, OJs e teses vinculantes), modificando o anterior procedimento que vinha sendo adotado pela Justiça do Trabalho, que fixava teses vinculantes com procedimento simplificado em sem a oitiva dos interessados. Por esse motivo, foram revogados os §§ 3° a 6° do art. 896 da CLT, que acaba com o IUJ (incidente de uniformização de jurisprudência).

6.4. PRAZOS PROCESSUAIS - ART. 775 DA CLT

■ Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Titulo serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento.

Cap. 6 • PROCESSO DO TRABALHO 95

§ Io Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente necessário, nas seguintes hipóteses:I - quando o juízo entender necessário;

; II - em virtude de força maior, devidamente comprovada.§ 2o Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterara ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito.

A alteração da regra processual para determinar que a contagem dos prazos se faz em dias úteis atente aos anseios dos advogados e se coaduna com o princípio da colaboração trazido pelo novo Código de Processo Civil. O caput do artigo quase reproduz o art. 219 do CPC. Dessa forma, não serão contados os feriados, sábados e domingos. Os §§ Io e 2o do artigo em estudo estabeleceram hipóteses de prorrogação temporal do prazo.

6.5. TETO PARA RECOLHIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - ART.789DACLT

■ Art. 789. Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justi­ça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas

! relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2%I (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e

sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social,

j e serão calculadas:| I - quando houver acordo ou condenação, sobre o respectivo

valor;II - quando houver extinção do processo, sem julgamento do mérito, ou julgado totalmente improcedente o pedido, sobre o valor da causa;III - no caso de procedência do pedido formulado em ação declaratória e em ação constitutiva, sobre o valor da causa;IV - quando o valor for indeterminado, sobre o que o juiz fixar. § Io As custas serão pagas pelo vencido, após o trânsito em julgado da decisão. No caso de recurso, as custas serão pagas e comprovado o recolhimento dentro do prazo recursal.

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§ 2° Não sendo líquida a condenação, o juízo arbitrar-lhe-á o valor e fixará o montante das custas processuais.§ 3o Sempre que houver acordo, se de outra forma não for convencionado, o pagamento das custas caberá em partes iguais aos litigantes.§ 4o Nos dissídios coletivos, as partes vencidas responderão soli­dariamente pelo pagamento das custas, calculadas sobre o valor arbitrado na decisão, ou pelo Presidente do Tribunal.

O art. 789 da CLT foi alterado apenas para fixar o valor máximo das custas, permitindo com maior facilidade o conhecimento do recurso. O va­lor mínimo já era conhecido no procedimento anterior à Lei 13.457/2017. O valor máximo das custas está limitado a quatro vezes o valor máximo do benefício da Previdência Social.

6.6. GRATUIDADE DE JUSTIÇA-ART. 790 DA CLT

■ Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribu­nais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.§ Io Tratando-se de empregado que não tenha obtido o bene-

j fício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo pagamento das custas devidas.§ 2o No caso de não pagamento das custas, far-se-á execução

; da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido i no Capítulo V deste Título.i § 3o É facultado aos juizes, órgãos julgadores e presidentes

dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita,

1 inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por

j cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Cap. 6 • PROCESSO 00 TRABALHO 97

Não se confunde gratuidade de justiça com assistência judiciária gra­tuita. A gratuidade incide sobre os gastos do processo, e não sobre aquele que assiste à parte. Logo, mesmo com advogado particular, se a parte (autor ou réu) comprovar sua hipossuficiência econômica, sem condições de arcar com os gastos do processo, este será deferido.

Não mais prevalece a presunção pela mera declaração de miserabilidade, devendo-se provar a insuficiência de recursos.

O § 3o do art. 790 da CLT altera a base de cálculo do parâmetro da gratuidade de justiça. Adotou-se, em toda a Lei 13.467/2017, o valor do benefício previdenciário como base. Aqui a gratuidade será deferida para os que percebem até 40% desse parâmetro, isto é, neste caso estará presente o estado de hipossuficiência econômica do trabalhador.

A nova regra trazida no § 4a difere daquela prevista no art. 99 do CPC, em que há presunção de hipossuficiência econômica a pessoa natural que declare seu estado de miserabilidade. A regra contida na CLT exige a com­provação, não bastando a declaração.

Apesar de não estar no comando da lei, entendemos que o desempregado não precisa comprovar que percebe menos que 40% do teto, pois nada recebe. Assim, para este haverá presunção de miserabilidade, dispensando a prova.

6.7. HONORÁRIOS PERICIAIS - ART. 790-B DA CLT

■ Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.§ Io Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.§ 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. § 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para adiamento de valores para realização de perícias.§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União respon­derá pelo encargo.

Continua a regra de que o sucumbente na pretensão objeto da perícia é responsável pelos honorários periciais.

98 COMENTÁRIOS Á REFORMA TRABALHISTA - Vólia BomfIm Cassar

Ainda que beneficiária da gratuidade de justiça, a parte sucumbente e responsável pelos honorários periciais. Como visto supra, a regra processual trabalhista é mais rigorosa que a processual civil e subverte toda a conceitua- ção de gratuidade de justiça.

A fixação de teto máximo do valor dos honorários periciais está agora prevista no § Io do art. 790-B da CLT, sendo uma imposição, e não uma faculdade dada ao juiz. Os valores contidos na referida tabela são razoáveis, mas nem sempre atendem à complexidade da demanda.

O parcelamento dos honorários periciais atende aos anseios dos que pre­cisam arcar com a prova pericial Todavia, depende da concordância do perito.

O adiantamento dos valores da prova pericial é facultativo, logo, a par­te que desejar produzir a prova poderá fazê-lo. Se não o fizer, não estará o perito obrigado a aceitar o encargo para receber ao final da lide. A novidade trazida no § 3o do art. 790-B da CLT tem amparo na jurisprudência - Oj 98 da SDI-2 do TST. Assim, o adiantamento compulsório (ou provisional) dos honorários periciais está vedado pelo § 3o do artigo em estudo.

O § 3° do art. 790-B difere completamente da regra contida no CPC (art. 98 e seguintes do CPC). Autoriza o desconto do valor corresponden­te à perícia dos créditos que tenha a receber no processo em curso ou em outro qualquer, se foi sucumbente no pedido objeto da perícia, mesmo que beneficiário da gratuidade. A União terá, por esse motivo, responsabilidade secundária pelos honorários periciais. Por esse motivo, deve ser alterada a Súmula 457 do TST.

6.8. HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS- ART.791-ADACLT

■ Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mí­nimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.§ Io Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:I - o grau de zelo do profissional;II - o lugar de prestação do serviço;

Cap.6 • PROCESSO DO TRABALHO 99

III - a natureza e a importância da causa;IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.§ 3® Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará hono­rários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.§ 4° Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo- -se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.§ 5° São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

Os honorários advocatícios sucumbenciais não se confundem com os honorários contratuais. Antes a lei trabalhista não aceitava os honorários sucumbenciais em virtude do iuspostulandi que, antes, vigorava como regra, e agora vigora como exceção. Com o advento do PJe, a contratação de advogado é quase indispensável, daí a necessidade da mudança da regra.

Em boa hora o legislador garantiu aos advogados trabalhistas o direito aos honorários advocatícios. Entrementes, o valor fixado pelo art. 791-A da CLT é inferior ao previsto no art. 85, § 2o, do CPC, discriminando o profis­sional da área.

Contrariando o posicionamento da Súmula 219 do TST, o § Io deter­minou o pagamento de honorários também para as ações contra a Fazenda Pública, cujos parâmetros continuam na Súmula 219 do TST e nas regras do CPC. Aliás, toda a Súmula 219 do TST terá que ser revisada ou cancelada. Como já era o entendimento da jurisprudência, também tem direito aos ho­norários o sindicato que atua tanto como assistente quanto como substituto processual.

Deixou a lei de prever honorários também para a fase de execução, como o fez o § Io do art. 85 do CPC. Todavia, a regra, ainda sim, poderá ser aplicada com base no art. 15 do CPC.

Outra novidade trazida foi a possibilidade de honorários advocatícios recíprocos em caso de procedência parcial, vedada a compensação, pois não são direitos das partes, e sim de seus advogados. Logo, o juiz deve arbitrar os

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honorários de acordo com cada pedido. Assim, se o autor é sucumbente em três dos dez pedidos que formulou na inicial, sobre estes será condenado a pagar honorários ao advogado do réu, devendo sobre essa condenação pagar o valor correspondente ao depósito recursal e custas, caso queira recorrer. A sucumbência recíproca é exclusiva aos honorários advocatícios e não se estende às custas. Deve ser aplicado o entendimento contido na Súmula 326 do STJ para afastar a sucumbência recíproca nos casos de redução do valor do dano moral postulado na inicial.

O beneficiário da gratuidade de justiça também deverá pagar os hono­rários advocatícios, que serão arcados pelos créditos que ganhou naquele ou em outro processo. Se não houver crédito a receber suficiente para pagar o advogado ex adverso, a obrigação só será extinta se o credor não conseguir provar que, após dois anos (época em que a exigibilidade dos honorários fica suspensa), a situação de hipossuficiência econômica deixou de existir. A regra é similar àquela prevista no art. 98 do CPC, estando a diferença no prazo, pois no CPC o prazo de suspensão é de cinco anos e no processo do trabalho é de dois anos (§ 3o do art. 98 do CPC).

6.9. DA LITIGÃNCIA DE MÁ-FÉ - ARTS. 793-AE SEGUINTES DA CLT

Da Responsabilidade por Dano Processual

■ Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente.

■ Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;II - alterar a verdade dos fatos;III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

j V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou atodo processo;

i VI - provocar incidente manifestamente infundado;VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

■ Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1%

i (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido

Cap.6 • PROCESSO DO TRABALHO 101

da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que estaj sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas

as despesas que efetuou.§ Io Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo con­denará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária. § 2o Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.§ 3o O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.

■ Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Con­solidação à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar- -se-á nos mesmos autos.

O TST vinha acolhendo a tese da compatibilidade da aplicação da litigân- cia de má-fé ao processo do trabalho ou da penalidade pelo dano processual. Apesar disso, a aplicação da punição era tímida, em face da vulnerabilidade do trabalhador e do iuspostulandi, até então cabível ao processo do trabalho.

A partir da Lei 13.467/2017, a aplicação da litigância de má-fé à parte que agir dolosamente está prevista no art. 793-A e seguintes da CLT e pode ser aplicada de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte e é de, no mínimo, 1% e, no máximo, 10% do valor da causa.

A penalidade pode ser aplicada a todo aquele que participar do processo, como parte, interveniente, que pode ser o perito, terceiro ou testemunha. Além da multa, o litigante de má-fé também será condenado a pagar inde­nização sobre os prejuízos causados ao processo, de despesas processuais e de honorários advocatícios.

O texto é muito similar ao contido nos arts. 81 e seguintes do CPC. A diferença está no § 2° do art. 793-C, pois limita o valor da penalidade em até duas vezes o valor máximo do benefício da Previdência Social, quando o valor da causa for inestimável ou irrisório, enquanto no CPC o valor é de até dez salários mínimos.

A dificuldade de concessão de gratuidade de justiça ao reclamante con­jugada com a litigância de má-fé que lhe pode ser aplicada, conjugada com

102 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vótía Bonfim Cassar

o temor da testemunha do exorbitante valor, foram as medidas que o legis­lador da Reforma Trabalhista encontrou para inibir demandas trabalhistas desnecessárias ou ações “aventureiras”.

Inteiramente nova a regra contida no art. 793-D da CLT, que determina a aplicação, de ofício ou a requerimento da parte, da multa de 1 a 10% do valor da causa, na forma prevista no art. 793-C, à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou ocultar fatos essenciais. Além de cometimento de crime (art. 342 do CP), agora a testemunha também poderá ser multada.

Diabólica a prova de ocultação intencional de fatos essenciais à causa, pois a testemunha pode alegar esquecimento ou que naquele momento não estava presente ou não prestou atenção.

Antes de fixá-la, o juiz deve priorizar o contraditório e dar a chance de a testemunha se defender ou se retratar, evitando a decisão surpresa e priorizando o contraditório.

A execução da penalidade nos próprios autos é medida de economia processual e só deve ser feita depois do trânsito em julgado da decisão que a fixou. Se a multa foi fixada na sentença, o recurso será o recurso ordinário interposto pela parte a quem pertencia a testemunha ou pela própria teste­munha, que, neste caso, será considerada terceira. Se interposto pela parte a quem pertencia a testemunha, o fundamento do recurso será aproveitamento da prova e, por arrastamento, a retirada da multa imposta. Se interposto pela própria testemunha, só terá legitimidade para requerer a nulidade ou a reforma sobre a multa e nada mais, já que não é a titular do restante do direito. A matéria é controvertida e provavelmente outras correntes surgirão, inclusive a mais comum de que a testemunha só poderá afastar a multa por ação própria, pois não teria legitimidade para recorrer.

Se o juiz executar imediatamente a multa, antes da sentença, não terá recurso cabível e, neste caso, apenas o mandado de segurança poderá ser interposto pela própria testemunha diretamente na SDI-2 do TRT respectivo.

6.10. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIATERRITORIAL - ART. 800 DA CLT

■ Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência

j e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo.§ Io Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consoli­dação até que se decida a exceção.

Cap. 6 • PROCESSO DO TRABALHO 103

§ 2° Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias.§ 3o Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente.§ 4o Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente.

A exceção de incompetência foi extinta no CPC e transformada em um capítulo da contestação - art. 337, II, do CPC. Em caminho oposto, a Reforma Trabalhista modifica o art. 800 da CLT para regular a exceção de incompetência, agora chamada de incompetência territorial, para simplificar seu procedimento e evitar eventuais manobras utilizadas por alguns recla­mantes que demandavam em local muito distante daquele da prestação de serviços para dificultar ou encarecer a defesa do réu.

O prazo para arguir a incompetência, por petição, antes da audiência, é de cinco dias, a contar da data da citação. Ultrapassado o prazo, preclusa estará a arguição, e não poderá o réu fazê-lo em audiência.

A arguição da incompetência territorial suspende o andamento do pro­cesso (art. 800, § Io, da CLT), e a audiência, que antes estava designada para apresentação da contestação, deverá ser suspensa ou desmarcada, pois, antes de sua realização, deverá ser decidido o incidente. A medida visa evitar que o réu tenha que se locomover até o foro da interposição da ação, que pode ser muito distante do local da prestação de serviços.

O réu deverá instruir a exceção com as provas necessárias para evitar que seja marcada audiência apenas para decidir a questão, colaborando com a Justiça.

O § 2o do art. 800 da CLT visa cumprir o contraditório, permitindo que o autor se manifeste, também em 5 dias, concordando ou não com a alegação do réu. Silente o autor, deverá ser considerada verdadeira a assertiva do réu, devendo o juiz decidir pelo acolhimento da exceção.

Entretanto, se não for possível decidir com os documentos apresentados, depois da manifestação do autor da ação, o juiz poderá designar audiência para decidir apenas a questão da incompetência.

O § 3o do art. 800 da CLT permite a produção da prova oral em audiência, facultando que o réu e suas testemunhas sejam ouvidos por carta precatória

104 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim i

para evitar o desnecessário deslocamento. O local não será o escolhido pelo réu, e sim aquele que é apontado como o juízo competente.

Rejeitada a exceção de incompetência, o processo continuará com seu curso normal no local da interposição da ação trabalhista.

Acolhida a exceção de incompetência territorial, o processo será reme­tido ao foro competente para prosseguimento do feito agora no local correto.

Continua vigente o entendimento contido na Súmula 214 do TST acerca da recorribilidade ou não da decisão do incidente, pois a natureza da decisão continua a mesma.

Por questões lógicas, a exceção em estudo não está incluída entre as espécies de defesa mencionadas no art. 847 da CLT.

6.11. ÔNUS DA PROVA E DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA - ART. 818 DA CLT

■ Art. 818. O ônus da prova incumbe:I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, mo- dificativo ou extintivo do direito do reclamante.§ Io Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

■ § 2® A decisão referida no § 1® deste artigo deverá ser proferida antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, im­plicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido.

| § 3® A decisão referida no § 1® deste artigo não pode gerar situaçãoem que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

A alteração do art. 818 da CLT pela Lei 13.467/2017, com a inclusão dos incisos I e II, apenas acolheu o que a jurisprudência há muito já vinha prati­cando: distribuição do ônus da prova da mesma forma que aquela praticada pelo CPC (art. 333 do CPC de 1973 e atual art. 373 do novo CPC), isto é, o ônus de provar o fato constitutivo permanece com o autor, enquanto que

Cap.6 . PROCESSO DO TRABALHO 105

o de provar fato impeditivo, extintivo e modificativo permanece com o réu (ônus estático da prova).

A distribuição dinâmica do ônus da prova também está no § 2o do art. 373 do CPC e tem seu fundamento no princípio da aptidão da prova, autorizando a inversão do ônus estático. Agora a regra também foi abraçada formalmente pelo § Io do art. 818 da CLT, tal como já autorizada a IN 39 do TST. Ao fixar o ônus da prova de forma diversa, o julgador deve, antes do momento de sua produção, dar a oportunidade para a parte dele se desincumbir. Se fixada em audiência, a parte atingida poderá requerer o adiamento desta a fim de produzir a prova.

A inversão do ônus da prova não pode gerar para a parte a prova im­possível ou excessivamente difícil de se realizar (prova diabólica).

Continua inaplicável a negociação processual acerca do ônus da prova, seja pela incompatibilidade da regra processual ao processo do trabalho (IN 39 do TST), seja porque o legislador importou do CPC o que entendeu cabível ao processo do trabalho.

6.12. REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL - ART. 840 DA CLT

■ Art. 840. A reclamação poderá ser escrita ou verbal.§ Io Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, de­terminado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.§ 2o Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, no que couber, o disposto no § Io deste artigo.§ 3o Os pedidos que não atendam ao disposto no § Io deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito.

As iniciais interpostas a partir da vigência da Lei 13.467/2017 devem conter também o valor do pedido, isto é, devem ser líquidas, além da neces­sidade de o pedido ser certo e determinado (requisito que já era exigido pela aplicação do CPC). Os pedidos que não atendam a este e aos outros requisitos impostos no § Io do art. 840 da CLT podem ser extintos sem resolução do mérito. Ao que parece, a extinção ocorrerá sem a necessária concessão do prazo para emenda, o que contraria a regra contida no art. 321 do CPC, que

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determina a concessão do prazo de 15 dias para emenda, medida que presti­gia o princípio da colaboração. A medida também dificulta o ius postulandi, pois a parte que porventura estiver desacompanha de advogado dificilmente conseguirá liquidar o pedido. Com isso, o processo do trabalho perde parte da sua simplicidade.

A consequência da nova exigência legal de pedido líquido, mesmo para as demandas que não se enquadram no procedimento sumaríssimo (art. 852-A e seguintes da CLT), é a necessidade do valor da causa igual à soma dos pedidos. A medida sepulta de vez a celeuma a respeito da necessidade ou não do valor da causa contido na petição inicial. Ademais, de acordo com os arts. 491 e 492 do CPC, se o pedido é líquido, a sentença e o acórdão devem ser líquidos.

O art. 319 do CPC elenca os requisitos da petição inicial, dentre eles o endereçamento, a qualificação, os fatos e fundamentos jurídicos dos pe­didos, o valor da causa, as provas e a opção por audiência de conciliação. A reforma trabalhista, mesmo diante da possibilidade de repetir a regra do CPC, não exigiu fundamentação jurídica, mas apenas a fática, como requisito da petição inicial trabalhista. Com isso, prevalece a teoria da individuação da causa de pedir. A nova redação do art. 840 da CLT também não exigiu o requerimento de provas nem a opção de audiência de conciliação, tendo esta de qualquer forma.

6.13. DESISTÊNCIA DA AÇÃO - ART. 841 DA CLT

■ Art. 841. Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de 48 (quarenta e oito) horas, remeterá a se­gunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o

' ao mesmo tempo, para comparecer à audiência do julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de 5 (cinco) dias.

; § Io A notificação será feita em registro postal com franquia.I Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for

encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta,

| afixado na sede da Junta ou Juízo.§ 2o O reclamante será notificado no ato da apresentação da reclamação ou na forma do parágrafo anterior.§ 3o Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o recla­mante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação.

Cap. 6 • PROCESSO DO TRABALHO 107

A desistência da ação depende de prévio consentimento do réu, desde que o autor tome conhecimento do conteúdo da defesa. A medida visa a igualdade de armas, pois, ciente dos termos da defesa, o autor poderia alterar o pedido, causa de pedir ou documentos para driblar a argumentação do réu.

Assim, o simples encaminhamento da peça contestatória antes da audiência pelo PJe, com sigilo, não obsta a desistência unilateral. De forma contrária, se a defesa foi encaminhada sem sigilo, a desistência só será possível com o consentimento do réu, salvo no caso do art. 1.040, §§ 3o e 4o, do CPC.

Regra similar está contida no art. 485, § 4o, do CPC.A mesma regra deve ser aplicada à desistência tácita, que é a que ocorre

quando o autor deixa de praticar atos para os quais foi intimado a fazer - Súmula 240 do STJ.

O legislador esqueceu de regular o aditamento da inicial, mantendo a cizânia a respeito da matéria. Alguns defendem o marco da audiência, mas deve prevalecer, principalmente depois da reforma trabalhista, o art. 329 do CPC, que estabelece como limite a citação do réu. A partir daí, só com o consentimento do réu. Isso se explica porque a exceção de incompetência territorial agora deve ser arguida em cinco dias da data da citação.

6.14. PREPOSTO - ART. 843 DACLT

■ Art. 843. Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do compareci- mento de seus representantes salvo, nos casos de Reclamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria.§ Io É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.§ 2o Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devida­mente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado

> que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato.§ 3o O preposto a que se refere o § Io deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada.

A Súmula 377 do TST, dando interpretação extensiva ao art. 843 da CLT, fixou o entendimento de que o preposto precisava ser empregado, salvo o preposto do empregador doméstico, da pequena ou da microempresa.

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A intenção da Lei 13.467/2017 foi contrariar expressamente o entendi­mento do TST e autorizar que qualquer pessoa possa ser preposto, assim como já ocorre nos Juizados Especiais Cíveis - art. 9o, § 4o, da Lei 9.099/1995.

Com a nova regra, a profissão de preposto se multiplicará e será lícita. O legislador perdeu a oportunidade de corrigir o defeito técnico do §

2o do art. 843 da CLT, que continua afirmando que o empregador poderá se fazer “substituir” pelo gerente ou preposto. Na verdade, não é o caso de substituição processual, e sim de representação.

6.15. AUSÊNCIA DO RECLAMANTE E REVELIA - ART. 844 DA CLT

■ Art. 844. O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não compareci­mento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.§ 1° Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência.§ 2° Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.§ 3° O pagamento das custas a que se refere o § 2o é condição para a propositura de nova demanda.§ 4° A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se:l - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestara ação; ll-o litígio versar sobre direitos indisponíveis;III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inveros­símeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. § 5o Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos even­tualmente apresentados.

O § Io do art. 844 da CLT corrige, de forma correta, a expressão “presi­dente” pelo vocábulo “juiz”, adequando a nova regra à alteração trazida pela

Cap. 6 . PROCESSO DO TRABALHO 109

EC 24/1999, que extinguiu os juizes classistas e transformou o juiz togado, antes presidente da Junta de Conciliação e Julgamento, em juiz da Vara. Entre­tanto, perdeu a oportunidade de corrigir o termo “arquivamento” contido no caput do artigo para a correta expressão “extinção sem resolução de mérito”.

A obrigatoriedade de pagamento de custas pelo reclamante beneficiário da gratuidade de justiça é injusto e fere o acesso à Justiça quando impede o ajuizamento de nova ação. A hipótese está prevista nos §§ 2o e 3o do art. 844 da CLT para a extinção sem resolução de mérito pela ausência do autor na primeira audiência (arquivamento), salvo se comprovar que a ausência ocorreu por motivo justo.

A regra não deve ser aplicada analogicamente às outras extinções em resolução de mérito (inépcia, indeferimento da inicial, coisa julgada etc.), sob pena de se estender uma penalidade à hipótese não prevista em lei, o que contraria os princípios de hermenêutica, que pregam que toda penalidade se interpreta restritivamente.

O prazo para pagamento das custas é de 15 dias e sua quitação é condição para ajuizamento de nova ação. Mais uma vez, a intenção do legislador foi inibir ações aventureiras em que o próprio autor não tem a responsabilida­de de comparecimento à audiência. Entretanto, violou com a nova regra o princípio maior de acesso à justiça - art. 5o, XXXV, da CF.

O § 4o do artigo em estudo trata da revelia e os incisos I a IV reproduzem a regra contida no art. 345 do CPC, não trazendo nenhuma novidade, pois já eram aplicáveis ao processo do trabalho.

A novidade na área trabalhista está no § 5o do art 844 da CLT, pois, de forma correta, prestigia o réu que, mesmo ausente, contratou advogado que com­pareceu à assentada portando defesa com documentos. A nova regra modifica o conceito de revelia no processo do trabalho, pois deixa de ser a incomparência do réu para passar a ser a ausência de defesa, tal como no processo civil. Por outro lado, diferencia o réu ausente que sequer contrata advogado, despreocu­pado com sua defesa, para prestigiar aquele que se preparou para a audiência, contratando o procurador. De qualquer forma, a confissão será aplicada ao réu ausente, limitada aos fatos controvertidos, isto é, devem ser observados os do­cumentos e superados ou julgados os requerimentos contidos na contestação.

6.16. MOMENTO DA DEFESA NO PJE-ART. 847 DA CLT

■ Art. 847. Não havendo acordo, o reclamado terá vinte minutos para aduzir sua defesa, após a leitura da reclamação, quando esta não for dispensada por ambas as partes.

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Parágrafo único. A parte poderá apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência.

No processo do trabalho, a contestação oral ou escrita (física) é apre­sentada em audiência (arts. 844 e 847 da CLT). Todavia, com a adoção, pela maioria das Varas, do Sistema Judicial Eletrônico (PJe), a apresentação da defesa deveria ocorrer até 1 hora antes da audiência, com marcação de “sigilo”, conforme a revogada regra contida no art. 29 da Resolução 136/14 do CSJT. Todavia, o art. 22 da Resolução 185/17 do CSJT, de 24/03/17 (que revogou a Resolução 136/14), autorizou a apresentação da contestação, exceção e reconvenção em audiência até a primeira proposta conciliatória, inclusive a defesa oral, na forma da CLT. Entretanto, determina que a apresentação dos documentos deve ocorrer até 48 horas antes da audiência, o que colide com a nova redação do art. 847 da CLT.

Assim, prevalece o direito do réu de anexar a contestação ao sistema do PJe a qualquer momento antes da audiência e não mais depois de iniciada.

A defesa apresentada antes da data da audiência deve ficar sob sigilo, aguar­dando seu “desbloqueio” pelo juiz na audiência, caso as partes compareçam.

6.17. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA -ARTS. 855-A E SEGUINTES DA CLT

É CAPÍTULO III

(...)

Seção IVDo Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica

Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil.§ Io Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:I - na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § 1° do art. 893 desta Consolidação;II - na fase de execução, cabe agravo de petição, independen­temente de garantia do juízo;III - cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado originariamente no tribunal.

Cap. 6 • PROCESSO DO TRABALHO 111

§ 2o A instauração do incidente suspenderá o processo, sem pre­juízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

O art. 133 do CPC foi importado para o art. 855-A, e adaptado ao pro­cesso do trabalho de acordo com a IN 39/16 do TST. Seu cabimento já era defendido pelo TST e expresso na Instrução Normativa mencionada.

O incidente suspende o processo para garantir a ampla defesa do suposto devedor atingido pela desconsideração. Julgado o incidente, o processo volta a correr.

A decisão que acolhe ou nega o pedido de desconsideração na fase de conhecimento é de natureza interlocutória e, por isso, não é recorrí- vel de imediato, devendo a parte sucumbente neste pedido aguardar o recurso ordinário para renovar o requerimento ou requerer a reforma do deferimento.

Na execução, de forma diversa, a decisão que acolhe ou rejeita desafia o agravo de petição, independentemente da garantia do juízo, dando amplo direito de defesa ao atingido pela desconsideração. O curso do processo de execução só volta a correr com o trânsito em julgado da decisão de des­consideração da personalidade jurídica. Contudo, nada obsta que medidas cautelares sejam praticadas, como a concessão de tutela de urgência para bloqueio de patrimônio ou de numerário. Da decisão que concede ou nega a tutela cabe mandado de segurança.

6.18. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL - ARTS. 855-B E SEGUINTES DACLT

■ CAPÍTULO lll-ADO PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA PARA

HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EXTRAJUDICIAL Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado.§ Io As partes não poderão ser representadas por advogado comum.

j § 2o Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria.

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■ Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo es­tabelecido no § 6o do art. 477 desta Consolidação e não afasta a aplicação da multa prevista no § 8o art. 477 desta Consolidação.

■ Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença.

■ Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados.Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homo­logação do acordo.

A jurisdição voluntária da Justiça do Trabalho estava limitada à ho­mologação de opção pelo FGTS, prática que há muito não ocorre, já que empregados admitidos antes da CF, que permanecem até hoje no mesmo emprego, são raros. Agora foi ampliada pelo art. 855-B e seguintes da CLT.

Foi inspirado tanto no art. 57 da Lei 9.099/1995 quanto no novo CPC.O inciso VIII do art. 725 do CPC autorizou o juiz a homologar acordos

extrajudiciais em jurisdição voluntária, regra que, no nosso entender, era aplicável ao processo do trabalho (art. 15 do CPC c/c art. 769 da CLT). Mas a matéria era controvertida.

Com a inclusão do art. 855-B e seguintes à CLT, a matéria ficou paci­ficada e, a partir da vigência da Lei 13.467/2017, o juiz do trabalho poderá homologar qualquer tipo de acordo extrajudicial, desde que verse sobre questão trabalhista e que a petição seja em conjunto, assinada pelas partes e advogados, mas por advogados diferentes, um representando o empregado e outro o empregador.

A novidade não se aplica apenas aos casos de distrato previsto no art. 484-A da CLT, hipótese, aliás, com a qual o juiz deve ter muito cuidado para não gerar a eficácia liberatória geral tão desejada pelos empresários. Aliás, a regra é que o distrato ocorra extrajudicialmente, como qualquer outra modalidade de extinção do contrato, não necessitando da chancela judicial. Excepcionalmente, ele deve vir como petição judicial para sua ratificação. Nesse caso, o prazo da prescrição das parcelas indicadas no distrato estará suspenso e só voltará a correr com o trânsito em julgado da decisão que negar a homologação.

Cap. 6 • PROCESSO DO TRABALHO 113

Também podem ser homologadas autocomposições extrajudiciais que versem sobre outros temas que não a extinção do contrato e que pacificam avenças travadas a partir de divergências de interpretações ou de interesses ocorridos durante a vigência do contrato, como pagamento de horas extras, diferenças salarias decorrentes de equiparação, pagamentos de adicional de insalubridade etc.

Interposta a petição de acordo, o juiz terá um prazo de 15 dias para ho­mologar ou rejeitar - art. 855-D da CLT. A audiência só será realizada caso o juiz entenda necessária para compreender o requerimento de homologação do acordo já firmado pelas partes.

A decisão que homologar em parte ou não contemplar a totalidade do acordo ou a que rejeitar desafia o recurso ordinário, que será interposto pela parte prejudicada no prazo de 8 dias. O recurso necessita de preparo, que será de responsabilidade do interessado.

A Súmula 418 do TST entende que é faculdade do juiz a homologação do acordo, não tendo as partes direito líquido e certo e não tendo cabimento o mandado de segurança contra o indeferimento. A recusa deve ser funda­mentada, pois este é requisito para a validade de qualquer decisão.

6.19. EXECUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS -ART. 876 DA CLT

■ Art. 876. As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executada pela forma estabelecida neste Capítulo.Parágrafo único. A Justiça do Trabalho executará, de ofício, as contribuições sociais previstas na alínea a do inciso I e no inciso II do caput do art. 195 da Constituição Federal, e seus acréscimos legais, relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e dos acordos que homologar.

O novo comando contido no parágrafo único do art. 876 da CLT está em consonância com a Súmula Vinculante 53 do STF, que reconhece a com­petência da Justiça do Trabalho para executar a contribuição previdenciária decorrente das suas condenações ou acordos homologados.

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6.20. FIM DA EXECUÇÃO DE OFÍCIO - ART. 878 DACLT

■ Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado.Parágrafo único. (Revogado).

O fim da execução e de atos executórios promovidos de ofício pelo juiz, salvo quando a parte exequente-autora estiver desacompanhada de advogado, altera radicalmente os procedimentos da execução trabalhista e o princípio do inquisitório, antes impregnado ao processo de execução. Limita-se de­masiadamente a proatividade do juiz do trabalho, retardando, ainda mais, a celeridade processual e a efetividade de suas decisões.

Dessa forma, não poderá o juiz determinar a penhora on-line (Bacen- Jud) ou a penhora sem o prévio requerimento da parte; não poderá tomar a iniciativa de desconsiderar a personalidade jurídica; de praticar atos sem que a parte tenha requerido. O não cumprimento pelo autor das determi­nações do juiz pode levá-lo a conhecer de ofício a prescrição intercorrente (art. 11-AdaCLT).

Com a revogação do parágrafo único do artigo em estudo, foi elimi­nada a possibilidade de o Ministério Público do Trabalho tomar iniciativa da execução.

6.21. IMPUGNAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO - ART. 879 DACLT

■ Art. 879. Sendo ilíquida a sentença exequenda, ordenar-se-á. previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo, por arbitramento ou por artigos.§ Io Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a senten­ça liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal § 1°-A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contri­buições previdenciárias devidas.§ 1°-B. As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente.§ 2° Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada

Cap.6 • PROCESSO DO TRABALHO 115

com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão.§ 3o Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de preclusão. § 4° A atualização do crédito devido à Previdência Social ob­servará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.§ 5o O Ministro de Estado da Fazenda poderá, mediante ato fun­damentado, dispensar a manifestação da União quando o valor total das verbas que integram o salário de contribuição, na forma do art. 28 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, ocasionar perda de escala decorrente da atuação do órgão jurídico.§ 6°Tratando-se de cálculos de liquidação complexos, o juiz poderá nomear perito para a elaboração e fixará, depois da conclusão do trabalho, o valor dos respectivos honorários com observância, entre outros, dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. § 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei n° 8.177, de Io de março de 1991.

O objetivo do § 2o do art. 879 foi uniformizar os prazos trabalhistas para 8 dias. Antes o prazo de dez dias era sucessivo e agora o prazo de oito dias é comum, o que demonstra a necessidade de acelerar a execução. Antes da vigência da Lei 13.467/2017, a concessão do prazo para impugnação das contas era uma faculdade, sendo agora uma obrigação. Defendemos que o prazo é preclusivo para a fase de liquidação, mas a oportunidade de impugnar se renova nos embargos à execução ou na ação de impugnação do credor. Contudo, essa não foi a intenção do legislador, que desejou soterrar a fase do acertamento dos cálculos na fase de liquidação para considerar preclusa a discussão na fase dos embargos.

O prazo de oito dias é extremamente exíguo, pois muitos cálculos são complexos e sua análise é mais criteriosa e minuciosa e, por isso, demanda mais tempo.

Por outro lado, o § 7o do art. 879 da CLT visou afastar a aplicação do índice de atualização conhecido como IPCA. A mudança está de acordo com a decisão do STF, apesar de injusta, pois de fato não corrige como a inflação.

O Ministro Dias Toffoli, nos autos da Reclamação (RCL 22.012), deferiu liminar para suspender os efeitos de decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), que determinou a substituição dos índices de correção

116 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA - Vólio Bomfim Cassar

monetária aplicada aos débitos trabalhistas. A decisão do TST era no sentido de afastar o uso da Taxa Referencial Diária (TRD) e determinar a adoção do índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Portanto, a alteração legislativa consagra o entendimento do STF e pacifica as controvérsias.

6.22. GARANTIA DA EXECUÇÃO - ART. 882 DACLT

■ Art. 882.0 executado que não pagara importância reclamada poderá garantir a execução mediante depósito da quantia correspondente, atualizada e acrescida das despesas processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou nomeação de bens à penhora, observada

! a ordem preferencial estabelecida no art. 835 da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de Processo Civil.

Mais uma vez a alteração legislativa visou adequar o texto legal à ju­risprudência do TST consagrada na OJ 59 da SDI-2 do TST, pois autoriza a apresentação de seguro garantia judicial para garantir a execução. Da mesma forma dispõe o novo CPC (art. 835, § 2o), regra que, segundo o art. 3o, XVI, da IN 39/2016 já era aplicável ao processo do trabalho, apesar de rejeitada por muitos julgadores. Todo seguro garantia tem prazo de vigência, e esse motivo não pode afastar o recebimento da garantia, salvo se o vencimento estiver muito próximo. O seguro garantia impede o levantamento imediato da parte incontroversa, mas, assim mesmo, deve ser aceito.

6.23. PROTESTO E BNDT DA DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO -ART. 883-A DACLT

■ Art. 883-A. A decisão judicial transitada em julgado somente poderá ser levada a protesto, gerar inscrição do nome do exe­cutado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo de quarenta e cinco dias a contar da citação do executado, se não houver garantia do juízo.

O art. 523 do CPC prevê o prazo de 15 dias para cumprimento definitivo da sentença, sob pena de protesto e certidões negativadas (art. 517 do CPC), regra que o art. 17 da IN 39/2016 do TST entendia aplicável ao processo do trabalho até a Reforma Trabalhista, mas com o prazo de 48 horas.

Cap. 6 . PROCESSO DO TRABALHO 117

O prazo para pagamento espontâneo da condenação contida na sentença transitada em jugado, no processo do trabalho, é de 48 horas. Portanto, não é crível que se pretenda dar mais prazo ao devedor trabalhista que ao devedor civil. Conceder prazo de 45 dias é tratar o crédito trabalhista como menos privi­legiado que o civil, o que está na contramão de todos os princípios que protegem créditos alimentares. Mas essa foi a intenção do legislador e deve ser respeitada.

O prazo de 45 dias é contado da citação do devedor e também foi estendido para gerar a inscrição do nome do executado no BNDT, que é um cadastro de todas as pessoas físicas e jurídicas que têm dívidas trabalhistas pendentes.

6.24. ISENÇÃO DE GARANTIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - ART. 884 DACLT

■ Art. 884. Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação.§ Io A matéria de defesa será restrita às alegações de cumpri­mento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da divida. § 2o Se na defesa tiverem sido arroladas testemunhas, poderá o Juiz ou o Presidente do Tribunal, caso julgue necessários seus depoimentos, marcar audiência para a produção das provas, a qual deverá realizar-se dentro de 5 (cinco) dias.§ 3o Somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exequente igual direito e no mesmo prazo.§ 4o Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impug­nações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário.§ 5o Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis

: com a Constituição Federal.§ 6o A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entida­des filantrópicas e/ou àqueles que compõem ou compuseram a

; diretoria dessas instituições.

O prazo de cinco dias para interposição dos embargos à execução é contado a partir da garantia do juízo. O § 6o do art. 884 da CLT não se aplica

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às entidades filantrópicas e aos seus sócios ou diretores. A entidade deverá comprovar que lhe foi conferido o título de filantropia, sob pena de não estar isenta da garantia judicial.

6.25. FIM DO IUJ E NOVO REQUISITO PARA O RECURSO DE REVISTA - ART. 896 DACLT

■ Art. 896. Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Su­perior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diver­sa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho,

| no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou contrariarem súmula de jurisprudência uniforme dessa Corte ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal;b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual. Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regu lamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão

| recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a;c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.§ 1° O recurso de revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será interposto perante o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, que, por decisão fundamentada, poderá recebê-lo ou denegá-lo.§ 1°-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tri­bunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando to­dos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte;

Cap. 6 • PROCESSO DO TRABALHO 119

IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pro­nunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embar­gos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão.§ 2° Das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Tra­balho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá Recurso de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma da Constituição Federal.§ 3o (Revogado).§ 4o (Revogado).§ 5o (Revogado).§ 6o (Revogado).§ 7o A divergência apta a ensejar o recurso de revista deve ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.§ 8o Quando o recurso fundar-se em dissenso de julgados, in­cumbe ao recorrente o ônus de produzir prova da divergência jurisprudencial, mediante certidão, cópia ou citação do repositó­rio de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.§ 9o Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal.§ 10. Cabe recurso de revista por violação a lei federal, por di­vergência jurisprudencial e por ofensa à Constituição Federal nas execuções fiscais e nas controvérsias da fase de execução que envolvam a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), criada pela Lei n° 12.440, de 7 de julho de 2011.

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§ 11. Quando o recurso tempestivo contiver defeito formal que j não se repute grave, o Tribunal Superior do Trabalho poderá

desconsiderar o vício ou mandar saná-lo, julgando o mérito.§ 12. Da decisão denegatória caberá agravo, no prazo de 8 (oito) dias.

; § 13. Dada a relevância da matéria, por iniciativa de um dosmembros da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, aprovada pela maioria dos inte-

| grantes da Seção, o julgamento a que se refere o § 3o poderá ser afeto ao Tribunal Pleno.§ 14.0 relator do recurso de revista poderá denegar-lhe seguimen­to, em decisão monocrática, nas hipóteses de intempestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qual­quer outro pressuposto extrínseco ou intrínseco de admissibilidade.

O inciso IV do § 1°-A do art. 896 da CLT visa facilitar o trabalho dos ministros do TST ao julgarem nulidade da decisão do Regional por negativa de prestação jurisdicional, exigindo do advogado a transcrição do trecho da decisão que rejeitou os embargos.

O § 14 do art. 896 da CLT dá poderes ao relator do recurso de revista, igualando o poder do ministro relator do STJ (art. 932 do CPC) ao do mi­nistro relator do TST, dando a possibilidade de, monocraticamente, decidir as questões apontadas no referido parágrafo.

As medidas prestigiam a celeridade do processo e o trabalho do Judiciário. Os §§ 3o a 6o, acrescidos pela Lei 13.015/2014, foram revogados. Trata­

vam do processo de uniformização da jurisprudência trabalhista, o chamado Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ), que gerava um prece­dente obrigatório, vinculante. De fato, os tribunais vinham cometendo alguns equívocos ao aplicarem as regras do revogado CPC de 1973 ao procedimento, sob o argumento de que este era o expresso comando contido no antigo § 3o do art. 896 da CLT. Por outro lado, o procedimento de uniformização estava trazendo mais insegurança que segurança, mais instabilidade que estabilidade, situação oposta à recomendada pelo art. 926 do CPC. Algumas súmulas, que representavam a maioria de um tribunal pleno, estavam sendo superadas por teses vinculantes fixadas por um órgão fracionário ou por quórum inferior ao exigido pela Súmula. Daí a necessidade de reformulação do procedimento. Também por esse motivo foi alterado o art. 702 da CLT, para estabilizar a jurisprudência dificultando mudanças tão drásticas e repentinas dos enten­dimentos majoritários dos tribunais.

Cap. 6 . PROCESSO DO TRABALHO 121

Ressalte-se que o art. 702,/, da CLT deu poder exclusivo ao Tribunal Pleno de uniformizar a jurisprudência, retirando da SDI e da SDC a possibili­dade de confeccionaras OJs (orientações jurisprudenciais) e teses vinculantes.

626. TRANSCEDÊNCIA DO RECURSO DE REVISTA - ART. 896-A DA CLT

■ Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de re­vista, examinará previamente se a causa oferece transcendência

' com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.§ Io São indicadores de transcendência, entre outros:I - econômica, o elevado valor da causa:II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudên­cia sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;III - social, a postulação, por redamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da inter­pretação da legislação trabalhista.§ 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.§ 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão. § 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que

, constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.§ 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente

, a transcendência da matéria.§ 6o O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se ã análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abran­gendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas.

O TST goza da mesma natureza do STJ, isto é, de instância extraordinária, atuando na interpretação final do ordenamento jurídico-trabalhista infra-

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constitucional. Para adotar medida drástica que reduza a enorme quantidade de processos no TST, o § Io do art. 896-A apontou os casos de relevância das causas, medida que já estava prevista no caput do artigo.

A aplicação do princípio da transcendência, previsto no art. 896-A da CLT, ainda não estava regulamentada, apesar da necessidade de fazê-lo em virtude do comando contido no art. 2o da Medida Provisória 2.226/2001, revogado pela Lei 13.467/2017.

Com isso, ainda mais difícil será o conhecimento dos recursos de revista, pois extremamente restritivas as hipóteses. Além disso, é irrecorrível a decisão que negar seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista que recusar a transcendência.

6.27. DEPÓSITO RECURSAL - ART. 899 DA CLT

■ Art. 899. Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.§ Io Sendo a condenação de valor até 10 (dez) vezes o salário mínimo regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva i mportância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância de depó­sito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz. § 2o Tratando-se de condenação de valor indeterminado, o de­pósito corresponderá ao que for arbitrado, para efeito de custas,

' pela Junta ou Juízo de Direito, até o limite de 10 (dez) vezes o salário mínimo da região.§ 3o Revogado pela Lei 7.033/1982.§ 4° O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo

| e corrigido com os mesmos índices da poupança.§ 5o (Revogado).§ 6a Quando o valor da condenação, ou o arbitrado para fins de custas, exceder o limite de 10 (dez) vezes o salário mínimo da região, o depósito para fins de recursos será limitado a este valor. § 7° No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito

j recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar.§ 8o Quando o agravo de instrumento tem a finalidade de des­trancar recurso de revista que se insurge contra decisão que

Cap.6 • PROCESSO DO TRABALHO 123

contraria a jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada nas suas súmulas ou em orientação jurisprudência!, não haverá obrigatoriedade de se efetuar o de­pósito referido no § 7° deste artigo.§ 9o O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte.§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recupera­ção judicial.§ 11.0 depósito recursal poderá ser substituído porfiança bancária ou seguro garantia judicial.

O depósito recursal é a obrigação imposta pela CLT para a interposição do recurso daquele que foi condenado. É, portanto, pressuposto recursal, sem o qual o recurso interposto não é conhecido. Representa a garantia da futura execução e inibe recursos protelatórios. O depósito recursal não se confunde com as custas processuais, pois estas visam o pagamento da despesa processual pela tramitação do processo.

A primeira grande novidade foi a trazida pelo § 4° do art. 899 da CLT e pela revogação do § 5o do mesmo dispositivo. A partir da vigência da Lei 13.467/2017, o depósito recursal não será mais feito na conta do FGTS do empregado, e sim na conta vinculada ao juízo. Por esse motivo, o valor de­positado deixa de sofrer a mesma correção que sofria na conta do fundo de garantia do empregado (3% de juros ao ano) e passa a ser corrigido pelos índices da poupança, o que é mais justo.

O § 9o do art. 899 reduz em 50% o valor do depósito recursal para as pequenas e médias empresas, entidades sem fins lucrativos e empregadores domésticos. A medida visa a ampla defesa, permitindo que os menos abas­tados possam, com menor dificuldade econômica, recorrer.

Por outro lado, o beneficiário de gratuidade de justiça, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial estão isentos do recolhi­mento de custas e do depósito recursal (§ 10). Apesar de não mencionada, a benesse deve ser estendida à massa falida, na forma da Súmula 86 do TST.

Tratamento diverso foi dado ao empregado reclamante, pois o art. 844, §§ 2o e 3o, da CLT não dispensam o trabalhador das custas, mesmo que beneficiário da gratuidade, contrariando dispositivos do CPC (art. 95, § 3o). Pior, condiciona o ajuizamento de nova ação ao pagamento prévio das custas.

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A mudança legislativa demonstra o tratamento desigual entre empregado e patrão, prestigiando o devedor ao credor; o hipersuficiente ao hipossuficiente: uma verdadeira inversão de valores.

O § 11 do art. 899 da CLT autoriza a substituição do depósito recursal em dinheiro pela fiança bancária ou seguro garantia, o que é uma novidade no processo do trabalho.

PARTE II

LEONARDO DIAS BORGES

Capítulo 7

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

7.1. GRUPO ECONÔMICO E SUA INTEGRAÇÃO PROCESSUAL (ART.2°,§§20E3°,DACLT)

O § 2o do art. 2o sofreu uma modificação, em boa parte significativa. Vejamos, a propósito, a redação anterior:

Art. 2o Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.(...)§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

A definição de grupo econômico pode ser extraída do pensamento de Maurício Godinho Delgado, quando diz que “o grupo econômico aventado pelo Direito do Trabalho define-se como a figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou in­diretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais, comer­ciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econômica”1

O que disse o legislador reformista sobre o tema, segundo nova redação do § 2° do art. 2o, lembrando que o § 3o, a seguir transcrito, apresentou-se como uma novidade, a saber:

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, 3. ed. São Paulo: LTr. p. 423.

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■ Art. 2° Considera-se empregador a empresa, individual ou cole­tiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.§ Io Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras institui­ções sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada

I uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a di­reção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego, (redação dada pela Lei 13.467/2017)§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstra­ção do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes, (incluído pela Lei 13.467/2017)

A configuração do grupo econômico, no campo do Direito do Traba­lho, difere dos outros ramos do Direito. Na seara laborai, a noção de grupo econômico dispensa formalidades próprias do Direito Empresarial. Para fins trabalhistas, basta que se comprove a existência de elementos de integração interempresarial. A prova da existência de grupo ou de fraude não requer grandes formalismos, haja vista que, no Direito do Trabalho, vige o princípio da primazia da realidade* 2 (art. 9o da CLT), e as muitas alterações de Direito Civil ou Comercial nas estruturas das empresas não podem solapar garantias dos trabalhadores, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT.

Além da modalidade até então prevista no art. 2o, em que há a relação de superioridade decorrente da direção e controle de uma empresa sobre outra, o grupo econômico pode ser caracterizado horizontalmente, em que,

Ensina Mario de La Cueva, lembrado por Piá Rodriguez, que este princípio:"significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de do­cumentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos" (RODRIGUEZ, Américo Piá. Princípios de direito do trabalho. 1. ed.2. tir. Tradução portuguesa por Wagner Giglio. São Paulo: Editora LTr, 1993).

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 129

apesar de não existir tal vínculo entre as empresas que o formam, o controle é evidenciado pela propriedade comum do capital. Assim era o entendimento, tomando-se emprestada a ideia firmada pela legislação rural.3

Ocorre que a Reforma afastou toda e qualquer possibilidade de adoção do grupo econômico horizontal, como é possível se extrair do § 3o do art. 2o.

Buscou-se, por via de consequência, afastar toda e qualquer interpreta­ção, que até então vinha prevalecendo, no sentido de impedir-se a aplicação analógica da lei do trabalho rural.

Vale lembrar que, não obstante o assunto relativamente à sucessão de empresas tenha sido objeto de dispositivo legal próprio, qual seja, o art. 448- A, não posso deixar de mencionar que a venda de uma empresa ou mesmo de um estabelecimento gera uma certa insegurança jurídica com relação às responsabilidades pelas obrigações trabalhistas. Daí por que o art. 448-A bus­cou deixar claro que a sucessora será a responsável, num primeiro plano, pelo passivo pretérito, pela simples lógica de que mantém patrimônio e faturamento vigentes na atividade econômica, razão que para fixar uma maior garantia ao trabalhador, determinou o legislador reformista que a responsabilidade da empresa sucedida será solidária com a empresa sucessora, quando for detectada fraude na transferência, sem observância de lapso temporal, vale dizer: a qualquer tempo.4

7.2. APLICAÇÃO DANORMAJURÍDICA(ART.8o DACLT)

O legislador, desde o tempo em que a CLT foi editada, na década de 1940, portanto, mostrou-se preocupado, por assim dizer, com a hierarquia que deveria ser observada na aplicação da norma jurídica. O caput do art 8o se vale da expressão “na falta de”, que busca demonstrar, claramente, que

Quanto ao grupo econômico rural, é regulado pela Lei 5.889/1973 (lei que cuida do trabalho rural). O art. 3o, § 2o, estabelece que a regra é a mesma para o grupo econô­mico urbano, mas, para ser caracterizado, basta uma mera relação de coordenação entre as empresas. Não é preciso ter uma empresa dirigente e empresas dirigidas. Não é preciso ter uma empresa controladora do grupo (ex.: consórcio de produtores rurais => já caracteriza um grupo econômico).“Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para aempresa sucedida, sãode responsa­bilidade do sucessor. Parágrafo único. A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência". Como se pode notar, cuidei de transcrevero presente art. 448-A aqui, e não integrando o texto, pelo simples fato de que ele foi incidentalmente mencionado.

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a fonte formal primava de Direito é a lei, para, na sequência, disciplinar as demais fontes, vejamos:

Art. 8o As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público, (grifos meus)

Em seguida, ou seja, no parágrafo único, conforme leitura antes da reforma, procura disciplinar as demais fontes formais, a saber:

Art. 8- (...)Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fun­damentais deste.

Muitos, mais conservadores e talvez não atualizados com a nova her­menêutica, ainda insistiam na ideia de que, dentro do contexto do que acima foi dito, a jurisprudência e a analogia somente poderíam ser utilizadas no vácuo legislativo.

O legislador, ignorando os novos paradigmas hermenêuticos, insistiu na ideia de que os tribunais só poderíam unificar sua jurisprudência quando o julgamento não fosse capaz de produzir um resultado legislativo. Ora, se a jurisprudência firma uma tese jurídica, buscando, com isso, exatamente fixar um patamar de segurança jurídica, na medida em que a jurisprudência será seguida por todos os tribunais da nação, eventualmente até atuando no vácuo do legislador, qual seria a ilegalidade nisso?

Contudo, não foi essa a leitura do legislador reformista, que resolveu, segundo a premissa supra, deixar evidente o engessamento dos julgadores, ignorando que os magistrados sempre observaram a supremacia da lei. Com base nessa ideia, resolveu o legislador transformar o parágrafo único em § Io, com a seguinte redação:

■ Art. 8o As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, ; na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme | o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros j princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do

trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito

Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 131

comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.§ Io O direito comum será fonte subsidiária do direito do tra­balho. (primitivo parágrafo único renumerado e com redação pela Lei 13.467/2017)§ 2a Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (incluído pela Lei 13.467/2017)§ 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de traba­lho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei 10.406, de Io de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, (incluído pela Lei 13.467/2017)

O direito processual possui fontes formais e materiais de direito, sendo a leis a principal fonte do direito, mas admitindo-se a aplicação supletiva da analogia, costumes e princípios gerais como fontes formais.

A jurisprudência sempre integrou a categoria de fonte material, consi­derando-se dentro da amplitude redacional da expressão jurisprudência as súmulas ou os precedentes. Porém, como toda fonte material, era vista como elemento de orientação na formação da linha argumentativa dos operadores do direito.

Com o regular curso da história, a lei (e sua visão codificada do século XIX) perdeu sua posição central como fonte do direito e passou

Lei em sentido amplo: por essa classificação, a expressão lei poderia ser utilizada em sentido abrangente, pois todo e qualquer ato que descrever e regular uma determinada conduta, mesmo que esse ato não venha do Poder Legislativo, seria considerado como lei. é o caso das medidas provisórias, sendo atribuição do Presidente da República, que.diantede uma situação de urgência e relevância,edita uma norma, para somente depois passar pela avaliação do Poder Legislativo.Lei em sentido estrito: a lei poderia ser assim considerada quando fosse fruto de ela­boração apenas do Poder Legislativo e contasse com todos os requisitos necessários, tanto os que dizem respeito ao conteúdo, que indicaria a descrição de uma conduta abstrata, genérica, imperativa e coerciva, quanto os relativos à forma, que se verificam no processo de sua elaboração dentro do Poder Legislativo, bem como na forma de sua introdução no mundo jurídico.

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a ser subordinada à Constituição, não valendo por si só, mas somente se conformada com a Constituição e, especialmente, se adequada aos di­reitos fundamentais. De modo bem resumido, a jurisprudência passou a exercer um papel fundamental na interpretação e na aplicação do direito, tornando-se fonte formal de direito. E isso está claro pelo Novo CPC e pela Lei 13.015, de 2014, que criaram, em definitivo e em larga escala, institutos uniformizadores da jurisprudência de todos os tribunais, com caráter obrigacional.6

O que pretendeu a Reforma? No particular, como já dito anteriormente, impor uma redução quanto à força unificadora da jurisprudência, pois, diante das breves palavras já ditas, num universo em que se trabalha, pela via legislativa, cada vez mais, dentro da lógica de conceitos indeterminados, o papel da jurisprudência mostra-se mais relevante. Assim, no particular, me parece que a Reforma se encontra em dissonância com os novos “ares" legais e acadêmicos.

7.3. A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO RETIRANTE (ART. 10-A DA CLT)

No mundo capitalista, as empresas têm uma lógica muito dinâmica e suas atividades são muito intensas. Trata-se de uma natural consequência da atividade empresarial, que pode resultar em alterações do seu quadro societário. Não havia realmente regra na CLT sobre a responsabilidade do sócio retirante, além de se mostrar a jurisprudência oscilante.

Por via de consequência, não é nova a preocupação que se tem com relação ao sócio retirante, para com as dívidas que porventura podem existir em face da sociedade da qual não faz mais parte. Essa é uma realidade que aflige todos que vivem ou vivenciaram essa situação. Todos que se retiram de uma sociedade também querem se livrar dos problemas que podem vir a ser ocasionados por ela. Trata-se de um pensamento lógico e aceitável.

A reforma trabalhista buscou apresentar uma solução para o problema, consoante se extrai do art. 10-A, vejamos:

Para este breve estudo, não nos interessa abordar a história das súmulas, dos prece­dentes etc. Apenas lembrando que precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior em casos análogos, enquanto que jurisprudência é a reiterada aplicação de um precedente, podendo virar, inclusive, uma jurisprudência dominante que, como o próprio adjetivo já informa, é a orientação que prevalece, inclusive no novel sistema adotado pela Lei 13.015, de 2015, ou pelo NCPC.

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 133

■ Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas i obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período emI que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois i anos depois de averbada a modificação do contrato, observa­

da a seguinte ordem de preferência: (artigo acrescido pela Lei i 13.467/2017)

I - a empresa devedora;II - os sócios atuais; eIII - os sócios retirantes.Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com

1 os demais quando ficar comprovada f ra ude na alteração societáriadecorrente da modificação do contrato.

A responsabilidade patrimonial secundária do sócio sempre foi um tema oscilante. Uma simples pesquisa jurisprudencial confirma essa asser­tiva. Há julgados que decidem pela responsabilização patrimonial do sócio pelo período em que se aproveitou da mão de obra do trabalhador. Outros no sentido de que sua responsabilidade se dá, pelo simples fato de ter sido sócio da empresa, ainda que não tenha se aproveitado da mão de obra. É possível encontrar entendimento de que, ao adquirir determinada empresa, o adquirente recebe um pacote: o bônus e o ônus. E por aí vai...

Existem, ainda, discussões no sentido de se aplicar ou não o Código Civil no que diz respeito ao tema, mais especificamente os artigos a seguir, a saber:

Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.

Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação.

A reforma, como se pode depreender, não foi capaz de solucionar todos os problemas, mas elucidou uma parte deles. Escolheu o legislador o caminho adotado pela jurisprudência predominante, no sentido de que o sócio sai da

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empresa, mas responde, com o seu patrimônio pessoal, apenas e tão somente pelo período em que figurou como sócio. Se até esse momento ficou claro que o legislador da reforma aceitou o que restou firmado na jurisprudência; na segunda parte da cabeça do art. 10-A, andou o legislador em sentido contrário ao da jurisprudência, uma vez que adotou regramento existente no Código Civil no sentido de que há um período para a inclusão do sócio no polo passivo, qual seja, de até dois anos depois de averbada a modificação do contrato. De qualquer sorte, se a ideia era a de propor uma solução, esta foi, ao menos em parte, alcançada.

A regra, portanto, é no sentido de se responsabilizar subsidiariamente o sócio retirante, dentro dos balizamentos acima versados. Todavia, em caso de fraude, a sua responsabilidade é solidária.

Apesar de o legislador reformista ter mencionado a solidariedade nos casos de fraude, não se pronunciou a respeito do prazo para essas situações. O silêncio do legislador não nos impede de afirmar que o prazo para as si­tuações fraudulentas também deva ser de 02 (dois) anos.

7.4. A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (ART. 11-A DACLT)

Com o advento do Código Civil de 2002, finalmente passou a se enten­der que a prescrição não pode ser traduzida, de modo simplório, na perda do direito. É mais do que isso. E o já não mais tão novo Código Civil buscou aprimorar, em comparação com o Diploma de 1916, o tema relativamente à prescrição. Mas não enfrentou a prescrição intercorrente. Trabalho que ficou relegado, ainda que parcialmente, para algumas leis, como é o caso da Lei 6.830/1980 ou da Lei 13.105/2015. Outra parte do trabalho ficou com a jurisprudência.

Com efeito, a inércia pela passagem do tempo, materializada, igualmente, na inércia do titular do direito em exercitá-lo nos domínios executórios, não poderia ficar relegada ao oblívio, mormente no processo trabalhista, cujo tema relativo a prescrição intercorrente é abordado, de modo paradoxal, tanto por Súmula do STF como por Súmula do TST.

A reforma trabalhista abordou o tema, deixando claro que a prescrição intercorrente, que se dá apenas e tão somente na fase executória, ocorrerá após dois anos, tendo o seu marco inicial apenas quando o próprio exequente deixar de cumprir alguma determinação judicial para dar prosseguimento ao feito. Vejamos:

■ Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do traba­lho no prazo de dois anos. (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 135

§ Io A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução.§ 2o A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição.

O art. 11-A, portanto, é novidade, pois cuida de tema muito controver­tido e que está longe de ter solução jurisprudencial, qual seja a prescrição intercorrente.

A prescrição intercorrente ocorre quando, após a citação, o processo ficar paralisado, e a prescrição interrompida inicia um novo curso com o mesmo prazo, a contar da data da paralisação.

O TST, por meio da Súmula 114, firmou entendimento no sentido de que ela não tem lugar nos domínios trabalhistas, vejamos:

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (mantida) - É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

Apesar do entendimento do TST, o STF editou súmula em outra dire­ção, a saber:

Súmula 327: O Direito Trabalhista admite a prescrição intercorrente.

Essa disparidade de entendimentos levou a jurisprudência a trilhar os mais diversos caminhos argumentativos, ora para decidir pelo seu incabi- mento, ora pelo seu cabimento. O legislador da reforma, certo ou errado, escolheu um caminho, o do cabimento da prescrição intercorrente, que terá a fluência do prazo a partir do momento em que o exequente deixar de cumprir determinação judicial no curso da execução.

Do enunciado normativo se extraem, no mínimo, algumas conclusões: a primeira é no sentido de que a prescrição intercorrente só tem lugar na fase executória; e a segunda é que, mesmo que o juiz possa realizar o ato execu- tório de ofício, se intimada a parte para promovê-lo, dentando transcorrer o prazo de dois anos, incidirá a prescrição intercorrente. E, por fim, o legislador autoriza que ela possa ser declarada de ofício.

O dispositivo legal em comento é um paradoxo em si mesmo, já que, na medida em que a própria CLT autoriza, em seu art. 878, que a execução deva ser realizada de ofício, estabelece uma sanção para a parte, com a incidência da prescrição por conta da não realização de ato processual (art. 11-A, em

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comento). A situação deveria levar em consideração, para fins de prescrição intercorrente, apenas os casos em que a prática do ato executório dependesse, exclusivamente, do interessado. Enfim...

Há uma questão, acerca da prescrição intercorrente, que não podemos dei­xar de abordar: trata-se da sua incidência ou não na fase cognitiva. Lembro-me, quando ainda era estudante de Direito, que quase ninguém sabia me responder tal dúvida. E o que era pior: não encontrava essa resposta em nenhum livro!

Com o passar dos anos, o tema ainda enigmático, ingressei na magistra­tura e logo no início da carreira, ainda como juiz substituto, tive que enfrentar o tema e confesso que, na época, com uma certa dificuldade. Portanto, achei por bem tocar no assunto neste breve estudo.

Não obstante os prováveis esforços de alguns, penso que o campo para aplicação da prescrição intercorrente é o da fase de execução, aplicável à execução tanto de título judicial como de extrajudicial.

Na fase de conhecimento, o passar do tempo e a inatividade de quem busca a satisfação de sua pretensão fazem emergir outra figura, distinta da prescrição, qual seja, a do abandono da causa, levando à extinção do feito sem a sua apreciação meritória (art. 485, III, do NCPC).

Nessa fase, a inatividade do autor resulta na extinção do processo sem resolução do mérito, sendo a penalidade fixada pelo Legislador para aquele que abandona a causa.

Vale lembrar que a legislação processual prevê punição para aquele que abandona a causa na fase de cognição, que é a extinção do processo sem resolução meritória.

Claro que, nesses casos, o autor está autorizado a propor nova demanda, ocasião que será verificada a prescrição da ação, levando em consideração que a prescrição interrompe somente uma vez.

Aplicar a prescrição intercorrente na fase de conhecimento é algo inédito e sem qualquer amparo legal. Seu campo de aplicação é na fase de execução, quando, pela inércia do credor, ficar o feito paralisado, por prazo igual ou superior ao lapso prescricional da ação condenatória.

A prescrição intercorrente mostra-se como um assunto tormentoso em diversos sistemas, além do brasileiro. Há países que consagram o instituto em suas legislações, como a Itália, e outros vedam sua aplicação, sendo somente permitida mediante decisões esparsas no campo da jurisprudência, como acontece na Argentina. Em certos países, há a necessidade de ser arguida na primeira oportunidade, mas a jurisprudência também admite em manifes­tações subsequentes, como nos EUA. Em Portugal, por exemplo, não há o reconhecimento do instituto em sua legislação.

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 137

7.5. DA MULTA EM FACE DO DESCUMPRIMENTO DE REGRADE ANOTAÇÃO DO REGISTRO DE TRABALHADORES NASEMPRESAS IARTS. 47 E 47-A DA CLT)

A reforma propõe a majoração do valor da multa pelo descumprimento relativamente a regra de anotação do registro de trabalhadores nas empresas. Penso que tal medida é salutar e busca a redução da informalidade no mer­cado de trabalho, visando a proteção dos trabalhadores contra a violação de um direito básico.

A multa até então cobrada era risível e não servia de impedimento ou mesmo de fator de inibição. Acredito que o valor inicialmente proposto, pelo Projeto de Lei que originou do Poder Executivo, era mais razoável. De qualquer sorte, a diminuição de seu importe pela reforma ainda se mostrou melhor do antes, vejamos:

■ Art. 47. O empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do art. 41 desta Consolidação ficará sujeito a multa no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não re-

, gistrado, acrescido de igual valor em cada reincidência, (redação dada pela Lei 13.467/2017)

i § Io Especificamente quanto à infração a que se refere o caput deste artigo, o valor final da multa aplicada será de R$ 800,00

| (oitocentos reais) por empregado não registrado, quando se tratar de microempresa ou empresa de pequeno porte, (pri­mitivo parágrafo único renumerado e com redação pela Lei 13.467/2017)§ 2o A infração de que trata o caput deste artigo constitui exceção ao critério da dupla visita, (incluído pela Lei 13.467/2017) (NR)

■ Art. 47-A. Na hipótese de não serem informados os dados a que se refere o parágrafo único do art. 41 desta Consolidação, o

' empregador ficará sujeito à multa de R$ 600,00 (seiscentos reais); por empregado prejudicado, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)

Minha crítica tem lugar na esfera processual. Teria o legislador andado melhor se permitisse que o juiz, ao proferir sua sentença, percebendo que a situação do processo enquadra-se na moldura dos arts. 47 e 47-A, pudesse fixar a multa, já prevista em lei. Posteriormente, ela seria cobrada em execução da sentença, como se faz com as parcelas previdenciárias. Por que assim não foi autorizado? Mais uma enigmática questão.

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7.6. DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL E O PROCESSO DEJURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA PARA HOMOLOGAÇÃO DEACORDO EXTRAJUDICIAL(ARTS. 855-B A855-E DACLT)

Todo magistrado está apto ao exercício da atividade jurisdicional. Apenas por uma questão de racionalidade na destruição dessa atividade, resolveu-se parti-la por diversos órgãos. Essa divisão entre os órgãos pode ser linear (entre juizes do mesmo grau hierárquico, como juizes do trabalho, estadual, federal) ou verticalizada (entre juizes de graus distintos, como os de primeiro, segundo, terceiro e quatro graus). Tanto isso é verdade que a lei pode estabelecer critérios de distribuição da atividade jurisdicional de modo diverso do que até então era previsto, como foi o caso da Emenda Constitu­cional 45, de 2004, que retirou uma série de matérias das Justiças do Estado e Federal, realocando-as no Judiciário trabalhista. De outra quadra, um juiz que não era funcionalmente competente para apreciar certas questões, ao ser promovido, por exemplo, a desembargador, passará a ter competência para matérias que até então se encontravam fora de seu alcance.

Daí por que se diz que a competência nada mais é do que um critério de limitação e distribuição da jurisdição para os mais diversos órgãos jurisdi- cionais. Vale dizer: a competência é a delimitação da atividade jurisdicional, em todos os seus vieses.

A reforma trabalhista acresce ao Judiciário trabalhista nova regra competencial, na medida em que autoriza ao juízo de primeiro grau “decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em matéria de competência da Justiça do Trabalho” (art. 652, “f ”).

Esse aumento competencial deve ser entendido em conjunto com o novo capítulo inserido na CLT, o Capítulo III-A, que inseriu alguns disposi­tivos sobre o processo de jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial. Vejamos:

■ Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017) § Io As partes não poderão ser representadas por advogado

I comum.§ 2° Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria.

■ Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo es­tabelecido no § 6o do art. 477 desta Consolidação e não afasta a

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 139

aplicação da multa prevista no § 8o art. 477 desta Consolidação, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)

■ Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)

■ Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela

I especificados, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homo­logação do acordo.

Trata-se, sem dúvida, de uma novidade. Em meu sentir, antes mesmo da vigência do NCPC, em razão da última reforma legislativa que foi imposta ao então vigente CPC/1973, particularmente já entendia que o juiz do trabalho, de primeiro grau de jurisdição, poderia reconhecer como válida - e, portanto, simplesmente homologar - uma petição em que as partes apresentassem o desejo de autocomposição. Mantendo a mesma lógica, o NCPC, em seu art. 515, III, continuou reconhecendo como título executivo judicial “a decisão homologatória de autocomposição extrajudicial de qualquer natureza”.

O que fez agora o legislador reformista? Reconheceu, tal qual no pro­cesso civil, a autocomposição extrajudicial, devidamente homologada, como título executivo judicial. Todavia, para além do Código de Processo Civil, resolveu também disciplinar o procedimento a ser adotado para que essa autocomposição fosse válida. Teria sido um desmedido cuidado do legislador?

De qualquer sorte, alguns requisitos são imprescindíveis, sob pena de não se atribuir validade ao acordo extrajudicial, que, apesar de receber esse apelido (acordo extrajudicial), estranhamente exige um procedimento obri­gatório, inclusive com análise pelo juiz acerca de seus elementos instituidores. Vejamos o que deve ser observado:

i. Os interessados - a quem a lei chamou de partes - deverão fazer uma petição conjunta.

ii. A participação do advogado, neste caso, é obrigatória. Note-se que, para a propositura de ação trabalhista, a presença do advogado é uma opção, pois o juspostulandi ainda continua a poder ser exercido pelo próprio trabalhador ou pelo empregador.

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iii. A possibilidade da utilização de um advogado comum não é pos­sível. Não consegui entender o porquê desse impedimento. Seria reserva de mercado? Não se diga que se trata de tergiversação, que é o crime praticado por advogado que defende ao mesmo tempo, em um mesmo processo ou em processos conexos, o autor e o réu, pois aqui não se trata de defender interesses antagônicos. Ao con­trário, as partes chegaram a um denominador comum. Portanto, não se trata do tipo penal em apreço. Ora, se fosse assim, em uma separação consensual não se poderia contratar um único advoga­do para fazê-la! Dessa forma, continua o legislador devendo uma explicação para não permitir que seja escolhido um único advo­gado, mormente porque o processo de jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial necessariamente passará pelo crivo de um magistrado!

iv. Ao trabalhador é possível que o advogado de seu sindicato o assista. Mas e quanto ao empregador: este pode contratar o advogado de seu sindicato? Não faz sentido a lei permitir apenas ao trabalhador. Com certeza foi dito menos do que realmente pretendería dizer (Dixit minus quam legislator intendit dicere).

v. Apesar de as partes chegarem a um acordo, a muita pelo atraso na rescisão (art. 477, §§ 6o e 8o) não poderá ser desconsiderada. Boba­gem, pois basta que as partes estipulem um determinado valor com a referida multa nele incluída e discriminada.

vi. O juiz terá o prazo de 15 dias para analisar o acordo. O processo de jurisdição voluntária deverá ser incluído em pauta apenas se o juiz entender necessário. Em outras palavras: se o magistrado entender por preenchidos todos os requisitos legais para validade do acordo, o homologará em seu gabinete, distante do calor das audiências. Havendo audiência, uma sentença deverá ser proferida. Mas que sentença seria essa? De extinção sem julgamento do mérito? De resolução meritória, com a chancela do acordo, nos moldes do art. 487, III, “b”, do CPC? Uma vez mais o legislador mostrou-se enigmático.

vii. Dentre as diversas formas em que o prazo prescricional pode sofrer suspensão, a distribuição da petição de homologação do acordo extrajudicial promove a referida suspensão. Todavia, não havendo homologação, da decisão que não a promover, ter-se-á o retorno do prazo prescrição, a partir do primeiro dia útil ao seu trânsito em julgado. Tal lógica pressupõe a possibilidade de recurso ordinário para o Tribunal. Todavia, fica uma dúvida: quem irá realizar o

Cap. 7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 141

depósito recursal? O reclamado? Se for assim, melhor que ele não recorra e espere a interposição do recurso pelo reclamante, já que este está isento do depósito recursal e a isenção das custas não é difícil de se conseguir.

Por fim, gostaria de deixar registrado que o Desembargador, quando designado relator em grau de recurso, está autorizado a realizar acordos, como, aliás, prevê agora expressamente o NCPC, em seu art. 932,1. Todavia, não há competência para o Tribunal promover acordo em se tratando de processo de jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial. Esse procedimento é de competência exclusiva do primeiro grau. O relator poderá realizar acordo em processos que se encontrem em curso, portanto, em grau de recurso, ou nos feitos de competência originária do Tribunal. Entretanto, nada impede que, em recurso ordinário interposto em face de decisão que negou a homologação do acordo extrajudicial, possa o relator, se assim entender que é o caso, homologar o acordo.

Com relação à jurisdição voluntária nos domínios da Justiça do Trabalho, não há muita jurisprudência. O tema chegou a avançar num dado momento, em razão da possibilidade de se realizar o exercício da referida jurisdição para fins de saques envolvendo o FGTS. Vejamos:

Alvará judiciai para saque de FGTS. Jurisdição voluntária. Competência material da Justiça do Trabalho. Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho, no exercício de jurisdição voluntária, apreciar pre­tensão de sucessores do de cujus, ex-empregado, referente a expedição de alvará judicial para fins de saque dos depósitos de FGTS junto à CAIXA, tendo em vista a vinculação do pleito a uma relação de emprego, espécie da relação de trabalho de que cogita o novel art. 114,1, da CF/88, com a nova redação que lhe foi conferida pela Emenda n° 45/04.7

De qualquer sorte, entendeu o STJ que a Justiça do Trabalho não teria competência para o exercício da jurisdição voluntária, até então. Vejamos:

Processual civil. Conflito de competência. Expedição de alvará para le­vantamento de FGTS. Jurisdição voluntária. Justiça Trabalhista x Justiça Estadual.1. Inexiste razão para justificar a competência da Justiça Obreira se nos autos de jurisdição voluntária pleiteia-se a expedição de alvará para le-

TST, RR0000109.2015.01.000, Rei. Min. Agra Belmonte, disponível em: <www.tstjus.br>.

142 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo D ias Borges

vantamento de valores relativos a FGTS e inocorre qualquer discussão em torno de relação empregatícia.2. Conflito conhecido para declarar-se a competência da Justiça Estadual (STJ, CC 14.387/PE).8

7.7. DA EXECUÇÃO PREVIDENCIÁRIA (ART. 876, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT)

Desde que veio a lume a Lei 11.457, de 2007, em parte, a execução previdenciária das ações trabalhistas passou a ser regulada pelo art. 876, parágrafo único, da CLT, assim redigido:

Art. 876. (...)Parágrafo único. Serão executadas ex ojficio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juizes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclu­sive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido. (Redação dada pela Lei 11.457, de 2007).

A reforma altera a regra então vigente, passando a permitir a execução das contribuições previstas na alínea “a” do inciso 1 e no inciso II do caput do art 195 da Constituição Federal, que se encontra assim redigido:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos or­çamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional 20, de 1998)I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional 20, de 1998)a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou credita­dos, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional 20, de 1998) (...)II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional 20, de 1998)

Disponível em: <www.stf.jus.br>.

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 143

Afigura-se notória sanha arrecadatória da União, pois dilargou excessiva­mente a fonte arrecadadora em favor do erário público, inclusive, em redação um tanto quanto confusa, o novo parágrafo único do art. 876 da CLT elastece as cobranças previdenciárias para matérias que vão além da competência material da Justiça do Trabalho, como é o caso do inciso II do art. 195 da Constituição Federal. Vejamos o que diz o referido novel parágrafo, a saber:

■ Art. 876. As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha , havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não

cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o ! M inistério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados

perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executados pela forma estabelecida neste Capítulo.Parágrafo único. A Justiça do Trabalho executará, de ofício, as contri­buições sociais previstas na alínea a do inciso I e no inciso 11 do caput do art. 195 da Constituição Federal, e seus acréscimos legais, relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e dos acordos que homologar (redação dada pela Lei 13.467/2017).

De qualquer sorte, no particular, o legislador apenas cuidou de harmonizar a execução previdenciária trabalhista ao que determina a Súmula Vinculante 53 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "a competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados”.

Vale também registrar que este é o entendimento firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho, consoante inciso III da Súmula 368:

Descontos previdenciários. Imposto de renda. Competência. Responsa­bilidade pelo recolhimento. Forma de cálculo. Fato gerador (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial n° 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12,13 e 14.07.2017.I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ n° 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998).

144 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das ver­bas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previden- ciária que recaia sobre sua quota-parte. (ex-OJ n® 363 da SBDI-1, parte final)III - Os descontos previdenciários relativos à contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, devem ser calculados mês a mês, de confor­midade com o art. 276, § 4°, do Decreto n® 3.048/1999 que regulamentou a Lei n® 8.212/1991, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, ob­servado o limite máximo do salário de contribuição (ex-OJs n°‘ 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001).IV - Considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decor­rentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo, para os serviços prestados até 4.3.2009, inclusive, o efetivo pagamento das verbas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação (art. 276, “caput", do Decreto n® 3.048/1999). Eficácia não retroativa da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória n° 449/2008, posteriormente convertida na Lei n° 11.941/2009, que deu nova redação ao art. 43 da Lei n® 8.212/91.V - Para o labor realizado a partir de 5.3.2009, considera-se fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos ou homologados em juízo a data da efetiva prestação dos serviços. Sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas a partir da prestação dos serviços incidem juros de mora e, uma vez apurados os créditos previdenciários, aplica-se multa a partir do exaurimento do prazo de citação para pagamento, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (art. 61, § 2®, da Lei n® 9.430/96).VI - O imposto de renda decorrente de crédito do empregado recebido acu­muladamente deve ser calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores cons­tantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito, nos termos do art. 12-A da Lei n° 7.713, de 22/12/1988, com a redação conferida pela Lei n® 13.149/2015, observado o procedimento previsto nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil.

7.8. DA INICIATIVA DA EXECUÇÃO (ART. 878 DACLT)

Um dos temas que sempre colocou o processo do trabalho à frente do processo civil, com relação a sua efetividade, tem lugar na possibilidade, não só dos atos executórios, mas como a própria execução se iniciar de ofício.

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 145

ou seja, por iniciativa do juiz. O art. 878 da CLT, com a reforma, tem esse panorama alterado. Agora, apenas nos casos em que as partes (ou uma delas - não obstante o legislador use a expressão no plural) não estiverem assisti­das por advogado, poderá a execução ter início de ofício pelo juiz. A única explicação para o caso é que a presença do advogado, agora remunerado pela sua participação no processo, exclui a capacidade postulatória das partes. Ademais, não há por que tratar a parte, quando assistida por advogada, como hipossuficiente, para esta finalidade ao menos.

O legislador, contudo, não responde no caso de o advogado ter renun­ciado oú ter sido destituído antes do início da execução. Penso que, neste caso, a execução poderá se dar de oficio pelo magistrado, pois no momento em que ela tiver início não haverá assistência do causídico.

Há mais. Agora a execução não poderá mais ser promovida pelo Mi­nistério Público, como antes era previsto. Assim, nos dissídios coletivos, nos quais o parquet tinha legitimidade para iniciar a execução, não poderá mais assim agir. Vejamos o art. 878 com sua nova redação:

■ Art. 878. A execução será promovida pelas partes, permitida a execução de ofício pelo juiz ou pelo Presidente do Tribunal apenas nos casos em que as partes não estiverem representadas por advogado, (redação dada pela Lei 13.467/2017)Parágrafo único. (Revogado).

A respeito da execução por iniciativa do juiz, a alteração somente permitirá que a execução de ofício seja feita nos casos em que a parte não se encontre assistida por advogado, pois, pela lógica do legislador, não se justifica que, estando a parte devidamente representada, seja a execução promovida de ofício.9

7.9. SOBRE A GRATUIDADE DE JUSTIÇA(ARTS. 790, §§ 3° E 4°,790-B E 791-A, § 4o, DA CLT)

O legislador reformista resolveu enfrentar o tema referente à gratuidade de justiça, nos seguintes termos:

■ Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribu­nais e no Tribunal Superior do Trabalho, a forma de pagamento

TST, RR 771005920035150074; TST, AIRR411417719895050015.

146 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

i das custas e emolumentos obedecerá às instruções que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho.§ Io Tratando-se de empregado que não tenha obtido o bene­fício da justiça gratuita, ou isenção de custas, o sindicato que

i houver intervindo no processo responderá solidariamente pelo ; pagamento das custas devidas.■ § 2° No caso de não pagamento das custas, far-se-á execuçãoj da respectiva importância, segundo o procedimento estabelecido | no Capítulo V deste Título.

§ 3o É facultado aos juizes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a reque-

| rimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

| (redação dada pela Lei 13.467/2017)§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas

i do processo, (incluído pela Lei 13.467/2017) (NR)

Não é novidade a preocupação que o campo doutrinário tem com o tema relativo ao acesso à justiça. Estudos demonstram que nas décadas de 1960 e 1970 o tema foi tratado de modo contundente, tendo como ex­poente acadêmico o Projeto Florença, conduzido por Mauro Cappelletti e Bryan Garth. Em seus estudos, eles demonstraram que o acesso à justiça está umbilicalmente ligado aos direitos humanos e apenas por meio da possibilidade de plenitude de acesso ao Judiciário as pessoas poderiam ser tratadas de modo igualitário.

A gratuidade de justiça, por conseguinte, afigura-se como um dos elementos indispensáveis para se alcançar o tão decantado acesso à justiça.

A gratuidade de Justiça tinha lugar na Lei 1.060/1950, para os feitos que tramitavam no terreno do processo civil, e pelo art. 790 da CLT, para os casos trabalhistas, com alguma utilização subsidiária da referida Lei. O NCPC revogou a Lei da Gratuidade10 (Lei 1.060/1950), passando a tratar do tema a partir do art. 98, e a reforma trabalhista manteve, em parte, a topografia legislativa sobre o tema, mas impôs algumas modificações.

,0 Art 1.072, III.

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 147

Nunca é demais lembrar que a lógica que dá sustentação à ideia da gratuidade de justiça tem lugar no fato de que a pessoa (física ou jurídi­ca) não pode ter impedido o seu acesso à Justiça por lhe faltar condições financeiras, sendo que para as pessoas físicas parte-se da premissa de que não é possível arcar com as despesas processuais, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Trata-se de um tema que está diretamente relacionado ao Estado Cons­titucional e, por conseguinte, ao mandamento valorativo que se encontra em nossa Carta Política, que garante o acesso à justiça mediante a assistência jurídica àqueles que ostentam a hipossuficiência econômica (art. 5o, LXXIV, da CF).

A forma pela qual a gratuidade se opera no campo processual fica a cargo de política legislativa. Portanto, o tratamento dado ao tema pode sofrer variações quanto à área processual que se pretende regular, ou seja: nada impede que para o processo civil haja um tratamento e para o processo do trabalho haja outro. Basta que assim entenda o legislador. E é exatamente isso o que ocorreu.

Com efeito, a primeira distinção tem lugar no fato de que no campo do processo civil não há mais necessidade de a parte efetuar a declaração de pobreza, antes exigida pela Lei 1.060/1950, art. 4o, pois o NCPC afastou essa exigência. “O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso” (art. 99).

Penso que, na falta de regra expressa acerca da forma pela qual o reque­rimento de gratuidade deve ser feito no processo do trabalho, autoriza-se a incidência do referido dispositivo legal (art. 769 da CLT e art. 15 do NCPC).

O processo civil não exige mais a prova da miserabilidade, e isso por­que, ao tempo de vigência da Lei 1.060/1950, havia controvérsia acerca de tal exigência, pois alguns julgados entendiam que bastaria a “declaração de pobreza” para se atender ao art. 4o da Lei 1.060/1950; enquanto outras decisões eram encontradas no sentido de que a mera declaração não seria suficiente, devendo a parte comprovar seu estado de hipossuficiência. Isso não importa mais, uma vez que o NCPC deixou claro que a simples declaração é suficiente para fazer prova do estado de miserabilidade, como se deflui do § 3o do art. 99, a saber:

Art. 99. (...)§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusi­vamente por pessoa natural.

148 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

Tal lógica parece-me plenamente compatível com o processo do trabalho. Todavia, não foi assim que andou o legislador da reforma. No processo do trabalho, cujas premissas, como já abordado mais acima, buscam a proteção do hipossuficiente, ou seja, o trabalhador, em caminho oposto ao seguido pelo processo civil, que atua dentro da lógica da igualdade entre as partes, o legislador passou a condicionar o deferimento da gratuidade da justiça à prova do estado de miserabilidade, conforme o § 4o do art. 790, a saber:

■ Art. 790. (...)§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que

| comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas | do processo.

Mas não é só. A redação do § 4o apenas exige a comprovação para a insuficiência de recursos para fins de pagamento das custas. Fica a pergunta: e quanto às demais despesas, como os honorários do tradutor, as diligências relativamente às inscrições de atos constritivos, entre outras?

Duas podem ser as interpretações: a primeira no sentido de que apenas para a isenção das custas há necessidade de se fazer prova do estado de mise­rabilidade. A explicação poderia ser encontrada no fato de que as custas são convertidas aos cofres públicos da União. Portanto, a União teria mais essa prerrogativa processual; ao passo que as demais despesas são vertidas para os cofres dos particulares, que poderíam ser sacrificados. A segunda inter­pretação seria no sentido de que o legislador disse menos do que pretendia. Assim, ao mencionar custas, em verdade, o aproveitamento da gratuidade exigiría a comprovação para a isenção de toda e qualquer despesa processual. Mais um trabalho que deverá ser realizado pela jurisprudência, diante da baixa qualidade de nosso legislador.

Mas não é só. No tocante ao pagamento de custas, a lógica sistêmica dos processos do trabalho e cível não é idêntica. Explico melhor: no processo civil, a gratuidade - quanto às custas - é relevante para o próprio acesso à justiça, já que, para acessar o Poder Judiciário estadual, o exercício da atividade jurisdicional está condicionado ao pagamento prévio das custas processuais. Portanto, dependendo do importe envolvido na lide e da condição econômica do autor, isso pode, realmente, configurar um óbice ao ingresso à justiça.

No Judiciário trabalhista ô ingresso sempre se dá de forma graciosa. Não importa se o acionante é um empresário muito rico, uma empresa com alta lucratividade ou um trabalhador hipossuficiente: o custo para a propo- situra de ação trabalhista é sempre zero. Portanto, poder-se-ia argumentar

Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 149

que, na Justiça do Trabalho, a cobrança de custas processuais não é um óbice constitucional ao direito de ação, já que o seu pagamento sempre se dará ao final. Trata-se, em verdade, de premissa equivocada. Isso porque, ao se trabalhar com a ideia punitiva, ou seja, de que as custas passam a integrar o rol de uma espécie de punição ao trabalhador hipossuficiente, pelo simples fato de ter movimentado a máquina judiciária, também se viola o acesso à justiça. Ora, se o trabalhador movimentou a máquina judiciária apenas para tentar ‘‘ganhar um qualquer” (como se diz por aí), agiu de má-fé e por tal conduta deve ser apenado. Mas daí condená-lo ao pagamento de custas! Ademais, não há como saber, no momento da propositura da ação, qual será o resultado desta.

Nem se diga, como sustentam alguns, que a Constituição Federal, em momento algum, garantiu a assistência judiciária, pois há quem defenda que a Carta Política apenas garante a assistência jurídica (art. 5o, LXX1V), que abrange apenas o aconselhamento jurídico e a assistência extrajudicial. Ledo engano. O referido art. 5o da Constituição Federal deve ser interpretado em conjunto com o seu inciso LXXIV, o que nos leva a concluir que o Estado tem a obrigação de prestar assistência judiciária àqueles que forem hipossufi- cientes economicamente. Ademais, o acesso à justiça estaria impossibilitado pelo simples fato de se exigir, do hipossuficiente, o pagamento de despesas processuais, violando-se um dos direitos fundamentais.

Vale lembrar a opinião de José Carlos Barbosa Moreira sobre o tema, quando lembra que a Constituição Federal, mais especificamente em seu art. 5o, LXXIV, em momento algum buscou limitar o instituto da gratuidade de justiça, mas ampliá-lo, garantindo-se, dessa forma, uma assistência judicial integral, o que ultrapassa o simples ideário da assistência jurídica."

Com relação ao pagamento dos honorários periciais, a reforma apre­sentou uma solução ao estabelecer a regra de que, mesmo se encontrando o trabalhador, hipossuficiente, beneficiado com a gratuidade, deverá arcar com os honorários periciais, desde que seja sucumbente na pretensão objeto da perícia. Vamos ao texto legal:

■ Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia,

\ ainda que beneficiária da justiça gratuita, (redação dada pela Lei j 13.467/2017)

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O direito à assistência jurídica. Revista de Direito da Defensoria Pública do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, ano 4, n. 5,1991.

150 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

§ Io Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.§ 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais. § 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias.§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União respon­derá pelo encargo.

Muitos diriam, para tentar encontrar uma explicação ao texto legal, que o perito poderia ser parcial, pois, ao saber que não recebería o seu pa­gamento, no caso de improcedência da pretensão autoral objeto da perícia, tendería em favor do autor. Outros poderíam falar que o espírito ético e o profissionalismo do perito não deveríam se deixar contaminar, pois este há de ser imparcial, como, inclusive, estabelece a lei, sendo mesmo caso de seu afastamento a sua parcialidade. Ademais, continuariam, trata-se de risco do negócio, pois também há casos em que o advogado do autor nada recebe, para tanto, basta que o seu cliente (o reclamante) não se sagre vitorioso! Não importa qual corrente prevaleça, o fato é que o legislador subverteu toda a edificação conceituai e a tradição sobre a gratuidade de justiça. Mas, enfim, como disse acima, tudo não passa de uma política legislativa que, não raro, se apresenta nefasta aos interesses daquele que deveria receber a sua proteção.

Há mais. Falar do § Io do art. 790-B objetiva estabelecer uma limitação máxima ao valor dos honorários periciais. Com isso, os peritos não poderão mais cobrar de acordo com o que entendem que vale o seu trabalho. A taxação quanto ao valor dos serviços de profissional liberal é um tema já ultrapassado. Diversas fontes formais de Direito tratam do assunto, para as mais variadas pro­fissões. Portanto, não há ilegalidade no referido texto legal em comento, a saber:

É Art. 790-B. (...)

, § Io Ao fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar| o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça

do Trabalho, (incluído pela Lei 13.467/2017)

O parcelamento do valor dos honorários, que é uma prática muito comum do dia a dia do Judiciário trabalhista, foi materializado na reforma. Vejamos:

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 151

■ Art. 790-B. (...)§ 2o O juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais, (incluído pela Lei 13.467/2017)

A reforma impede a exigência de antecipação do pagamento dos hono­rários periciais. Esta, aliás, já era uma diretriz firmada pela jurisprudência trabalhista. O Tribunal Superior do Trabalho, por meio de sua firme juris­prudência, materializada pela Orientação Jurisprudencial 98 da Subseção II - Especializada em Dissídios Individuais,12 entendeu que a exigência de depósito prévio para custeio de honorários periciais é ilegal, ante a sua in­compatibilidade com a lógica que norteia o sistema processual trabalhista.

Vejamos o que dispõe o § 3o do art. 790-B:

■ Art. 790-B. (...)§ 3o O juízo não poderá exigir adiantamento de valores para rea­lização de perícias, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Poder-se-ia argumentar que o perito é terceiro, estranho à relação jurídi­ca processual, e vive de seu trabalho, assim como qualquer profissional liberal, como se dá com o advogado. Imaginemos que um determinado perito tenha sido nomeado em diversos processos, todos com o deferimento da justiça gratuita. Em casos assim, ele trabalharia sem nada receber. Ao fim e ao cabo ele passaria a ser mais um integrante do lamentável rol de hipossuficientes.

Ora, a fim de evitar tais circunstâncias e considerando que a Constituição Federal atribui ao Estado o dever de prestar assistência jurídica gratuita aos necessitados, passou a legislação a atribuir à União o encargo pelo pagamento das despesas decorrentes dos honorários periciais.

Cabe à União pagar pelas despesas decorrentes, entre elas os honorários periciais.

Nesse sentido, aliás, já tínhamos a Resolução 35, de 2007, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, que, independentemente de a União integrar a ação, seria chamada a arcar com as despesas processuais. Pela resolução, é a

"Mandado de segurança. Cabível para atacar exigência de depósito prévio de hono­rários periciais, é ilegal a exigência de depósito prévio para custeio dos honorários periciais, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho, sendo cabível o mandado de segurança visando à realização da perícia, independentemente do depósito".

152 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

verba orçamentária dos tribunais de origem que permite o cumprimento des­sas obrigações, ou seja, a União não será intimada para cumprir a condenação.

O NPC, malgrado não se aplique ao processo do trabalho, no particular, também editou regra semelhante, como se pode depreender do § 3o do art. 85, a saber:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.§ Io São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.§ 2° Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:I - o grau de zelo do profissional;II - o lugar de prestação do serviço;III - a natureza e a importância da causa;IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos hono­rários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários mínimos;II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da conde­nação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos;III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da conde­nação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários mínimos até 20.000 (vinte mil) salários mínimos;IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da con­denação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários mínimos até 100.000 (cem mil) salários mínimos;V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da con­denação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários mínimos.

De qualquer sorte, vale saber o que agora dispõe o processo do trabalho, vejamos:

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 153

■ Art. 790-B. (...)

§ 4o Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportara despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Em se tratando de honorários de advogado, o art. 791-A, em seu § 4o, estabelece um regramento para aquele que tiver sido beneficiário da gratui­dade de justiça, vejamos:

■ Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, > serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mí­

nimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo,

' sobre o valor atualizado da causa.§ Io Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.§ 2o Ao fixar os honorários, o juízo observará:I - o grau de zelo do profissional;II - o lugar de prestação do serviço;III - a natureza e a importância da causa;IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará hono-

' rários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre j os honorários.

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor

I demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de ; recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo- i -se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

O Tribunal Superior do Trabalho, acerca da gratuidade de justiça, vinha n decidindo:

Recurso de revista. Sumaríssimo. Gratuidade de Justiça. Pessoa jurídica. O e. TRT negou provimento ao recurso ordinário do recorrente sob a justificativa de que o benefício da justiça gratuita só é devido a pessoas físicas. 2. O posicionamento adotado por esta Corte Superior é de ser inaplicável a gratuidade de justiça à pessoa jurídica, salvo quando cons­tar dos autos prova inequívoca de que não tem condições de arcar com o pagamento das custas, uma vez que, consoante previsão do art. 3o da Lei 1060/50, o referido benefício não isenta o depósito recursal. 3. Na espécie, a recorrente se limitou a demonstrar ser entidade beneficente, razão pela qual inviável o conhecimento do recurso por violação ao art. 5o, XXXV e LXXIV, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. Multa do art. 475-J do CPC. Inaplicabilidade no processo do TRABALHO. 1. Hipótese em que o Tribunal a quo entende ser proceden­te o pedido do reclamante de aplicação, ao caso, da multa do art. 475-J, do CPC. 2. A jurisprudência desta Corte Superior está sedimentada no sentido de que inaplicável à situação em exame a regra contida no art. 475-J do CPC, porque não se visualiza omissão na Consolidação das Leis do Trabalho, tampouco compatibilidade da norma processual civil com as normas processuais trabalhistas. 3. A decisão regional em contrário viola a norma insculpida no art. 5o, II, da Constituição da República. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. Hora extra. Regime de 12 x 36. Ausência de previsão em norma coletiva. Acordo tácito inexistente. Invalidade. 1.0 Tribunal Regional condenou o reclamado ao pagamento dos adicionais de horas extras bem como das horas integrais com o referido adicional quando extrapolada, pelo reclamante, a jornada de trabalho diária e semanal, respectivamente, sob a justificativa de ser inexistente, nos autos, acordo válido para compensação de jornada, seja individual ou coletivo (TST, RR 6905220105150061).

Nulidade. Negativa de prestação jurisdicional. Não se reconhece violação dos artigos 93, IX, da Constituição da República, 458, II, do Código de Processo Civil e 832 da Consolidação das Leis do Trabalho em face de julgado cujas razões de decidir são fundamentadamente reveladas, abar­cando a totalidade dos temas controvertidos. Uma vez consubstanciada a entrega completa da prestação jurisdicional, afasta-se a arguição de nulidade. Recurso de revista não conhecido. Sindicato. Gratuidade de justiça. Deferimento. Possibilidade. 1. Nos termos da jurisprudência dominante nesta Corte superior, é indevida a concessão do benefício da gratuidade de justiça a pessoa jurídica, salvo casos especiais e desde que demonstrada, de forma inequívoca, a sua impossibilidade para responder pelas despesas processuais. 2. No tocante aos entes sindicais, exige-se prova

Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 155

material e definitiva de sua dificuldade financeira, não bastando a mera declaração de míserabilidade. 3. No caso concreto, o Tribunal Regional não registrou a condição de insuficiência econômica do sindicato. 4. Em tais circunstâncias, ainda que o sindicato atue na qualidade de substituto processual, não tem jus ao referido benefício. 5. Precedentes desta Corte superior. 6. Recurso de revista não conhecido. Honorários advocatícios. Sindicato. Substituto processual. 1. “São devidos os honorários advocatí­cios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego” (Súmula n° 219, III, desta Corte superior). 2. Recurso de revista conhecido e provido (TST, RR 9677820115050007).

Vale lembrar que houve, em maio de 2015, a alteração da Súmula 25 para incluir novos itens decorrentes da incorporação das Orientações Ju- risprudenciais 104 e 186 da SDI-1, bem como a consolidação de nova tese. Cancelamento das referidas OJs.

Custas processuais. Inversão do ônus da sucumbência.I - A parte vencedora na primeira instância, se vencida na segunda, está obrigada, independentemente de intimação, a pagar as custas fixadas na sentença originária, das quais ficara isenta a parte então vencida;II - No caso de inversão do ônus da sucumbência em segundo grau, sem acréscimo ou atualização do valor das custas e se estas já foram devida­mente recolhidas, descabe um novo pagamento pela parte vencida, ao recorrer. Deverá ao final se sucumbente, reembolsar a quantia; (ex-OJ 186 da SBDI-1)III - Não caracteriza deserção a hipótese em que, acrescido o valor da condenação, não houve fixação ou cálculo do valor devido a título de custas e tampouco intimação da parte para o preparo do recurso, devendo ser as custas pagas ao final; (ex-Oj 104 da SBDI-1)IV - O reembolso das custas à parte vencedora faz-se necessário mesmo na hipótese em que a parte vencida for pessoa isenta do seu pagamento, nos termos do artigo 790-A, parágrafo único, da CLT.

7.10. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (ART. 791-A DA CLT)

Com relação aos honorários de advogado, vale lembrar que o NCPC introduziu diversas alterações ao instituto, que vai desde a condenação da Fazenda Pública em importes mais consentâneos com o exercício da atividade do advogado até a questão relativa à sucumbência recursal. Mas não é só. O legislador também cuidou de deixar clara a natureza jurídica dos honorários,

156 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

situando-os entre o rol das parcelas de natureza alimentar, além de dizer que mesmo o advogado que atue em causa própria, fará jus a parcela em apreço, como se pode depreender dos arts. 85 usque 90.

De outra quadra, o NCPC adotou expressamente as idéias sedimentadas pela jurisprudência cível, em diversos aspectos, que permitem a incidência dos honorários: a) na reconvenção; b) no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo; c) na execução, resistida ou não; e d) nos recursos.

Urge ressaltar que os honorários serão fixados entre 10 e 20%, con­siderando-se o valor da condenação, daquilo que vier a ser considerado como proveito econômico ou, não sendo possível auferir o valor monetário, dever-se-á levar em conta o valor da causa atualizado, caso em que não se considerará a sua natureza jurídica.

Vale frisar, outrossim, que no terreno destinado à execução, ao despa­char a petição inicial, o juiz deverá fixar os honorários advocatícios em 10%.

O valor dos honorários poderá ser reduzido pela metade se houver pagamento no prazo de três dias (§ Io) ou, então, poderá ser elevado em até 20% quando rejeitados os embargos à execução, sempre considerado o trabalho efetivado pelo advogado do exequente.

Trata-se de uma brevíssima análise panorâmica de algumas questões da área do processo civil.

Agora, pela primeira vez, os honorários passam a ser considerados no processo do trabalho. Todavia, inexplicavelmente, não se dá ao advo­gado trabalhista o mesmo tratamento do advogado civilista. Por que essa diferença? Não faz sentido algum que, por exemplo, uma ação de respon­sabilidade civil acidentária, que antes da vigência da EC n. 45, de 2004, era proposta na justiça comum que remunerasse o advogado com percentual de 20% de honorários e que, ao ser remetida para à Justiça do Trabalho, por força de seu aumento competencial, venha a ser o advogado remunerado em apenas 15%.

Ora, qual a explicação para uma ação de responsabilidade civil aciden­tária era proposta na Justiça Comum e o advogado poderia receber 20% a título de honorários e, ao ser remetida para a Justiça do Trabalho, em razão do aumento competencial, o advogado somente receberá 15%!?

Assim como no processo civil, nos domínios do processo do trabalho a regra é de se levar em consideração o proveito econômico obtido pela parte. Todavia, não sendo possível mensurar, considerar-se-á o valor da causa, devidamente atualizado.

A reforma estabelece os critérios que devem ser observados na fixação dos honorários.

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 157

Interessante é a regra da condição suspensiva para a cobrança da verba honorária, em se tratando de beneficiário da gratuidade. Isso porque, “vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigi­bilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário”, de acordo com a regra prevista no § 4o do art. 791-A.

Com efeito, apesar de a novel legislação ter autorizado os honorários na ação reconvencional, não o fez, contudo, com relação à execução. A razão para isso é um mistério. Não se diga que a execução é uma fase processual, pois também assim o é no processo civil, no qual os honorários foram previstos para execução. Enfim, ficam as dúvidas.

Vejamos, pois, o inteiro teor do art. 791-A, objeto dos comentários supra, a saber:

■ Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serãodevidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017) § Io Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida

; ou substituída pelo sindicato de sua categoria.. § 2° Ao fixar os honorários, o juízo observará:

l-o grau de zelo do profissional: j II - o lugar de prestação do serviço;! III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para í o seu serviço.

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará hono- | rários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entrei os honorários.

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não 1 tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos

capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de

158 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibi­lidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as cer­tificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obriga­ções do beneficiário.§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

O tema terá que ser revisitado pelo Tribunal Superior do Trabalho, mormente diante de seu firme entendimento sobre o assunto, como se deflui da Súmula 219, conforme a seguir:

Honorários advocatícios. Cabimento, (alterada a redação do item I e acres­cidos os itens IV a VI na sessão do Tribunal Pleno realizada em 15.3.2016)I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorá­rios advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art 14, § Io, da Lei n° 5.584/1970). (ex-OJ n° 305 da SBDI-I).II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de empre­go, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85,86,87 e 90).V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2«).VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil.

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 159

7.11. DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (ART. 855-A DA CLT)

Foi com o advento do NCPC, em seu art. 133, que o incidente de des­consideração da personalidade jurídica ganhou, pela primeira vez, no Brasil status legislativo. Até então o instituto era utilizado por meio de uma lógica procedimental criada pela jurisprudência. Veja bem: uma coisa é o instituto da desconsideração sob o ângulo do direito material: outra, é sob a ótica do direito processual. Quanto a esta visão (direito processual), não havia regra- mento sobre o tema no Brasil, uma vez que era previsto apenas em textos que cuidam do direito material, como é o caso do art. 50 do Código Civil.

Sempre me posicionei contra a utilização do procedimento adotado pelo Código de Processo Civil para o processo do trabalho. Nunca fui contra a utilização do instituto. Apenas entendo que não se pode aplicar o texto tal qual previsto pelo CPC, que agora foi inserido na CLT pela reforma trabalhista.

Agora, tanto faz a minha revolta! O legislador optou pelo seu específico cabimento no processo do trabalho e pronto! Todavia, não pense que o refe­rido incidente, nos domínios do processo do trabalho, é aplicável exatamente como se apresenta no processo civil. O legislador reformista trabalhou com algumas especificidades, não obstante faça expressa menção ao NCPC.

Ao contrário do processo civil, no processo do trabalho a decisão que acolher ou rejeitar o incidente, em sede cognitiva, inadmite recurso, mantendo- -se, pois, a lógica sistêmica que trabalha com o princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias (art. 893, § Io, da CLT). Todavia, a mesma decisão, sem que sua natureza jurídica venha a ser alterada, se proferida em execução, estranhamente, admite o agravo de petição. Qual a lógica nisso? Caso o relator decida sobre o incidente, o agravo interno será manejado.

O incidente, uma vez instaurado, suspenderá o processo, sem prejuízo da concessão da tutela de urgência. Mas veja: o legislador apenas autoriza a tutela de urgência da espécie cautelar, deixando de fora a tutela de urgência de evidência.

Nos demais casos, a omissão poderá ser suprimida pela utilização do princípio da subsidiariedade, inclusive porque assim, expressamente, o permite o legislador reformista. Portanto, em casos como o da desconsideração ao in­verso, na petição inicial, entre outros, aberta está a via para utilização do CPC.

Vejamos o que diz a lei:

■ Art. 855-A. Aplica-se ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133

| a 137 da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015 - Código de! Processo Civil, (artigo inserido pela Lei 13.467/2017)

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! § Io Da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente:I - na fase de cognição, não cabe recurso de imediato, na forma do § Io do art. 893 desta Consolidação;II - na fase de execução, cabe agravo de petição, independen­temente de garantia do juízo;III - cabe agravo interno se proferida pelo relator em incidente instaurado originariamente no tribunal.§ 2o A instauração do incidente suspenderá o processo, sem pre-

l juízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de i que trata o art. 301 da Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015

(Código de Processo Civil).

7.12. DA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EDA COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR (ART. 800 DA CLT)

Apesar de o NCPC ter simplificado o uso da exceção de incompetência relativa (tratada expressamente como incompetência territorial pelo legislador reformista da CLT), permitindo agora que ela seja objeto de trabalho reda- cional em preliminar da contestação (art. 337, II), a CLT em nada contribuiu para simplificar o modelo até então nela mesma prevista.

Com efeito, ainda continua confuso o seu manuseio, ou seja, quem pretender recusar o juízo por entender pela sua incompetência territorial, deverá, no prazo de 5 dias, a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência da referida exceção, efetuar o seu protocolo. O processo, então, será suspenso, até que se decida a exceção. O autor será intimado a se manifestar sobre a exceção, em cinco dias, assim como os eventuais consortes. Haverá audiência, caso haja necessidade de se produzir prova. O legislador, no particular, afastou o princípio da oralidade, que antes tinha lugar em todos os atos de manifestação defensiva do réu. Vejamos o disposto pela nova redação, a saber:

■ Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo, (redação pela Lei 13.467/2017)§ Io Protocolada a petição, será suspenso o processo e não se

; realizará a audiência a que se refere o art. 843 desta Consolidaçãoaté que se decida a exceção, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 161

§ 2o Os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que intimará o reclamante e, se existentes, os litisconsortes, para manifestação no prazo comum de cinco dias. (incluído pela Lei 13.467/2017)§ 3o Se entender necessária a produção de prova oral, o juízo designará audiência, garantindo o direito de o excipiente e de suas testemunhas serem ouvidos, por carta precatória, no juízo que este houver indicado como competente, (incluído pela Lei 13.467/2017)§ 4o Decidida a exceção de incompetência territorial, o processo retomará seu curso, com a designação de audiência, a apresentação de defesa e a instrução processual perante o juízo competente, (incluído pela Lei 13.467/2017)

A respeito do tema, vejamos o que tem decidido o Tribunal Superior do Trabalho:

Recurso de revista interposto antes da Lei n° 13.015/2014.1. Responsabi­lidade subsidiária. Desconsideração da personalidade jurídica. Beneficio de ordem. Configurado o inadimplemento do devedor principal, inde­pendentemente da prévia execução dos bens dos seus sócios, é válido o direcionamento da execução ao devedor subsidiário. Não há previsão legal que determine inicialmente a desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal para, só após, executar o responsável subsidiário. A discussão revela-se até descabida, porque, em verdade, representa faculdade atribuída ao credor, e não ao devedor subsidiário, com a finalidade de beneficiá-lo. Recurso de revista não conhecido. 2. Multa do art. 475-J do CPC. Inaplicabilidade ao processo do trabalho. Prevalece neste Tribunal Superior o entendimento de que a norma disposta no artigo 475-J do CPC é inaplicável ao processo do trabalho, tendo em vista a existência de regramento próprio no âmbito do direito processual do trabalho, contido nos artigos 880 e 883 da CLT, quanto aos efeitos do não pagamento espontâneo pelo executado de quantia certa oriunda de condenação judicial. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido (RR 1174420115150072).

Recurso de revista. Execução. Responsabilidade subsidiária. Desconside­ração da personalidade jurídica. Benefício de ordem. Sócios. É o devedor principal o obrigado a responder pelo débito a que deu causa. Contra ele é dirigido o conjunto de atos necessários a reparar o inadimplemento da obrigação. O patrimônio do devedor responderá como a garantir o paga­mento ao credor. Ao ser constatada a inexistência de bens que garantam

162 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

a execução, em havendo coobrigado, subsidiariamente, tendo ele partici­pado da relação jurídico-processual, contra eie irá prosseguir. A ausência de bens desembaraçados do devedor principal demanda que se proceda à execução contra o devedor subsidiário. Não incumbe na execução, se busque excutir, em segundo lugar, os bens dos sócios, para apenas após se executar o responsável subsidiariamente, eis que demandaria incidentes processuais na execução a alongar o adimplemento do título executivo judicial, inclusive na desconsideração da personalidade jurídica. Não cabe, na fase de cumprimento da sentença, admitir-se cognição inci- dental para verificar a existência de abuso ou fraude na pessoa jurídica, notadamente quando há, na relação processual devedor subsidiário que responde, desta forma, pelo cumprimento da obrigação. Basta, portanto, o exaurimento da busca de bens do devedor principal para que se adote o legitimo redirecionamento contra o responsável subsidiário. Incumbi­rá ao devedor subsidiário adotar as providências para buscar, em ação regressa, a responsabilidade do sócio. Recurso de revista não conhecido (RR 504005820075150057).

Recurso de revista. Responsabilidade subsidiária. Desconsideração da personalidade jurídica. Benefício de ordem. Sócios. É o devedor principal o obrigado a responder pelo débito a que deu causa. Contra ele é dirigido o conjunto de atos necessários a reparar o inadimplemento da obrigação. O patrimônio do devedor responderá para garantir o pagamento ao credor. Ao ser constatada a inexistência de bens que garantam a execu­ção, em havendo coobrigado, subsidiariamente, tendo ele participado da relação jurídico-processual, contra ele irá prosseguir. A ausência de bens desembaraçados do devedor principal demanda que se proceda à execução contra o devedor subsidiário. Não incumbe na execução, se busque excutir, em segundo lugar, os bens dos sócios, para apenas após se executar o responsável subsidiariamente, eis que demandaria incidentes processuais na execução a alongar o adimplemento do título executivo judicial, inclusive na desconsideração da personalidade jurídica. Não cabe, na fase de cumprimento da sentença, admitir-se cognição inci- dental para verificar a existência de abuso ou fraude na pessoa jurídica, notadamente quando há, na relação processual, devedor subsidiário que responde, desta forma, pelo cumprimento da obrigação. Basta, portanto, o exaurimento da busca de bens do devedor principal para que se adote o legítimo redirecionamento contra o responsável subsidiário. Incumbirá ao devedor subsidiário adotar as providências para buscar, em ação regressa, a responsabilidade do sócio. Recurso de revista conhecido e desprovido (TST, RR 2280820125090671).

A CLT tem regra específica para fixação da competência em razão do lugar. O art. 651 estabelece que a competência do juízo há de ser aquela em

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 163

que ocorreu a prestação dos serviços. Todavia, nem sempre é fácil fixar a com­petência em razão do lugar. Inúmeras circunstâncias podem gerar dúvidas.

Muitas vezes a ação é proposta em local distinto daquele em que ocorreu a prestação de serviços. Isso podia gerar um elevado custo financeiro, na me­dida em que as empresas necessitavam comparecer às audiências apenas para suscitar a incompetência territorial, para, depois, voltar em juízo e apresentar a contestação. Isso sem falar nos casos em que os feitos eram arquivados, em decorrência da ausência do reclamante.

O art. 800, com a nova redação, busca evitar que isso aconteça, mor­mente se considerarmos que o processo virtual é uma realidade nos domínios da Justiça do Trabalho brasileira. Ademais, como já dito anteriormente, o princípio da oralidade restou mitigado.

7.13. DA BUSCA POR UMA MOTIVAÇÃO PARA CONCILIAÇÃOEXTRAJUDICIAL (ARTS. 652,855-BA855-E DA CLT)

Por meio dos arts. 652,855-B a 855-E tentou o legislador implementar um estímulo à conciliação extrajudicial, procurando diminuir com o número de novas ações judiciais trabalhistas.

A lógica foi a de estimular, uma vez que impedir ou dificultar o acesso à Justiça é impossível, diante da barreira constitucional principiológica que estabeleceu o livre acesso à Justiça.

Não posso olvidar-me da tentativa de se impor um meio alternativo a ações judiciais trabalhistas mediante a passagem prévia do trabalhador na Comissão de Conciliação Prévia (CCP). A caracterização dessa tentativa como requisito processual foi fulminado pelo Supremo Tribunal Federal, que decidiu que essa exigência seria inconstitucional, por contrariar o princípio do acesso ao Judiciário.

Da mesma forma, não há como se admitir a total eficácia liberatória ao termo de rescisão contratual homologado, em relação às parcelas homologadas e discriminadas no termo de rescisão.

O que fez, então, o legislador reformista? Por meio de uma redação su­gerida à alínea “f” do art. 652 da CLT, passou a conferir ao Juiz do Trabalho competência quanto à homologação de acordo extrajudiciário e, aproveitando o ensejo, criou a disciplina do processo de jurisdição voluntária para homo­logação do acordo extrajudicial.13

11 Sobre o tema, dele tratei em tópico próprio.

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Vejamos os novos dispositivos legais, em conjunto:

■ Art. 652. Compete às Varas do Trabalho:; a) conciliar e julgar:

I - os dissídios em que se pretenda o reconhecimento da esta­bilidade de empregado;

| II - os dissídios concernentes a remuneração, férias e indeniza­ções por motivo de rescisão do contrato individual de trabalho;III - os dissídios resultantes de contratos de empreitadas em

i que o empreiteiro seja operário ou artífice;IV - os demais dissídios concernentes ao contrato individual de trabalho;b) processar e julgar os inquéritos para apuração de falta grave;c) julgar os embargos opostos às suas próprias decisões;

| d) impor multas e demais penalidades relativas aos atos de sua j competência;

e) 5uprimida pelo Dec.-lei 6.353/1944.f) decidir quanto à homologação de acordo extrajudicial em

i matéria de competência da Justiça do Trabalho. (Alínea incluídapela Lei 13.467/2017)V - as ações entre trabalhadores portuários e os operadores

, portuários ou o Órgão Gestor de Mão de Obra - OGMO de­correntes da relação de trabalho.

| Parágrafo único. Terão preferência para julgamento os dissídios sobre pagamento de salário e aqueles que derivarem da falên-

i cia do empregador, podendo o Presidente da Junta, a pedido do interessado, constituir processo em separado, sempre que a

i reclamação também versar sobre outros assuntos.

■ Art. 855-B. O processo de homologação de acordo extrajudicial terá início por petição conjunta, sendo obrigatória a representação das partes por advogado (artigo incluído pela Lei 13.467/2017). § Io As partes não poderão ser representadas por advogado

í comum.§ 2o Faculta-se ao trabalhador ser assistido pelo advogado do sindicato de sua categoria.

■ Art. 855-C. O disposto neste Capítulo não prejudica o prazo es­tabelecido no § 6o do art 477 desta Consolidação e não afasta a

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 165

aplicação da multa prevista no § 8o art. 477 desta Consolidação (artigo incluído pela Lei 13.467/2017).

■ Art. 855-D. No prazo de quinze dias a contar da distribuição da petição, o juiz analisará o acordo, designará audiência se entender necessário e proferirá sentença (artigo incluído pela Lei 13.467/2017).

■ Art. 855-E. A petição de homologação de acordo extrajudicial suspende o prazo prescricional da ação quanto aos direitos nela especificados (artigo incluído pela Lei 13.467/2017).Parágrafo único. O prazo prescricional voltará a fluir no dia útil

! seguinte ao do trânsito em julgado da decisão que negar a homo­logação do acordo.

7.14. DISTRIBUIÇÃO DO ENCARGO PROBATÓRIO (ART. 818 DACLT)

Um dos mais relevantes temas processuais tem lugar na lógica que trata da distribuição do encargo probatório. Em um sistema jurídico-processual no qual a esmagadora carga de ações versa sobre temas de fato, a prova afigura- -se como um elemento de extremada importância. Tanto isso é fato que há um jargão no meio forense que diz “ganha o processo aquele que provar melhor”. Veja, provar melhor não é, necessariamente, trazer a verdade do ocorrido para o processo.

Como distribuir o encargo probatório sempre fez parte da preocupação de todo processualista, diversos pensadores, nas mais variadas épocas, se preocuparam com o tema. O próprio Michel Foucault, que, inclusive, esteve no Brasil tratando sobre o tema e editou imperdível obra,14 buscou apresentar uma solução para o problema.

O processo do trabalho pareceu não ter dado muita importância para a matéria, pois a distribuição do encargo probatório foi versada em um único artigo, o art. 818, ao dizer que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”.

As questões relativas ao encargo probatório, quando trazidas para o mundo empírico, afiguram-se, não raro, complexas. Até porque no processo

14 FOUCAULT, Michel. Vigiarepunir, história da violência nas prisões. 38. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2010.

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do trabalho, ao contrário do processo civil, o trabalhador não pode ser tra­tado da mesma forma que o empregador. Como exigir do trabalhador que apresente os cartões de ponto? Como determinar que o trabalhador apre­sente documentos que se encontram em poder do empregador, nos cofres ou arquivos da empresa?

Para as relações consumeristas, desde 1990, o Código de Defesa do Consumidor apresentou inteligente solução, trabalhando com a lógica da inversão do ônus da prova.15 Na esteira dessa lógica, o NCPC dá um passo além, passando a se utilizar da ideia da dinamização do ônus da prova, como se noticia de seu art. 373, § Io.

Já não era sem tempo o processo do trabalho adotar lógica semelhante, pela lente do legislador. No particular, ponto para o legislador reformista. A nova redação do art. 818, apesar de manter a distribuição estática do encargo probatório como regra, passou a admitir a distribuição dinâmica do ônus da prova. Vejamos:

■ Art. 818. O ônus da prova incumbe (redação dada pela Lei 13.467/2017):I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito, (incluído pela Lei 13.467/2017)II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, mo- dificativo ou extintivo do direito do reclamante, (incluído pela Lei 13.467/2017)§ Io Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da

: causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldadede cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior faci­lidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo

: atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o façapor decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

' (incluído pela Lei 13.467/2017)

§ 2o A decisão referida no § Io deste artigo deverá ser proferi­da antes da abertura da instrução e, a requerimento da parte, implicará o adiamento da audiência e possibilitará provar os fatos por qualquer meio em direito admitido, (incluído pela Lei

! 13.467/2017)

Aliás, o Código é de DEFESA do Consumidor e todos acham lindo. No entanto, a CLT não pode partir para a DEFESA do trabalhador!

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 167

§ 3o A decisão referida no § Io deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Observe-se que o legislador reformista deixou claro que a modificação quanto ao encargo probatório, por meio da lógica da dinamização da prova, é tratada como uma regra de procedimento e não de julgamento. Isso fica bem claro quando se lê a parte final do § 2o, que a decisão - de natureza in- terlocutória e, portanto, irrecorrível - deverá ser proferida antes da abertura da instrução, com o respectivo adiamento da audiência.

Interessante ressaltar que, numa leitura mais apressada, a dinamização do encargo probatório não poderia ser promovida de ofício pelo julgador, eis que a lei fala que a lógica da mudança do ônus da prova se daria somente a requerimento da parte. Todavia, ao se conjugar o disposto no § 2o com o § Io do art. 818, no qual estabelece que o juiz poderá atribuir o ônus da prova de modo diverso do ordinário, que é a incidência da teoria da distribuição estática, prevista nos incisos do art. 818, fica claro que o juiz, que dirige o processo (art. 765 da CLT), tem poderes para promover a mudança quanto ao ônus da prova, sendo que, no caso de inércia do magistrado, aí sim, poderá a parte requerer.

Nada impede que a parte possa requerer a dinamização do ônus da prova na própria inicial.

De outro lado, vale ressaltar que, no § 3o do artigo em comento, o legislador, a exemplo do que se encontra previsto no CPC (art. 373, § 2o), também proibiu a prova diabólica, assim considerada, como prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida.16

A propósito, em certa medida, tais premissas foram também reconheci­das pelo legislador reformista. Vejamos o que ele diz em seu Parecer, quando comenta o art. 818:

A CLT prevê que o ônus da prova cabe à parte que fizer as alegações. Essa regra, no entanto, mostra-se ultrapassada quanto aos principios relativos, especialmente, à aptidão para produzi-la. Assim, estamos importando

A prova diabólica não deve ser confundida com a prova negativa. O que não se quer permitir é a prova do fato negativo indeterminado, que é também conhecida como prova diabólica, pois não há como provar, por exemplo, quealguém nunca trabalhou. A prova negativa determinada é plenamente possível e não se confunde com a prova diabólica.

168 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

parte dos dispositivos do novo CPC sobre o tema. E aqui cabe ressaltar que o próprio TST já decidiu, por intermédio da Instrução Normativa n. 39, de 2016, que “aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas”, incluindo, expressamente, o artigo 373 e seus parágrafos primeiro e segundo.

E continua:

Essa medida iguala o tratamento que deve ser dado às partes na produção de provas e elimina a omissão da CLT quanto ao tema, tal como referido na Instrução Normativa do TST, além de conferir garantias para que as partes não sejam prejudicadas com essa inversão, prevendo prazo para que a inversão seja feita e impedindo-a quando ficar caracterizada a im­possibilidade de produção da prova.

7.15. DA RESPONSABILIDADE POR DANO PROCESSUAL (ARTS.793-AA793-D DACLT)

Vivemos um momento em que a ética tem sido um dos fios condutores da sociedade brasileira contemporânea. Não obstante os sucessivos vexames de boa parte da classe politica brasileira, o fato é que há esperança quanto a dias melhores.

Diante dessa lógica, é preciso raciocinar a partir da Constituição Fede­ral, que busca materializar a ideia de valores éticos. Ainda que não diga isso expressamente, é possível levar em conta que realmente existe a busca por uma sociedade mais ética, principalmente quando voltamos o olhar para as garantias e direitos fundamentais, que objetivam engrandecer a proteção de valores, como a dignidade da pessoa humana, a isonomia, a segurança jurídica, a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a eficiência, a publicidade, entre outros.

Nunca houve no processo passado, moderno ou contemporâneo - civil ou trabalhista - lugar para a deslealdade. O NCPC buscou potencializar essas idéias, traduzindo-as no núcleo jurídico da cooperação entre os sujeitos do processo. Por isso, o NCPC trata com mais rigor, ao ser comparado com o revogado, a litigância de má-fé, bem como a conduta do litigante ímprobo. A olhos vistos, é possível verificar que houve um aumento das sanções econômicas, especialmente quanto às multas e à indenização, com o nítido objetivo de desestimular aquele que atua de forma desleal, como é possível se depreender a partir do art. 77.

Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 169

Apesar de sempre ter sido possível aplicar tais institutos no processo do trabalho (art. 769 da CLT), a litigância de má-fé quase nunca é utilizada. Nos meus mais de 25 anos de magistratura acredito que vi a aplicação de tal instituto, no máximo, por 5 vezes.

A mudança de postura dentro da nossa sociedade tem sido uma busca constante. Muitas pessoas jogam o lixo no chão quando estão na rua. E eu pergunto: será que essas mesmas pessoas jogam o lixo no chão de casa? Ainda que se diga que o hábito de jogar lixo no chão da rua é “semiconsciente”, o fato é que tal postura é comum, claro que por parte de apenas algumas pessoas.

E o que isso tem a ver com o tema em apreço?Estamos chegando bem perto da metade do século XXJ e ainda continu­

amos a ter posturas e atitudes como se nada houvesse mudado. O legislador da reforma acredita que é possível modificar hábitos processuais por meio de regras que sempre existiram - e pouco eram utilizadas -, mas que agora fazem parte da CLT. Seria isso o caminho adequado? Será que sempre se atuou de modo temerário, assim como lixo jogado no chão da rua, e só por meio de lei expressa para se descobrir que os reclamantes são litigantes ímprobos?

Digo isso porque foram inseridos na CLT novos artigos, que buscam trabalhar com a lógica do litigante ímprobo, por óbvio, agora, nos domínios do processo do trabalho. Ora, é evidente que todo e qualquer litigante deve agir com a mais absoluta lealdade. Aliás, dentro dessa lógica iniciei o presente tópico. Isso não significa dizer que a introdução do instituto da litigância de má-fé, no processo do trabalho, faça com que os reclamantes passem a agir como santos. Aquele que desejar agir de má-fé continuará a agir. O fato - e esta é a realidade cotidiana - é que a maior parte dos autores atuam na mais absoluta boa-fé. Ninguém irá agir desta ou daquela forma com receio da lei!

Por que, como um simples passe de mágica legislativa, os autores pas­sariam de “bonzinhos” para “mauzinhos”?

Veja o que diz a reforma trabalhista, no particular:

■ Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente. (artigo

i incluído pela Lei 13.467/2017}

■ Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que: (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou

I fato incontroverso;II - alterar a verdade dos fatos;

170 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;VI - provocar incidente manifestamente infundado;VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

■ Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1%

' (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017) § Io Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo con­denará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária,

f § 2o Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos

, benefícios do Regime Geral de Previdência Social.§ 3o O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.

■ Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Con­solidação à testemunha que intencionalmente alterar a verdade

| dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar- -se-á nos mesmos autos.

A reforma autoriza, acertadamente no particular, considerar como litigante desleal não só o autor, mas também o réu ou qualquer um que venha a intervir, na qualidade de uma das figuras da intervenção de terceiros (art. 119 e ss. do CPC), ou mesmo o simples terceiro, chamado para prestar uma informação colaborativa.

Os sete incisos que se seguem ao art. 793-B não trazem novidades subs­tanciais quando comparados com as regras do Código de Processo Civil. No mesmo sentido o art. 793-C e seu § Io. A novidade está no § 2o, que estabelece que, na hipótese de o valor da causa ser irrisório, a multa poderá ser fixada em até duas vezes o valor do teto máximo dos benefícios do Regime Geral de

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 171

Previdência Social, pois no processo civil, em casos semelhantes, se considera em até 10 vezes o valor do salário mínimo (art. 81, § 2o, do CPC).

A testemunha também poderá ser punida. Em sendo testemunha mentiro­sa, além da possibilidade de prisão (art. 342 do CP), a reforma prevê a aplicação de multa pecuniária, de igual medida à parte desleal (art 793-D da CLT).

Não é incomum que no processo do trabalho, até mesmo em razão do princípio da primazia da realidade, a prova oral (testemunhai ou depoimento das partes) seja usada com mais frequência do que no processo civil. Também não é raro que a testemunha seja uma pessoa pouco ilustrada, que tenha dificuldade em se lembrar com precisão dos fatos. Aliás, nos domínios do estudo da prova testemunhai, de há muito, concluiu-se que cada um de nós, para o mesmo fato, visto no mesmo instante, é capaz de fazer uma interpre­tação diferente. Punir a testemunha porque não se recordou com precisão de determinado fato não me parece o melhor caminho.

É verdade que o art. 793-D fala da testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos. Mas, convenhamos, como descobrir, em termos práticos, quando isso acontece?

E não é só: o mesmo art. 793-D apena a testemunha que intencional­mente omitiu fatos essenciais ao julgamento da causa. Indago uma vez mais: como descobrir isso na prática?

Por fim, caso seja possível enquadrar a testemunha dentro de uma das hipóteses do art. 793-D, não preconizou o legislador se o juiz aplicará a multa no ato de seu depoimento ou por ocasião da sentença. Também não solucionou o problema do contraditório, pois se o juiz, apenas por ocasião da sentença, aplicar a multa em apreço, a testemunha ficará sem direito de defesa, ao menos no mesmo grau de jurisdição, e então teremos outro pro­blema: neste caso, a testemunha terá legitimidade para recorrer?

Há mais: ao se condenar a testemunha apenas na sentença, o juiz estará ignorando um valor que agora tem lugar expresso no NCPC, que é impedir decisões surpresas (art. 10). Uma vez mais o legislador olvidou-se de uma boa técnica redacional.

A execução da multa será realizada nos mesmos autos.

7.16. DA PETIÇÃO INICIAL ESCRITA (ART. 840 DA CLT)

Comecemos aqui pela transcrição do novo texto legal, a saber:

■ Art. 840. A reclamação poderá ser escrita ou verbal.§ Io Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos

172 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, de­terminado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante, (redação dada pela Lei 13.467/2017)§ 2o Se verbal, a reclamação será reduzida a termo, em duas

i vias datadas e assinadas pelo escrivão ou secretário, observado, i no que couber, o disposto no § Io deste artigo, (redação dada

pela Lei 13.467/2017)§ 3o Os pedidos que não atendam ao disposto no § Io deste artigo serão julgados extintos sem resolução do mérito, (incluído pela

j Lei 13.467/2017)

O processo do trabalho, independentemente do valor ou da comple­xidade da causa, admite a “reclamação verbal”. É verdade que nos grandes centros urbanos isso não acontece. Mas a CLT prevê essa possibilidade no caput do art. 840.

A novidade está na exigência da certeza do pedido. A certeza quanto ao pedido é tema que o processo civil superou faz tempo. Tanto isso é fato que o Novo CPC retirou tal expressão, como se deflui do art. 324.17

Também passou a exigir que o pedido venha a ser determinado, além de indicar o respectivo valor.

Estando a parte desacompanhada de advogado, dificilmente atenderá o disposto pelo legislador.

Caso esteja, contudo, assistida por advogado e a petição inicial não contenha a determinação, a certeza e o valor (requisitos cumulativos, pelo que se deflui do texto legal), não haverá chance de correção, pois, neste caso, o processo será julgado extinto sem resolução do mérito e com a cobrança das custas. O rigor é maior do que o estabelecido pelo Código de Processo Civil, que admite a emenda à petição inicial no prazo de 15 dias (art. 321). Um absurdo!

O legislador reformista estabeleceu um complicador para aquele que pretender apresentar a “reclamação verbal”, pois passou a exigir o que consta no § Io do referido art. 840. Porém, na prática, caso ainda seja factível em algum lugar da nação o uso da “reclamação verbal”, os requisitos do mencio­nado § Io jamais serão implementados. E por quê? Em primeiro lugar, porque a “reclamação verbal” busca alcançar o cidadão que não tem assistência de

” Novo CPC: 'Art. 324.0 pedido deve ser determinado”.

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 173

advogado, o que se traduz em uma reclamação mesmo, algo muito simples. Em segundo lugar, porque o § 2o, expressamente, menciona a expressão “no que couber”, para aplicação dos requisitos constantes no § Io. Portanto, “no que couber” implicará, em termos práticos, na inaplicabilidade dos requisitos do § Io.

Diante da nova legislação trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho terá que rever a sua Súmula 263, assim redigida atualmente:

Súmula 263 doTST - Petição inicial. Indeferimento. Instrução obrigatória deficiente, (nova redação em decorrência do CPC de 2015)Salvo nas hipóteses do art. 330 do CPC de 2015 (art. 295 do CPC de 1973), o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em 15 (quinze) dias, mediante indicação precisa do que deve ser corrigido ou completado, a parte não o fizer (art. 321 do CPC de 2015).

7.17. A DESISTÊNCIA DA AÇÃO {ART. 841, § 3o, DA CLT)

A desistência da ação, nos domínios do processo do trabalho, passa a ser tratada, pela primeira vez, pelo legislador reformista, consoante se depreende do § 3o do art. 841:

■ Art. 841. Recebida e protocolada a reclamação, o escrivão ou secretário, dentro de quarenta e oito horas, remeterá a segunda via da petição, ou do termo, ao reclamado, notificando-o ao mesmo tempo, para comparecer à audiência de julgamento, que será a primeira desimpedida, depois de cinco dias.§ Io A notificação será feita em registro postal com franquia. Se o reclamado criar embaraços ao seu recebimento ou não for encontrado, far-se-á a notificação por edital, inserto no jornal oficial ou no que publicar o expediente forense, ou, na falta, afixado na sede da Junta ou Juízo.§ 2o O reclamante será notificado no ato da apresentação da reclamação ou na forma do parágrafo anterior.§ 3o Oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o recla­mante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação. (incluído pela Lei 13.467/2017)

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Com relação ao tema, o NCPC, em seu art. 485, § 4o, aduz que, “ofere­cida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação”, redação bem parecida com a do art. 267, § 4o, do CPC/1973, que dispunha: “depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação”.

Não é preciso muito para perceber que não há diferença conteudal entre o que estabelece a CLT e o CPC.

Mas e se o réu não tiver apresentado a contestação? A conclusão, em princípio, é muito simples: neste caso, a desistência afigura-se como ato vo- litivo unilateral, ou seja, independe da concordância do réu, caso em que o juiz deverá proferir uma sentença terminativa, nos moldes do art. 485, VIII.

Não é, portanto, a citação o divisor de águas. Vale dizer: ainda que tenha havido citação, mas o réu ainda não tiver apresentado contestação, a desistência poderá ser formulada sem a concordância da parte reclamada.

Mesmo que o réu tenha contratado advogado, o fato de não ter contes­tado não autoriza a cobrança de honorários em desfavor do reclamante. A questão pode gerar dúvida se o réu tiver apresentado contestação e concordar com o pedido de desistência da ação. Penso que, no particular, o art. 791-A da CLT não autoriza a condenação do autor em honorários advocatícios em favor do advogado do réu, uma vez que apenas serão devidos sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obti­do ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Como se percebe, para que sejam os honorários devidos, é indispensável a sucumbência.

Não me parece que se deva aplicar no processo o entendimento que foi pacificado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, mes­mo que a desistência se dê antes da contestação, basta a formalização da citação para que o autor “desistente” tenha que arcar com o pagamento dos honorários sucumbenciais, considerando-se, para tanto, o princípio da causalidade, contido no art. 90 do NCPC. Ora, se sequer são devidos os honorários, no processo do trabalho, tendo o réu apresentado contes­tação, com mais razão ainda, inadmissíveis os honorários, se não houver ofertado a sua defesa.

A observação que se pode fazer é no sentido de o réu condicionar 0 aceite à desistência ao pagamento dos honorários de seu advogado.

No caso de abandono da causa, o legislador reformista quedou-se inerte, o que nos remete ao que estabelece o CPC, no sentido de que o réu deva ser intimado, para depois proferir o magistrado sentença extintiva, como, aliás, preconiza a Súmula 240 do STJ. Vejamos:

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 175

A extinção do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do réu.

Até a citação - e não até a apresentação de contestação - pode o autor aditar ou alterar a petição inicial, tanto com relação à causa de pedir como em face de seus pedidos (art. 329,1, do novo CPC).

A essa altura já é possível perceber que o legislador processual comum estabeleceu dois marcos temporais para distinção entre os atos de volição unilateral e bilateral, ou seja: até a citação o ato de vontade é unilateral, e após a contestação é bilateral, eis que se exige a expressa concordância do réu.

O legislador reformista do trabalho apenas abordou a desistência. Por­tanto, para os demais, há de se observar o NCPC.

O legislador trabalhista também considerou o sistema processual ju­dicial eletrônico (PJE). Isso porque no PJE a contestação é entregue antes da audiência, como acontece nos processos físicos. Todavia, malgrado apre­sentada eletronicamente antes da audiência, apenas nesta o arquivo que a contém é acessado. Daí por que o legislador reformista disse que, “oferecida a contestação, ainda que eletronicamente, o reclamante não poderá, sem o consentimento do reclamado, desistir da ação”.

O legislador não pensou na hipótese em que o réu não contesta, mas apresenta reconvenção. Nesse caso, a desistência necessitará da concordância do réu? Penso que sim. Em primeiro lugar, a reconvenção é uma ação autôno­ma, mas inserida no mesmo processo, ou seja, dele é dependente em diversas situações. Em segundo lugar, o que importa considerar é que foi instalado o efetivo contraditório, mesmo que sendo de baixa densidade. Ora, diante disso, o autor, percebendo que a reconvenção poderá lhe acarretar danos maiores do que os lucros de sua ação, desta intenta desistir. Não seria razoável que assim o fosse. Dessa forma, considerando que o réu foi convocado a integrar a relação processual (art. 238), tem o direito, à luz do contraditório (art. 5o, LV, da CF e art. 7o do novo CPC), de exigir a adoção de todas as providências que possam ter utilidade na defesa de seus interesses.

Vale ressaltar que a renúncia é ato volitivo unilateral e que independe, portanto, em qualquer fase processual, de concordância da parte adversa, já que afeta diretamente o direito material, e não apenas o processo. A renúncia põe fim ao direito e não apenas ao processo. Daí por que é causa, inclusive, de extinção do processo com resolução do mérito.

De qualquer sorte, o advogado somente poderá renunciar se tiver ex­pressos poderes para tanto.

A desistência do recurso é ato volitivo unilateral, pois não há como piorar a situação do recorrido. Assim, a desistência do recurso levará à formação

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da coisa julgada. Portanto, trata-se de situação que só tem a beneficiar o réu-recorrido. A ação não; poderá ser favorável ao réu, pois até o momento em que a sentença não tiver sido proferida, tanto o autor como o réu podem sagrar-se vencedores. Daí por que há necessidade de concordância do réu, quando apresentada a sua contestação, para a desistência da ação.

Por óbvio que o réu não pode desistir da ação. Ele pode concordar com os pedidos do autor, mas nunca desistir da ação. Aliás, não faz qualquer sentido que ele viesse a desistir.

7.18. DO PREPOSTO (ART. 843 DACLT)

A representação do réu nas audiências trabalhistas sempre foi cercada de um grande mistério. Apesar de a CLT18 nunca ter exigido que o preposto fosse empregado, o Tribunal Superior do Trabalho acabou sedimentando o entendimento de que somente o empregado pode representar o réu em juízo, ao menos como regra. Nesse sentido foi editada a Súmula 377:

Preposto. Exigência da condição de empregado.Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § Io, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. (ex-OJ n° 99 - Inserida em 30.05.1997)

Tentou-se pôr fim ao mistério com a edição de uma pequena lei, a de n° 12.137, de 18 de dezembro de 2009. Todavia, como se tratou de uma lei que veio para fins de dirimir questões afetas, exclusivamente, aos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, continuou-se a manter o entendimento crista­lizado pela Súmula 377 supratranscrita.

Na esteira do processo desenhado para os Juizados Especiais, o legislador trabalhista resolveu definir o tema e, em sentido contrário ao que já se tinha pacificado na jurisprudência e assimilado pela prática trabalhista, passou a permitir que o preposto não precise ser empregado. Vejamos:

■ Art. 843. Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do compareci-

O art. 843, § 1o, da CLT autorizava que o empregador pudesse ser substituído'pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato".

Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 177

mento de seus representantes, salvo nos casos de Redamatórias Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo Sindicato de sua categoria § Io É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.§ 2o Se por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devida­mente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu Sindicato.§ 3o O preposto a que se refere o § Io deste artigo não precisa ser empregado da parte reclamada, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Penso que o legislador podería ter tido um pouco mais de respeito com o Tribunal Superior do Trabalho e, no particular, mantido o que o mundo empírico consagrou. Enfim...

Vejamos o que tem decidido o Tribunal Superior do Trabalho:

Recurso de revista. Confissão ficta. Preposto não empregado da reclama­da. Súmula 377 do TST. No caso em tela, restou consignado pela Corte Regional que o preposto da Ré é empregado da empresa Sutron (empresa do mesmo grupo econômico da Ré), com amplo conhecimento dos fatos e circunstâncias relacionadas ao contrato de trabalho do Autor. Sob o aspecto, esclareça-se não ser possível a revisão da matéria por esta Corte, diante do óbice da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. Acordo de compensação de jornada. Restou consignado pela Corte a quo que não houve prestação de horas extras habituais e aquelas porventura prestadas foram todas quitadas. Inviável, portanto, a reanálise da matéria, conforme orienta a Súmula 126 do TST. No mais, a decisão regional está em consonância com a Súmula 85 do TST. Recurso de revista não conhecido (RR 1177004820075090657).

Indenização por danos morais. Assédio moral. Falta de urbanidade e de­coro do preposto da reclamada com a empregada. Configuração. Recurso de revista fundamentado, exclusivamente, em divergência jurisprudencial não demonstrada.Recurso de revista que não merece admissibilidade, em face da aplicação das Súmulas nw 126 e 296, item I, desta Corte, pelo que, não infirmados os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista, mantém- -se a decisão agravada por seus próprios fundamentos. Ressalta-se que, conforme entendimento pacificado da Suprema Corte (MS-27.350/DF, Rei.

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Min. Celso de Mello, DJ 4/6/2008), não configura negativa de prestação jurisdicional ou inexistência de motivação a decisão do Juízo ad quem pela qual se adotam, como razões de decidir, os próprios fundamentos constantes da decisão da instância recorrida (motivação per relationem), uma vez que atendida a exigência constitucional e legal da motivação das decisões emanadas do Poder Judiciário. Agravo de instrumento desprovido (ARR 6467520115020088).

7.19. DA AUSÊNCIA DO RECLAMANTE (ART. 844 DA CLT)

Assim dispunha a redação do art. 844, parágrafo único, da CLT, antes da reforma:

Art. 844. O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.Parágrafo único. Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o pre­sidente suspender o julgamento, designando nova audiência.

O legislador, no particular, nada alterou, pois a única modificação que realizou foi no sentido de substituir a expressão “presidente” por “juiz”. Isso porque, antes da Emenda Constitucional 24, de 1999, a Justiça do Trabalho era constituída de vogais (mais tarde chamados de juizes classistas).19'20 Como agora o primeiro grau do Judiciário trabalhista é formado por um

” Um juiz vogal era um tipo de juiz não togado, também conhecidocomo"juiz classista", representante do empregador ou do empregado, que atuava nas Juntas de Conciliação e Julgamento da Justiça doTrabalho. Outras denominações utilizadas são:"juiz leigo", pois não necessitava ser bacharel em Direito, ou"juiz temporário", pois sua investidura não podia ultrapassar três anos, prorrogável por dois períodos, proibida a recondução. Extinção dos Juizes VogaisCom a Emenda Constitucional 24, de 09.12.1999, foi extinta a figura de juiz vogal na Justiça doTrabalho. Com isso, as reclamações trabalhistas, que eram julgadas em 1* instância pelas Juntas deConciliação e Julgamento (formada por um juiz togado, um vogal representante dos empregados e um vogal representante dos empregadores), passaram a ser julgadas nas Varas doTrabalho, compostas por juiz singular (togado).

20 Não confunda a representação classista do JudiciárioTrabalhista com o Juiz Vogal. Juiz Vogal, segundo o Regimento Interno do STF, é o magistrado que, não sendo relator ou revisor do caso, profere seu voto de acordo com o que foi dito durante a sessão de julgamento. É a denominação dada ao juiz de um órgão colegiado que não tem um contato muito grande com os autos e com o caso em análise, mas que emite sua decisão em face do que foi exposto durante a sessão de julgamento.

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 179

único magistrado, togado, concursado, achou por bem o legislador adequar o texto da lei à realidade.

O § 2o, contudo, é uma novidade, vejamos:

■ Art. 844. O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não compareci-

| mento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.§ Io Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência (parágrafo renumerado e com redação pela Lei 13.467/2017).§ 2° Na hipótese de ausência do reclamante, este será conde­nado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência

' ocorreu por motivo legalmente justificável, (incluído pela Lei 13.467/2017)

; § 3o O pagamento das custas a que se refere o § 2o é con­dição para a proposítura de nova demanda, (incluído pela Lei 13.467/2017)§ 4o A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste artigo se: (incluído pela Lei 13.467/2017)I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação;II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;

: IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante foreminverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.§ 5o Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na

5 audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventual­mente apresentados, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Trata-se de uma violenta sanção. Desarrazoada e desproporcional. O trabalhador, que geralmente é o autor da ação trabalhista, nem sempre se pode fazer presente. Isso se dá pelas mais variadas razões, como dificuldade de locomoção, falta de dinheiro para utilização de transporte público, opor­tunidade de um novo emprego etc. No entanto, se não puder comparecer à

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audiência, será condenado ao pagamento das custas, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar justificadamente a sua ausência.

A pergunta que faço é muito simples: como irá comprovar? Trata-se de uma prova ou diabólica ou quase isso!

Mas não é só. O legislador não diz se tal sanção também alcança a ausência do reclamante na audiência de instrução e julgamento, pois, neste caso, a sua ausência pode implicar confissão presumida que, embora seja um meio de prova, em termos práticos, acaba sendo também um meio punitivo. Nem se diga que, no caso da ausência do reclamante à audiência de instrução e julgamento, a improcedência de suas pretensões já o levaria ao pagamento das custas, o que nos conduz ao entendimento de que o § 2° em comento apenas alcança os casos em que o arquivamento se der na primeira audiência. Ocorre que pode haver casos em que a ausência do autor, na audiência de instrução, não acarrete a sua derrota, o que, por si só, afastaria o pagamento de custas.

É uma regra que cria um desnecessário obstáculo do cidadão, carente, ao Poder Judiciário. Ora, se o autor está agindo de má-fé, que por sua des­lealdade seja punido, como, aliás, agora é expressamente previsto. Mas daí apenar o reclamante com o pagamento de custas pela sua simples ausência!? É uma maldade!

Entretanto, o saco de maldades não terminou! O § 3o ainda exige o pagamento das custas a que o reclamante foi condenado, em razão da sua ausência, como condição de procedibilidade, ou seja, somente poderá renovar sua ação caso comprove o pagamento das custas. Vejamos:

■ Alt. 844. (.„}§ 3o O pagamento das custas a que se refere o § 2° é condição para a propositura de nova demanda, (incluído pela Lei 13.467/2017)

7.20. DA REVELIA (ART. 844, §§ 4o E 5o, DA CLT)

As faculdades de Direito deveríam dedicar uma matéria ao desvenda- mento de questões enigmáticas. São tantas as questões obscuras que apenas os magos são capazes de desvendá-las. As matérias que são curricularmente ofertadas, em geral, não se mostram suficientes ao preparo do estudante para o mercado profissional. Tanto isso é uma realidade que o aluno faz, em média, 5 anos de uma faculdade e não é incomum que uma expressiva quantidade não obtém êxito no Exame de Ordem. Depois ainda é necessário

Cap. 7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 181

fazer cursinhos preparatórios para todos os tipos de concursos, sem falar nas pós (graduação, mestrado, doutorado etc.).

A revelia é um desses institutos enigmáticos. Historicamente, a re­velia sequer fazia parte do repertório jurídico. No Direito Romano, por exemplo, ela não existia, até porque o autor tinha o poder de obrigar o réu a comparecer em juízo mediante a utilização de força, era a conhecida manus injectio.

Com o normal curso do tempo e, portanto, nos fins do período republi­cano romano, a falta de comparecimento do réu produzia a vitória do autor.

No Brasil, enquanto imperava domínio legislativo lusitano pelas Ordena­ções, havia uma nótula do direito barbárico, posto que a ausência processual do réu o levava a uma punição, como era o caso em que se imitia o autor na posse dos bens do réu para forçar-lhe o comparecimento.

Lia-se, por exemplo, do Livro III, Título 15, parte inicial, da Ordenação, que, havendo a citação e a correspondente inércia do réu, com o seu não comparecimento em juízo, por si ou por seu procurador, prosseguia-se com o feito à sua revelia, sem que esta, contudo, tivesse a capacidade de alterar o curso do procedimento, que se mantinha pelo rito ordinário.

Tal lógica foi mantida ao tempo de duração do Regulamento 737, pela Consolidação de Ribas e pelos respectivos Códigos Estaduais. O nosso pri­meiro Código de Processo unificado, o de 1939, não trazia um capítulo espe­cífico acerca da revelia. Tal instituto era extraído mediante certa interpretação sistemática, como no caso dos prazos, em que, ao disciplinar o tema, em seu art. 34, poder-se-ia ler que se considerava revel o citado que não apresentasse defesa no prazo legal. Também mencionava que ao contumaz era permitido o ingresso no processo, enquanto não constituída a coisa julgada, mas re­cebendo o feito no estado em que ele se encontrasse. A única sanção sobre o tema revelia era ditado por meio da previsão de que os prazos correríam contra o revel, independentemente de intimação.

No Código de Processo Civil de 1973, seus mentores optaram por um caminho diverso. O revel deixou de ser apenas a parte que optou por manter-se ausente no processo para ser quase equiparado a um criminoso. Os estudos do direito comparado e de sua evolução histórica nos dão conta de que o CPC de 1973 resolveu se valer do que havia de mais rigoroso nas legislações mundiais da época com relação ao revel. Como exemplo, buscou nos sistemas alemão e austríaco a imposição da verdade dos fatos, pela simples inércia do réu, prevendo o imediato julgamento do mérito.

O CPC de 2015 manteve as linhas filosóficas do revogado CPC de 1973, com algumas alterações.

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Vejamos um quadro comparativo:

CPC 2015

Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:I - havendo pluralidade de réus, al­gum deles contestar a ação;II - o litígio versar sobre direitos in­disponíveis;III - a petição inicial não estiver acom­panhada de instrumento que a lei con­sidere indispensável à prova do ato;IV - as alegações de fato formula­das pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

CPC 2015

Art 346. Os prazos contra o revel que não tenha patrono nos autos fluirão da data de publicação do ato decisório no órgão oficial.Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.

CPC 1973

Art. 320. A revelia não induz, contu­do, o efeito mencionado no artigo antecedente:I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento pú­blico, que a lei considere indispen­sável à prova do ato.

CPC 1973

Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório.Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.

Talvez a mais significativa mudança tenha lugar na amenização dos efeitos da revelia. Isso porque ampliou os casos em que a revelia não produz seus efeitos, além de ter afastado a abreviação procedimental, nos casos de comparecimento tardio do réu.

Contudo, tais mudanças foram tímidas, do ponto de vista filosófico, pois mantêm o conceito de revelia, que é a ausência de contestação (art. 344). Todavia, como dito, é possivel amenizar os seus efeitos quando o réu intervém, ainda que tardiamente.

É o que se extrai dos arts. 349 e 355 do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 349. Ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos processuais indispensáveis a essa produção.

Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 183

Art. 355.0 juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: (...)II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

Ficou clara a possibilidade de se evitar o julgamento antecipado, como pretendido pelo legislador processual de 1973. Para tanto, basta que o réu agora faça requerimento de produção de prova antes da fase decisória. Com isso, a instrução poderá ser realizada, permitindo o afastamento de um dos efeitos da revelia, qual seja, a confissão presumida. Basta, para tanto, que as provas colidam com os fatos narrados pelo autor, em sua petição inicial (art. 345, IV.doCPC).

Como o Novo CPC pôs fim ao procedimento comum sumário, também se findou a possibilidade de revelia pela ausência do réu. Isso porque no CPC/1973 eram duas as receitas para a revelia: um tratamento para o procedimento comum sumário, que se dava com a ausência do réu à audiência que deveria apresentar sua contestação; e um tratamento para o procedimento comum ordinário, que considerava a ausência de contestação. Agora, pela lógica sistêmica do CPC de 2015, há apenas uma forma de revelia, a ausência de contestação.

No processo do trabalho, por uma questão de lógica procedimental, so­mente há lugar para um conceito de revelia, que a considera como a ausência da parte, e não a ausência de contestação. Portanto, afigura-se uma diferença entre o conceito de revelia adotado no processo do trabalho e aquele que hoje se dá no processo civil.

Com relação ao legislador reformista do trabalho, tem-se que lhe faltou criatividade. Isso porque praticamente repetiu um excerto do que se encontra no NCPC, sem, contudo, avançar. Perdeu uma ótima oportunidade. Aliás, não consigo entender por que o legislador se propõe a fazer uma reforma e, literalmente, copia inúmeros institutos do CPC, quando tal Diploma Legal se aplica, por força de lei, subsidiária e supletoriamente ao processo do trabalho (arts. 769,836,889 e 896 da CLT; art. 15 do CPC).

Vejamos a CLT:

■ Art. 844. O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não compareci­mento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto

| à matéria de fato.§ Io Ocorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o

| julgamento, designando nova audiência, (parágrafo renumerado I e com redação pela Lei 13.467/2017)

184 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

§ 2° Na hipótese de ausência do reclamante, este será conde­nado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789

j desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita,; salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência! ocorreu por motivo legalmente justificável, (incluído pela LeiI 13.467/2017)

§ 3o O pagamento das custas a que se refere o § 2° é con- I dição para a propositura de nova demanda, (incluído pela Lei | 13.467/2017)! § 4o A revelia não produz o efeito mencionado no caput deste

artigo se: (incluído pela Lei 13.467/2017)I - havendo pluralidade de reclamados, algum deles contestar a ação;II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

| III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato;IV - as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem

; inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constantedos autos.§ 5o Ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventual-

■ mente apresentados, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Como se pode perceber, pela simples análise comparativa com o CPC, mostra-se evidente que o legislador simplesmente copiou as regras contidas no processo comum. A diferença tem lugar, contudo, no § 5o, que soluciona um velho enigma procedimental. Ora, se a revelia, no processo do trabalho, é a ausência da parte, e não de contestação, por que muitos juizes se recusam a aceitar a contestação e os documentos que a acompanham? Não faz sentido. No particular, andou bem o legislador, posto que resolveu o problema que era, desnecessariamente, criado, eis que a ausência do réu, por si só, não pode configurar empecilho para que o seu advogado o defenda, apresentan­do formalmente a contestação e as provas documentais pertinentes. Faltou dizer, expressamente, que a produção de outros meios de prova também poderia ser admitida, ficando, tal questão, dentro do velho e amplo campo da discricionariedade (leia-se: enigmático).

Por fim, dirimindo eventual problemática no campo virtual, o art. 847 ganhou um parágrafo, que permite à parte “apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência”.

Cap, 7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 185

7.21. DA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA (ART. 879 DACLT)

O ideal seria que todas as sentenças contivessem o exato valor econômico do bem da vida a que faz jus o autor. Assim, a execução provisória realmente poderia ser realizada, e não um fajuto procedimento executório trabalhista de índole provisória que, na prática, nunca acontece. Ademais, se as sentenças fossem líquidas, após o seu imediato trânsito em julgado, a execução poderia ser mais eficaz, ao menos do ponto de vista temporal.

Contudo, pelas mais diversas e compreensivas razões, as sentenças não se apresentam líquidas. No processo do trabalho ainda existe um enorme complicador, pois nesse ramo processual as petições iniciais contêm uma saraivada de pedidos, tornando praticamente impossível a valoração eco­nômica destes.

Como dito por Didier: “O objetivo da liquidação é, portanto, o de integrar a decisão liquidanda, chegando a uma solução acerca dos ele­mentos que faltam para a completa definição da norma jurídica indivi­dualizada, a fim de que essa decisão possa ser objeto de execução. Dessa forma, liquidação de sentença é atividade judicial cognitiva pela qual se busca complementar a norma jurídica individualizada estabelecida num título judicial. Como se trata de decisão proferida após atividade cognitiva, é possível que sobre ela recaia a autoridade da coisa julgada material”.21

Em relação às espécies de liquidação de sentença, o Código de Processo Civil de 2015 prevê a possibilidade do procedimento de liquidação de sentença por arbitramento e por meio do procedimento comum.

A liquidação por arbitramento tem lugar no art. 509,1, do CPC/2015, que ocorre sempre que assim determinar a sentença ou exigido em decorrência da natureza do objeto da liquidação.

No processo do trabalho a lógica é outra. Não há uma exata similitude liquidatória com o processo civil. A CLT, mesmo após a reforma trabalhista, preconiza três modalidades de liquidação: por artigos, por arbitramento e por cálculos. Vejamos o disposto no caput do art. 879:

■ Art. 879. Sendo [líquida a sentença exequenda, ordenar-se-á, previamente, a sua liquidação, que poderá ser feita por cálculo,

j por arbitramento ou por artigos.

11 DIDIER JR„ Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2007. vol, 2, p. 17.

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§ Io Na liquidação, não se poderá modificar, ou inovar, a sentença liquidanda nem discutir matéria pertinente à causa principal.§ 1°-A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contri­buições previdenciárias devidas.§ 1°-B. As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente.§ 2o Elaborada a conta e tornada líquida, o juízo deverá abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto da discordância, sob pena de preclusão. (redação dada pela Lei 13.467/2017)§ 3o Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sob penade preclusão.§ 4o A atualização do crédito devido à Previdência Social ob­servará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.§ 5o O Ministro de Estado da Fazenda poderá, mediante ato fundamentado, dispensar a manifestação da União quando o valor total das verbas que integram o salário de contribuição, na forma do art. 28 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, ocasionar perda de escala decorrente da atuação do órgão jurídico. § 6“ Tratando-se de cálculos de liquidação complexos, o juiz poderá nomear perito para a elaboração e fixará, depois da conclusão do trabalho, o valor dos respectivos honorários com observância, entre outros, dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Cen­tral do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de Io de março de 1991. (incluído pela Lei 13.467/2017)

No processo do trabalho, a liquidação por artigos não é exatamente aquela preconizada pelo processo civil. Neste ramo processual, a liquidação não ocorre, exatamente, como no processo do trabalho, consoante redação do art. 509 do CPC de 2015, a saber:

Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor:

Cap.7 • DIRE(TO PROCESSUAL DO TRABALHO 187

I - por arbitramento, quando determinado peia sentença, convencionado pelas partes ou exigido pela natureza do objeto da liquidação;II - pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar fato novo.§ Io Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta.§ 2o Quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá promover, desde logo, o cumprimento da sentença.(...)

§ 4o Na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sen­tença que a julgou.

Embora o processo civil ainda adote a liquidação por artigos, o NCPC não se vale mais dessa expressão, pois agora simplesmente aduz que, havendo necessidade de se alegar e provar fato novo, se promoverá a liquidação pelo procedimento comum.

De outra quadra, não havendo complexidade para apuração do valor econômico da condenação, o próprio interessado cuidará de promover a confecção de seus cálculos e, por fim, quando for necessário, em razão da determinação da sentença ou da natureza do objeto, se fará a liquidação por arbitramento, ou seja, por um perito.

No processo do trabalho, como dito acima, mantém a liquidação por artigos, por cálculo e por arbitramento.

A liquidação por cálculo não se dará exatamente como no processo civil. Neste caso, a parte apresentará suas contas, independentemente da sua complexidade, ou o juiz poderá mandar que o seu calculista as faça.

Admitamos que o juiz mande seu calculista confeccionar as contas. Nesse caso, pela nova sistemática, as partes terão o prazo comum de oito dias para impugnar.

Consideremos agora que uma das partes apresente as contas, pois a lei silencia acerca desse propósito, a outra deverá exercer o contraditório pelos mesmos oito dias.

Não basta exercer o contraditório. Ele não deve ser apenas formal. Ao exercê-lo, a parte que não se conformar, deverá indicar os itens e os valores objetos da discordância.

Há mais. Se não impugnar, haverá a preclusão.Um sério problema que não foi solucionado pelo legislador da reforma

diz respeito a mais um enigma: a preclusão é a perda da faculdade processual

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na fase de liquidação ou se estende até a execução, impedindo o uso dos embargos à execução?

0 TST já entendeu que a preclusão se dá apenas na fase de liquidação, não havendo prejuízo em face do uso dos embargos à execução:

Embargos à execução. Não impugnação da sentença de liquidação. Ino- corrência de preclusão. O fato de a parte, intimada para se manifestar sobre os cálculos de liquidação, silenciar, não impede, no processo de execução, a oposição dos embargos à execução ou à penhora. A preclu­são tem efeitos limitados à fase respectiva, isto é, a de liquidação (RR 7064590920005065555,1» Turma, DJ 02.08.2002).

Vejamos o disposto no novo § 2o do art. 879 da CLT:

■ Art. 879. (...)1 § 2o Elaborada a conta e tomada líquida, o juízo deverá| abrir às partes prazo comum de oito dias para impugnação; fundamentada com a indicação dos itens e valores objeto : da discordância, sob pena de preclusão. (redação dada pelat Lei 13.467/2017)

O novel § 7o objetivou esclarecer, de uma vez por todas, qual deve ser o índice para fins de atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial trabalhista, a saber:

■ Art. 879. (...)§ 7o A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial

j será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Cen- j trai do Brasil, conforme a Lei n° 8.177, de Io de março de 1991. j (incluído pela Lei 13.467/2017)

Em resumo: o § 2o do art. 879 foi alterado para que torne obrigatória a abertura de prazo para apresentação de defesa (contestação) dos cálculos no momento da liquidação da sentença. Com isso, tentou o legislador evitar que a parte devedora seja surpreendida com valores absurdos, homologados sem análise prévia, e que podem gerar bloqueios de conta em valores incompatíveis com o real valor do débito.

Também objetivou que os créditos decorrentes de condenação judicial trabalhista sejam corrigidos pela Taxa Referencial Diária (TRD).

Cap. 7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 189

7.22. DO SEGURO GARANTIAJUDICIAL(ARTS. 882 E 883 DACLT)

A oposição dos embargos à execução no processo do trabalho se dá não só em face dos títulos executivos judicias como também dos extraju­diciais. No particular, não se identifica totalmente com as novas linhas do processo civil.

Da mesma forma, não há semelhança com o processo civil quando a discussão da dívida em execução desafiar os embargos, posto que no processo do trabalho há necessidade de se garantir o juízo, assim entendido como a colocação do valor integral da dívida à disposição da execução.

No processo do trabalho, a garantia sempre se deu mediante o depósito do valor da dívida, da penhora por coerção ou por nomeação.

Vejamos a antiga redação do art. 882 da CLT:

Art. 882. O executado que não pagar a importância reclamada po­derá garantir a execução mediante depósito da mesma, atualizada e acrescida das despesas processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 655 do Código Processual Civil.

A novidade está no fato de que a nova redação do art. 882 passou a permitir a garantia do juízo mediante a apresentação de seguro-garantia judicial, a saber:

■ Art. 882. O executado que não pagar a importância recla­mada poderá garantir a execução mediante depósito da quantia correspondente, atualizada e acrescida das despesas

j processuais, apresentação de seguro-garantia judicial ou no- ! meação de bens à penhora, observada a ordem preferencial

estabelecida no art. 835 da Lei n° 13.105, de 16 de março i de 2015 - Código de Processo Civil, (redação dada pela Lei | 13.467/2017)

O seguro garantia judicial atua, portanto, em substituição à penhora de bens ou valores. A modificação legislativa objetivou a redução dos custos com relação às garantias permitidas até então na execução, A penhora de bens (por coerção ou por nomeação) imobiliza o exercício da mercancia, posto que, malgrado a constrição não impeça o comércio de bens penhorados, em termos práticos, há uma natural perda de interesse pelo comércio destes, ou uma desvalorização de bens que se encontram afetados pela penhora judicial.

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O depósito de dinheiro tem forte impacto na contabilidade empresarial, em razão da retração quanto ao fluxo de caixa, além da descapitalização, e na fiança bancária, quando admitida no processo trabalhista, pelo seu custo elevado.

O seguro garantia judicial vem ganhando força como modalidade garantidora executória, altamente usado nas ações de débitos fiscais. Diante desse movimento e da alta demanda, a Superintendência de Seguros Privados (Susep) regulamentou o Seguro Garantia em 2003, na Circular 232, como meio de caução judicial.

Apesar da inicial resistência dos tribunais quanto à permissão do uso do seguro-garantia judicial, a Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006, ao incluir o § 2o no art. 656 do CPC/1973, colocou em pé de igualdade a fiança bancária e o seguro garantia judicial, fazendo que a jurisprudência passasse a aceitar essa nova modalidade garantidora.

O NCPC manteve a possibilidade de uso do seguro garantia judicial. Mas é preciso ressaltar que a sua oferta pode ser recusada pelo juiz da execução nos casos de dúvida quanto à solvabilidade da garantia.

Na esteira do que foi dito acima se encontra a nova redação do art. 882 da CLT. Apenas perdeu a oportunidade de também permitir a fiança bancária como forma de garantia executória, colocando-se, dessa forma, uma pá de cal nas cizânias existentes.

Não se pode olvidar, por fim, que, embora o art. 882 não tenha incluído a penhora por coerção como forma de garantia judicial, não significa dizer que ela não possa ocorrer. Nesse sentido, aliás, é clara a redação do art. 883. Vejamos:

Art. 883. Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso, devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial.

Em resumo: no processo do trabalho, o legislador, expressamente, adotou as seguintes modalidades de garantia executória: a) depósito em dinheiro; b) penhora de bens por coerção; c) penhora de bens por nomeação; d) seguro garantia judicial. Não significa dizer que outras for­mas de garantia possam se dar, como a fiança bancária, para aqueles que a aceitam como tal. Apenas frisei as formas de garantia que o legislador expressamente autorizou.

Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 191

A respeito do tema, vejamos o que já decidiu o TST:

Recurso ordinário em mandado de segurança. Execução provisória. Seguro garantia judicial. Indicação para garantia do juízo. A jurisprudência desta Corte está orientada no sentido de que "a carta de fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito em execução, acrescido de trinta por cento, equivalem a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do CPC de 1973)”. Esta é a diretriz da Orientação Jurisprudencial 59 da SBDI-2. Recurso ordinário conhecido e provido (RO 213210220165040000).

A respeito da possibilidade não só do seguro garantia judicial, como, outrossim, da própria fiança bancária, o Tribunal Superior do Trabalho editou Orientação Jurisprudencial que, no ano de 2016, em razão do Novo Código de Processo Civil, foi, inclusive, revisitada, a saber:

59. Mandado de segurança. Penhora. Carta de fiança bancária. Seguro garantia judicial (nova redação em decorrência do CPC de 2015) - Res. 209/2016, DE/T divulgado em 01,02 e 03.06.2016 A carta de fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito em execução, acrescido de trinta por cen­to, equivalem a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do CPC de 1973).

A novidade é, como dito mais acima, que agora tal modalidade garan- tidora também poderá alcançar o depósito recursal. Logo, tudo indica que o Tribunal Superior do Trabalho deverá rever o referido verbete para nele fazer constar a mencionada novidade.

7.23. DO PROTESTO JUDICIAL (ART. 883-A DA CLT)

A tentativa de tornar a execução mais eficaz não é nova. Todavia, tem faltado ao legislador criatividade neste particular. A fim de tentar ajudar a efetivação da atividade jurisdicional, o NCPC expressamente previu a possi­bilidade de se realizar o protesto de decisão judicial, que será realizado junto aos Tabelionatos de Protesto.

A ideia é boa, sem dúvida, pois é possível que, ao ser implementada de verdade, os devedores resolvam pagar, pois a inscrição de seus nomes em cadastro como tal pode ser prejudicial aos seus negócios.

Não obstante ser uma inovação em termos de processo civil, não se trata, em verdade, de novidade, já que alei de protesto, qual seja, a Lei 9.492, de 1997,

192 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

em seu art. Io, ao definir o protesto, permitia interpretá-lo no sentido de sua realização em decorrência de sentença, eis que, para o legislador, protesto é “o ato formal solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”.

O que fez o NCPC? Simplesmente cuidou de autorizar, de modo expresso, a realização de protesto em casos que ora se comenta.

A lógica da realização dos protestos, tendo como origem as decisões judiciais, é no sentido da amplitude quanto à existência do débito contraído e inadimplido.

O NCPC não só cuidou do protesto, como também resolveu apri­morá-lo, do ponto de vista procedimental, máxime se comparado com o revogado CPC.

Pois bem, na esteira do NCPC, o legislador trabalhista até que se esforçou. Todavia, uma vez mais, ficou no meio do caminho, vale dizer: não cuidou de estabelecer um modo procedimental pelo qual o protesto pode se dar. Ao contrário; mostrou-se lacônico. Vejamos:

■ Art. 883-A. A decisão judicial transitada em julgado somente poderá ser levada a protesto, gerar inscrição do nome do exe­cutado em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo de quarenta e cinco dias a contar da citação

' do executado, se não houver garantia do juízo, (artigo incluído pela Lei 13.467/2017)

O legislador reformista autoriza o protesto da decisão, desde que tenha ocorrido o seu trânsito em julgado e, mesmo assim, somente após o trans­curso do prazo de 45 dias. Todavia, havendo a garantia do juízo, o protesto não poderá ser realizado.

Vale ressaltar, de outra quadra, que, em cumprimento à Lei 12.440/2011 e à Resolução Administrativa TST 1.470/2011, a Justiça do Trabalho emite, desde 4 de janeiro de 2012, a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT, documento indispensável à participação em licitações públicas.

O BNDT é o Banco Nacional de Devedores Trabalhistas, um cadastro nacional de todas as pessoas e empresas que têm débitos na Justiça do Tra­balho. Esse cadastro visa evitar que empresas participem de licitações, até que se resolva a inscrição no BNDT.

No particular, o art. 883-A trata do referido Banco Nacional de Deve­dores Trabalhistas dentro da mesma moldura do protesto.

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 193

7.24. DESNECESSIDADE DE GARANTIA EXECUTÓRIAfART. 884 DACLT)

Ainda que vista com certa estranheza pelo campo a outorga de certas prerrogativas processuais em favor de determinados entes, pelas mais variadas razões, o fato é que se tem compreendido tal lógica.

Os argumentos favoráveis aos privilégios processuais da União repousam nas chamadas condições especiais da Fazenda Pública, sendo recorrentemente mencionado o interesse público, que exigiría garantia distinta e superior à do interesse particular dos demais litigantes. Para a doutrina majoritária, a Fazenda Pública e o Ministério Público merecem tratamento diferenciado por representarem interesses de grande relevância social, os chamados in­teresses públicos, e eventuais obstáculos que fossem criados à sua adequada participação no processo seriam prejudiciais a toda a coletividade. Também são comumente apontadas as notórias dificuldades de ordem burocrática que se notam no funcionamento dos serviços jurídicos da Administração Pública, considerando que a Fazenda Pública, assim como o Ministério Público, deve cumprir uma série de burocracias e formalidades para que se torne possível sua manifestação no processo.

Ainda que se possa discordar dos argumentos acima expostos, o fato é que se trata de uma verdade aceita pela jurisprudência. Todavia, na con­tramão da história, o legislador reformista eíasteceu parte das prerrogativas processuais outorgadas à Fazenda Pública para as entidades filantrópicas e seus diretores. Num momento em que se discutem os mais diversos privilé­gios, em nossa sociedade, lamentavelmente estruturada dentro de um modelo hierarquizado, como é o caso do foro por prerrogativa de função, propõe-se um modelo ultrapassado e sem sentido para as entidades filantrópicas. Mas não é só. Os seus diretores estão autorizados a realizar toda sorte de ato ilícito trabalhista, que sua patrimonialidade estará salvaguardada, ao menos para fins de oposição dos embargos à execução.

Leiamos o texto reformista, a saber:

■ Art. 884. Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para a impugnação.§ Io A matéria de defesa será restrita às alegações de cumpri­mento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida. § 2o Se na defesa tiverem sido arroladas testemunhas, poderá o Juiz ou o Presidente do Tribunal, caso julgue necessário seus

; depoimentos, marcar audiência para a produção das provas, a qual deverá realizar-se dentro de cinco dias.

194 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - i Dias Borges

§ 3o Somente nos embargos à penhora poderá o executado impugnar a sentença de liquidação, cabendo ao exequente igual direito e no mesmo prazo.§ 4o Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impug­nações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário.§ 5o Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.§ 6o A exigência da garantia ou penhora não se aplica às entidades filantrópicas e/ou àqueles que compõem ou compuseram a dire­toria dessas instituições, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Apenas a título de reflexão, não obstante a decisão tenha sido tomada longe das lides trabalhistas, é interessante ressaltar que, em sessão plenária realizada em 02.03.2017, o Supremo Tribunal Federal proclamou o resultado do julgamento das ADIs 2.028,2.036,2.228 e 2.621, para declarar inconstitu­cionais os dispositivos previstos na Lei 9.732/1998, que, além de promoverem alterações na Lei 8.212/1991, ainda estabeleceram novos critérios para o gozo da “isenção tributária” (na verdade, imunidade, eis que expressamente prevista na Constituição Federal, art. 195, § 7o) a que fazem jus entidades beneficentes de assistência social e educação.

A Suprema Corte decidiu, por maioria, que “os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”.

As ADIs foram ajuizadas no bojo da edição da Lei 9.732/1998, que, ao promover alterações no art. 55, III, da Lei 8.212/1991, veiculando critérios para o gozo da “isenção”, acabou por restringir o conceito de entidade be­neficente para os fins da imunidade de contribuições previdenciárias que é assegurada pelo art. 195, § 7o, da CRFB/1988.

Em virtude da posterior edição da Lei 12.101/2009, que revogou os mencionados dispositivos legais, as ações foram recebidas como ADPF, sendo que, no mérito, a Suprema Corte consolidou o entendimento de “que, em se tratando de imunidade, a teor do disposto no artigo 146, III, da Constituição Federal, somente lei complementar pode disciplinar a matéria”.

As normas de imunidade, ao obstarem o exercício da competência tributária, visam proteger valores políticos, morais, culturais e sociais de na­tureza fundamental, vedando a tributação de certas pessoas, bens e serviços ligados a eles, razão pela qual devem ser compreendidas como elementos de

Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 195

um sistema harmônico e integrado de regras e propósitos constitucionais e interpretadas em função do papel que cumprem em favor dos valores pres­tigiados por esse ordenamento normativo e principiológico.

Com efeito, a Constituição Federal, ao instituir em seus arts. 150, VI, “c”, e 195, § 7o, a imunidade de impostos e contribuições para a seguridade social em relação às instituições de educação e entidades beneficentes de assistência social, buscou incentivar a iniciativa privada no auxílio ao Estado para cum­primento dos deveres e funções sociais assegurados em seus arts. 203 e 205.

Assim, a definição normativa do alcance da imunidade não pode ser alheia aos fins sociais visados pela Carta Magna, de tal forma que a interpre­tação que considere a tutela desses valores de extrema relevância será sempre a mais pertinente.

Essa diretriz hermenêutica, que define o alcance da norma constitucio­nal de imunidade segundo a compreensão da função social a ser alcançada e tendo em conta o ordenamento constitucional como um todo, deve orientar a leitura do § 7o do art. 195 da CRFB/1988 e a regulamentação compatível em relação à forma e aos limites do estabelecimento de regras disciplinadoras do exercício da imunidade.

Nesse contexto, considerando-se os valores sociais que justificam a imunidade consagrada no art. 195, § 7°, da CRFB/1988, bem como a obri­gação do legislador e do intérprete de apenas permitir restrições consentidas inequivocamente pela Lei Maior, a interpretação de eventuais condições há de ser estrita, vedadas conclusões que impliquem negativa à forma e ao conteúdo revelados pela Constituição.

Fixadas essas inafastáveis premissas, e tendo em vista se tratar de autên­tica limitação constitucional ao poder de tributar, a única conclusão possível é de que as “exigências legais” ao exercício das imunidades são sempre “normas de regulação”, às quais fez referência o constituinte originário no inciso II do art. 146, que outorga à lei complementar a disciplina da matéria.

A recente decisão proferida pelo STF nas ADIs 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, portanto, vem afastar de uma vez por todas quaisquer dúvidas quanto à reserva exclusiva de lei complementar para a disciplina das condições a serem observadas no exercício do direito à imunidade, donde se conclui que, ante a inexistência de norma específica a regular a garantia prevista no § 7o do art. 195 da CRFB/1988, e considerada a natureza tributária das contribuições destinadas à seguridade social, apenas as disposições previstas no Código Tributário Nacional (CTN), diploma legal recepcionado com status de lei complementar pela ordem constitucional inaugurada em 1988, constituem norma apta a fixar os requisitos para a fruição daquele benefício fiscal.

196 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

Por essa razão, e como muito bem esclarecido pelo Ministro Marco Aurélio em seu voto, até a edição de lei complementar, as regras aplicáveis à hipótese são as do art. 14 do CTN.

Como visto, o art. 55 da Lei 8.212/1991, aí incluídas as alterações da Lei 9.732/1998, estabeleceu vários requisitos, diversos daqueles previstos no art. 14 do CTN, para que as entidades beneficentes de assistência social pudessem usufruir da imunidade prevista no § 7° do art. 195 da CRFB/1988.

Ocorre que a Lei ordinária 12.101, de 27.11.2009, que revogou o art. 55 da Lei 8.212/1991, estabeleceu restrições ainda mais severas - e quase inatingíveis - ao gozo da imunidade tributária assegurada pelo art. 195, § 7o, da CRFB/1988, extrapolando os requisitos previstos no art. 14 do CTN, em flagrante inconstitucionalidade, na linha do entendimento consolidado pela Suprema Corte.

Por outro lado, é de se ponderar que, além dos vícios formais, as restrições estabelecidas pela Lei 12.101/2009 ainda incorrem em flagrante inconstitucionalidade material, porquanto, ao tratar a hipótese de imu­nidade tributária como se mera isenção legal fosse, impondo exigências demasiadamente desproporcionais ao seu exercício, o legislador ordinário minimizou a efetividade do comando constitucional, reduzindo o alcance da regra que, como constitucionalmente prevista, não se presta a simples favor fiscal, mas a fomentar entidades da sociedade civil a participarem de forma proativa, auxiliando ou colaborando com entes governamentais para suprir deficiências estatais nos setores da assistência social, da saúde e da educação.

E aí reside a inconstitucionalidade material, eis que o alcance da imu­nidade tributária outorgada às entidades beneficentes pela Carta Constitu­cional não pode ser reduzido ao alvedrio do legislador ordinário, conforme se verifica em relação à Lei 12.101/2009.

Com efeito, nem mesmo mediante lei complementar é admissível que se imponha às entidades beneficentes exigências excessivas e desar- razoadas para o aproveitamento da imunidade atinente às contribuições para a seguridade social. Do contrário, permitir que a norma legal im­ponha condições, de forma indiscriminada, ao gozo da imunidade é o mesmo que inutilizar a não incidência consagrada no Texto Maior, o que é inadmissível.

Fato é que o STF, conferindo a adequada interpretação ao § 4o do art. 150 da CRFB/1988, acabou por uniformizar o entendimento quanto aos critérios para imunidades tributárias no terceiro setor, em consonância com os parâmetros do art. 150, VI, “c”, da Carta Política, sendo certo que o be­

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 197

nefício não se limita às atividades típicas das instituições de educação e de assistência social, mas abrange todas as atividades desempenhadas por essas entidades, desde que os rendimentos sejam empregados nos seus respectivos fins institucionais.

Deve-se, portanto, adotar a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais, de modo a garantir a máxima efetividade da norma constitucional, ontológica e finalisticamente vinculada.

Ora, partindo-se dessa premissa, não tenho dúvidas em afirmar o equí­voco do novo § 6», inserido no art. 884 da CLT.

7.25. DO SISTEMA RECURSAL EXTRAORDINÁRIO (ARTS. 896 E 896-ADACLT)

Não foram poucas as reformas que tentaram implementar uma nova lógica sistêmica dentro do campo destinado aos recursos de capa­cidade extraordinária. Extraordinários porque assim são considerados os recursos dirigidos aos Tribunais de cúpula, como é o caso do STF, TST, STJ ou TSE.

No caso trabalhista, em recente guinada ideológica, sobreveio a Lei 13.015, de 2014, criando um estranho sistema unificador jurisprudencial. Posteriormente, foi no próprio Novo CPC que a unificação veio, com o IRDR, IAC, IRR, IUJ etc.

Nos domínios do recurso de revista (que é o nosso recurso extraordinário trabalhista), algumas alterações foram realizadas, a saber:

■ Art. 896. Cabe Recurso de Revista para Turma do Tribunal Su­perior do Trabalho das decisões proferidas em grau de recurso ordinário, em dissídio individual, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, quando:a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diver-

i sa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional do Trabalho,no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais

; do Tribunal Superior do Trabalho, ou contrariarem súmula de jurisprudência uniforme dessa Corte ou súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal;b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual. Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória, em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão

; recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a;

198 COMENTÁRIOS Â REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

c) proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal.§ Io O recurso de revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será interposto perante o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, que, por decisão fundamentada, poderá recebê-lo ou denegá-lo.§ 1°-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista:II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrarieda­de a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando to­dos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte;IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronun­ciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão, (incluído pela Lei 13.467/2017)§ 2° Das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Tra­balho ou por suas Turmas, em execução de sentença, inclusive em processo incidente de embargos de terceiro, não caberá Recurso de Revista, salvo na hipótese de ofensa direta e literal de norma de Constituição Federal.§ 3o (Revogado).§ 4o (Revogado).§ 5o (Revogado).§ 6o (Revogado).§ 7o A divergência apta a ensejar o recurso de revista deve ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 199

§ 8o Quando o recurso fundar-se em dissenso de julgados, in­cumbe ao recorrente o ônus de produzir prova da divergência jurisprudencial, mediante certidão, cópia ou citação do repositó­rio de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.§ 9o Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal.§ 10. Cabe recurso de revista por violação a lei federal, por di­vergência jurisprudencial e por ofensa à Constituição Federal nas execuções fiscais e nas controvérsias da fase de execução que envolvam a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), criada pela Lei 12.440, de 7 de julho de 2011.§ 11. Quando o recurso tempestivo contiver defeito formal que não se repute grave, o Tribunal Superior do Trabalho poderá desconsiderar o vício ou mandar saná-lo, julgando o mérito.§ 12. Da decisão denegatória caberá agravo, no prazo de 8 (oito) dias.§ 13. Dada a relevância da matéria, por iniciativa de um dos membros da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, aprovada pela maioria dos inte­grantes da Seção, o julgamento a que se refere o § 3o poderá ser afeto ao Tribunal Pleno.§ 14. O relator do recurso de revista poderá denegar-lhe se­guimento, em decisão monocrática, nas hipóteses de intem- pestividade, deserção, irregularidade de representação ou de ausência de qualquer outro pressuposto extrínseco ou intrínseco de admissibilidade, (incluído pela Lei 13.467/2017)Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de re­vista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.§ Io São indicadores de transcendência, entre outros: (incluído pela Lei 13.467/2017)

200 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

I - econômica, o elevado valor da causa;II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudên­cia sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da inter­pretação da legislação trabalhista.§ 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, ca­bendo agravo desta decisão para o colegiado. (incluído pela Lei 13.467/2017)§ 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão, (incluído pela Lei 13.467/2017)§ 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do

I recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal, (incluído pela Lei 13.467/2017)§ 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria, (incluído pela Lei 13.467/2017)§ 6o O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abran­gendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Em resumo; a nova redação dada pelo legislador reformista buscou igualar os poderes do Ministro relator do TST aos poderes do Ministro relator de idêntico recurso no STJ, nos exatos termos do novo Código de Processo Civil.

Passou a permitir que, em casos específicos e preliminares ao mérito, o Ministro relator, monocraticamente, despache no feito de modo a raciona­lizar o espaço da pauta, tendo em vista a simplicidade do motivo que enseja a rejeição ao recurso em análise no Tribunal.

Estabelece, ainda, o legislador que a decisão monocrática que abrevia o processo pode ser impugnada mediante recurso já previsto em lei.

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 201

Considerou, também, que a taxa de congestionamento de processos no Brasil atinge niveis superiores a 85%, segundo dados do Anuário “Justiça em Números” do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, de 2016.

Enquanto a taxa de recorribilidade na Justiça Estadual Comum é de 9,5%, na Justiça do Trabalho esse número é de 52%. Portanto, premente a necessidade de racionalização do sistema recursal, um Tribunal Superior deve ater-se não ao julgamento de casos simplórios, mas à apreciação de matérias que tenham relevância nacional, seja jurídica, econômica, orçamentária ou social. Daí por que também a ideia de regulamentar a transcendência recursal.

7.26. DO RECURSO ORDINÁRIO (ARTS. 895 E 899 DACLT)

O recurso ordinário, em certa medida, equivale à apelação do processo civil. A previsão legal para o recurso ordinário está nos arts. 893 e 895 da CLT. O prazo é de oito dias, como em geral são os prazos recursais trabalhistas.

0 recurso ordinário pode ser manejado em face de decisões de natureza terminativa ou definitiva; porém nunca em face de decisões interlocutórias.

Também pode ser utilizado contra as decisões proferidas pelo Tribunal Regional em matéria de sua competência originária.

Nos feitos de alçada das Varas, assim considerados aqueles cujo valor não ultrapasse o importe de dois salários mínimos, não caberá recurso or­dinário, exceto se a matéria for constitucional, de modo a se permitir o uso do recurso extraordinário.

De outra quadra, no procedimento sumaríssimo, as regras relacionadas ao recurso ordinário são um pouco diferenciadas daquelas do procedimento ordinário. A previsão da interposição do recurso no rito sumaríssimo está prevista no § Io do art. 895 da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo assim disciplinado:

■ Art. 895. Cabe recurso ordinário para a instância superior:I - das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos,

1 no prazo de 8 (oito) dias; eII - das decisões definitivas ou terminativas dos Tribunais Re­gionais, em processos de sua competência originária, no prazo de 8 (oito) dias, quer nos dissídios individuais, quer nos dissídios coletivos.§ Io Nas reclamações sujeitas ao procedimento sumaríssimo, o

j recurso ordinário: (...)

202 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

II - será imediatamente distribuído, uma vez recebido no Tribu­nal, devendo o relator liberá-lo no prazo máximo de dez dias, e a Secretaria do Tribunal ou Turma colocá-lo imediatamente em pauta para julgamento, sem revisor;III - terá parecer oral do representante do Ministério Público presente à sessão de julgamento, se este entender necessário o parecer, com registro na certidão;IV - terá acórdão consistente unicamente na certidão de julga­mento, com a indicação suficiente do processo e parte dispositiva, e das razões de decidir do voto prevalente. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a certidão de julgamento, registrando tal circunstância, servirá de acórdão.§ 2° Os Tribunais Regionais, divididos em Turmas, poderão designar Turma para o julgamento dos recursos ordinários interpostos das sentenças prolatadas nas demandas sujeitas ao procedimento sumaríssimo.

O recurso ordinário poderá ser interposto por simples petição, quando as partes estiverem se valendo do jus postulandi. Caso contrário, a regra a ser seguida é a do art. 514 do Código de Processo Civil, devendo o recorrente fundamentar suas razões recursais.

Será recebido apenas no efeito devolutivo, o que permite a execução provisória como regra geral, não obstante, em termos práticos, haver uma inexplicável utilização desse meio executório por parte dos operadores do direito!?

A obtenção do efeito suspensivo ao recurso ordinário poderá se dar pelo manuseio da tutela provisória, hoje versada a partir do art. 294 do NCPC.

O recurso ordinário é tão antigo quanto a própria CLT. Daí por que, durante os seus vários anos de existência, muitas súmulas surgiram. Vejamos;

Súmula 99 - Ação rescisória. Deserção. Prazo. Havendo recurso ordinário em sede de rescisória, o depósito recursal só é exigível quando for julgado procedente o pedido e imposta condenação em pecúnia, devendo este ser efetuado no prazo recursal, no limite e nos termos da legislação vigente, sob pena de deserção.Súmula 158 - Ação rescisória. Da decisão de Tribunal Regional do Tra­balho, em ação rescisória, é cabível recurso ordinário para o Tribunal Superior do Trabalho, em face da organização judiciária trabalhista. Ex- -prejulgado n° 35.

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 203

Súmula 201 - Recurso ordinário em mandado de segurança. Da deci­são de Tribunal Regional do Trabalho em mandado de segurança cabe recurso ordinário, no prazo de 8 (oito) dias, para o Tribunal Superior do Trabalho, e igual dilaçâo para o recorrido e interessados apresentarem razões de contrariedade.Súmula 414 - Mandado de segurança. Tutela provisória concedida antes ou na sentença (nova redação em decorrência do CPC de 2015) - Res. 217/2017 - DEJT divulgado em 20,24 e 25.04.2017.1 - A tutela provisória concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. É admissível a obtenção de efeito suspensivo ao recurso ordinário mediante requerimento dirigido ao tribunal, ao relator ou ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, por aplicação subsidiária ao processo do trabalho do art. 1.029, § 5o, do CPC de 2015. II - No caso de a tutela provisória haver sido concedida ou indeferida antes da sentença, cabe mandado de segurança, em fece da inexistência de recurso próprio. III - A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão ou o indeferimento da tutela provisória.OJ SDI-2 69 - Fungibilidade recursal. Indeferimento liminar de ação resci­sória ou mandado de segurança. Recurso para o TST. Recebimento como agravo regimental e devolução dos autos ao TRT. (Inserida em 20.09.2000) Recurso ordinário interposto contra despacho monocrático indeferitório da petição inicial de ação rescisória ou de mandado de segurança pode, pelo princípio de fungibilidade recursal, ser recebido como agravo regimental. Hipótese de não conhecimento do recurso pelo TST e devolução dos autos ao TRT, para que aprecie o apelo como agravo regimental.OJ SDI-2 148 - Custas. Mandado de Segurança. Recurso Ordinário. Exi­gência do pagamento. É responsabilidade da parte, para interpor recurso ordinário em mandado de segurança, a comprovação do recolhimento das custas processuais no prazo recursal, sob pena de deserção.

A reforma trabalhista promoveu algumas alterações no sistema até então vigente, quanto ao recurso ordinário, a saber:

■ Art. 899. Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.§ Io Sendo a condenação de valor até dez vezes o valor de referência regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso, inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância do depó-

| sito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do Juiz.

204 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

§ 2o Tratando-se de condenação de valor indeterminado, o de­pósito corresponderá ao que for arbitrado, para efeito de custas, pela Junta ou Juízo de Direito, até o limite de 10 (dez) vezes o salário-mínimo da região.§ 3o (Revogado)§ 4o O depósito recursal será feito em conta vinculada ao juízo e corrigido com os mesmos índices da poupança, (redação dada pela Lei 13.467/2017)§ 5o (Revogado pela Lei 13.467/2017).§ 6o Quando o valor da condenação, ou o arbitrado para fins de custas, exceder o limite de dez vezes o valor de referência regional, o depósito para fins de recurso será limitado a este valor. § 7o No ato de interposição do agravo de instrumento, o depósito recursal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar.§ 8o Quando o agravo de instrumento tem a finalidade de des­trancar recurso de revista que se insurge contra decisão que contraria a jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada nas suas súmulas ou em orientação jurisprudencial, não haverá obrigatoriedade de se efetuar o de­pósito referido no § 7° deste artigo.§ 9o O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, (incluído pela Lei 13.467/2017)§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial, (incluído pela Lei 13.467/2017)§ 11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança ban­cária ou seguro garantia judicial, (incluído pela Lei 13.467/2017)

Como se pode depreender, a primeira alteração veio pelo § 4o. No par­ticular, muda-se o critério de correção da moeda para que se observem os mesmos índices que são adotados pela caderneta de poupança.

O § 5o foi revogado. Assim dispunha o referido dispositivo:

■ Art. 899. (...)§ 5o Se o empregado ainda não tiver conta vinculada aberta em seu nome, nos termos do art. 2o da Lei n° 5.107, de 13 de setembro

Cap.7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 205

de 1966, a empresa procederá à respectiva abertura, para efeito do disposto no § 2o. (Redação dada pela Lei n° 5.442,24.5.1968)

Com relação ao valor do depósito recursal, o legislador impôs signifi­cativa modificação.

Durante muito tempo se discutiu a natureza jurídica do depósito recursal nos domínios do processo do trabalho. Alguns diziam que a exi­gência de valores adrede estabelecidos, em importes fixados por meio de uma tabela, com cobranças idênticas para pessoas jurídicas ou físicas de capacidade econômica distintas, ofendería o princípio da igualdade, pois exigir que empresas de grande porte, bem como as microempresas, cuidas­sem de efetuar depósito prévio para a interposição de recurso implicaria em elevado e desigual custo econômico. Assim, se é possível para uma grande empresa efetuar, sem grandes dificuldades, o depósito, talvez já não se possa dizer o mesmo com relação a uma microempresa, uma vez que esta não teria condições de segregar determinada parcela do seu capital de giro para depositar em juízo, com o escopo de questionar decisões judiciais que poderíam, inclusive, estar equivocadas.

Há, dentro dessa linha, quem ainda diga que, sendo o Brasil signatário do Pacto São José da Costa Rica, que, em especial, preconiza o princípio do duplo grau de jurisdição de modo expresso, não poderia exigir o depósito recursal. Isso porque, ao considerarmos que os tratados internacionais se encontram em pé de igualdade com a Constituição, não se poderia exigir, com a finalidade de acessar uma instância recursal, o depósito recursal, de duvidosa constitucionalidade, por ser violador do referido princípio do duplo grau de jurisdição.

Devemos lembrar, contudo, que, no direito trabalhista, a definição legal de empregado (art. 3o da CLT) deixa clara sua posição hierárquica diante do empregador. Não é demais ressaltar que a dependência é uma das características marcantes da relação de trabalho. Com a dissolução do contrato de trabalho, a posição de sucumbência continua persistindo, pois, devido à desigualdade moral e material entre ele e o empregador, este pode pressioná-lo ou coagi-lo a aceitar fatos contrários aos seus próprios interesses. Em suma, o empregado não tem pleno acesso ao empregador em qualquer fase da relação de trabalho. Daí a necessidade de norma protetora para a parte mais fraca. Na extinção do contrato de trabalho, todos os possíveis débitos trabalhistas devem ser pagos. Não acontecendo, a lei deve ter meios eficazes para coibir a inadimplência, pois a demora na prestação jurisdicional aumenta a incerteza do recebi­

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mento do crédito. Assim, visando à garantia da execução das sentenças condenatórias, nossa lei laborai estabelece que o recurso a ser interposto pelo empregador seja precedido de depósito judicial correspondente ao valor da condenação. Sua natureza jurídica é de garantia de juízo, e não de “taxa recursal”, até porque taxa, no direito nacional, é tributo que cabe ao Estado cobrar em função do exercício do poder de polícia ou da utili­zação, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. Com a exigência do depósito a cada novo recurso interposto no decorrer do processo, não tem a lei a finalidade de taxar a recorribilidade, mas garantir plenamente a execução e evitar a profusão de recursos. Se é verdade que o depósito traz um ônus ao empregador, é também verdade que a demora e a protelação das ações trabalhistas oneram da mesma forma e com mais intensidade o Estado e a própria sociedade.

Devemos admitir que o dispositivo da CLT em questão tem levado muitos doutrinadores a se posicionarem sobre a matéria. Muitos insistem em aplicar ao Direito do Trabalho a mesma rigidez do Direito comum. Invocam, para tanto, os mandamentos constitucionais da igualdade de todos perante a lei e o não cerceamento aos recursos como forma de ampla defesa. O preceito constitucional que prevê a igualdade de todos perante a lei tem por objetivo promover a harmonia e propiciar a convivência pacífica entre os indivíduos. A distinção do conceito de igualdade e sua re­gulamentação, porém, são objetos da norma. Do contrário, seria suficiente a regra geral da igualdade entre todos perante a lei, voltando a prevalecer a autotutela e a lei do mais forte. Não é demais salientar que, no Direito do Trabalho, cuida-se de aproximar as desigualdades, compensando ju­ridicamente a deficiência econômica do trabalhador. Não seria razoável, por exemplo, que, malsucedido na demanda, o empregado fosse obrigado a fazer o depósito para ter uma nova apreciação da decisão que não lhe foi favorável. Em contrapartida, atente-se ao fato de que o empregador pretende ver declarada a improcedência da reclamação do empregado, eis que ele não busca receber qualquer valor econômico, o que afasta a necessidade de garantia de execução, pois seu direito já está satisfeito. Em conclusão, o empregado procura um pronunciamento declaratório- -condenatório. Já o empregador, apenas o declaratório. Quando a matéria foi submetida ao Supremo Tribunal Federal, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 836-6/DF), o Relator Ministro Francisco Rezek, ao não conceder liminar, afirma em seu relatório: “O suposto atentado ao princípio da igualdade que se estampa no caput do art. 5o da Constituição, esse alegado tratamento desigual às partes ante a Justiça

Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 207

o Trabalho - empregador e empregado isso, decididamente, não é novidade. As normas pertinentes ao processo do trabalho não consagram uma paridade absoluta no que concerne ao tratamento do empregador por oposição ao tratamento dado ao empregado”.

Falando na garantia que se dá aos litigantes - para possivelmente ampliar os contornos dessa regra, diante daquilo que vinha decidindo o Supremo sobre o que significa acusado e qual o tipo de processo em que há figura do acusado, temos no inciso LV do art. 5o, uma garantia bem mais ampla, aplicável a qualquer processo, a da ampla defesa com todos os recursos a ela inerentes. Não bastassem os argumentos acima, devemos ainda ter presente que se, por determinação legal, o depósito recursal pode, de alguma maneira, representar uma limitação, mas jamais o cer­ceamento, à revisão processual, há que se convir que a lei pode fazê-lo por uma razão social de ordem superior, como a de inibir a interposição de recursos protelatórios e inúteis e evitar, dessa maneira, prejuízos ao Estado e ao trabalhador.

Não foi por outra razão que o Tribunal Superior do Trabalho resolveu, no ano de 1993, editar uma Instrução Normativa, de n° 3, objetivando, entre outros temas, estabelecer um marco regulatório para tão relevante questão. Conforme a Instrução Normativa do TST 3/1993, os depósitos de que trata o art. 40, e seus parágrafos, da Lei 8.177/1991, com a redação dada pelo art. 8o da Lei 8.542/1992, não têm natureza jurídica de taxa de recurso, mas de garantia do juízo recursal, que pressupõe decisão condenatória ou executória de obrigação de pagamento em pecúnia, com valor líquido ou arbitrado. Portanto, a exigência de depósito recursal, nos domínios do processo do trabalho, afigura-se completamente legítima, inclusive sob o prisma constitucional.

Pois bem, o que fez o legislador reformista? Manteve a exigência do depósito recursal, mas amenizou o seu impacto em face de algumas pessoas jurídicas, como se depreende do § 9o do art. 899. Transcrevo-o uma vez mais, a saber:

■ Art. 899. (...)§ 9o O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, (incluído pela Lei 13.467/2017)§ 10. São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação

! judicial, (incluído pela Lei 13.467/2017)

208 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dios Borges

Com efeito, as entidades que ostentarem suas atividades sem qualquer finalidade lucrativa poderão rever a decisão judicial, pela via recursal, desde que promova o depósito recursal. Todavia, esse depósito será efetuado pela metade. Dentro dessa mesma lógica temos os empregadores domésticos, os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte.

As pessoas (físicas ou jurídicas) que obtiveram o benefício da gratuidade de justiça, bem como as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial, também estão isentas do depósito recursal.

Com relação às empresas que se encontram em recuperação judicial, valem algumas palavras.

O art. 47 da Lei 11.101/2005, que regulamenta a recuperação judicial, dispõe que:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

A recuperação judicial tem o nítido objetivo de sanear a crise eco­nômico-financeira e patrimonial da empresa, bem como buscar a pre­servação de sua atividade econômica, além de procurar manter os postos de trabalho, sem perder de vista a necessidade de solver os interesses dos credores. Ela é, em última análise, uma forma de preservação da empresa, que passa por um contundente momento de crise, cuja reorganização, em diversos níveis, não pode ser olvidada, merecendo, dessa forma, cuidados específicos, assim como um enfermo, que não pode ser tratado da mesma forma que uma pessoa sadia.

Ora, exigir de uma empresa que se encontre em recuperação judicial o pagamento de todas as despesas processuais seria o mesmo que exigir de uma pessoa que se encontra com o pé fraturado a sua participação em uma corrida de maratona!

Parece que o Tribunal Superior do Trabalho não atentou para essa pe­culiaridade, na medida em que não promoveu a atualização de seu verbete de n° 86, a saber:

Súmula 86 - Não ocorre deserção de recurso de massa falida por falta de pagamento de custas ou de depósito do valor da condenação. Esse privilégio, todavia, não se aplica à empresa em liquidação extrajudicial.

Cap. 7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 209

Pensamos que a lógica da Súmula 86, em sua primeira parte, deveria ser estendida às empresas que se encontram em estado de recuperação judicial.

De qualquer sorte, isso não mais importa, uma vez que o legislador reformista, expressamente, consoante simples leitura do § 10, agora inserido no art. 899, isentou as empresas que se encontram em recuperação judicial do depósito recursal.

Por fim, o § 11 autorizou a substituição do depósito recursal pela fiança bancária ou pelo seguro garantia judicial. Faz sentido. Se a natureza jurídica do depósito é de garantir a futura execução, e tanto a fiança bancária como o seguro garantia judicial atuam como formas garantidoras dos débitos ju­diciais, inclusive para fins de embargos à execução, não haveria razão lógica para se deixar de admitir tais modelos garantidores para fins de depósito recursal. Até porque a fiança bancária e o seguro garantia judicial constituem imediata moeda de troca por dinheiro, o que não ocorre com os bens móveis ou imóveis constritos judicialmente.

7.27. DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PLENO (ART. 702 DACLT)

0 caput do art. 702 trata da competência do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho.

Com a última alteração que foi realizada na alínea “f”, por força da Lei 7.033, de 1982, tínhamos a seguinte redação:

Art. 702. (...)f) estabelecer súmulas de jurisprudência uniforme, na forma prescrita no Regimento Interno.

A reforma trabalhista aumentou sobremaneira a competência do ple­nário, a saber:

■ Art. 702. Ao Tribunal Pleno compete:1 I - em única instância:‘ a) decidir sobre matéria constitucional, quando arguido, para

invalidar lei ou ato do poder público;b) conciliar e julgar os dissídios coletivos que excedam a jurisdição dos Tribunais Regionais do Trabalho, bem como estender ou rever suas próprias decisões normativas, nos casos previstos em lei;c) homologar os acordos celebrados em dissídios de que trata

! a alínea anterior;

210 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - l.eonardo Dias BorJtt

d) julgar os agravos dos despachos do presidente, nos casos previstos em lei;

e} julgar as suspeições arguidas contra o presidente e demais juízes do Tribunal, nos feitos pendentes de sua decisão;

f) estabelecer ou alterar súmulas e outros enunciados de juris· prudência uniforme, pelo voto de pelo menos dois terços de seus membros, caso a mesma matéria já t enha sido decidida de forma idêntica por unanimidade em, no mlnimo, dois terços das turmas em pelo menos dez sessões diferentes em cada uma delas, podendo, ainda. por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de sua publicação no Diário Oficial. (redaçào dada pela Lei 13.467/ 2017)

g) aprovar tabelas de custas emolumentos, nos termos da lei;

h) elaborar o Regimento Interno do Tribunal e exercer as atri· buições administrativas previstas em lei, ou decorrentes da Constituição Federal.

li - em última instância:

a) julgar os recursos ordinários das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais em processos de sua competência originária;

b) julgar os embargos opostos às decisões de que tratam as alíneas b e e do inciso 1 deste artigo;

c)julgarembargos das decisões das Turmas, quando estas divirjam entre si ou de decisão proferida pelo próprio Tribunal Pleno, ou que forem contrárias à letra de lei federal;

d) julgar os agravos de despachos denegatórios dos presidentes de turmas, em matéria de embargos na forma estabelecida no regimento interno;

e) julgar os embargos de declaração opostos aos seus acórdãos.

§ 1 º Quando adotada pela maioria de dois terços dos juízes do Tribunal Pleno, a decisão proferida nos embargos de que trata o inciso li, alínea e, deste artigo, terá força de prejulgado, nos termos dos §§ 2° e 3º do art. 902.

§ 2º É da competência de cada uma das turmas do Tribunal: (§ 2º com redação pela Lei 2.244/1954)

a) julgar, em Unica instância, os conflitos de jurisdiç~o entre Tribunais Regionais do Trabalho e os que se suscitarem entre juízes de direito ou juntas de conciliação e julgamento de re· giões diferentes;

Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 211

b) julgar, em última instância, os recursos de revista interpostos de decisões dos Tribunais Regionais e das Juntas de Conciliação e julgamento ou juizes de direito, nos casos previstos em lei;c) julgar os agravos de instrumento dos despachos que denegarem a interposição de recursos ordinários ou de revista;d) julgar os embargos de declaração opostos aos seus acórdãos;e) julgar as habilitações incidentes e arguições de falsidade, suspeição e outras nos casos pendentes de sua decisão.§ 3o As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional, (incluído pela Lei 13.467/2017)§ 4o O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enun­ciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho deverão observar o disposto na alínea f do inciso I e no § 3o deste artigo, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral, observada a abrangência de sua circunscrição judiciária, (incluído pela Lei 13.467/2017)

De outro lado, os §§ 3o e 4o do art. 702 apresentam-se como novidade:

■ Art. 702. (...)§ 3o As sessões de julgamento sobre estabelecimento ou alteração de súmulas e outros enunciados de jurisprudência deverão ser públicas, divulgadas com, no mínimo, trinta dias de antecedência, e deverão possibilitar a sustentação oral pelo Procurador-Geral do Trabalho, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Advogado-Geral da União e por confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional, (incluído pela Lei 13.467/2017)§ 4o O estabelecimento ou a alteração de súmulas e outros enun­ciados de jurisprudência pelos Tribunais Regionais do Trabalho deverão observar o disposto na alínea f do inciso I e no § 3o deste artigo, com rol equivalente de legitimados para sustentação oral, observada a abrangência de sua circunscrição judiciária, (incluído pela Lei 13.467/2017)

212 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

7.28. DA CONTAGEM DOS PRAZOS (ART. 775 DACLT)

Contar o lapso de tempo é um fenômeno de nossas vidas. Aliás, não é por outra razão que se diz que o tempo é o senhor da verdade; o tempo é o nosso verdadeiro e único chefe, e por aí vão os adágios. Processualmente, contudo, prazo é o espaço de tempo entre dois termos, o inicial (dies a quó) e o final (dies ad quem).

Assim como tudo (ou quase tudo) na vida depende de tempo, com o processo não podería ser diferente.

O Novo CPC, dentre as diversas modificações, mexeu também com o modo de contagem dos prazos (e apenas os processuais).

Vale lembrar que o Código de Processo Civil de 1973, em seu art. 178, tinha uma regra contínua quanto à contagem dos prazos, não havendo qual­quer possibilidade de interrupção em face dos finais de semana ou eventuais feriados que viessem a pontificar no curso de sua contagem. Aplicava-se a Teoria da Contagem Temporal Contínua, como adotada em diversos outros sistemas jurídicos.

Claro que, quando o termo final do prazo ocorresse em feriado ou final de semana, havia a sua prorrogação para o primeiro dia útil subsequente.

O Novo Código de Processo Civil alterou essa lógica, considerando-se a contagem apenas para os dias úteis, consoante disposto no art. 219, que, de modo claro, assim aduz;

Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.

Dessa forma, desconsideram-se os finais de semana, bem como os feriados, no computo temporal.

Ao contrário do processo civil, o processo do trabalho sempre teve regramento próprio, que até o advento do NCPC coincidia com a fórmula estabelecida para aquele processo. Todavia, com o advento do novo diploma processual, as regras de contagem temporal passaram a ser diferentes. O legislador reformista resolveu igualar o processo do trabalho ao processo civil. Vejamos o que dizia a CLT antes e depois da reforma:

Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título contam-se com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento, e são contínuos e irreleváveis, podendo, entretanto, ser prorrogados pelo tempo estrita­mente necessário pelo juiz ou tribunal, ou em virtude de força maior, devidamente comprovada.

Cap.7 . DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 213

Parágrafo único. Os prazos que se vencerem em sábado, domingo ou dia feriado, terminarão no primeiro dia útil seguinte.

Com a reforma:

■ Art. 775. Os prazos estabelecidos neste Título serão contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento, (redação dada pela Lei 13.467/2017)

Mas não é só. O legislador reformista achou por bem ir além, pois esta­beleceu hipóteses de possibilidades de prorrogação temporal, como disposto nos parágrafos e incisos do referido art. 775, a saber:

■ Art. 775. (...)§ Io Os prazos podem ser prorrogados, pelo tempo estritamente necessário, nas seguintes hipóteses: (parágrafo renumerado e com redação pela Lei 13.467/2017)I - quando o juízo entender necessário; (incluído pela Lei 13.467/2017)II - em virtude de força maior, devidamente comprovada, (incluído pela Lei 13.467/2017)§ 2o Ao juízo incumbe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às neces­sidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito, (incluído pela Lei 13.467/2017)

O § Io, I, estabelece um perigoso grau de discricionariedade judicial, na medida em que autoriza prorrogar os prazos “quando o juízo entender necessário". Em certa medida, o NCPC também permite a dilatação dos prazos processuais (art. 139, VI, do CPC). Seria possível a prorrogação de todo e qualquer prazo, ou apenas os prazos não peremptórios? Essa é uma discussão que competirá à jurisprudência definir.

A outra hipótese de prorrogação está pautada nos casos de força maior, devidamente comprovada. Aqui a situação é mais razoável.

De acordo com doutrina de Maria Helena Diniz, na força maior, por ser um fato da natureza, pode-se conhecer o motivo ou a causa que deu origem ao acontecimento, como um raio que provoca um incêndio, inundação que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicação, impedindo a entrega da mercadoria prometida ou um terremoto que ocasiona grandes prejuízos

214 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dios Borges

etc. Por outro lado, o caso fortuito tem origem em causa desconhecida, como um cabo elétrico aéreo que, sem saber o motivo, se rompe e cai sobre fios telefônicos, causando incêndio, explosão de caldeira de usina, que provoca morte.

O § 2o expressamente permite a dilatação dos prazos relativos à produção de prova, como é o caso do prazo para apresentação de rol de testemunha, entrega de laudo pericial etc. Também é possível que se altere a ordem de produção da inquirição da oitiva das testemunhas, como é possível se extrair do referido § 2o, apesar de isso não estar dito de modo claro.

A referida alteração quanto à ordem da oitiva das testemunhas, além de sempre ter sido adotada pelo mundo empírico nas ações trabalhistas, para o processo civil agora é lei, de acordo com o art. 456, parágrafo único, do NCPC.

7.29. DO LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO (ART. 611-A,§ 5o, DACLT)

Litisconsórcio, do latim litis + cum + sors, etimologicamente significa "os que têm a mesma sorte na lide”. No Direito Processual moderno, dizemos que há litisconsórcio quando, em uma relação jurídica processual, um ou dois polos possuem mais de um sujeito.

Nesta quadra, interessa-nos apenas o litisconsórcio necessário, na me­dida em que foi ele tratado pelo legislador reformista trabalhista, consoante o § 5° do art. 611-A. Vejamos:

■ Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites

j constitucionais;II - banco de horas anual;

! III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata

, a Lei n° 13.189, de 19 de novembro de 2015;; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a con-I dição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos

que se enquadram como funções de confiança; j VI - regulamento empresarial;

VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;

Cap. 7 • DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 215

IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas perce­bidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;X - modalidade de registro de jornada de trabalho;XI - troca do dia de feriado;XII - enquadramento do grau de insalubridade;XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;XV - participação nos lucros ou resultados da empresa.§ Io No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3o do art. 8o desta Consolidação.§ 2° A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de traba­lho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico.§ 3o Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.§ 4o Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver a cláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito.§ 5o Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes ne­cessários, em ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.

O litisconsórcio, por suas diversas categorias, recebeu tratamento pelo legislador processual comum. Sempre houve uma confusão a partir da redação do art. 47 do CPC de 1973, uma vez que dava a ideia de que todo litisconsórcio necessário seria unitário, o que não correspondia à verdade, pois, em que pese termos muitos casos de litisconsórcio necessário em que a decisão imposta a todos os participantes obrigatoriamente é a mesma, isso ocorre pela própria natureza do direito material, e não por uma regra que imponha tal situação.

216 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Leonardo Dias Borges

Vejamos o que dizia o revogado art. 47:

Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença depen­derá da citação de todos os litisconsortes no processo.Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

Não é difícil perceber que o artigo supratranscrito busca conceituar duas categorias consorciais, com um certo grau de atecnia.

Ora, da leitura do dispositivo, percebe-se que o legislador, ao tentar conceituar o litisconsórcio necessário, acabou embaralhando a espécie com a do litisconsórcio unitário, que cabe em outra classificação. O necessário, que se opõe ao litisconsórcio facultativo, tem como ponto de partida classi- ficatório a obrigatoriedade ou não da sua formação. O unitário, que se opõe ao simples, tem como critério classificatório a sentença a ser proferida no processo. São, pois, dois critérios distintos, que foram encambulhados no mesmo dispositivo legal. Da leitura do art. 47, nota-se que somente a parte inicial (quando por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica) tem pertinência com o litisconsórcio necessário. A parte subsequente (o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes), ainda que com imperfeições, cabe na conceituação de litisconsórcio unitário, mas não na de necessário, haja vista que, nessa modalidade, o magistrado não é obrigado a decidir de modo uniforme.

O NCPC buscou solucionar o problema em seu art. 114:

Art. 114.0 litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

Como visto mais acima, o legislador que cuidou da reforma trabalhista passou a exigir a participação necessária dos sindicatos subscritores das con­venções coletivas em todas as ações que tenham como objeto a anulação das cláusulas contidas nesses respectivos instrumentos normativos.

A exigência faz sentido. Ora, ao se ter uma decisão judicial declarató- ria, com efeito ex tunc, na qual se anulam cláusulas contidas em convenção coletiva, evidente se mostra o interesse de todos os que dela participaram, até porque todos igualmente serão alcançados pela referida decisão judicial.

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